时间：2023-09-10 15:01:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关于侵权的法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：“互联网+”；数字版权；法律保护
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）09-0030-02
在“互联网+”时代，原本“高不可攀”的出版传播，悄然走下“神坛”，仿佛一夜之间，人人都是小通讯社，人人都是小出版社。网络技术正在颠覆着人们的生活及生产方式。
一、网络侵权
“知之为知之，不知百度之”的戏语，道出了上网找答案的便利[1]。QQ、博客、微博、飞信、微信、电子图书、数字电视等新兴媒体已经“飞入寻常百姓家”。人们在共享知识和信息红利的同时，也饱受着或不经意间侵害他人知识产权的危险、或自己知识产权被无端侵害的苦恼。存有版权瑕疵的复制品充斥我们生活，即使是守法公民，也很难保证自己的“清白”[2]。
网络侵权是指在网络环境下所发生的侵权行为。网络侵权是知识侵权的一种，网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，都是未经版权人许可，违反法律规定而擅自行使版权人权利或妨碍版权人权利实现的行为。相较于传统侵权，网络侵权成本更低廉，手段更隐蔽，似乎后果更严重。
二、原因分析
1.令人尴尬的现状
2016年4月26日是第16个世界知识产权日。最高人民法院日前的白皮书显示，2015年全国法院全年共审结各类知识产权案件超过14万件，比上年增加一成多。
有数据显示，多数网站内容原创比例仅约10%，其余的多是“不告而取”的转载。
根据国家版权局的信息，最新的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，目前国内网站数量已经超过69万个。这些网站或多或少存在盗版侵权的嫌疑。比如说，目前很多网站设有聊天室和免费下载频道，它们不仅给个人之间盗版文件的传播提供便利，而且很多情况下是网站自己主动盗版文件[3]。
新闻原创似成重灾区。据了解，排在网上被侵权最为严重前5位节目，4档就是新闻节目……著作权法规定，“时事新闻可以无偿使用”，而这仅止于“单纯事实消息”。如果有人闯入作者具有“独创性”之，便是典型的侵权了[4]。
目前，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出[5]。这是令人尴尬的现状：网络知识产权保护乏力，现有的著作权制度已很难有效保护“互联网+”环境下作者的正当权益；知识产权保护水平提升的速度，远不及互联网应用发展的速度。“互联网+”环境下的新型侵权手段不断衍生、花样繁多，网络知识产权保护面临诸多挑战。
2.侵权分析原因
聚焦“互联网+”背景下的知识产权侵权，原因大概不外如下几种：（1）主观因素。主要是版权意识薄弱。鲁迅笔下的孔乙己有这样的说道，“窃书不能算偷……”虽是文学作品，我们也不难看出 “不能算偷”的观念由来已久，窃取知识（著作，只是它的载体而已）只是文人们的“雅事”。因此，侵犯知识产权，在许多人眼里似乎不能和一般意义上的直接攫取物质东西的“盗窃”划上等号。这也从一个侧面反映出在公众知识产权上的误区。再者，人们长久以来对“纸质版权”本就认识模糊，而对于更为“虚拟”的数字版权便是有意或无意地轻视、忽视了。也有恶意侵权现象。应该说，在网络界面，多数人是无意识地在不知不觉地侵犯了他人权益。当然，恶意侵犯他人著作权的确有一些。比如，有人为了达到某种目的，谋取非法利益，不要人品人格，不管法律法规，罔顾网络道德，胡扒乱拼，故意剽窃。（2）客观因素。①网络营运模式致使网络侵权。网络使复制成本大大降低，人们习惯于在网上获得免费内容，一是网络设置超链接易于造成侵权，二是网上下载、转载易于造成侵权。②技术发展为盗版提供方便。应该看到，盗版技术也伴随网络信息技术的发展而提升。眼下，“秒盗”已然成了原创者新困惑。网络盗版的“对照正版逐字敲字”早成历史，已经演变为软件的 “切换”，速度更快、效率更高。③维权麻烦大。有人不会维权、不敢维权。有人认为网络侵权诉讼立案难、胜诉难、执行难，时间较长，程序复杂，成本太高，不值得；证据是诉讼之王。有人认为，网络维权取证难，举证难，证据保全更难，麻烦大。④违法成本低。王鸣教授是我国著名的育种专家，他主持培育的西瓜优良品种“西农8号”，上市以来屡遭侵权。不少人都劝他用司法手段来维权，可王鸣选择了放弃。他说，这是无奈之举：不是不想打官司维权，而是实在“耗不起”。比起国外，我国现行法律法规对专利侵权处罚还是过轻[6]。很多判决赔偿金额偏低，“赢了官司，丢了市场”。全国著名的网络歌手唐磊虽说打赢《丁香花》著作权纠纷官司，但赔的钱也只有区区2万余元[7]。⑤法律有待完善。有关人士认为，在实际执法中，不少执法人员都切实感受到，现有的法律法规还不是特别完善，遇到具体案件时，有的条文不够明确，给查办案件带来了难度。如今网络侵权案件高发多发，应该认真学习世界范围内的新案例，以不断调整和完善网络环境下知识产权保护的法律法规[8]。
三、防范路径
1.破除观念障碍
要坚持法治教育与法治实践相结合，法治教育优先的原则，持续加大著作权法的宣传，为著作权保护注入法治基因，教育人们学法、信法、遵法、用法，增进公众知识产权意识，做著作权保护的宣传者、践行者。
著作权是一种私权，与主要依赖政府部门的强力监控保护的公权不尽相同，关键得靠著作权人的力量来维护。像2005年上海步升音乐传播公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯其音像制品信息网络传播权案等，都是著作权人自己提出诉讼的。因此，“互联网+”环境之下著作权的保护，有赖公众每位个体维权意识的普遍提升并积极维护。
2.强化行政监管
行政主管部门要更新观念、转变思路，积极运用互联网思维，坚持服务与治理并重，查找薄弱环节，创新监管措施，探索网络背景下有效监管的新举措、新模式。比如，关口迁移，主动出击等。
3.加强依法治理
法律是著作权保护的终极武器。治理网络侵权行为屡禁不止现象，除了以德治理之外，只能依靠强制性的法治来兜底，用法律法规为“互联网+”环境之下的著作权保驾护航。
一是，要建立和完善知识产权保护法律法规。目前，我国已经出台了著作权法及实施条例，信息网络传播权保护条例，侵权责任法以及《关于信息网络传播权的司法解释》《关于审理计算机网络著作权案件的解释》等，然而这些显然远远不够应对伴随网络发展而出现的形形的侵权新情况、新动态。比如，要积极完善避风港原则。网络服务提供者是控制者和营运者，在侵权法中处于中介者和间接侵权人的地位。他们往往会被牵扯到他人的侵权诉讼当中。因此，迫切需要规定网络服务提供者的著作权侵权责任，完善过错认定方法，既不能让遵法守法的网络服务提供者“受冤枉”，也不能让有的只顾“追求利益最大化”，不去为社会负责的不良网络服务提供者钻了避风港原则的空子。这就要不断建立和完善有关法律法规，明确网络用户、网络服务提供者应该承担法律责任、社会责任，加强“顶层设计”，织密法律的笼子。再是，要强化法律实施，严格执法。目前，最为关键的是要把现行的有关法律法规执行到位，加大对网络侵权行为的惩罚力度，简化办案程序，提高侵权成本、降低维权成本。第三，要积极探索网络环境下著作权保护的旧难题、新问题的解决之道，填补法律空白，回应公众焦虑。比如，为何网络著作权具有易受侵害性？此易受侵害性是否是网络环境造成的（继发性的），抑或是著作权自身的性质所致（原发性的）[9]？ 要切实正视互联网发展的新动态、新情况，积极关注域外打击网络侵权的新举措、新成果，积极研究、虚心借鉴；要开展诸如网络环境下著作权利益平衡如何实现、微信平台有关著作权的保护问题、虚拟财产的法律保护模式的选择等等研究，为建立健全适应互联网传播特点和规律的相关法律法规提供理论支撑。
4.提升技术保障
要依靠技术突破赢得防治先机，掌握防治主动，应对防治挑战，适应防治需求。要在硬件、软件方面加大投入，搞好网络维权技术研发。只有将“技防、物防”与“人防”形成全方位的防范体系，才能使防范效能达到最佳。比如，要积极采取技术措施进行知识产权保护升级，对作品、制品设置密码、电子水印、加密系统等有效技术、装置或部件，完善版权许可方式，控制复制、控制传播，限制未经许可的浏览、访问，加大破解侵权假冒难度，从技术层面保护知识产权不受或少受侵害。
不说别的，只说，就是一项较为有效的技术手段，对著作权保护的作用就不容小觑。当然，这只是一种事后手段，只能有限反映语言表述上的相似或重复。
四、结 语
“互联网+”环境之下的著作权保护是一项长期复杂的社会综合系统工程。正如网络发展无止境一样，与之伴生的网络维权亦无穷期，我们要做好打长久战的思想准备。加强“互联网+”环境之下知识产权保护，要秉持法治理念、运用互联网思维，认清新特点，应对新挑战。只要从公众教育、行政监管、法律保护、技术保障等方面下功夫、花气力，坚持打建结合、德法互补、全面施策、标本兼治，良好的网络背景下的著作权保护环境就会早日形成。
参考文献：
[1] 编者.当教育进入网络时代……[N].人民日报，2015-11-18.
