时间：2023-09-08 17:14:20
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典活动宣传总结，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
根据市司法局《关于印发<2020年市“宪法宣传周”工作方案>的通知》文件精神，高度重视，切实抓好法律知识学习宣传教育，推动《宪法》学习宣传教育常态化、长效化，达到尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法的良好效果，现将开展情况总结如下：
一、认真落实，统筹安排
局党委高度重视宪法宣传周工作，安排相关股室专门负责此次宣传周宣传活动，明确了此次宣传周活动的主要宣传内容，坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导，把此次宣传活动作为贯彻落实五中全会精神的重要抓手，认真组织开展法律知识学习和“宪法进村（社区）”活动，切实担负起弘扬宪法精神，维护法律权威，加强民法典普法工作的责任，坚决反对形式主义、不搞花拳绣腿，不做表面文章，确保法律知识宣传工作落到实处。
二、创新方法，加强宣传
把宪法宣传周活动的开展与各项民政业务的开展结合起来，把活动融入工作，用工作检验效果。活动期间，与各镇和社区一起，通过发放《宪法》《民法典》等宣传资料、组织法律知识讲座等方式，开展“宪法进农村”、“宪法进社区”集中宣传活动。同时，全局干部职工结合民政业务工作认真开展《民法典》等法律知识学习，提升法律意识，强化依法行政。
通过此次一系列的法律知识宣传活动，帮助市民朋友增强了法律意识，同时，通过学习，民政局的党员干部对依法行政的认识有了提升，依法行政工作水平有了显著提高，为民政各项工作落到实处打下了坚实基础。
关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、 1、 从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2] [4] [8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日检索。
[3] 严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5] 陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6] [7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9] 参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日检索。
[10] 参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡开忠：《 论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
关键词：信用 法益 权利 信用权 损害赔偿
引言： 随着市场交易空间的不断扩大和熟人社会向陌生人社会的转化，过去发生于熟人之间的交易被越来越多的陌生人交易，跨省，跨国交易所取代。社会财富的增加，使交易数额日益增大，在现金交易的基础上，发展出大量的信用凭证交易。与此同时，即时交易逐渐退出主流位置，交易数额的增大与流通速度的提高使更多的交易双方之间的给付行为与对待给付行为之间存在时间差，这样使得所期待的对待给付行为处于不确定状态。以上种种因素的存在不同程度上加剧了现代交易的风险性。这种风险不仅仅涉及商事主体的交易活动中，而且广泛的存在与民事主体的日常经济活动中。
这种交易风险，直接来自于交易双方的给付行为与对待给付行为之间的时间差，它使得所期待的对待给付行为处于不确定的状态。[1] 如何使将来的对待给付行为更加可以预期，更为确定，从而避免和减少市场风险，信用的作用逐渐为人们所关注。以担保法上的保证为例，保证是以具有偿债能力的第三人为债务人提供担保，从而保证债务的履行，以减少交易的风险。信用越高，风险越小；信用越低，风险越大。信用无疑含有巨大的经济价值。
一 信用的界定：
信用是一种价值，拥有良好信用的企业在市场竞争中就占据有利的位置，它更容易获得银行的贷款，得到更多的交易机会，也广泛的受到消费者的青睐。相反，信用不良的企业则迟早会被残酷的市场竞争所淘汰。信用的这种无形价值使它得到广泛的关注和使用。经济学、法学甚至文学都在赋予其各自的含义。本文从法律的角度探讨这一问题。韦伯词典认为，信用是以授信人对于受信人所作之还款承诺和能力有没有信息作为基础，决定是否同意产生授信人到受信人经济价值的转移。《牛津法律大词典》将其解释为：“为得到或提供货物或服务后并不立即，而是允诺在将来给付报酬的做法。”“一方是否通过信贷与另一方做交易，取决于他对债务人的特点、偿债能力和提供的担保的估计。”上述定义说明，信用与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力的表现。同时，信用也是一种经济上的信赖，来源于债权人对对方当事人的评价。
我国法学界对信用的解释，其代表性观点有以下几种：①信用是在社会上与其经济能力相应的经济评价。[2] ②信用应指一般人对于当事人自我经济评价的信赖性，亦称信誉。[3] ③信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上所获得的相应信赖和评价[4] ④信用是民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应信赖与评价。[5]
比较以上观点的不同点，主要集中在信用究竟是社会公众对民事主体“经济能力”的信赖与评价抑或“偿债能力”的信赖与评价。在这个问题上做出判断，无疑需要追根溯源至信用的产生之初。如前所述，信用的产生是基于商品交易的赊销和预付两方面。祥言之，信用行为发生时，授信人提供一定的价值物，经过一段时间后，受信人予以偿还来结束信用关系。英美法系国家的法学理论对信用的定义正体现了这一点。故信用所涉及的民事主体的能力，不是一般性、综合的经济能力，而是专指以偿债能力为主要内容的特殊经济能力。这种能力与民事主体的政治态度和一般道德品质不同，也与民事主体的生产经营能力、服务态度、人事或人际关系等其他经济能力无关。由此，笔者同意将信用定义为：民事主体所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价。信用是一种主客观因素相结合的产物，当事人的资金实力、兑付能力等经济能力是信用产生的主观条件，其客观表现为一种评价，这种评价是社会公众的评价，而不是当事人的自我经济评价。
信用作为一种独立的价值，以其特有的内涵与外延区别于商誉和名誉，其不能纳入到商誉权或名誉权中进行保护。与商誉不同，信用的主体不限于商法人，它包括自然人、法人以至国家在内的一切民事主体；信用的来源不一定是积极的社会评价，而是关于主体偿债能力的一般性评价，而商誉则多表现为积极的评价。信用之于名誉，尽管均有相同的人格属性，同属于精神利益的范畴，但信用更主要是以财产为基础，对民事主体而言，其信用状况与他所拥有的财产、资金密切相连，资金实力、偿债能力如何成为衡量信用等级的尺度。
诚实信用是民法的基本原则，这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务的过程中，符合一个诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，其目的是在当事人之间利益与社会利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。诚实信用原则实质上是将道德准则引入了法律，是法律与道德之间沟通的桥梁，而作为基本原则，它往往起到解释法律条文的作用，在法律未有规定时，弥补法律的漏洞，而不象法律条文那样具有优先适用性。信用作为一种具体的法益，其固然要受到诚信原则的统领，但两者最大的区别在于信用是纯粹的对偿债能力的评价，而与主体的道德品质无涉。因此，尽管诚实信用中也有“信用”一词，却不能将两者混淆。
二 信用保护的法理基础：
1 上升为权利保护的必要性：
以资源本位为基础划分民法的规范对象，从资源受保护之程度观察，资源有权利资源、法益资源和自由资源。前者有法律创设，在法律上有其名分，完整受法律保护。中者虽非法律所创设，但为法律所承认，在法律上无其名分，在某种程度上仍受法律保护。后者则与法律之创设与承认无关，在法律上无其名分，亦不受法律保护。[6]目前，我国生效的法律上还无明确的信用提法，而采取援引反不正当竞争法保护商誉权的法律条文保护信用的方式。因此，可以说信用在形式上虽不存在，但实质上是受法律保护的。基于信用本身区别于商誉，这一做法的缺陷逐渐暴露。在形式上确立信用的独立性十分必要，不仅如此，还应在此基础上，将信用从法益上升为权利进行保护。原因如下：
（1）从正面看，权利较法益表现得更为积极。权利一词，其含义如何传统学说众说纷纭，其中最具代表性的是利益说与法力说。后来法力说成为学界通说，其将权利定义为：由法律和国家权力保证人们为实现某种特定的利益而为一定行为的法律上之力。依此学说，权利由两要素组成，一为受法律保护的特定利益即法益，而另一个因素是“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借这种力量既可以支配标的物有可以支配他人。[7]后一个因素构成了权利与法益的根本区别。将信用作为法益，法律上主体仅处于的享有之状态，而是否享有，视情况而不同。若将信用上升为权利，则权利主体可针对其为积极的法律所赋予的保有、利用和维护行为。这样信用价值可得到更好的利用和满足
（2） 从反面看，法律对法益与权利资源所提供的保护程度是不同的。法律对权利提供的是全面完整的保护；而针对法益则只是消极承认。所谓消极承认，一方面肯定其合理性，它方面则提供相对薄弱的保护。这种差异，德国民法典的规定是最好的例证。该国民法典184条第一项规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者亦同。”该条前项用于规范侵害权利情形，后项则着重于规范侵害法益情形。比较两者。其差异性体现在侵权责任的构成要件上。侵害权利时，主观既可以是故意也可以是过失，而侵害法益则只能是故意；在行为方式上，对侵害权利的行为无特别要求，而侵害法益的则限于“以背于善良风俗的方式”侵害法益成立侵权的条件较权利严格正反映出法律对权利的保护程度更高。
（3） 法是一部权利法，其调整平等主体之间的社会关系既是通过赋予其权利的方式来实现的。权利、法益自由等资源之关系与法律制度的完善程度有关。法律制度愈完善，自由资源就相应减少。权利、法益二资源尤以权利资源呈正比增加。作为上层建筑的法律制度应适应社会现实的需要，不失时机的将在社会实践中成熟的法益上上升为权利进行保护，信用正是其中的一个。在制订民法典的前夕，人大法工委提出的民法草案第四章人格权篇中即明确规定了信用权，这一做法是值得肯定的。
2 权利的属性：
基于信用的内涵，笔者将信用权定义为：民事主体对其所有的偿债能力在社会上获得相应信赖与评价所享有的保有、维护与利用的权利。我国是法典化国家，未来民法典的权利体系中，信用权的归属问题成为争论的焦点。总结学术界关于这一问题的观点，主要有三种：一是主张信用权是精神性人格权；二是认为信用权宜定性为无形财产权，还有一种观点则认为信用权是一种商事人格权。
（1）商事人格权：
商事人格权是能够进行商业利用，已经商业化的人格权，具体是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益在内的具有商业价值的特定人格利益-商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。[8]从这一定义不难发现作者在界定商事人格权是仍立足于人格权的基础上。自己、只是为了与传统人格权相区分，而将人格利益中的商事因素提炼出来，从而形成一种特殊的商事人格权。将信用权作此定性有两大问题：其一，对既有权利体系的冲击。我国民法借鉴大陆法系民法的体例，将民法划分为总则、物权、债权、知识产权、人格权和亲属权几个比较成熟的部分。商事人格权是归入人格权抑或财产权中的物权或债权本身就是值得探讨的问题。将信用权定性于此无疑不利于信用权在民法中位置的确定。其二，财产权与人格权原本就具有密切的联系，尤其是在现代商业社会中，商业化浪潮对人格领域的冲击是深刻而广泛的。很多人格利益的商业价值得到挖掘，这种现象就是“人格商业化”。所谓“商事人格权”不过是这一趋势的反映。 （2）精神性人格权或无形财产权：
客体的非物质性使这两种权利的区别不那么泾渭分明，但不可忽视的是精神性人格权最终落脚在人格权，而无形财产权则是财产权。作为信用权客体的信用，其确实具有很大的财产价值，表现在两个方面：其一，具有使用价值。信用在社会生产经营中能发挥重要作用，它影响到银行是否决定发放贷款，投资者是否购买它的股票等。其二，具有价值。当它由权利主体自己使用时就是企业的固定资产。与他人交换是就是商品，其价值来源于企业日常经济活动中的劳动积累
尽管如此，信用的财产价值不完全等同于一般的财产价值。一是它具有很强的人身依附性。虽然可以与主体在一定程度上分离，但总是要以主体人格的存在为基础。同时，信用往往因主体的人格的不同具有自己独特的个性色彩，一旦离开了特定主体，其价值也往往发生变化，其转让性因此受到不同程度的影响。二是它的财产价值的可比性。从理论上讲，商品的价值是由生产商品的必要劳动时间决定的，而信用不适用这一原则。它的价值是有各个主体花费的个别劳动时间决定的。三是信用主体的广泛性。不仅法人享有信用权，自然人或其他民事主体也享有信用权。所谓“人无信不立”不享有信用权的组织或人在社会上是不存在的，尽管信用的大小因人而异，但这是实际的差异，就信用权来说，它反映了主体的平等性。[9].因此，信用权是一项精神性人格权，在未来的民法典中应规定在人格权篇。
三 信用权的民法保护
1 损害赔偿的构成：
作为精神性人格权的信用权，是一种绝对权。主体行使该权利，其他不特定的多数人承担不作为的义务。对信用权的侵害方式多表现为以捏造、散布虚伪事实等不正当方式损害他人信用的行为，最终这种损害行为往往影响他人对受害人的信赖程度与有关偿债能力的评价结果。从而造成信用权主体的不利益。在这种情况下，信用权的主体与特定的侵害人之间形成以损害赔偿权利义务为内容的债的关系。信用权利人成为损害赔偿之债的权利人。侵害人成为损害赔偿的义务人。根据损害赔偿的构成要件理论，认定侵害信用权损害赔偿责任的成立应考虑以下五个方面：首先，侵害信用权行为的存在。其次，主观方面的过错即侵权人在实行在法律上应受非难行为时的主观状态，其表现形式是故意或过失。三是违法，即侵害信用权的行为违反法律强制性、禁止性规定或违背善良风俗公共秩序。四是损害事实。只有侵权行为而没有损害不构成损害赔偿责任。只有存在损害，才有必要赔偿。而且这里的损害非事实上的一切损害，而是特指法律上的损害即依法律规定的可赔偿性损害。五是相当因果关系，即行为在一般情况下，也就是说并非在特殊，几乎难能一有，而依一般之通常事理之常所不计入情况下始足以导发损害者，此？鼻趾π庞萌ǖ男形胄庞盟鸷χ渚湍苋隙ㄓ邢嗟币蚬叵怠？SPAN lang=EN-US>[10]这一因果关系理论，不仅影响到损害赔偿责任的成立，而且影响损害赔偿范围的确定。