[2] 郑媛媛.论著作权的易受侵害性――以民法中的“占有”理论为视角[J].知识产权，2015（2）.
[3] 韩天琪.知识产权保护路在何方[N].中国科学报，2014-07-04.
[4] 张璁.新闻原创，经不起不告而取[N].人民日报，2015-12-09.
[5] 国家知识产权战略纲要[N].人民日报，2008-06-11.
[6] 专利官司为何“耗不起”[N].人民日报，2015-11-13.
[7] 柴燕菲，王先富.取证难成本高成为网络歌手维权官司“拦路虎”[N].中国新闻网，2009-07-25.
一、养殖户在违反行政法规的情况下，对于其养殖的水产品是否具有合法的财产权
1．养殖户对于其非法养殖的水产品是否具有合法的财产权从上述司法审判的观点变化上可以看出，司法实践从全面否定非法养殖的财产权，发展到全面肯定非法养殖的财产权，最终发展到将非法养殖的财产权分离为原始成本和收益(增值)两部分或两种财产权益并分别进行处理，这反映了认识的发展。而随着《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)的颁布和实施，似乎应该给这个问题找到一个真正的归宿。根据《物权法》第2条规定:“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第66条规定:“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”第116条规定:“天然孳息，由所有权人取得。”第34条至第38条规定，侵害权利人物权的，权利人可以请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿。从以上法律规定可以看出，就合法取得的水产品，养殖户是具有所有权的，且依照法律规定对孳息也享有所有权。之所以成为“非法养殖”，是因为养殖户对于养殖的水域并不具有使用权，违反了《渔业法》《海域使用管理法》以及各地的行政法规，如果非法养殖在港区、锚地、航道、通航密集区内，还违反了《海上交通安全法》第22条，妨碍了正常的海上航运，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除。笔者认为，这里所谓的“非法”指的是违反行政性法律法规，其行政上的不合法，并不能否定其民事法律层面上所有权的合法性。这就好比在路边违法摆摊的商贩，虽然其在街边经营的行为违反了行政法规，但是其自身摆摊的财产及收益不允许其他私人肆意侵犯。就其非法经营的行为，仅仅可以通过行政主管机关进行处罚，对其收益，也仅仅可以由行政主管机关没收或处理，其他单位或个人绝不可以其违反行政法规为由，肆意侵犯商贩的财产或收益。同理，养殖户的非法养殖行为应当受到主管部门的处罚，根据现行的《渔业法》《海域使用管理法》可以责令养殖户退出其非法占用的海域，补缴海域使用费，或者没收违法所得。所有行政处罚都是要依托于行政公权力进行的，要遵循合法的行政程序。然而，养殖户合法所有并占有的水产品是不容他人侵害的。因此无论是船舶误入养殖区还是污染物排放造成非法养殖的水产品毁损，都应承担民法上的侵权责任，赔偿养殖户的实际损失。
2．如何界定非法养殖的权利范围通过上述司法判决可以看出，人民法院在承认养殖户享有损害赔偿请求权的案件中，仅将养殖户的可索赔损失限定在鱼苗损失和养殖工具损失的范围之内，而不认可养殖收益或增值损失，其理由是非法养殖所获得的利益属于非法利益，不应受国家法律法规的保护。《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》第19条的内容也采纳了此种观点:“受害人从事海上养殖、海洋捕捞，未经相关行政主管部门的许可，主张收入损失的，人民法院不予支持;对清洗、修理、更换养殖、捕捞设施的合理费用及其他成本等财产损失，应予以合理补偿。”但是，在后来正式颁布的《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第15条中又将“其他成本”删掉，似乎又不支持这种观点。无论如何，笔者认为，上述司法实践中限定赔偿范围为鱼苗损失和养殖工具损失的观点值得商榷。首先，《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”“合法”中的“法”应该理解为民事法律层面上的法律法规，而不应扩展到行政法律层面上的法律法规。其次，养殖户通过自己的劳动，投入了时间精力和大量的金钱(饲料)养殖水产品，是一个不断产生天然孳息的过程，既然《物权法》承认所有权人对天然孳息的所有权，那么养殖户对对应的孳息也应该拥有合法的财产权;而且，既然种苗是合法的财产，那么长大的种苗(虽然还没有成为成品)也应该是合法的财产。再次，根据《侵权责任法》第19条，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。综上，笔者认为，计算养殖户非法养殖的水产品遭受他人侵害产生的损失，应该适用《侵权责任法》第19条的规定，赔偿其实际遭受的直接损失，即损失水产品当时的市场价值，而不应仅限于鱼苗和受损养殖设施的成本，但是对于预期增值或预期收入损失的主张，人民法院不应予以支持。
二、养殖户违反行政法规养殖水产品的行为是否足以构成减轻或免除侵权人责任的事由
既然养殖户对非法养殖的水产品具有合法的所有权，那么船舶触碰、污染物排放入等致水产品损失已经初步构成了对养殖户的侵权行为。但由于养殖户本身存在违反行政法规的行为，对于第三人的侵害行为产生的侵权责任就需要进一步分析。《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第1条规定:“因请求人的过错造成的损失或者使损失扩大的部分，不予赔偿。”笔者认为，有必要对受害人(养殖户)的违法养殖情形做区别对待，一种情况是养殖户违反《海上安全管理法》，在通航密集区以及其他海上安全主管机关禁止进行养殖的水域进行养殖，阻碍了船舶的正常航行;另一种情况是，养殖户违反《渔业法》《海域管理使用法》，在获得行政机关的批准获得海域使用权的情况下，在可进行水产养殖的水域进行养殖，并未阻碍正常海上交通。在第一种情况下，很明显受害人对损害的发生是有过错的，因为其应该知道养殖的水域有船舶往来，自己养殖的水产品也会阻碍航道交通，受害人对损害后果是可预见的，损害也是必然的。这种情况，类似于路人闯入封闭的高速公路，被车撞伤，但由于路人闯入高速公路本身是有过错的，司机的侵权责任应当相应减轻。因此，符合《侵权责任法》第26条的规定，应当减轻甚至免除侵权人的责任。在第二种情况下，往往是养殖户在未获得证书或者证书过期的情况下非法养殖。这时就要对“过错”的含义进行分析，此处的过错是指对于损害结果产生而有过错，而并不是一旦违反行政法规就出现过错。如果在一处适合养殖的水域，养殖户虽然没有取得养殖证书，但采取了相关措施提醒他人不要进入养殖区，船舶或者污染物排放者此时没有尽到谨慎处理的义务，船舶进入并损坏了养殖户的水产品和养殖设施，污染物排放者排放超标污水，造成水产品死亡，那么此时，侵权人的主观过错就是损害产生的原因，而养殖户对于此种情况下损害的产生并不存在过错(其行政上的违法性并不导致损害的必然发生)。在这种情况下，侵权人不得以养殖户“非法养殖”为由要求减轻或免除其所应承担的赔偿责任，但行政主管机关可以根据法定程序没收其非法(违反行政法)所得，司法机关在判令侵权人承担损害赔偿的同时，应通过司法建议书通知行政机关介入处理，这样既可以维护法律的尊严，也可维护社会的合法养殖秩序。