2 侵权损害赔偿的范围
（1）财产性损害赔偿：
我国的侵权损害赔偿奉行的是财产性损害全部赔偿的原则。赔偿义务人的赔偿责任及于因损害事故所引发的全部损害。此时损害赔偿责任的出发点在于被害人，并且所赔偿者为使与赔偿权利人所受的损害相一致，恒将损害事故发生后至事实审判所发生的变动考虑进去。然而，这一赔偿制度由于过于理想而不易实行，对侵害人过于苛责，故对该制度所谓之全部损害并非损害的全部，而只是一部分而已，即法律所规定应赔偿之损害乃包括所受之损害与所失利益。
首先， 作为精神性人格权的信用权，对其进行侵害有可能导致直接的财产损失，其主要表现为为恢复权利而指出的必要费用。如为恢复信用，消除影响而支出的广告宣传费等，应当全部赔偿。
其次， 对于侵害信用权而带来的间接财产利益的损失。如采用诽谤手段侵害某厂的信用，造成大批客户退货，这种可得利益的损失也应当进行赔偿。此时损失的确定可参照这一公式：W=（P-C）*（A1-A2）其中W是损失数额，P是单位商品或服务的价格，C是单位或服务的成本，A1是在侵权期间受害人应销售的产品量或服务量，A2是在侵权期间受害人实际的产品销售量或服务量。[11]
（2）非财产损害赔偿：
非财产损害赔偿即精神损害赔偿是指民事主体精神活动的损害。它包括精神利益的丧失或减损和精神痛苦。早在《民法通则》颁布之初，我国就已经比较隐晦地承认了精神损害赔偿。最高人民法院于1988年通过的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条更是明确地将精神损害赔偿提到桌面上来。但是，就我国立法规定而言，仅规定了姓名权、荣誉权、名称权、名誉权、肖像权遭受侵害的受害人可以请求精神损害赔偿。这一列举方式使法定范围过于狭窄，这是受到当时立法背景及民法理论滞后等不利因素影响。值得欣慰的是，最高人民法院2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》扩展了精神损害赔偿的范围，其明确规定：不仅精神性人格权可以请求精神损害赔偿，而且物质性人格权如生命健康等受侵害亦可请求精神损害赔偿。即使是在精神性人格权内部，可适用精神损害赔偿的范围也大大扩充，信用权即包括其中。
作为信用权主体的自然人，其在权利受侵害时，请求精神损害赔偿无可质疑。但法人作为信用权主体在权利受侵害是可否主张精神损害赔偿则备受争议。笔者以为法人亦可为精神损害赔偿的主体。如前所述，精神损害不仅包括精神痛苦而且包括精神利益的减损和丧失。法人因非生命体，无精神痛苦可言。但法人有精神利益，否认法人有精神利益就等于否认法人的人格，这必与如今已为通说的法人实在说相悖，使法人本身失去了存在的依据。
精神损害由于着眼于非财产上的权益，故无从以金钱衡量之，其赔偿与财产损害赔偿相区别而独立存在。我国对于精神损害赔偿主要采法官自由裁量的原则。当然这并不意味着法官在确定数额时可以随心所欲主观臆断，而是必须依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：“人民法院可以依据债权人的过错程度，侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”
注释：
[1] 杨忠孝 《信用经济的法律维度》 华东政法学院学报2004年第一期。
[2] 王利明 《侵权行为法》中国政法大学出版社1993年版第299页。
[3] 张俊浩主编 《民法学原理》 中国政法大学出版社1991年版第158页。
[4] 杨立新 《人身权法》 中国检察出版社1996年版第638页。
[5] 吴汉东 《论信用权》 《法学》2001年第一期。
[6] 曾世雄 《民法总则之现在与未来》中国政法大学出版社2001年版10页。
[7] 梁慧星 《民法总论》法律出版社2001年版第76页。
[8] [9] 程合红 《商事人格权-人格权的商业利用与保护》 民商法学2001年第2期。
[10] 曾世雄 《损害赔偿法原理》 中国政法大学出版社2001年版第9页。
关键字：确权物权变动法律行为物权公示原则
一、确定物权归属的意义
过去的民法学说一般是将如何确定物权归属的案件，也就是我们常说的“确权”案件当作非交易状态下的案件类型。其实交易状态下的确权案件才是司法实践中的常发案件，而且在市场经济条件下这类案件对于国计民生才具有重要意义。比如，在买卖交易中确定所有权是否转移至买受人的案件，在土地使用权转让时确定该权利是否已经被受让人取得案件；在抵押交易中确定当事人依据抵押合同设定抵押权是否生效的案件。这些都是现实中的常发案件。在这些案件中，我们必须对认可这些物权变动是否生效、以及何时生效的问题做出决断。
物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具有十分重要的意义，因为：（1）物权具有排斥第三人的效力，比如抵押权设定生效后，即可以排斥一般的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此必须在抵押权设定的法律交易中考虑到第三人正当权利被排斥这一因素，在法律上建立保护第三人的制度。再如所有权变动的情况：如果一个所有权的取得有效，那么该所有权便不能同时确定为他人享有。因此在一个标的物上虽然可以存在两个以上的债权，但是绝不可以同时存在两个所有权，因此如果确定一个所有权变动有效，其他人的合法债权因此必然会被排斥。物权这种排斥第三人作用的法律效力是非常强硬的，因此物权变动的法学原理和制度建设必须考虑到交易安全这个市场经济法制建设的基本原则。（2）物权变动实际上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一个有效的物权变动能够使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力制度建设必须予以解决的问题。因为民法上有“无瑕疵取得”的原则，物权取得人一般并不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利瑕疵一般情况下只能由原来的权利人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所以交易的物权确权不论对于民法制度建设、而且对于公法制度建设也有十分重要的意义。比如，对于已经合法完成的交易，不论是法院还是行政管理机关，一般均不应该因为物的原来权利人有违法的情节（即使物的原来权利人的不当行为与交易之物有关），而将物从物权取得人手中追回。
正因为这样，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不但法院的法官应该掌握，仲裁机构的仲裁员应该掌握，而且行政管理部门比如土地部门、房地产部门、车辆以及船舶的管理部门等照样应该掌握。当然，律师职业者和其他法律辅助人员也应该予以掌握。
近年来随着法学研究的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定物权归属这一点已经没有疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权取得的法律根据的正当性，因此可以从物权变动的法律根据方面去确定物权的归属。同时，对于非依据法律行为发生的物权变动，比如依据法律的直接规定、依据法院的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理上的看法也趋于统一，我国立法机关编制的“物权法征求意见稿”也采纳了这些观点。但是这些物权变动并不是依据交易行为发生的，从市场经济和人民群众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义重要。
显然，司法实践常见的物权确认案件，常常是依据法律行为发生的物权变动，然而也就是在这一方面，目前的民法法理有极大的混乱，给我国的立法和司法带来极大的困扰。本文从几个典型案例分析入手，说明科学的确定交易中的物权归属的方法，以及其中的法理问题，目的是克服各种似是而非的法理给我们带来的困扰，以科学的法理来指导我们的立法和司法。
二、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？
现实交易涉及物权变动的情形一般是：当事人之间首先会订立一个合同，通过合同来约束双方当事人，使他们能够履行合同，以完成物权的变动。这种情形的典型，就是当事人之间订立买卖合同，合同在履行之前首先应该生效，这种效力促使当事人履行合同指定的交付义务，最后完成所有权的转移。所以从物权变动的角度看，这个买卖合同就成为所有权取得这种物权变动的交易基础行为或者原因行为，而所有权转移的事实，就成为交易的结果。一般法理分析也就是基于这一因果关系而展开的。有了这个原因行为的基础，所有权的转移才具备了法律上最初的条件,抵押权的设定等行为，也存在着这些法律事实的区别。所以除所有权转移之外，其他交易情况下的物权变动都会有这个原因行为。
但是，合同的成立以至生效，是否能够成为物权变动的充分条件？也就是说，是否有了物权变动的原因，就必然发生物权变动的结果？举例来说，是否可以认为买卖合同成立生效后，标的物的所有权十分肯定会转移给买受人？依据合同设定抵押权时，是否可以根据能够生效的合同就确定抵押权设定行为完成了？
司法实践中常常可以遇到这样一些案例，一些法官、律师等认为，合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：
（一）案例
案例1：“一物二卖”中的所有权确定问题
某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应了。于是双方签订了房屋买卖合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房屋交付给该经商户。合同签订后，经商户依约交付了房款。该合同签订三天后，另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就和第二个买受人又订立了房屋买卖合同，还主动迅速地办理了房屋过户的登记手续。房主交付房屋后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有使用。于是，第一个买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，更没有违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个合同的标的物房屋是特定物，因此，按照“特定物买卖，标的物所有权在合同成立生效时转移”的法理，那么房屋所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，这个房屋的所有权就已经是你的了。别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。根据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求，认为第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人承担不作为的义务作为前提条件，而本案的“侵权人”却没有这一义务违背的问题，因为他是根据合同取得房屋的，因此，追究其侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然认为侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。二审法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他不愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受人支付房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，造成十分消极的社会影响。
案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题
一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是否注意到第三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是否已经有效设定了呢？
（二）法理分析
在民法的发展历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典采用的，其理论来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履行”的原则。这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具有要求当事人履行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到极大的扩张——法国大革命时代，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。在这种情况下契约变成为社会的自然人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。依据法国民法典立法者的观点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”
应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”（Principleofconsensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大影响的模式。
这种仅仅依据合同就能够发生物权变动的规则，在立法思考方面，虽然似乎直接贯彻了自由的精神，但是在法律上却无法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不能、甚至当事人有意识违约造成的履行不能时，这种立法模式不能说明为什么所有权以及其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它能够肯定地得到履行，在没有履行时，物权变动当然无法不能成就。比如一个人在订立房屋买卖合同时精神正常的人，在履行合同是可能会精神失常，因此就会发生合同履行不能的问题。因此虽然合同生效，但是无论如何房屋所有权不能转移。一个企业，在自己的产品涨价时马上会发生不交付甚至出卖给他人的情形，因为即使他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在现实中是常见的，在债权效果上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不能转移给两个人。（2）不能解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。因为物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，比如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。如果合同的生效就能够发生物权变动的结果，那么仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的效果，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没有任何的正当性可言。
对上述这些问题，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后，于1855年制定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺陷的补救措施。但是这种补救措施是否得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和取得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不能对抗第三人时，物权变动有怎么可以生效？显然，法国法无法对此做出正确的回答。所以这种法理是不足取的。
显然，仅仅将合同作为物权变动的生效根据，在法理上是错误的，在实践上是有害的。在法理上，因为合同的成立生效，仅仅只是在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没有标的物（比如标的物尚在制造之中的情形），也可以没有标的物的所有权（比如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没有取得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立买卖合同，这个合同可以在没有物的时候、在出卖人没有所有权这样的处分权的时候生效，因为在履行合同时具备这些条件就足够了。
通过这里的分析还可以得出一个结论是：仅仅依据合同无法确定物权变动，因为：（1）物以及物权在合同生效时可以不具备；（2）买受人根据合同仅仅享有请求权，这种权利不能排斥第三人，以保障他自己取得标的物以及标的物的所有权。比如出卖人将物“一物二卖”时，因为标的物的所有权只有一个，所以并不是仅仅依据买受人身份就能取得所有权。
我国近现代民法改革从一开始就没有采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不能发生物权效力的基本规则。如果严格按照这种科学的法理分析上述这两个案例，就可以清楚的看到：
在第一个案例中，第一个买受人在交易中只是订立了一个合同并发生了房款的交付，这个合同没有违背法律的情形，所以这个合同当然是有效的，但是它的也只是发生了债权意义的约束力，第一个买受人根据这个合同享有债权意义的请求权。后来虽然发生了标的物的所有权被他人取得的情形，但是却没有发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人始终可以向出卖人主张这一请求权。现实中并没有发生第一个买受人的所有权取得，因此没有权利主张所有权，更没有权利主张所有权返还以及排斥他人的“侵权”。
在第二个案例中，银行与债务人之间只是定了一个抵押合同，而没有进行不动产登记；仅仅依据这样的一个合同不能发生排斥第三人的结果。因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，始终停留在债权意义的请求权的阶段上，因为这里的“抵押权”并没有设定完成。所以银行不能对已经出卖的汽车主张抵押权，法院也不能支持这一主张。
这就是“合同是债权的根据”的法理。依据这一原则，我们就可以非常容易的得出这样的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效必须领域法律根据。对于这一法理，从20世纪30年代我国制定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，我国民法研究和立法坚持了这种科学的法理。民法通则也坚持了这一法理。但是，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，随着我国“统一合同法”的制定，所谓的主流法学受到近邻日本民法学界的强烈影响，而日本民法典在本质上按照法国民法早期的精神制定的。因此，早已被我国民法科学传统放弃的法国法的“同一主义”理论不仅仅回到了大学的讲堂上，而且我国“统一合同法”制定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的效果与物权变动的效果联系在一起，而且将物权变动的结果当作合同生效的前提条件。这种导致因果关系的做法，说明我国民法学此时出现了明显的学术倒退。随着“统一合同法”宣传和贯彻进入，我国学术界和司法实践中再次出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生一切民事权利变动的充分根据、因此只要掌握了合同法就可以解决一切民法问题的误解。上述这些案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。
三、不动产登记和动产交付是确定物权变动的唯一依据吗？
近年来随着物权法研究水平的提高和物权法知识的传授，坚持物权与债权的法律性质相区分、物权变动的法律根据与债权变动的法律根据相区分的观点，又逐渐回到我国民法学的主流地位。这种观点的要点，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有的交付为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为交易中的不动产物权确权的法律根据，以动产交付作为动产交易中物权确权的根据。这种观点是根据潘德克顿法律科学建立起来的，其基点当然是科学的。根据这一观点建立的物权变动规则，可以比较清晰地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区分开来。我国立法和司法如果能够做到这一步，就已经能够将物权变动和债权变动基本上区分开来，从而实现交易法律秩序的科学调整。这样，我国民法在物权变动制度建设上的理论成就和实践效果就已经超过了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。
以不动产登记和动产的占有交付作为确定物权变动是否生效的依据，符合物权法中物权变动必须公示的原则。如上所述，物权的变动具有排斥他人的效力，因此为第三人的公正起见，法律要求不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有，目的就是给第三人提供知悉该物权变动的充分机会，使得第三人利益得到成分保护。
但是，实践中又出现了只有不动产登记才是不动产物权变动的法律根据、只有动产的占有交付才是动产物权变动的法律根据的观点和做法。这种观点和做法的基本特征是，在不动产交易确权时，只认可不动产登记，其他的法律根据一律排斥；在动产交易确权时，只认可动产占有的交付，不认可其他的法律根据。请看如下案例：
（一）案例
案例3：交付“房产证”能否作为所有权转移的依据？
在江苏省某市，某农业信托公司与某房地产开发商订立了一个房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房地产开发公司的董事长因重病住进了医院，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，还是要把房屋交付给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户手续。但是不幸的是，房产证交付后不久，该董事长因病重去世。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的所有权的问题，成为房地产开发公司清算的焦点问题。因为此时发生了其他债权人主张权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权的情况。显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。一审法院的判决，是不承认农业信托公司取得房屋所有权，因为没有办理不动产登记手续，房产证交付的行为在法律上没有意义。
另外，本人在实践调查中发现大量的案例：法院或者房地产行政管理部门为了坚持登记原则，甚至否定交易中土地以及房屋实际交付的效力：在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都归于无效。在这些执法者看来，不动产登记属于行政管理对于民事活动的确定或者许可，因此不动产登记对于不动产物权变动具有绝对的决定性作用。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，为什么动产的交付可以发生物权变动的效果，而当事人自己所为的不动产交付行为，在民法上反而无效呢？仅仅从这里我们就可以看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的。
案例4：公证能否作为所有权转移的依据？
在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并交付汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地车辆管理处进行过户登记手续，被当地车辆管理处拒绝，因为在当时，当地还没有开展私人汽车的过户登记工作，而且当时有关规定要求，私人买卖汽车只能在汽车交付一年后才能进行登记。为避免日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙驾驶汽车时，出现责任事故。法院判决，因为甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。由于法律规定只能以登记作为所有权转移的根据，因此法院无法认定所有权已经转移。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院认为不能作为所有权转移的根据。这一规定带来的问题，连法官也觉得不甚合理。
（二）法理分析
一般来看，以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的，但是必须明确，发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来说，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。比如出卖人要将自己的房屋所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地使用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这些权利的表达。在不动产交易中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，我们说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据一般情况下是正确的。
在民法上，由于汽车、车辆和飞行器具有不动产的特征，所以虽然这些物品自然性质为动产，但是在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这些物称为“准不动产”，在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用于准不动产。
同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有的交付作为这些物权变动的意思表示的表现形式，所以，一般情况下以动产占有的交付作为动产物权变动的有效根据也是正确的。当代德国民法科学对交付有十分深刻的分析。德国民法学的通说认为，一项交付必须具备如下因素：（1）“受让人方面”取得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出让人已经将占有取得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了取得人；（3）该项占有以及支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。在这三项表示交付有效成立的要素中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有的受让人获得的，是有权占有；第三项说明交付中包括着明确的转移物的支配权给受让人的意思表示。因此，交付是一个十分典型的法律行为，即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是否生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一种类型，所以这种合意也被称为“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，因为要发生物权这种独特性的排他性后果，所以这种法律行为还必须遵守“公示”这一特殊的法律条件。
从日本民法学引进我国的一种观点，认为交付是事实行为，不是法律行为。这种观点为我国一些学者采纳，但是不用仔细分析就知道这是一种错误的观点。因为没有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，即当事人没有意思表示或者意思表示不发挥作用的行为；但是谁都应该理解，在当事人之间发生物权交易时，他们怎么能没有意思表示？他们的意思表示怎么能没有作用？显然，即使是根据合同，如果出卖人没有交付的意思表示，买受人也不能到出卖人家里将出卖物拿走！如果出卖人交付行为有法律上的瑕疵时（比如精神病人将自己的房子交付），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特征，事实行为就不可以撤销。从这种将交付当作事实行为的看法，可见日本民法学研究不精深的特点，也可以看到我国民法学者引进这种观点时的盲目。
动产交付上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者法律行为推动他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以清晰地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就可以理解。
当事人依据法律行为来推动以至于完成他们之间的权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一基于的体现。意思自治原则的基本要求，就是按照当事人的内心真意来建立与变更民法上的各种权利义务关系；因此只有符合当事人内心真意的法律效果，在民法上就具有正当性。这一点是民法不同于公法的本质特征。民法上一切权利义务关系的建立与变更，都应该从当事人的意思自治上来理解。而意思自治原则具体制度，就是法律行为。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权的公示方式，或者说是不动产物权法律行为客观表现方式；动产物权的占有，也是当事人之间关于动产物权内心真意的客观表达方式。所以物权法律行为与不动产登记和占有交付之间的关系，是关于物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。