三、结语
综上所述，对于违反渔业管理法律法规养殖的水产品遭受他人侵害的索赔问题，首先应当肯定养殖户对受损害的水产品具有财产权益，对于其遭受的损失，可以参照水产品遭受损失当时的市场价值确定数额，不应仅限于养殖成本;其次，法院审理时应考虑受害人违反行政法规的非法养殖的行为是否会带来责任认定方面的影响，即是否可以减轻或免除侵权人的责任;最后，司法机关在判令侵权人承担损害赔偿的同时，应通过司法建议书通知行政机关介入处理，而行政主管机关可以根据法定程序予以罚款甚至没收其非法所得(部分获赔款项)，上缴国库，从而平衡各方利益并维护公平的社会秩序。从对于非法养殖水产品遭受他人侵害的索赔问题认识的变迁可以看出中国法治建设中市民社会的渐渐独立。在长期的司法实践中，私人的合法权益被限制得过于严格，权利人的所作所为稍有瑕疵，即会使本应享有的权利成为法律不再保护的“裸权利”。《物权法》与《侵权责任法》的出台，对于公民个人的权利是极大的确认和保护，不仅是公民面对公权滥用的武器，更是防止私权侵犯私权的有力保障。渔业生产本身并非法律禁止的危害社会公共利益的行为，而是法律鼓励的行为，因此，非法养殖并不意味着养殖户的财产毫无法律上的权利。对于这一问题，司法认识的转变，从完全否认非法养殖户的所有权，到承认其财产权益，给予合理补偿，也反映中国司法实践将民事权利与行政义务相区分的正确发展趋势。虽然，养殖户应当对违反行政法规的非法养殖行为承担相应的行政责任，但其合法的财产权益应当受到法律的合理保护。
作者：李荣存 单位：广东敬海( 厦门) 律师事务所
论文关键词 网络聊天 违法行为 网络 网络谣言
一、两种以网络聊天为载体的典型违法行为
（一）“网络”
那么何为“网络”，我们一般将其定义为：一种凭借网络平台（聊天软件）并依靠摄像头，向其他不特定群体暴露自己的行为。下面我们将对网络行为的构成要件来进行解析。
1.网络能否视为聚众罪。这个争论的焦点在于何为“”。一般而言聚众被认为是发生于自然空间中的聚众行为，而网络聊天发生的空间却是虚拟存在的。我们可以看到聚众罪其对象仅能够发生在自然空间内。对于网络这种虚拟空间能否满足聚众罪的构成要件，我认为是存在争议的。若持有将网络聊天行为定性为聚众罪的概念，则可以类推出同时又网络，网络杀人等众多罪名，因此该观点是不妥当的。
2.如何定性网络行为。简单的认定网络行为是犯罪或者是无罪都是不合理的。《刑法》第365条的内容规定了组织表演罪的以下主要表现形式：（1）组织者组织多人为不特定多人进行表演的；（2）组织多人一对一为他人进行表演的。可以看到在犯罪主体可以是一个人或少数人同时面对不特定多数人进行表演，也可以是独立的一个人面对另一个人进行表演。那么也就是说组织表演罪追究的就应当是组织者的刑事责任，相反被组织的个人则不应承担刑事责任。综上认定该罪名的重要一步就在于其主体是不是“组织者”。但是还有一种特殊情况，就是无组织者，双方自愿进行网络视频，从构成要件来看，双方自愿的限于两人间的视频没有对社会道德风尚造成侵犯，而且没有涉及到损害第三者的利益的情形，那我们可以认为该行为不成立犯罪。
（二） “网络谣言”
各国学者对谣言的定义各有不同，通常我们认为的谣言就是缺乏事实依据的言论，美国社会心理学家奥尔波特做出的定义相对更贴近我们的理解：“谣言是一个与当时事件相关联的命题，是为了使人相信，一般以口传媒介的方式在人们之间的流传，但是却缺乏具体的资料以证实其确切性”。
谣言的危害性无法准确界定，无论何种危害程度的谣言，一经传播，尤其是出现在网上，小到可能损害某个人的名誉，大到可能破坏社会秩序。为了防止这种情形，我国建立完善关于网络谣言的法律体系势在必行。
（三）我国关于网络谣言法律规制方面的缺陷
我国在网络谣言方面的法律主要存在以下两点缺陷：
第一，违法人承担的法律责任太轻。对于通过造谣、诽谤、侮辱等方式损害他人利益、国家政权和社会主义制度的行为，我国《刑法》均有规定，一般处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。很显然《刑法》中对于没有事实依据的有危害性言论的人的制裁并不严重。结合现实生活中的真实案例：2011年福岛核电站事件期间，“抢盐风波”的始作俑者被行政拘留10天，处罚金500元；2010年山西“地震谣言”使得百万人上街避难，五名造谣者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罚款500元；2011年盐城响水乡“爆炸谣言”引发了群众大规模出逃，其间造成了多起车祸，四人死亡多人受伤，四名编造传播虚假恐怖消息的人分别被刑事拘留和行政拘留等。结合案件中对于网络谣言事件的处理方式来看，我国法律对于网络谣言的惩处力度不大，法律威慑不强，并没有引起广泛的关注，这也就解释了为什么这类事件在社会中层出不穷。
第二，受害人难以维权。网络作为一个虚拟空间，在网络聊天中，陌生网友之间一般不会透露彼此真实的个人信息。因此在发生侵权事件后，由于网络聊天的匿名性，被侵权人无法获得侵权人的真实身份，导致公安机关不受理案件，被侵权人无人可诉。
二、网络聊天法律规制的必要性
言论自由是公民的基本权利，但是自由需要在合理的范围内才能称得上自由，孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”网络聊天亦是如此，人们在网络上的表达应当在法律允许的范围内进行。
（一）对公民权利的侵犯
在网络环境中，大多数人都是以匿名的方式存在的，而网民的个人信息，一般都处于保密状态或者是虚假的。那么当人们在网上产生了某种联系，就会有很大可能将个人信息传递出去，这其实就已经给自己的个人权利保障埋下了隐患。比如有人会窃取网友的财产，或者盗用网友的个人信息进行诈骗等。还有更典型的网络侵权行为是“人肉搜索”，这一行为的初衷虽然是好的，意在将应当受到社会谴责的人公之于众，借助舆论的力量维护公平正义，但是由于法律对网络规制的局限性，“人肉搜索”这一行为开始偏离初衷，波及到了其他公民，使很多人的个人权利受到侵犯。
（二）对司法权威的影响
社会舆论的影响力我们是有目共睹的，现如今关心时事的人群数量庞大，每一起司法案件都会引起广泛关注，那么当人们在网络上对司法裁判随意评判，传播错误的司法价值观，妄图挑战中国的司法权威，便会给司法带来极其不利的影响，甚至破坏司法的威信、动摇法律的威严。