所以，不动产登记的本质，不是行政管理；不动产登记对于不动产物权的作用，也不是行政授权或者许可，而是物权“合意”的公示方式。
既然不动产登记和动产占有交付是当事人之间内心真意的表达方式，那么，在不动产登记和动产交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他物权意思表示方式。比如，如下这些可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方式是很常见的：
1．交付房屋。当事人订立买卖合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房屋交付给买受人，比如交付房屋的占有使用、交付房门的钥匙等，买受人也予以接受，这就表明了“交付”这一事实中当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的情况下，它当然应该按照法律行为的生效条件产生效果。所以当事人之间以实物交付的方式，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。
2．交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。
3．公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有问题，在实践中也不会产生消极的后果。
事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。
4．当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。
5．当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。
6．动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。
从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。
但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的分析看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。
但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产权利证书的交付、提交登记申请书等）。
四、结论
1.民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质的区别，因为这一本质区别，物权变动与债权变动（即他们的设立、转移、变更和废止）的法律根据必须加以区分。而最重要的法律根据的区分，是法律行为的区分，因为法律行为才是交易的基础。这是现代民法的根基，也是物权确权的根基。
2．债权意义上的合同的生效，只是产生债的（即请求权）约束力，因此不能以这种合同作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。
3．非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。这种物权取得，不必以不动产登记和动产占有交付作为必要条件，但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。
3．不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。
4．不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些物权变动的法律行为必须具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上能够满足物权公示原则的要求。
但是这些行为是否能够发生排斥第三人的效果，不能一概而论。比如，不动产的交付本身具有较强公信力，虽然不能排斥登记上的第三人，但是可以排斥登记之外的第三人。但是交付之外的其他行为，因此公信力十分薄弱，因此依据法理，基本上可以认定它们不具备排斥第三人的效果。
比如，当事人之间如果以交付不动产权属证书来转移不动产所有权时，如果不涉及第三人，可以根据证书的交付认定所有权已经转移，因为这种所有权的交付不一定涉及第三人；但是，如果当事人之间如果以交付方式来设定抵押权时，则不可以认定抵押权设立有效，因为抵押权设立的目的就是排斥第三人的，为第三人正当利益考虑，没有进行登记的，不能认定抵押权设定有效。
一、英语国家法律中“shall”的使用
英语中的“shall”既是助动词也是情态动词,当用作助动词时,shall+动词原形表示一般将来时,如“IshallstudyharderatEnglish.我将更加努力地学习英语。”此中用法中的“shall”只用于第一人称。“shall”被用作情态动词时,有两个用法,一是表示说话者的意图、允许、警告、命令、决心等,如“Youshalldoyourhomework.你应当做你的家庭作业”;二是用在问句中表示征求对方意见,主要用于第一、三人称,有“……好吗?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我们去博物馆,好吗?”根据学者的调查,如今无论是口语还是书面语,“shall”的使用是越来越少了。
纵观中西,立法语言中用的shall全部是现在时态,它确立法令的颁布是当时当刻的真实行为,并将永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助动词来表示将来,其文本特征也决定“shall”不能用在问句中表示征求对方意见。它只有一个用法,即被用作情态动词,表示立法者的“意图、允许、警告、命令、决心等”来“主要表达义务、规定和禁止的情态意义”[3]。
情态动词“shall”在法律英语中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律条文撰写人,时常受行内的“legalese”、“lawyerism”(律师痞子语言)英语的影响:很多人习惯于在法律和合同条文中的主要动词前(甚至在分句或条件状语句的主要动词前)不问青红皂白添上一个“shall”,本来应该用一般现在式、普通将来式、现在完成式或情态动词“may”来表达的地方,也一概用“shall”取而代之,以为因此文章就更具“专业”水准和“法律效力”,故“shall”被滥用的情形屡见不鲜,甚至在一些权威性的法律条文中也不例外[4]。
《牛津现代法律用语词典》(以下简称位《词典》),认为相同的概念用相同的词汇表达,不同的概念用不同的词汇,而不是不断地变化用词。同时指出,若一个单词在特定的文本中的意思不止一个而是太多,对立法者而言该词是无用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鉴于“shall”在法律文本中用法混乱,《词典》提出三个解决方案:
1.采纳“美国规则(Americanrule)”。因之是一些严谨的美国立法者采用的方案,故名。该规则是将“shall”的意思仅仅限定为“haveadutyto”,是指“有义务”,并且只能是有生命的人做主语。若句子的主语是“无生命的物(inanimateobject)”,则情态动词用“must”。
2.采纳“ABC规则(ABCrule)”。上世纪80年代末,首字母分别为A、B、C的三个国家(澳大利亚Australia、英国Britain、加拿大Canada)的立法者提出并强烈支持该规则。该规则主张既然“shall”的意思太多、用法难以统一规范,干脆弃“shall”而不用,根据不同的语境,选择一个更贴切的词,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等来替代它。这一规则在美国得到充分的利用,美国政府于1992年底修订的联邦法院规则不允许(disallow)使用“shall”一词,这与将“shall”的意思限定为“haveadutyto”的“美国规则”仅相隔一年。
3.第三个方案就是传统继续,依然维持一个单词多个意思的局面,就像几百年来人们所认为的那样:要保持“shall”的纯洁性(chastity)既是无望的也是不重要的[5]。除此而外,也有法律和语言教学专家建议用must替代之以明确表示法律条文的强制性。澳大利亚悉尼大学英语系RobertEagleson教授和执业律师MicheleAsprey女士在澳法律杂志上对目前法律文献中“shall”的用法提出了质疑,认为在日常用语中已不再使用,must是表达法律义务和职责的标准情态动词,也是该词最普通的用途。据他们观察,许多律师现在其法律文书中用must取代shal,l以明确法律或合同条文中规定的义务和职责[1]。
“shall”的使用存在不规范的情况,但在法律文体中的使用是长期以来形成的习惯,要完全抛弃“shall”不再运用在法律文体中,恐怕也是难以做到的。但任由滥用、误用的情况继续下去,也是不利于法律语言的规范化。故此,可以考虑采用“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,翻译成汉语是“有义务”,即“应当”、“必须”;把它的用法也限定为一种,即“有生命的人做主语”时,后面的情态动词用“shall”。这完全符合在法律文献中坚持用同一词汇表示同一概念的原则,也是法律文献写作和翻译值得提倡和坚持的一种作法。笔者以此为借鉴来梳理我国《民法通则》英译本中“shall”的使用情况。
二、《民法通则》英译本中“shall”的各种用法述评
在《民法通则》英译本②中,“shall”被当作情态动词共被用到310次,经归纳总结,共有五种情况用到“shall”:
1.汉语文本中的“应当”被译为shal,l这是《民法通则》英译本中“shall”最多和最主要的用法。比较典型的如第117条第1款:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的应当折价赔偿,”含有两个“应当”,被译为shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”与之可对照的是“必须”被译为mus,t如第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。译文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.汉语文本中不存在能与“shall”对应的汉语词汇,但条文中隐含着“应当”的意思,在英语译文中使用了“shall”。第29条:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”译文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.将汉语文本中表示“有权(利)”译为shallhavetherightto,如第34条第一款及35条第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有执行和监督的权利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有权向其他合伙人追偿)。
4.汉语文本中含“是”的一般陈述句,用shallbe来翻译,典型的句子如第11条第一款:“十八周岁以上的公民是成年人……”,被译为:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16条:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”译文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”
5.与表示否定的词连用,表示“不得、不可”等禁止性意义,包括两种句型:shallnot和no…shal,l如第72条第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.财产所有权的取得不得违反法律规定。第73条第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
立法用语的金科玉律之一是“译名同一律”[6]。在法律文章的翻译中,即便是从同义词词典中拣取意义完全相同的词汇来表达同一法律概念,也是不足取的。在法律文献的翻译中,在整篇文献中、甚至在整个法律体系中应坚持用同一词汇表示同一概念。因此,应根据上文所述及的“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,把它的用法也限定为一种,即只有“有生命的人做主语”时,后面的情态动词才用“shall”。而“shall”的上述五种用法,大多是属于误用和滥用。只有类似于第117条、第29条,即将汉语文本中的“应当”(117条)译为“shall”,或是将隐含的“应当”(29条)用“shall”来翻译以及其否定用法(72条和73条)是规范的。第6条的翻译看似无懈可击,甚至将“应当”和“必须”都分别来译为“shall”和“must”,但却忽视了做主语的“民事活动”是无生命的,不能与意思是“haveadutyto”的“shall”连用,连用的结果是“民事活动”有义务,或曰“应当遵守国家政策”,而立法的本意是“国家政策”“应当”被从事民事活动的公民所“遵守”,本条应该把“应当”和“必须”都翻译为“must”。至于第三种译法,《民法通则》中这两个条文,并不是强制性的规定,而是“有权做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子变成“haveadutytohavetherightto”,是典型的对“shall”的滥用。如果不用“shall”,改用一般现在时态,即把句子改为“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更简洁的英文,也是更标准的宪法文体句式[4]。第四种情况中的“shall”也是属于滥用,如第11条本义只是客观叙述达到什么年龄的公民是“成年人”,结果被译成“十八周岁以上的公民”“有义务”成为“成年人”,这里直接用“be”动词即可。同理,第16条也只是说“未成年人的父母”是“未成年人的监护人”,而非命令其成为“监护人”,用“shall”加重了句子的语气,可改为“are”。
「关键词：格式合同 格式条款 预先拟订 价值 规范
格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。
一、合同的概念
格式合同（standard form contract）或称为附和合同（addesion contract）定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。
在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同 ，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。
二、格式合同的产生与发展
经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成与发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，代了近代我们已经生活在格式合同中了。
随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，（shrink-wrap contract）和点击合同（click-warp contract），在西方发达国家，合同总数的99％为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：（一）法律行为产生或缔约行为的强制性倾向（三）缔约、履行大量的发生于不断的重复。（三）以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。
另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。
由此，我们可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。
三、格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其实他内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特点：
1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。
格式合同的拟订在法律实践中有三种情况：（一）是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。（二）作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。（三）由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。
格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
4、格式合同内容具有规范性，完备和定型化的特点。
（一）格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。（二）格式合同的订立针对的不是特定人，而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。（三）格式合同的订立接受合同法规的规范，有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的，具有一定的科学性，能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。
5、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。
使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气，水，电，保险，邮政，海上运输，等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正”。
6、格式合同的以书面明示为原则。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。
在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的，在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的，以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力不足。
7、格式合同在应用上具有反复使用性的特点。
我们从格式合同的概念中不难看出，格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来，否则预先拟订出来也就失去了它的意义。
有一些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。但笔者个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和特殊性，我们不能拿其特殊性来掩盖他的普遍性，有的格式条款仅仅使用一次，这种情况毕竟是少数，是特例，在日常经济生活中格式条款广泛的应用与普遍存在是不争的事实，我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。
四、格式合同价值分析
（一）格式合同价值之优异性。
格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同的作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也必将更加突出。
第一、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间这一点体现了格式合同的交易价值。
随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速的进行，特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能与个别的消费者逐一订立合同。格式合同内容上的格式化，特定性精简了缔约的程序，适应了现代商业发展的要求。
第二、格式合同可以维护交易安全，预先分化风险，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人。这是格式合同的安全价值。
现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全的预测，不确定或偶发事件，激烈市场竞争、内在变化的市场行情，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值， 预先性、确定性、稳定性的特点，适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。笔者认为有以下几种原因：
（1）、格式合同由要约单方精心制定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，格式条款的制定是由专业人员或组织该专业的专家从事该行业经验丰富的人员制定，具有预见性、稳定性减少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺诈，为企业保驾护航。
（2）、格式合同以书面形式明示，权利和义务明确。
个体条款金国反复实践运用，使企业合理的规划生产和经营适应市场的需求，避免了“偶发事件”的影响。
（3）、合同条款具有专业性、职业性最大限度的分化风险，因此，他能够限制风险范围，尽可能的减少当事人的责任与损失。
第三、对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。
①、由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未与对方协商的条款，同时又具有确定性与连续性，他不会因当事人的合同地位，履行能力以及社会地位的不同而修改条款，他为不同条件的人提供了自由交易的公平机会，体现了法律的公平价值。
②、在现代合同关系中，合同当事人的经济地位交涉能力经验以及法律知识层次，拥有的交易信用也同样是不均衡的，特别是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情形，若容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。
③、公用事业领域“大众化”的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。不特定合同相对人力量积聚，形成了合同当事人双方力量均势抗衡，以提高社会公众与法律对格式合同的监督力度，平衡当事人之间的利益关系，维护合同的公平性。
第四、笔者个人观点认为格式合同具有立法价值。在法律和司法实践中弥补法律规定空白的不足。
现代社会知识爆炸，科技日益发达，社会经济发展日新月异，许多新兴交易形式与交换方式不断出现，内容也千变万化，如房屋租赁、信用卡、融资、网络贸易等如雨后春笋般频繁展现于经济生活中，由于法律立法本身所具有的滞后性，使得法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利与义务法律并未对此做出规定。
新兴合同多采用格式合同的内容来界定合同内容及双方权利与义务，在某些行业已经逐渐形成一种交易习惯，同时在实践中各式各样的纠纷与法律问题也给相关立法提供了一种途径或者称之为立法来源或渊源，笔者个人认为在某些行业中出现的此类交易习惯，我们亦可称之为法律的一种渊源。笔者个人观点认为这是格式合同的立法价值。
第五、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。
市场经济是一种调控的经济，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性，其中国家专门政府机关统一制定是其中一种方式，另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度，以此顺利对经济进行政策经济控制，这样“国家经济发展通过合同的形式稳定化，计划化，可控化了”。
（2）格式合同之缺陷与不足
唯物辨证法认为任何事物都是矛盾的辨证统一体，我们在论证格式合同的正面价值之时，我们亦应对其缺陷与不足进行研究与探讨，在日常经济与贸易中，能够趋利弊害，使之服务于经济建设，并健康发展。
毋庸讳言，格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，具有安全公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视。
首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则，
1、格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会，
2、格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看，相对人接受了合同条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家形象尖锐的描述：一个普通者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。
其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。
“当一个向公众供应货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。
再者，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。
主要有以下几种方式：
（1）免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险。
（2）剥夺限制相对方权利，限制其寻求法律救济。规定不提起起诉由自己指定的仲裁机关仲裁。
（3）赋予自身权利。具体情况可以分为：①、赋予自身任意解除合同的权利。②、赋予对方与物权利
从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一、格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能。广泛应用于市场交易的各个领域，其作用是不可代替的，能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二、如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成泛滥成灾、市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系，沦落成为经济强者分割经济弱者的得力工具。
因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。
五、我国格式合同现状
（1）格式合同在我国的发展现状
在我国格式合同应用十分广泛，涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等等。这与我国经济发展的特点和经济体制有很大的关系。
建国后，我们建立了高度集中的计划经济体制，实现国家对国民经济的领导和管理，没收官僚资本，对关系国计民生的行业银行、公路，邮电，航运进行垄断经营，私营资本主义工商业国营化之后国有资本经营形成相对规模的行业性垄断，这就具备了推行格式合同的前提和必要性。在计划经济体制下，计划生产指令其实也是一种格式合同的形式。
再者，改革开放后市场经济迅速发展，个体私营经济迅猛起步与扩张，使得商品交易与交换日益繁荣。特别是这些年来，我们鼓励政企分离兼并中小企业，强强联合组建集团公司，出现了大量的垄断经营集团，格式合同的应用范围被拓宽了，这是格式合同出现的重要条件。
另外，我国某些行业诸如公用事业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系，在本行业更是没有竞争，我国地方保护主义盛行，许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来形成条块分割，借助垄断强买强卖，格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
格式条款和规范界限不清，许多公用事业单位部门制定各种条款并冠之以规范立法，并作出利己解释，致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。我们来看这样的几个例子，旅馆的登记卡上印有“丢失贵重物品本店盖不负责”，发报须知上“由于邮局原因造成电报稽延错误以至失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担赔偿责任”，诸如此类的不公平不合理条款广泛的影响我们的日常生活，阻碍经济发展，这也是我们要对其进行规制重要而又根本的原因。
由于长期的政企不分，高度集中的计划经济体制，使我国格式合同广泛应用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款甚至自己出台相关后果的处理措施，更有甚者被冠以法规的名号，特别是我国加入世界贸易组织，伴随着社会主义市场经济持续发展与完善，格式合同得到更加广泛的使用，在大力促进经济发展与市场贸易繁荣的同时，我们不得不对它的付面影响给予高度的重视。
（2）我国针对格式合同的立法