三、网络聊天行为难以规制的原因
（一）网络聊天立法尚不完善
由于我国互联网的发展时间不长，且网民数量众多，对网络环境的规制和发达国家相比难度更大。虽然我国已经对网络有了很多规定，但是一旦发生网络侵权，被侵权人的合法权益依然很难得到保障。问题主要出在以下方面：
第一，虽然我国对网络规制的办法和条例颁布了很多，但是很零散，不同位阶的法规在应用时还会发成冲突，所以我国缺少一部核心法律将这些零散法规整合以完全发挥出法律应有的威力。
第二，我国对网络的监管工作多是由政府执行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定网络规制的法律法规时，无法考虑到公民的利益，便也无法使制定的法律法规在网络监管过程中发挥应有的作用。
第三，受限于我国的国情，法律对公民自由的认可程度和发达国家相比依然有不小差距，法律的实际开放程度与网络环境的自由程度不相符，造成网络言论缺乏有效的法律规制也是不可避免的了。
（二）网络言论监管困难
由于网络环境与现实生活的不同，我国以往制定的法律对媒体的监管无法涉及监管的灰色地带。网络言论监管的难点来自于三方面：一是承载网络聊天行为的平台数量大，聊天信息数量巨大。二是网络言论的真实性分辨困难，监管人员工作难度较大。三是网络言论违法行为取证难度高。网络作为虚拟空间信息的流动性及即时更新性使得证据不易保存。
（三）公民的网络法律素质不高
我国公民关于网络聊天的法律意识总体上较为淡薄，网络的虚拟性以及众多网络聊天行为的匿名性也不利于提高公民网络聊天的道德素养及法律素养。
四、网络聊天法律规制的几点建议
（一）明确网络聊天法律规制的基本原则
法律原则是法律规则订立与发展、完善的基础。因此，想要将网络聊天的法律规制进行完善，首先就要明确网络法律法规的基本原则。
1.合法性原则。对网络聊天自由的限制应符合我国强制性法律规定，严格按照各项法律法规执行，不得存在规定模糊，限制范围过宽过光等现象，公民应从各项法律法规中明确得知自己在网络聊天行为中的各项权利义务。规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的。
2.比较衡量原则。网络作为法律应用的新领域，其复杂性和虚拟性特点使得法官需要较高水准的自由裁量，法官需要对网络聊天行为中的各方利益进行比较衡量以得出保护公益与私益的平衡点，使正当利益得到保护，不当行为受到限制。
3.公共利益原则。公共利益是有关网络的法律所要保护的最大利益，任何公民在网络聊天行为中不得损害公共利益，作为权利人在主张网络言论自由的时候不得对抗公共利益。
（二）加深有关网络实名制的法律法规建设
1.扩张网络实名制的覆盖范围。现代社会，网络实名制已经成为规范网络秩序最有效的手段，针对网络的虚拟性特点，网络实名制通过确认网络使用人真实身份来实现对网络环境的有效监控。但当今我国网络实名制主要集中在网络游戏产业，针对保护未成年人的心理身体健康所实行的网络实名制并不能对网络聊天进行全面有效的监督，网络实名制应落实在各个社交软件中，通过实名认证的社交软件不仅提升了公民在网络聊天中的自觉性，也为执法部门对网络聊天违法行为的查处提供了快速有效的证据手段。因此，扩张网络实名制的覆盖范围是使其能够发挥有效监督作用的必要手段。
2.完善有关网络实名制隐私保护的相关法律法规。网络实名制大范围实行的最大阻力在于公民的隐私保护问题，社交软件，网络游戏若实行实名制，则用户的个人信息等不可避免的泄露给网站或游戏公司，加强对于实行实名制公司的监督体系，设置关于企业保护用户个人信息的标准制度等，为网络实名制的推广扫除障碍。
关键词：网络购物；侵权；法律规制
网络购物以便捷、灵活、多样的优势迅速席卷消费者的视野，成为当前最热门的消费方式。网络购物是日常生活消费的重要部分，但由于网络的不确定性、多样性、虚拟性，导致新型消费侵权案件不断增长且呈逐年上升的趋势。网络购物侵权案件的增多，不仅与我国公民的法制意识和维权意识薄弱有关，更与相关部门普法宣传力度欠缺、法律救济机制不健全等脱不了干系。因此必须要在法律的框架内采取相应的管理措施，完善网络侵权的法律规制，建立健全网购维权渠道，维护消费者的合法权益。
一、网络购物的现状分析
（一）网购群体年轻化、范围广、消费能力强
通过开展实地调查，整合现有资源，我们对网络购物现状得出了相应的数据分析。网购群体受教育程度高、偏年轻化、范围较广，大多为18～40岁这个年龄层次并且学历为大专或本科的人。该阶级人群属于社会群体的中坚群体，具有较高的文化素质和经济实力，并且消费时能凭借自己的主观意愿进行消费，能够花时间对比网络上琳琅满目的商品，且具有较强消费能力。
（二）网络购物侵权案件频发，侵权方式多样
伴随着互联网的普及和发展，以及大数据潮流的推动，作为新兴购物方式的互联网购物比起传统实体店消费更能吸引人们。网络购物具有吸引力的同时，也更容易发生侵权行为。网络购物侵权的表现形式主要为商品质量存在缺陷，商家没有如实按照交易时的描述发完好的商品，而发残次品给消费者；物流配送出现延迟、丢失、损毁等现象；商家售后服务态度差，消费者换货、退货、售后咨询等合法权益得不到保障；出现商家贩卖消费者个人隐私的行为；存在交易时交付货款却找不到真实卖家的虚假商家现象与商家雇佣水军刷好评的虚假交易等。
二、网络购物侵权案件产生原因分析
（一）消费者对维权方式了解少，维权意识薄弱
大多数消费者会保留购物的聊天记录，截屏，货物清单或收据，网购记录用于日后发生侵权问题找商家协商的依据，但除此之外他们没有任何办法，消费者对维权方式的不甚了解容易造成无径维权。在进行网络购物时，大多数消费者考虑侵权问题解决方式比较单一，没有从多方面去考虑以此来维护自身权益。消费者维权意识淡薄，遇到侵权问题多数消费者会选择与商家协商解决，网络投诉等两种途径，但仍有消费者会选择忍气吞声自认倒霉。
（二）相关部门监管不力
网络购物侵权行为的发生，与相关部门监管制度不健全、执行力度不强有关。没有有效监督和惩戒机制的存在，就会导致商家为追求高额利润铤而走险、一些不良商家就会浑水摸鱼、物流监管将出现漏洞、网购平台安全性降低、维权渠道不畅通、商品质量得不到保障等问题的发生，亩使越来越多网络购物侵权投诉无门，网络消费市场秩序紊乱得不到合理的调节和有效监控，使消费者对相关部门监管信任感降低，导致相关部门监管手段丧失有效作用。
（三）法律制度不健全
现我国对解决网络购物侵权方面主要依靠现有民事、经济方面的相关法律来调整，而对解决电子商务的纠纷方面只有正在审核的《电子商务法》草案，目前还没有一部全国性的专门规范解决电子商务纠纷的法律法规。法律制度上的漏洞与缺陷，侵犯了消费者的合法权利，影响了网络消费市场合理秩序，导致网购侵权发生不良之风逐年增长。
（四）法律知识宣传力度不够