（一）《华人民共和国消费者权益保护法》第24定：1、经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。2、格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。
（二）《中华人民共和国海商法》第126条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；1、免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的乘运人责任限额。3、对本章规定的举证责任作出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。
（三）《中华人民共和国保险法》17条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。
（四）《华人民共和国保险法》30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
（五）《合同法》中的规定。
1999年3月11日通过，10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第39条、40条、41条对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定。
（六）我国民法中对于订立合同的基本精神与原则也在一定程度上起着对格式合同的规范作用。
（3）我国关于格式合同无效与免责条款的规定
我国《合同法》规定了下列合同为无效的合同。
①、一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款，损害国家利益的。
②、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的。
③、以合法形式掩盖非法目的的。
④、损害社会公共利益。不得损害社会公共利益，这是订立格式条款的基本原则之一。
⑤、违反法律、行政法规中的强制性规定的。
免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款，免责条款必须经提请注意或说明才产生免责的效力，提请注意是指提请对方对免责条款的充分注意，也就是说在合同中被醒目的展示，这些已存在的合理的提请注意已经给予了对方的话，那么免责条款便成了合同的组成部分。
合理的提请注意是否已经给出，要取决于合同的性质，提请注意的程度，提请注意的时间等。此外，如果对方要求对免责条款做出说明，提供格式条款一方必须按照要求给予说明，拒绝说明的，同样免责条款不产生效力。
另外，合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的。
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）《合同法》还规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（3）外国针对格式合同的立法
从世界各国的立法来看，各国在利用立法手段规制格式合同时重要采用以下几种模式。
第一、直接在民法中予以规定。
在民法典中列举“黑色条款清单”将格式合同中能出现的各种有害条款分别列出并明文禁止其应用，否则合同既为失效，典型代表是意大利民法典。
第二、采用民法修正案的方式对其进行规制，
针对新出现的格式合同的法律问题法院缺乏明确条文作为依据，因此通过民法修正案来补充新的内容，荷兰即是如此。
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【正文】
今年以来，为深入推动营商环境建设，进一步转变工作作风，优化服务，提升泾县司法局良好社会形象，我局紧紧围绕县委、县政府中心工作，围绕解放思想推动优化营商环境，抓队伍建设，抓职能优化，抓服务质量提升，助力我县建立优化营商环境大格局，以实行人性化特色服务、提高服务质量和行风建设水平为目标，简化办事环节、提高审批效率、提升服务效能、严格工作纪律、建立监督管理长效机制开展各项工作，努力建设高素质的司法行政队伍，以优质服务推进营商环境改善，努力为实施“五大会战”，建设“四个泾县”提供优质的法治环境。
一、工作开展情况
（一）强化组织领导，筑牢服务基础。局领导高度重视优化营商环境工作，多次组织会议部署落实，明确专人负责，研究具体推进举措，落实责任，形成工作机制。以推进司法行政机关公共法律服务职能转变、提升司法行政工作效能为抓手，创新体制、优化服务，全面提高办事效率，促进法律服务秩序健康发展。实现“一站式办理、一网式服务”。以县公共法律服务中心为实战化服务中枢，提供全面法律服务上下功夫，完善“一站式”实体平台服务模式，提高平台服务效能，在实现公共法律服务“一站式服务”。有力推进“互联网+公共法律服务”工作，依托政府门户网站、泾川普法微信公众号、微信群等平台，进一步畅通互联网沟通渠道，全面公开司法行政政务服务信息，及时回应群众关切，让“数据多跑路、群众少跑腿”，借助信息技术手段，解决公共法律服务资源的城乡不平衡、结构不平衡等问题，努力降低群众办事成本。进一步整合法律服务资源，提升公共法律服务质量。法律援助办结事项从原来法定的5个工作日，到现在承诺时限3个工作日，不断缩短群众办事时限，降低群众维权成本。
(二)法律保障主动出击，切实解决企业实际困难。一是组织律师开展法律服务面对面进企业活动，主动走访相关企业，切实为他们解决在发展上遇到的法律纠纷，及时了解需求，有针对性开展服务活动，为项目落地提供法律保障。让企业“走得进、稳得下、做得久”，不断促进泾县经济健康发展。二是及时解决企业欠薪引发的职工讨薪事件，切实维稳社会稳定，如农民工讨薪案，司法局优先受理、优先指派律师参与，及时稳控，确保社会稳定，企业正常健康发展。
二、工作成效及创新举措
（一）加大力度推进法治化营商环境建设，提升工作效能。加强对涉企规范性文件的合法性审查，杜绝侵犯企业利益、不利于正当竞争的规范性文件出台。为进一步从制度层面解决群众和企业办事难、办事慢、多头跑、来回跑等问题，方便群众和企业办事、改善营商环境，自5月份起，县司法局根据上级决策部署大力开展证明事项告知承诺制工作，经过单位自查自清、报市集中审核、反馈征求意见、合法性审查等环节，最终确定在全县13家单位试点开展对105项证明事项实行告知承诺制，相关事项已于7月6日以县政府办公室名义印发《关于开展证明事项告知承诺制试点的通知》（泾政办〔2020〕16号）。坚持和发展新时代“枫桥经验”，通过创新案件受理、审理等工作机制，完成行政复议体制改革和行政复议案件繁简分流审理机制改革工作部署任务。加强学习、培训，全面提高复议工作人员的政治素质和业务素质，促进行政复议能力、应诉能力建设。提高案件办理效率与质量，着力把矛盾纠纷化解在基层、化解在始发阶段，努力实现矛盾不上交，减轻行政诉讼压力，促进行政机关依法行政，营造良好的法治化营商环境。
（二）加大营商环境宣传力度，营造浓厚法治氛围。加强法治宣传，深入推进“法律六进”活动，通过举办法律知识专题讲座、培训，向企业普及依法治企理念，增强企业管理者和职工依法经营、依法管理、依法维权的意识。利用普法重要时间节点组织开展“送法进企业”专项法治宣传教育活动。紧抓宣传不放松，最大限度地确保营商环境的法治化。一是疫情期间，到安徽桃花潭文化发展有限公司开展助力企业复工复产法治宣传防范疫情活动，助力我县非公企业复工复产，维护民营企业合法权益。二是结合“谁执法谁普法谁开展法律服务”活动，联合财政局举办防范非法集资暨地方金融领域扫黑除恶专项斗争宣传月活动。三是在全县范围内组织20余家行政执法单位联合开展“江淮普法行”法治宣传活动，有针对性的将市场经济领域进行宣讲、解答咨询。四是就当前高发的电信诈骗案件类型组织开展电信网络诈骗专题防范宣传，结合发生在广大群众身边的典型案例通过“以案释法”等，提醒各企业时刻紧绷预防电信诈骗这根弦。五是依托普法阵地和普法载体在县域内全面营造优化营商环境的法治氛围。通过设立宣传栏，张贴海报，悬挂宣传标语横幅，发放宣传资料，发送手机短信平台，各级法治微信群、普法公众号、普法微博推送等方式，确保纵向到底，横向到边的法治宣传格局。
（三）健全矛盾纠纷化解机制，提升服务能力。加强矛盾纠纷排查，做到及时调处化解。坚持推广“枫桥经验”，做好基层矛盾纠纷的排查登记和化解工作。健全矛盾纠纷多元化解机制，推动人民调解、行政调解和司法调解协调联动。今年以来，全县各级调解组织共受理矛盾纠纷3048起，调解成功3017起，调解成功率98.98%，预防矛盾纠纷升级191起，预防群体性上访23起148人次，预防各种民转刑案件3起，充分发挥了人民调解“第一道防线”的职能作用，有力地维护了社会的稳定，促进了县经济社会顺利发展。
（四）指导公证处加大对民事公证的服务力度，认真办理委托、继承、小额继承、遗嘱等与群众密切相关的民生公证业务，对老弱病残等困难群众，开展上门服务。搞好困难群众的法律援助，对困难群众的法律援助申请，开辟“绿色通道”，优先受理。全面实施“双随机、一公开”市场监管。要求全县各部门严格对照行政权力清单,对法律法规规章规定的检查事项,建立随机抽查事项清单,法律法规规章没有规定的,一律不得擅自开展检查,将法律法规规章修订情况和工作实际进行动态调整,并及时向社会公布。
存在问题
一是运用“互联网+政务服务”平台进行法律服务还不到位。二是服务意识有待提高，个别干部对营商环境建设的重要性认识不到位。
四、下一步工作打算
一是进一步从方便企业群众办事角度出发，着力简化优化服务流程和办事材料，方便基层企业群众办事。清理规范各类证照，最大限度精简办事程序，取消无谓证明、盖章环节和繁琐手续，切实提高办事效率，不断提升公共服务水平和群众满意度。二是加大“法律惠民服务”的目的意义学习，引导律师和法律工作者领会好精神实质，增强服务社会意识;三是对现行有效的行政规范性文件开展一次集中梳理。结合“放管服”改革、机构改革、优化营商环境、《民法典》等清理工作结果，完成全县现行有效行政规范性文件的清理工作，要求各乡镇、县直各单位对外公开本单位现行有效行政规范性文件，县司法局及时公布以县政府及其办公室名义印发的现行有效的行政规范性文件，并在县政府网站予以公开，同步提供在线查阅、检索、下载服务等，全方位便利企业群众办事;四是协调各方，为开展服务创造良好的社会营商环境。
内容提要: 我国现行司法解释与《侵权责任法》均不支持法人享有精神损害赔偿请求权。此问题长期以来在各界引起了广泛的讨论与争议。欧洲与日本等诸多发达国家，多有承认在符合一定要件下，法人也有权主张精神损害赔偿的法律规定、法院判决或学说；特别是德国学者新近提出的理论，诚值我国借鉴。本文主张法人享有精神损害赔偿请求权，法人有权主张精神损害赔偿的范围与其得享有的民事权益类型有关。
一、我国有关法人精神损害赔偿问题的立法、司法解释与学说争论
我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”根据《侵权责任法》与上述司法解释的规定可知，我国现行立法及司法解释均不承认法人享有精神损害赔偿请求权。法人享有精神损害赔偿请求权在法理上迄今未能获得学者们的普遍肯定，其是否能够符合社会发展之需要，也备受质疑。学界对此问题讨论虽多，然尚有未竟之处，本问题显然有进一步研究之价值与必要性。
（一）我国关于精神损害赔偿问题的相关法律规定与司法解释之演变
我国学者虽然对于“精神损害”概念的解释不一，{1}(P190-198)但以往均认为《民法通则》第120条[1]中所规定的赔偿损失包括“精神损害”在内，[2]该条就是民事主体主张“精神损害”赔偿的法律依据；而依据法律解释，当法人的名称权、名誉权或荣誉权遭到侵害时，有权向侵权行为人主张精神损害赔偿。1993年8月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”通过法律解释，法人得以主张精神损害赔偿的可能性并未被排除。2001年3月开始实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的第5条规定[3]则明确否定了法人享有精神损害赔偿请求权。《侵权责任法》第22条[4]虽未明文排除法人可以主张精神损害赔偿，但是参见相关立法背景说明可知，{2}（P95－99）该法条中之“他人”仅限于自然人。
（二）否定法人享有精神损害赔偿请求权的观点
精神损害只限于受害人因人格权或其它权利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情绪，并不包括人格权遭受侵害这一事实本身，亦即所谓的“精神利益”的丧失。法人是社会组织，不可能像自然人一样具有思维活动和心理状态，法人的人格权遭受损害不会产生精神上的痛苦，至多仅是商誉权受到损害。{3} （P141）法人不存在精神损害的原因，系因法人没有生命，不会有生理上的精神活动，因此不可能会有精神损害的情形产生。所谓法人的精神利益丧失或称为人格利益的损害，本身也不是精神损害。在法人人格利益受到侵害的情况下，其所导致的损失主要是财产损失。{4}(P694-695)
（三）肯定法人享有精神损害赔偿请求权的观点
1．在理论上，关于精神损害涵义的通说被分为广义与狭义两说。狭义说认为法人没有精神痛苦，故不存在精神损害赔偿之问题。广义说认为精神损害包括“精神痛苦” 与“精神利益”的损失，法人虽无精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神这一概念主要是指精神活动，系与精神损害的法律后果亦即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律上之意义。法律上的精神活动是指与法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。自然人的精神活动包括上述两项内容。法人作为拟制的法律人格，不存在生理上的精神活动，但存在保持和维护精神利益的精神活动。{5}（P56-57）精神损害就是指对民事主体精神的损害。精神损害赔偿的本质与内涵在于赔偿受害人的精神利益的损害，而不在于直接慰抚受害人的精神痛苦。{6}（P645）法人精神利益的损害，在客观上表现为两种形式，第一种是精神利益所引起的直接财产损失，例如法人的名称权受到侵害之后，法人为消除影响而支出的广告宣传费、为诉讼支出的律师费等；第二种是精神利益所引起的间接财产损失，例如侵害某公司之名誉权，致使该公司的声望下降，产品积压，其损失在金钱上无法估量，属于间接损失范畴，此为法人精神损害赔偿之范围。{5}(P61-62)
法人不是自然人所以没有精神痛苦这种看法错以生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，将生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈。法人固无精神痛苦可言，但法人之人格利益受到损害，致使法人人格发生损害，则与法人并非生物无涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主体人格的基本利益所在。否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格。{7}(P164-165)