网络购物侵权行为的频发，消费者的维权意识薄弱都与相关部门的法律知识宣传力度不够有关。相关部门没有对不同层次的消费者进行不同形式的有效宣传，忽略了文化程度低的群体，造成不同社会层次的消费者对相关法律知识了解度不一样，网购侵权时处理方式也不一样。
（五）商家诚信缺失、评价机制不公开透明
网络商家缺乏诚信，利用网络的特性，在进行买卖交易时将自己置于主导地位，违背职业道德，出售给消费者残缺、安全质量不合格商品，侵犯了消费者的合法利益。更有甚者，利用当前各大网络平台的商家评价机制可以通过刷好评来提高自身的等级，而单纯的好评、中评、差评给了商家操作的空间，例如利用网络召集水军刷好评，通过以假充真、以次充好，使成本转嫁到消费者身上以此达到预期利润；再如通过卖家秀的对比恶意抹黑竞争对手形象的行为，利用消费者比较心理达到完成交易的目的。
三、网络购物侵权法律规制的完善建议
（一）消费者自身增强维权意识
消费者应该增强自身维权意识，如挑选信用度高的网店消费，在购物时尽量选择有信誉的各大品牌的旗舰店购买；保护好个人身份信息和支付密码，不要随意在各类购物网站注册自己的个人身份信息，在购物时尽量选择安全性良好的私人WIFI网络支付价款；保存发票和电子消费单；网络购物时，应该保持良好的心态，不贪小便宜、不盲目跟风，冷静对待折扣信息，合理选择商品。
对于在网络购物中的侵权问题、侵权问题的防范和救济途径等方面，消费者应该要加强网购侵权维权知识，多渠道了解网购维权方式，避免自身正当权利遭受侵害而所投无门。消费者应该更多的关注相关法律知识，如可以收听相关法律电台，浏览法律网站，查阅法律书籍，注意相关法律宣讲等。
（二）相关部门应加强监管职能
相关部门应该加强监管职能，维护消费者权益，增强社会稳定的责任感。强化对网络平台服务的监督，大力惩戒网络商家的侵权行为。相比实体店铺，网络交易平台门槛要求低，这也是网购商铺良莠不齐的重要原因。因此需要加强对网络交易服务平台的监督，具体可以从几个方面来实施。
1. 推行网络经营信用分类管理，建立有效监管体系，实行白名单加黑名单的机制，达到提醒消费者的目的。
2. 网络交易服务平台应对入驻商户进行信息登记和核查，一旦发生纠纷，可以及时联系上商户，维权得以顺利进行，对不按照规定进行登记的网络交易服务平台也要实施相应的处罚。
3. 制定针对性惩罚机制，对商品提供者被顾客多次举报或者有严重侵害顾客权益行为的商家要予以相应的处罚，构成犯罪的应当追究其刑事责任。
当然，相关部门在合法行使监管职能的同时，也要对消费者无理取闹的行为做出有效的制止，做到合法行政与合理行政并进。
（三）健全网络法律法规制度
法律法规的不断健全是规范交易双方行为和维护网络购物者合法权益的重要外部保障，当前应当尽快完善相关法律法规，建立网络购物法律制度保护体系。虽然对于保护消费者权益方面我国已经存在大量的法律法规，但在司法实践中却难以操作和有效执行，且并没有在电子商务领域得到广泛用。我国还应实事求是，结合本国网络购物的特性制定相应规范制度，并吸取国外在电商管理的优秀成果和立法上的丰富经验，规范网上购物流程，明确网络商户的责任。因此，有关部门应该查缺补漏，及时了解法律漏洞，紧跟社会的发展和消费者的需求不断健全网络法律法规制度，以便维护消费者的基本权益。
1. 有关部门在健全网络购物相关法制方面应该采取制定以基本国情为基础，与社会现状和行业发展现状相结合的法律、行政法规、地方法规和政府规章，从上至下的完善相关立法种类。
2. 完善小额诉讼制度，对因网络购物侵权而产生的小额纠纷案件，要及时解决，避免司法资源浪费，对案情简洁明了，权利义务主体明确的要减少诉讼程序，在确保公平的情况下短时间高效率办理案件。
3. 探索检察院提起公益诉讼的方式，检察院重在对司法领域的监督但也兼顾重大消费领域侵权案件的公益诉讼。2016年湖北省十堰市人民检察院就周克召销售不符合安全标准的食品侵害众多消费者合法权益为由提起民事公益诉讼，这种由检察院提起公益诉讼的方式可以引入到网络购物维权中来。
4. 支持网络购物行业自律的发展，利用消费者权益保护协会为消费者提供相关维权信息，在法律上完善为消费者权益保护协会规定一些权利和职能，让其名副其实，我国《消法》规定消费者协会可就涉及广泛且不特定的消费侵权事件提讼，例如违背公序良俗的格式条款、一些夸大产品质量的广告和宣传等侵权行为。但是由于侵权方式的多样化，导致《消法》的规定并不能面面俱到，还需要对其他消费领域的诉讼维权进行完善。
（四）多渠道进行法律知识宣传
针对网络购物侵权案件的发生，相关部门应该多渠道对消费者进行法律知识宣传，用不同形式对不同层次的消费者进行法律知识的普及，减少网络购物侵权行为的发生。可以采取多种方式对消费者进行法律知识宣传，如巧用标语提示，在人群聚集处粘贴法律标语，加强消费者对法律的熟悉，增强消费者的维权意识；开展专家讲座，邀请法律知识人士进行普法教育，对不同阶层的消费者进行法律知识的传授；进行法律知识趣味活动，吸引消费者的好奇心，增大消费者的参与度，扩大法律知识宣传影响力；利用官方平台的权威性，在线上线下进行法律宣传，增加宣传力度等宣传方式。
针对网络购物侵权行为的频发，法律知识宣讲不到位等问题，可以利用具有法律知识的人群开展志愿者行动。在人群聚集处设点并制作网络购物的宣传单进行发放，解决消费者对法律认识存在的盲点，增强消费者的法律维权意识等。还可以通过录制微视频和公益广告等方式，扩大宣传面，将广告投放到公交车和地铁以及在一些城市广场的电子显示屏上，更直观的引导消费者。
（五）加强商家职业道德、完善交互评价机制
加强商家职业道德，引导并监督商家，防止商家在交易过程中使用不正当手段侵犯消费者的合法权益。在网络交易过程中，商家违背职业道德，利用交互评价机制的漏洞侵犯消费者的知情权，使消费者在进行交易的过程中不能对商品做出真实评价，存在被商家欺瞒哄骗的现象。
现如今各大电商平台都有收货评价等渠道来反映经营者的资信度，但少数不良卖家利用评价平台的漏洞雇佣网络水军刷信誉度和好评，而且还有一个较为严重的问题，买家在确认收货15天内如果没有及时进行评价，系统就会默认为好评，而现实中却是许多物流公司在派送前就已经自行签收，这就导致消费者的商品被签收，而消费者却没能实际看到商品，这无形中提前了默认好评的时间。更有甚者商家轮番骚扰予差评的消费者，致使许多人为了结束骚扰而违背自己的意愿删掉差评。还有的卖家用给好评返现的手段来使消费者给出好评，使原本低价商品高价卖出，这使得售后评价制度几乎变为空壳。而完善交互评价制度，规范评价渠道，用最真实的声音体现交易的公平公正。无疑是解决目前评价机制缺陷问题的较为完备的方法。
四、结语
消费承担着拉动我国经济发展的重要任务，电子商务已经深入人们的生产生活，是互联网发展的过程中不可避免的现象，构建安全稳定的网络消费市场迫在眉睫。针对目前网络购物消费者权益遭到侵害的现象，立足当前网络购物的缺陷，必须增强消费者法律意识，健全网络法律法规，加强相关部门监管职能，完善交互评价机制，多渠道宣传法律知识，营造良好的网络购物环境。