2．台湾地区“最高法院”认为，法人为组织体，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系发生于其内部的自然人，但是痛苦的感受乃由客观予以认定，实际上有无则非所问。如自然人的人格权受侵害后，即使于受侵害后一直失去知觉，或是于胎儿时所受之侵害，仍然可以主张非财产上的损害赔偿。而法人的人格权受侵害时，如其内部之自然人有痛苦感受，以法人内部自然人为法人之机关或法人机关中的配置，其痛苦之感受即为法人之感受。亦必唯有如此认为，法人实在说—组织体的理论才能前后一贯。否则法人之人格权受到侵害，其内部自然人纵使极为痛苦，现行法律制度下，却无救济之可能，衡量情形，并非妥适。{8}(P63-64)
值得注意的是，依据学者王泽鉴的见解，2001年台湾地区“最高法院”台上字第2062号判决，实已变更1973年台上字第2806号判决所采之法人无精神痛苦，不得请求精神慰藉金的基本原则。该判决同时认为法人之名誉（或信用姓名等）遭受损害，纵无精神痛苦，亦得请求精神慰藉金。但是，该判决未就法人名誉受损害时会否发生精神痛苦，如无精神痛苦而得请求慰抚金，其法律依据何在予以说明。{9}
二、精神损害赔偿本质辨析
（一）欧陆国家承认法人有权要求精神损害赔偿的介绍
欧陆有不少国家认为法人在遭受“非财产上损害（或精神损害）”时可以获得合理的赔偿：[5]比利时完全承认法人在遭受非财产损害时可因此主张金钱赔偿。{10}比利时最高法院在1985年做出的相关判决中指出：“和一个有躯体和道德的自然人一样，法人应受的尊重也能因他人的过错而受到侵害，对由此造成的精神损害也必须加以补偿。”[6]西班牙最高法院于1972年做出判决，养老院因其中一位老人被杀害而获得了精神损害赔偿。[7]匈牙利1978年修订后之民法典规定，如果侵害行为使一个法人在经济往来上受到不利影响，侵权行为人还应对非财产上的损害负赔偿责任。司法界有人提出，实际上这种非财产损害赔偿可能比财产损害赔偿更严重。该意见并对匈牙利实行法人精神损害赔偿予以肯定。{1}（P596）法国也完全承认法人可以遭受非财产损害并可因此主张金钱赔偿。{10}（P9）法国巴黎地方法院于1995年做出的判决中指出，由于“班尼顿”(Bennetton)时装设计公司的广告画面是男子的躯干、下腹与臀部，标题：“艾滋病毒—阳性”，是以人的痛苦做广告的过错行为（faute），因此判决该公司赔偿给“艾滋病抗争协会”1法郎名义上的损害赔偿，并判给另外三名原告—真正的艾滋病毒带原者-－-50000法郎的精神损害赔偿。[8]
（二）德国的相关法律规定、司法实践与学说介绍
综观之，这些欧洲国家在该命题上的出发点是相同的：法人是无形人格权的权利人，并可能因此遭受非财产上之损害。{10}(P12)与欧洲其它国家相比，德国的司法实践相对孤立，德国尚未承认法人的金钱赔偿请求权。{10} (P13)
1．德国的法律规定与司法实践
（1）法律规定
《德国民法》第823条第一款仅保护法人的财产所有权（Eigentum）与其它权利。虽然法人（如同自然人一样）亦得基于其它非属合同之债主张一些请求权，但这些请求权均与“法人是否得以主张非财产上损害赔偿”无涉，而且这又与《德国民法》第253条交汇在一起。依照《德国民法》第253条第一款，只有当存在明确的法律规定时，才得主张非财产上损害赔偿。这明显是指《德国民法》第253条第二款，但是该款规定仅强调：如果因为侵犯身体、健康、自由或者性自主决定权应当赔偿损害，可以针对非财产上损害，主张“相当金钱赔偿”(billige Entschadigung in Geld)。因为上述列举的侵犯类型都不涉及法人，所以法人不得主张《德国民法》第253条第二款所谓的“痛苦金”（Schmerzensgeld）。{10}（P3）
(2)司法实践
德国司法判例发展出来的“一般人格权”（allgemeines Personlichkeitsrecht）起初仅保护自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分权利能力的人合公司。与帝国法院的判例相比，联邦德国法院的判决承认法人具有一般人格权，但对其权利的侵犯，法院设置了比自然人情况更高的标杆。“虽然在一般人格权的界限内也对资合公司的经济自决权进行保护，但其容忍界限明显要高于自然人情形”。[9]例如，BMW必须忍受嘲讽文章中关于其公司腐败的嘲弄，汉莎航空（Lufthansa）必须忍受在标题为“娱乐汉莎”(Lusthansa)之下配有两只交欢的鹤的图片等等。{10}(P4-5)。这些嘲讽究其“内容与形式”均未对法人作为经济公司和雇主造成声誉的贬损。对此，毋宁说必须存在“业务或销售”上的消减。[10]
直至今日，德国的司法实践真正给予法人权利保护的情形仍旧寥寥无几。相关判例仅限于法人受到特别严重的名誉侵犯（Ehrverletzung），仅在例外情况下才会舍弃“声誉受损”( Rufschadigung）此一要求。{10}（P7）斯图加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下论述：无论是两合公司还是作为负无限责任的股东的有限责任公司，都无权因其人格权受损害而主张痛苦金；依照《德国民法》第253条，法人因其名誉受损所享有的非财产上损害请求权，仅以自然（撤销）的形态而非以金钱的形态存在。其原因在于痛苦金的两个功能，亦即平衡功能（Ausgleichsfunktion）和慰抚赔礼(Genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神这一点不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判决中同样持此观点：一个办理了登记手续的协会仅在有限范围内受《基本法》第2条第一款规定的人格权法的保护，因此原则上不能给予其因一般人格权受损害而主张金钱损害赔偿请求权的可能性。[12]
2．德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔的观点
克雷斯蒂安·冯·巴尔认为，德国法院不赋予法人的相当金钱赔偿请求权，主要是以“法人没有精神（Psyche），因此也无所谓感知痛苦和抚慰”为理由。这种论据显然已经过时，它否定了法人得以享有名誉（Ehre）或者“一般人格权”，因为即使这两者也以一种自我价值“感觉”为前提。正是基于这个原因，帝国法院才前后一致地拒绝向法人提供任何名誉保护。否认法人为有精神的人，必须同时还得确认法人的非财产上损害是以不同于“感觉受损”的另外一种形式存在。为什么“感觉受损”会属于相当金钱赔偿请求权不可或缺的前提要件呢？实际上，从基本法中是推导不出这样的结论的。{10}(P13)抚慰须以侵权法中的平衡功能为其导向，只有在此范围内它才有意义，因为所有其它的赔偿理由，最终都会成为报复形式的一种。而在最糟糕的情形下，它还会产生价值观上不可忍受之后果。因此，即使在《德国民法》第253条第二款的狭窄范围内也承认，其并不取决于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故发生之后是否还具有感知能力。非财产上损害可能表现为多种形式，身体和（或）精神上的痛苦并不是金钱赔偿的必要前提要件。
关于《德国民法》第253条的判例显示：如果人们欲将对人身权损害的补偿始终取决于“感觉受到损害”，则无法对全部的人群给予应有的保护。这里，需要对受到犯的儿童或受到犯的严重残疾的儿童进行探讨。例如，对正在睡觉的幼童进行犯，他们可能既未意识到也未遭受到任何创伤性的后果。对上述这种情形的案件而言具有决定意义的是：将非财产上损害取决于金钱赔偿的慰抚功能，蕴含着一种严重错误的价值判断的危险；并且人格权损害理所当然可以是应当被补偿的非财产上损害，侵犯法人的非财产上利益，就正属于此一范畴。
在德国，接受上面这一点显得特别困难，但是在意大利，对于侵犯宪法保护的权利的情形早就开始以金钱补偿所造成的非财产损害。{11} (P379-456）在德国，人们还深信侵权法应当区分违法和违法所导致的损害，但随着一般人格权的被承认，这种区分显得并不协调。{10}(P15)其原因在于侵犯非财产上利益（无形的人格权）本身就已经是严重的非财产上损害。人们虽然可能还对小额赔偿的必要性进行讨论，但这改变不了非财产上利益（如好的名声、可信性、尊重请求权等等）受到损害或丧失本身就意味着是非财产上损害这一性质；实际上，这并不取决于感觉或者精神，而是取决于其本身。
（三）日本
依据日本学者的见解，日本法人所享有的人权范围为法律之下的平等（《日本宪法》第14条）、经济自由权（《日本宪法》第22条、《日本宪法》第29条）等；而特定的人身自由、生存权、参政权等，法人则不能享有。至于生命、自由、幸福追求等权利（《日本宪法》第13条），过去采自然人限定说。原因在于《日本宪法》第13条乃是与个人的尊严性密不可分；但后来认为因为该人权乃是概括性的权利，因其内容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名誉权、隐私权等。{12}(P43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判决表示：“下级审法院认为‘由于法人没有精神而不可能有无形的损害’、‘不承认其任何救济手段’之结论是谬见；（在）法人遭受名誉权的侵害且产生无形损害的场合，只要上述损害的金钱评价是可能的，就可以适用《日本民法》第．710条的规定。”{13}(P136)日本学者认为，此判决即已承认了法人有权主张精神损害赔偿。
（四）中国
根据我国一些学者的见解，所谓“精神损害”就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人的人格权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神痛苦发生的来源有两种：一是侵害公民人体的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时，给权利主体以生理上的损害，使其在精神上产生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益丧失或减损，则是指公民、法人维护其人格利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益造成损害。这种损害，不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，公民、法人均可造成这种损害；其次，由于公民、法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如公民享有自由权、肖像权、权等，法人并不享有，因而对法人不可能造成这些人格利益的损害。{7}(P164-165)
（五）小结—精神损害赔偿的本质：不以精神痛苦为必要
事实上，自然人的人格权受到侵害时，固然有产生精神痛苦之可能，但未必一定产生。例如：当自然人因健康权受到侵害而成植物人时，能否主张精神损害赔偿？我国法律对此并未予以限制，但植物人是否会有精神痛苦，要如何证明等，则显有疑问。美国法院认为，精神损害赔偿的目的在于填补损害，但对于精神痛苦，无法如财产上损害一般，以金钱填补被害人的损失，因而对于精神痛苦的金钱填补是基于法律上的拟制，亦即“金钱赔偿得填补被害人之损害”。此说认为精神损害赔偿的目的，在于使被害人得以金钱购买其丧失之生活享受，则被害人必须对于其生活享受丧失有所感觉，且被害人得以金钱购买其它享受，以替代所丧失的享受，精神损害之赔偿才有意义。若被害人已无法感受，或无法以金钱重新购买其它生活享受，即无请求精神损害赔偿的理由，因此植物人不得请求精神损害赔偿。[13]
另一说为正义实现说。此说认为精神损害赔偿的目的在于实现正义，无论植物人是否能够感受到精神上的痛苦，或心灵是否能够获得抚慰，植物人均得请求精神损害赔偿。德国法认为，当被害人人格完全受到损害时，被害人无法理解伤害所带来的改变，无法回复其健康，亦无法感受“满足”，仅能以宪法上“人的尊严”受害，作为请求精神损害赔偿之依据。2003年台湾地区“最高法院”台上字第1626号民事判决认为：“吴彩珠（被害人）于事故发生后虽即呈现半昏迷现象，并成为植物人直至去世，其间虽丧失识别及意识能力，惟其于生理上所受损害不言可喻，仅因脑部丧失功能致无法以言语表达，尚难谓客观上被害人之生理并无受损。”
总体言之，多数学说支持植物人有权请求精神损害赔偿。由于植物人对于精神上或肉体上的痛苦可能已经无法感受，因此各国（地区）多以“人的尊严”受害、“严重侵害人格权”或生理上之“客观价值减损”（包括身体功能丧失），为植物人主张精神损害赔偿的理由。[14]而许多大陆法系国家均认为法人在遭受“非财产上损害（或精神损害）”时可以获得赔偿。对此德国虽然尚未承认，但依据德国法院的见解，精神损害赔偿已经逐渐与对痛苦的感受脱钩，其理由乃源于对基本权与一般人格权的保护；而德国学者亦已提出支持法人有权主张精神损害赔偿的有力理由。
三、精神损害赔偿、非财产上损害与慰抚金的概念辨析及制度选择
（一）非财产上损害与精神损害间的概念厘清及其与法人精神损害赔偿请求权的关系
我国学者将法人的人格权受侵害与法人精神利益的丧失或减损划上等号，此在概念的推演上有点跳跃。“精神损害”所能承载的概念范围不如“非财产上之损害” 广，’如以“非财产上之损害”取代“精神损害”，那么在自然人的人格权受侵害时，则不论其是否真的受有精神上的痛苦，视情形（或根据法律的特别规定）均可主张非财产上的损害赔偿，其在理论上亦较为圆满周延。以之适用于法人时，则可以摆脱精神利益不易自圆其说的困境，同时也较符合法律设制法人制度，赋予其人格权，这也是为了非财产上损害赔偿主体的理论完整性。
德国的法律规定与司法实践之所以不支持法人的精神损害赔偿请求权，与其对非财产上损害赔偿中的痛苦金（或慰抚金）概念本质的认识有一定关系，但德国近年来的司法界与学界均已就此进行反思，因而德国民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐渐褪去。我国就非财产上损害与精神损害间的界线划分则还不清楚。然而，对于承认法人有权主张精神损害赔偿而言，无论是概念陈旧，或是概念之间的界线不清，都是必须正视的问题。
（二）瑞士
非财产上损害，被害人得依法律规定，请求赔偿相当之金额，在瑞士法上称“慰抚”（Genug-tung）或“金钱给付之慰抚”(Genugtung in Festalt der Geldleistung )（《瑞士民法》第28条）。{14}（P257）依《瑞士民法》第28条规定：“ Ⅰ．人格关系，受不法侵害者，得请求法院除去其侵害。Ⅱ.关于损害赔偿，或给付一定金额作为慰抚金仅于法律就其事件有特别规定时，始得以诉请求之。”通说认为“损害赔偿”适用于因人格权受侵害而发生财产上损失的情形，“慰抚金”则适用于侵害人格权而发生非财产上损失的情形。{15}（P3）为了避免报导自由受到限制，增加诉讼以及人格价值的商业化，立法者规定必于法律之特定情形下，始得请求“慰抚金”。{16}(P41)但是，无论如何人格权遭受侵害发生非财产上之损害时，有权主张金钱赔偿（慰抚金）是毫无疑问的。本文认为，法人享有基本权毫无疑义，只是其并不包括自然人所专属的基本权类型。换言之，如参照瑞士法律之设计，我国制订出当法律就其事件有特别规定时，法人亦得主张精神损害赔偿（慰抚金）之法律规定，而精神损害赔偿（慰抚金）则属于非财产上损害之范畴。
（三）德国
1．德国的法律规定与司法实践