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关键词：无单放货；法律性质；责任竞合；法定化
中图分类号：D922.295 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）017-000-02
海运已经成为现今国际货物贸易主要的货物贸易运输方式，承担了85%的货物贸易运输。自改革开放以来，中国迅速成为航运大国，海运承载了中国90%以上的外贸物资。截至2007年，中国海运运输了18.5亿吨外贸货物运输，中国成为世界最大的海运需求国；同时中国也是世界最大的铁矿石进口国，中国海运完成了铁矿石运输的99%，进口规模达到了4.4亿吨。海上货物运输往往会涉及多方当事人，形成了错综复杂的贸易关系，同时也涉及了许多法律关系，而提单就是多种贸易的关键连接点。所以，提单是国际贸易中的关键，尤其在现代单证交易的制度下，提单的作用已不仅限于运输环节，而已经发展到了贸易环节。
为了适应迅速发展的国际贸易，海运技术也随之进步，极大的提高了船舶航行技术及码头的装卸效率，但是这种快捷的海运方式要求传统的提单也有所改变，“今天因航次短，船速快，大概50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港”，因此，承运人为了不影响船期，从而影响己方利益，通常会允许提货人在没有出示正本提单的情况凭副本提单和保函或其他保证方式交付货物。这就是通常国际贸易中所说的无单放货。这样的做法虽然对疏通港口，提高航运效率和保证承运人的效率有显著的作用，但是承运人也须承担极大的责任风险。因此，需要全面深入的认识承运人允许无单放货的行为，了解承运人无单放货后的法律责任，并结合国际商事惯例和各国的立法经验，对填补我国的海商事法律法规对无单放货的法律规制有重要的意义。
一、无单放货的概述
1.提单的概念
提单，是承运人运载货物的运输证明，是承运人和托运人建立运输关系的关键证据，代表着运输中的货物。为了防止海上贸易欺诈、保证托运人的权益，国际商事立法和惯例要求承运人须凭正本提单交货，这是承运人履行交货义务的首要原则。
2.无单放货的概念
无单放货，是指在未收回无正本提单情况下，承运人放行或交付货物的行为，英文表述为“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。无单放货虽然广泛为承运人采用，但是会带来极大的其法律风险，使托运人的利面临极大的风险。虽然托运人可向承运人提出责任诉求，但是关于货物的关键资料掌握在承运人手中，托运人取证困难，举证责任难以履行，容易面临败诉的风险，权益得不到切实保障。尤其在我国海商法中，并没有关于无单放货行为的具体条文，实践中关于无单放货的法律性质，是侵权行为还是违约行为亦或是二者竞合，权利人诉求时选择侵权之诉还是违约之诉，亦或是二者可选择其一，以及诉求后的一系列举证责任的确定、赔偿责任额的规定等等，都值得探讨。
二、无单放货的法律性质
1.提单的性质
探讨无单放货的法律性质，需对提单的法律性质作出清晰的界定。提单的性质与无单放货的法律性质紧密联系。对提单性质的界定，学界主要有两种观点：物权凭证说和提单债权凭证说。物权凭证说认为提单代表着货物，提单是货物的所有权证明，其占有或转让与货物本身的占有和转让效力一致；债权凭证说认为提单是承运人和托运人运输合同的凭证，是托运人和承运人之间订立运输合同的证据。承运人持有和转让提单的行为只是转让货物的推定占有，并不带来货物所有权的必然转移。“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”。提单应是一种可转让的债权凭证。作为海上货物运输单证的提单，是承运人和托运人海上货物运输合同的证明，同时也证明了货物已有承运人接收或装船。该观点在业界已被普遍认同。
2.无单放货的法律性质
承运人无单放货违反了须凭正本提单交货的义务，这种行为是对正本提单持有人或受让人权利的侵权行为，或是运输合同的违约行为，亦或是二者的竞合，亦是研究的难点。
侵权说的理论前提是认为提单是物权凭证，承运人无单放货的行为是对提单持有人的物权的侵犯。承运人违反了凭正本提单放货的义务，有明显的过错，符合侵权行为的构成要件。在中国海商法实施前，这种学说是主流观点。海事审判中将提单视为物权凭证，将无单放货行为视为侵权行为。
违约说认为无单放货是违约行为，承运人应承担违约损害赔偿责任。“在大多数国家，承运人将货物交给正本提单持有人以外的人，即使不构成侵权，也会被认为违反运输合同。”法国法、英国法都认为，承运人无单放货违反合同义务，提单持有人可以拒单提起违约之诉。我国大部分学者也倾向这种观点，“无论是提单中的法定部分，还是约定部分，都是双方意思自治的产物，因此船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同纠纷，不管债务人违背的是约定条款还是并入条款”。
侵权与违约竞合说认为，承运人无单放货行为即是侵权行为，又是违约行为。该观点认为提单兼具物权凭证和债权证明的性质。同时，根据我国《民法通则》第106条第2款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体或是他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此承运人无单放货承担侵权责任有法可依。”目前学术界赞同此观点的人较多。
3.无单放货的举证责任
在无正本提单放货案件中，如何配置当事人的举证责任与案件的胜诉与否密切相关。在我国的海事法律中，海商法没有具体规定无单放货的举证责任。但应适用我国《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。其中，我国《民事诉讼法》第64条“明确了“谁主张，谁举证”原则；《证据规定》第2条对举证责任作了原则性的规定。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定在“谁主张，谁举证”原则的基础上，明确了举证责任分配的一般原则。基于海商事领域无单放货的案件的特殊性，实践中法院一般对当事人的举证责任有两种做法：
一种观点认为，无单放货案件中原告负有主要的举证责任，应承担举证不利的后果。其法律依据即是上述《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。根据法律的基本原则，法律空白时适用一般法律原则，因此在海商法对无单放货规定缺位的情况下，应遵循上述法律法规的基本精神，由原告对其主张的承运人无单放货的事实加以证明，即正本提单持有人在目的港无法提货，应当证明货物已经被承运人无单放行。