非财产上损害，被害人得依法律规定，请求赔偿相当之金额，德国法上称为“相当金钱赔偿”(Billige Entachadigung in Geld)（《德国民法》第847条），在判例学说上多被称为“痛苦金”(Schmerzensgeld)。纵观德国有关非财产上损害赔偿之规定，依《德国民法》第253条规定[15]所示可知，{16}(P38)德国民法之“损害赔偿”不像《瑞士民法》第28条仅适用于“财产上损害”，而是包括了“非财产上损害”，因此在条文表述上，自然没有“慰抚金”的规定，但这并不代表德国法中没有慰抚金。德国有关慰抚金最重要的司法实践为1955年联邦最高法院大民庭会议之决议。该决议的要旨有三：(1)慰抚金具有双重功能，一是对被害人非财产上之损害给予适当的补偿；二是由于加害人之侵害行为，对于被害人给予满足；(2)在决定慰抚金的数额时，应斟酌侵害事件的全部状况，尤应斟酌被害人生活所受的侵害程度及范围、加害人的过失程度，以及双方当事人之财产状况。对于加害人的责任保险，亦应予以考虑；(3)同一事件具有多数加害人时，应斟酌个人的特殊性。各个加害人所应支付的慰抚金数额可以不同。[16]
2．德国学者Gerhard Wagner的观点
自从上世纪50年代德国联邦最高法院的大民庭对《德国民法》旧第848条作出了根本性裁判[17]后，痛苦金请求权即被赋予双重目的：一是对受害人所受到的以非财产方式所表现的“生活障碍”给予补偿；[18]二是具有某种“忏悔”性质。如按照较贴切的瑞士法说法，即具有“慰抚”性质。[19]这种非财产上损害向抚慰观念的倾斜，对痛苦金请求权的范围产生了真切的影响。也就是说，人们已经承认，过错不仅对于“是否”享有非财产损害请求权具有重要意义，而且也对范围具有决定性意义；应当支付的痛苦金的数额多少，取决于行为人是否故意、重大过失或者仅仅是轻微过失。{17}
不过，这种以慰抚功能为导向的痛苦金并不足取，慰抚功能在私法上被理解为“赎罪”(Stihne)，{18}(P200-205)这无异是空谈。更富有逻辑性的反而是法国法的观点，即在衡量“道义损害”（dommage moral）的赔偿数额时，起决定性作用的仅是平衡与补偿的目的。换言之，重要的是所遭受不利的严重程度，而不是过错的程度，后者对请求权的理由不起任何作用。{19}(P132)实际上，德国判例也仅只是在口头上表白了这种赎罪功能，因为即使是德国法院也认为，失去神志的受害人也有权获得痛苦金。{20}（P1544-1545）对于慰抚或许还能有另外一种理解，即预防功能(Prtiventionszweck)，特别是在大众传媒侵犯人格权的情形。德国联邦最高法院在Caroline-von-Mon-aco判决{21}中，将慰抚原则的预防功能放在了一旁，虽未穷尽报刊所获得盈利，但是却设定了非常高的补偿标竿，以至于发挥了“真正的阻止功能”以阻止未经授权对他人的人身权进行商业化的行为。{22}（P321）
综观德国关于确认痛苦金数额所做出的判例，可以总结如下：对于非财产上损害赔偿额的高低而言，起决定性作用的是所遭受损害的方式和范围。在特定前提下，亦即如果加害人从非犯罪活动中获得了利润，而且这种利润超过了受害人所遭受的损害，则出于预防之目的来提高补偿金额即属恰当。德国法院现正试图在“痛苦金”这个“屋顶”下对各种不同的损害类型进行赔偿，其金额取决于损害对生活所造成不利的严重程度、身体功能是否长期或者永久受损、疤痕是否可以抚平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (P39)
根据上述可知，在考虑痛苦金时，德国的实践重要的是判断受害人所遭受不利的严重程度与痛苦金的预防功能。德国虽然尚未完全放弃“痛苦金”的痛苦感知本质，但是随着司法实践的演进与新学说的建立，可以预见“痛苦金”最终将趋向现代意义下的精神损害本质，亦即不以精神痛苦为必要。基于此，非财产上损害不仅能包含精神损害、精神损害（痛苦金）在损害赔偿责任中所扮演的角色，亦得为非财产上损害所含括。此时，所应区别与确认的仅为立法政策或司法实践应如何决定侵害自然人（或法人）的何种民事权益（自然人与法人的民事权益范围与类型自不相同）发生非财产上损害时，自然人（或法人）得主张金钱赔偿。
（四）日本
日本最高法院认为：“基于同一事故所生之同一身体伤害，以此为理由，请求之财产上损害与精神上损害，其原因事实及被侵害之利益属于共通事物，因而系一个赔偿请求权。即使在诉讼上合并请求二者之赔偿，仍然可以解为一个诉讼标的。”[20]有学说因而认为，将财产上损害与抚慰金，认为是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正确的观点。财产上损害赔偿请求权与慰抚金请求权，均属《日本民法》第709条所规定的损害赔偿请求权，其本质上是同一个赔偿请求权；[21]而该条所谓之“财产以外的损失”，亦即非财产损害，就是精神损害。{24}(P1314)
日本学说认为，当财产上损害与精神损害密切相关又难以区分时，得以慰抚金计算赔偿之。例如：法人的名誉权受到侵害时，日本法院承认精神痛苦以外之“无形损害”赔偿；而无形损害，包括法人的名誉受损后，导致社员减少，发生财产上的损害等。此种财产上的损害与非财产上的损害难以区分，证明上也有困难，即应以慰抚金赔偿。[22]特别值得注意的是，学说上对昭和39年（1964年）判决所提及的“无形损害”有许多不同意见的讨论。有学者认为，公益法人或非营利法人，其事业目的难以达成之类的损害即属“无形损害”。{25}(P141) {26}（P163）学者几代通则认为，[23]公益法人、非营利法人的目的达成不能之情形，虽能理解其会产生难以回复之财产损害，但昭和39年判决的意义，并不仅限于精神损害，即便是财产损害，在损害的发生及计算的具体举证上，也明显存在着应通过法官的自由裁量认定损害的发生，并计算其赔偿额的程序予以救济的损害。例如，法人或自然人名誉、信用受侵害之情形。
根据日本法之见解，法人是否亦得主张精神损害赔偿虽有争议，但是法人视情形因其所受之无形损害有权主张慰抚金，则已为通说。日本法巧妙地回避了法人是否会有精神痛苦此一问题，并且在实质上赋予了法人因非财产上损害得以主张金钱赔偿的可能性。本文以为，日本法于此有一定的理论参考价值，惟其不若正视精神损害赔偿的本质不以精神痛苦为必要，．因而直接承认法人也有权主张精神损害赔偿为宜。
（五）中国
我国通说历来承认“精神损害”此一概念，虽然学者对此名词的使用迭有批评，但是使用既久，约定成俗，也就一直沿用至今。《侵权责任法》第22条与最高人民法院的司法解释亦予以采用。[24]广义说认为精神损害包括“精神痛苦”与“精神利益”的损失，法人虽无精神痛苦，但是有精神利益。学者虽对“精神损害”概念的解释不一，{1}(P190-198)但均认为《民法通则》第120条所谓之赔偿损失包括“精神损害”之损失赔偿，[25]该条即为主张“精神损害”赔偿的法律依据。其具体内容，包括了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（《民法通则》第120条第1款）以及法人的名称权、名誉权与荣誉权（《民法通则》第120条第2款）。《侵权责任法》出台之后，该法第22条成为公民主张精神损害赔偿的直接法律依据，惟法人并不包括在内。
我国台湾地区的法律关于非财产上损害之金钱赔偿的规定兼采德国与瑞士两国之立法例，所以在适用上有名词混用之情形。简言之，台湾地区“民法”所谓之“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”即系指“慰抚金”而言，此二者在民法上系属同义复词。“非财产上之损害”与“慰抚金”则是两个不同层次的概念，“慰抚金”是“非财产上之损害”赔偿方法之一种。{27}(P148-153)
本文以为，“精神损害”的概念自不同于“非财产上损害”。“精神损害”的概念不足以较全面地承载人格权受侵害时对于财产上损害以外损失的弥补，因此有将其扩大为“非财产上的损害”的必要。而且事实上，我国许多学者对“精神损害”所赋予的内涵早已超越了此一名称所能承载的意义。不过，既然我国对“精神损害”名词的使用已经根深蒂固，除非重新修法，否则还是以使用“精神损害”此一名词为妥，但是其所内涵的概念，则宜为“非财产上损害”。惟其为了控制非财产上损害得以金钱赔偿的范围，则得以法律特别规定限制之。简言之，就此问题，本文认为最宜参酌瑞士法律制订之。
四、结论
法人受到侵害时，能否向侵权行为人主张精神损害赔偿？此命题具有法学上与实践上的重要意义。法人之性质虽与自然人不同，但同受基本权利保障。由于精神损害赔偿并不以自然人实际发生精神上痛苦为必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其请求精神损害赔偿的前提要件，其乃法律拟制的结果；而即便在承认法人实在说的前提下，法律亦非无拟制法人能够主张精神损害赔偿之可能（观诸许多国家之立法例即知）。
我国的立法与学说均未严格区分财产上损害与非财产上损害，仅规定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有权主张精神损害赔偿。对于法人的非财产上损害，或得以具体计算出损害以外的损害部分应如何对待，现行法律与实务见解均付之阙如。依据日本法院见解，此部分损害系属“无形损害”；而参照瑞士法与德国法可知，此部分损害系属非财产上损害。为了构建我国相关的损害赔偿责任体系，并且体现精神损害赔偿本质的时代意义，本文建议《侵权责任法》第22条规定中的“他人”应包括法人在内，法人有权主张精神损害赔偿的范围与其得享有的民事权益类型有关。
【注释】
[1]《民法通则》第120 条:“公民的姓民权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔偿道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的， 适用前款规定。”
[2]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第480页；王利明、杨立新’《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第154-165页。
[3]该《解释》第5条规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
[5]在此应注意的是，非财产上损害并不能与精神损害划等号，此二者与慰抚金之概念，在欧洲法上（包括台湾地区）各有不同的意义，对此本文前已叙明。
[6]比利时最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判决，参见Christian V. Bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第174页。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判决，参见Christian V. Bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第173-174页。
[8]法国巴黎地方法院1995年2月1日之判决，参见Christian V. Bar:《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，元照出版有限公司2003年版，第177页。
[9]BGH 3. 6. 1986， JZ 1986， 1108， 1109.
[10]OLG Frankfurt 17. 12. 1981 NJW 1982， 648.
[11]OLG Stuttgart 13. 12. 1978， MDR 1979， 671.
[12]OLG Munchen 28. 5. 2003，MDR 2003，1418.
[13]See McDougald v. Garber， 73 N. Y. 2d 246， 538 N. Y. S. 2d 373 (1989)．本案为美国法关于植物人不得请求慰抚金最著名之案例。转引自陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》 2006年第1期。
[14]关于慰抚金之各国比较，有关欧洲各国法制，参见W. V. Horton Rogers (ed.) ， Damages for Non - Pecuniary Loss in a Comparative Per-spective， Springer， 2001；关于美国法，参见Dan Dobbs， Paul Hayden， Torts and Compensation， West Group Publishing， 1997， pp. 764－769．转引自陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》 2006年第1期，第72 - 73页。
[15]第253条规定：“非财产上之损害，以法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿。”
[16]关于本项决议全文，参见Markesinis， The German Law of Obligations， in The Law of Torts： A Comparative Introduction， 3rd ed.，Oxford U-niversity Press， 1997， pp.946-959．关于德国慰抚金之介绍，参见[日]普川道太郎：《慰谢料额の比较法的研究—西ドイツ》，《比较法研究》第44号，第24页（1982年）。转引自陈聪富：《慰抚金之功能与斟酌因素》，该文曾发表于2005年6月20 -21日于扬州大学举行的“两岸民法典研讨会”。
[17]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[18]BGHZ (GS) 18， 149， 154.
[19]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判决（民集27卷3号第429页）。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[21][日]岩村弘雄：损害赔偿请求の诉讼物（1），判夕212号，第267页。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[22][日]四宫和夫：《不法行为》，东京青林书院1985年版，第593 - 594页。转引自陈聪富：《劳动能力丧失与慰抚金的调整补充机能—“最高法院”九十三年度台上字第一四八九号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年第7期，第223页。
[23][日]几代通：《非财产的损害につぃて—名誉毁损の场合などをめぐって》，《法学教室》1984第10期。转引自[日]四宫和夫：《不法行为》，东京青林书院1985年版，第593页。
[24]最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”
[25]参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第408页；王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第164-165页。
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