而另一种观点则正好相反，认为应由被告承担对无单放货的举证责任，提单持有人只需出具全套正本提单即可，其他举证责任由承运人承担。通常情况下，无单放货纠纷均为涉外纠纷，原告取证非常困难，且大多证据掌握在承运人手中，极难取得。根据《证据规定》第7条的规定：“在法律法规对举证责任无明确规定时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分配”。即由承运人提供货物去向的证明，如果无法证明货物的合法去向，则要承担不利后果。
三、无单放货的规制法定化
由于我国海商事法律法规对承运人无单放货问题无明确规定，所以，应当将该问题法定化，对涉及无单放货的法律性质和责任，诉讼程序举证责任，审判原则和赔偿限额等作出具体的规定。
如无单放货举证责任的分配应体现公平正义的诉讼原则，平衡当事双方的利益。由于无单放货的法律关系复杂，且具有很多特殊性，因此审判人员应根据案件的具体情况的来判断。应根据该证据与案件事实的关联程度，以及各证据之间的联系等方面进行综合判断，公平公正地分配当事双方的举证责任，。
无单放货行为应是违约责任和侵权责任的竞合，法律应明确当事人有自主选择进行侵权之诉或是违约之诉的权利，择一对己权利保障最有利的诉讼请求。提单的持有人应享有提单占有或提单物权，承运人无正本提单放货的行为，侵害了提单持有人的占有或物权，应当承担侵权责任。同时，根据我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”承运人无正本提单放货的行为，违反持有人和承运人之间的运输合同，应当承担违约责任。
四、结语
在国际货物运输中，提单的大量运用不可避免会面临无单放货的风险。各国为了规制无单放货行为各有法律规定，国际商事立法和惯例也有珠玉在前，我国作为世界航运大国，海商法对无单放货的法律规制的缺失对于权利人的保护极为不利，应给予及时立法规制，从而保证货物权利人和承运人的合法权益，保障国内公民、法人等组织在国际商事贸易中的合法权益。
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关键词：交通事故；车辆贬损费；法律法规；司法解释
现代以来，随着我国经济不断增长和人民生活水平的不断提高，私家车的数量也在不断增多，随之而来的是交通事故率的提高，2012年我国交通事故发生达20.4万起。伴随而来的是交通事故中车辆贬损费赔偿问题。所谓的车辆贬损费，是指车辆经修复后和原状相比之间的价值差距。由于目前我国法律滞后，尚没有交通事故中车辆贬损费赔偿的明确规定，最高法院也没有针对车辆贬损费赔偿司法解释，以致在司法实践中，不同地区的法院同一类案件的不同判决。
一、司法实践中车辆贬损费赔偿的现状
案件一：2010年5月，一辆雷克萨斯越野车被货车撞坏，后经鉴定该车贬值17万余元。最终，法院判决保险公司承担张某车辆贬值损失费、鉴定费、维修费等共计21万余元，其中贬损费17万余元。①
案件二：2010年9月，在京珠高速公路中山路段发生一起三车连环相撞的车祸，车主杨某的中华牌尊驰汽车严重变形，根据维修公司及某资产评估公司所作出的评估证明，评估出的车辆贬损价值为4.2万元，杨某遂以此价作为赔偿的诉讼请求。但是，广东省中山市人民法院最终判决驳回原告的诉讼请求。②
通过上述案例我们可以发现，同样是发生在2010年，同样是因为交通事故，但是判决的结果却是截然相反的，原因是车辆贬损费赔偿问题上没有法律的明文规定。这充分说明了在我国司法实践中车辆贬损费赔偿问题上是存在争议的，毫无疑问，随着交通事故率的升高，车辆贬损费赔偿问题也将会是法院面临的一个重大难题。
二、车辆贬损费赔偿，同案不同判的原因
交通事故中之所以会出现同案不同判的现象，我认为主要有以下几方面原因。
首先，最重要也是最直接的原因就是并没有关于交通事故中车辆贬损费赔偿的规定。正是因为法院没有明确的规定，也给了法官适当的自由裁量权，不同的法官可以基于不同的理解，所以那些支持原告的法官认为即使是修复了，但是受损的车辆的性能、安全等各方面也都不如以前了，因此车辆的价值比之原来明显是贬损了，因此，被告赔偿原告的车辆贬损费也是顺理成章的。
其次，最高院没有相关的司法解释，没有规定交通事故中车辆贬损费赔偿问题。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2012年12月21日起施行，其中第15条已经明确规定了道路交通事故中赔偿的范围，但是其中并没有车辆贬损费。可见，在车辆贬损费的诉讼中，一没有相关的法律法规的明文规定，二是没有最高院的司法解释，原告提起车辆贬损费的诉讼就会面临着不同的结果。要么法院基于依法无据或没有司法解释直接驳回诉讼请求，要么就是法官依据《侵权责任法》、《物权法》、《民法通则》等法律法规的理解进行自由裁量，同案不同判也就不难理解了。
再次，在司法实践中，很多鉴定机构对车辆贬损也有不同的理解，做出的鉴定结论也各不相同，不同当事人选择不同的鉴定机构，因此，不同当事人对车辆贬损费也存在着不同的理解，这就使得鉴定机构做的鉴定结论往往缺乏令人信服的科学依据，给法院的工作造成了很大的困扰，而法院可能以此为由做出不同的判决。因此，有必要规范车辆贬损费的鉴定机构，或者让原告、被告共同选定一个有权威的鉴定机构。
三、车辆贬损费赔偿支持的理由
虽然目前我国还没有出台车辆贬损费赔偿的法律法规，也没有相应的司法解释，但是，我认为原告提出的车辆贬损费应当得到支持，理由如下。
第一，《民法通则》第一百一十七条的规定，“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”所谓折价赔偿，“就是将被侵害的财产计算出实际减少的价值，按照实际减少的价值进行赔偿。比如，侵害财产致使原物灭失的，以原物的原有价值进行赔偿；如果侵害财产使原物受到破坏或者可以返还原物或者恢复原状的，但原物价值仍然受到一定影响的，就要计算出原物实际减少的价值进行赔偿。”③被损车辆虽然已经修复原状，但是其性能、安全等内在方面和以前已经不能相比，所以被修复的车辆的价值和原来相比，实际上已经是减损了，而车辆贬损费正是原物实际减少的价值，所以，损害他人的车辆，应当折价赔偿，那就应当赔偿车辆贬损费。
第二，《侵权责任法》第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。比如一辆汽车原来是10万元，但是出了交通事故之后，即使汽车被修复了，但是其投入二手市场是价格很可能就会低于10万元，因为出过交通事故的车辆进入二手市场，价格一般都会低于没出事故之前的，车辆贬损那是不争的事实，所以要求肇事者赔偿按照市场价格赔偿车辆贬损费那是无可厚非的。
第三，赔偿车辆贬损费也是符合我国《民法通则》中全部赔偿原则的。“这一原则主要决定于损害赔偿制度补偿受害人损失的目的。受害人所蒙受的损失，是因为加害人的侵权行为所致，所以，加害人应当对所有的损失进行赔偿。这是侵权损害赔偿的最根本也是最重要原则。”④所以，加害人除了要赔偿车辆的修复原状费用外，也应当赔偿车辆贬损费，因为车辆的损失不但包括维修费，还应当包括其价值贬损部分，车辆贬损费实际上也是一种间接损失，因为这是受害人因侵权行为而丧失的可得利益，假如把修复的车辆投入到二手市场中，那么它的价值肯定是减损了，受害人也因此丧失了这部分的可得利益。
四、小结
由于我国尚没有关于交通事故中车辆贬损费的法律规定和司法解释，导致司法实践中车辆贬损费问题的同案不同判，但是，笔者倾向于车辆贬损费赔偿支持请求。另外，为了能够早日解决交通事故中车辆贬损费问题，制定相关的法律和及时司法解释是十分迫切的。（作者单位：兰州大学）
注解
①豪车被撞性能缩水 保险赔17万贬损费[N]成都晚报，2010—05—17（07）
②车辆贬损费 究竟该不该赔[N]四川法制报，2010—09—03（03）
1体育赛事隐蔽营销的成因
1.1高昂的赞助费用
大型体育赞助费用极为高昂，人们普遍认为这是专属“巨人”的游戏规则。企业不仅要花大价钱获得赞助商资格，如果想取得更好的赞助效果，还需一系列整合营销作为跟进，这笔费用远远高于赞助费用。如此庞大的费用使得很多企业根本无法承受，因此，他们就会采用隐蔽营销的方式，在省去其高额赞助费用的前提下，达到宣传推广自己的目的，从而节约大量的品牌传播成本。
1.2主办方与赞助商的不作为
大型体育赛事涉及面八管理幅度大、情况复杂多变，而赛事活动往往在短短的几天内进行，赛事组织者与赞助商无法完全估计到各种隐蔽营销行为的产生。而在隐蔽营销行为出现后，赞助商也不愿采取法律手段进行维权，因为进行诉讼不仅会消耗大量的人力、物力、财力，甚至会让消费者认为“倚强凌弱”，最终影响企业在消费者心目中的形象，还会增加隐蔽营销行为者的曝光率，在无形中为其进行更进一步的宣传提供机会。所以许多赞助商在隐蔽营销行为出现后对隐蔽营销行为者采取“不作为”的方式。
1.3相关政策法规的缺位
规避隐蔽营销行为要以立法为依据，但目前我国关于规制隐蔽营销的政策法规还不完善。关于隐蔽营销行为的法律规制主要分为一般性法律规制和特殊性法律规制。一般性法律法规中没有直接详细地对隐性营销中侵犯重大体育赛事行为的规制，同时一般性法律法规都是从各自的立法角度做出的间接规定，不仅分散而且操作性不强，在司法实践中举步难行。特殊性法律规制因赛事的复杂性使得法律也只能限制实体空间内的赛事赞助侵权行为，不能对互联网等进行规避和限制。
2体育赛事隐蔽营销的负面影响。
2.1削弱正式赞助商的投资效果
隐蔽营销行为对体育赛事正式赞助商的投资效果会带来不利影响，主要体现在一些企业在没有经过体育赛事正式赞助商的许可，就擅自在企业名称、产品或服务上使用体育赛事相关标志，进而就会造成误导，使得公众误以为该企业是体育赛事赞助企业，进而侵占正式赞助商的市场，赚取不正当利润，从而严重影响了正式赞助商的预期利益。
2.2阻碍赛事本身和赛事主办城市的发展
隐蔽营销行为不仅对体育赛事的赞助商造成了直接的不利影响，而且还将波及到体育赛事本身、赛事主办方(包括理事会、组委会)以及主办城市的发展。由于隐蔽营销行为侵犯了正式赞助商的合法权益，使赞助商的利益无法得到保障，导致赞助商赞助意愿降低，最后将影响体育赛事的财政状况以及体育赛事的正常举行。如果对隐蔽营销行为打击不力，还将进一步影响到主办方的形象，甚至会影响到主办城市及体育赛事的未来发展。
2.3损害消费者的知情权
《消费者权益保护法》中规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受服务的真实情况的权利。然而企业通过在广告宣传中涉及体育赛事标志等知识产权，或者未经允许擅自使用体育赛事特定的会徽、吉祥物、口号、主题词等进行隐蔽营销，从而误导消费者的认知，给消费者以错误认识，甚至误导其进行消费。因此，对于消费者来说隐蔽营销行为严重损害了消费者的知情权。
2.4降低隐蔽营销实施者的信誉
企业营销是为了提高其美誉度与知名度，实施隐蔽营销可能会提高其知名度和实现一定的商业价值，但是其行为一旦被曝光不仅给企业带来信任危机和声誉危机，同时影响企业品牌在公众心中的地位。2006年某乳制品集团在广告中使用了类似奥运五环的图案(各环颜色相同)、“激情OS现在出发”等字样，北京奥组委市场开发部下函要求其停止该广告的制作及使用，并在今后的工作中注意对奥林匹克知识产权的保护，当时在企业界和社会公众引起广泛关注，给企业也带来很多负面影响。
3体育赛事隐蔽营销的规避策略
3.1政府完善法规政策，保护赞助商合法权益
在国外已经通过法律法规体系以及相应程序尽量把隐蔽营销的危害降到最低程度，我国也应该建立和完善相应的法规政策，严厉打击隐蔽营销行为。首先，在现有的法律法规基础上，应当进一步出台关于隐蔽营销行为如何处理的细则，做到有法可依。其次，加强执法，建立各部门执法的联动机制，加强各部门相互之间的沟通与合作，减少权力的摩擦，提高执法的效率，在最短时间内处理发生在不同地方的隐蔽营销行为。再次，对企业进行法律宣传教育，对公众进行法律常识普及，增强企业和公众消费者的权利意识。最后，在隐蔽营销侵权行为发生后，被侵权者提起诉讼时，司法机关要严格司法程序、及时有效地处理案件，避免隐蔽营销行为给正式赞助商带来更大的不利影响。
3.2主办方多方举措，积极防范
体育赛事主办方应采取积极措施把防范隐蔽营销的工作落实到体育赛事筹办工作的各个方面，消除筹办工作中产生隐蔽营销的市场的条件。首先，体育赛事主办方应设置专门的“规制隐蔽营销”机构，在体育赛事赞助的整个过程中做好充分预案。其次，培养高素质、专业性强的集体育、法律、营销、管理、新闻传播等知识于一身的体育赛事赞助经营管理人才或团队，进行媒体协调、公共关系、市场营销等一系列市场运作。再次，在遇到突发蔽营销事件时，能及时、高效、合理的停止非正式赞助商的隐蔽营销活动。最后，为赞助商提供体育赛事比赛和体育赛事转播共同赞助的途径，尽可能多层次、多领域的对体育赛事的隐蔽营销活动进行规制，以保证正式赞助商合法权益的享有。
3.3赞助商加强阶段宣传，提高维权意识
赞助商应在赞助活动前期做好赞助策划，与赛事组织者争取赛事“打包销售”的机会，获得赞助体育赛事以及赞助体育赛事转播的共同赞助权。在进行现场赞助宣传和“场外活动”宣传的同时，做好赛事前期，比赛过程中，赛事结束后的各阶段的宣传推广活动。赞助商与体育赛事组织者签订一份详细的合同，明确合同细则，确定彼此的权利义务。同时，当有隐蔽营销行为出现时，赞助商要敢于拿起法律的武器维护自己的合法权益。
关键词：企业名称；法律适用；权利冲突
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）06-0-02
一、企业名称的法律保护体系
目前，我国对于企业名称保护法的法律，尚无统一的专门的法律。涉及对企业名称保护的法律条文或法规等多散见于多个法律法规中。
(一)《民法通则》等为主的法律对企业名称的保护
在《民法通则》中，涉及企业名称的法律条文主要有第二十六条、第三十三条、第九十九条、第一百二十条以及《最高人民法院关于贯彻执行
《民法通则》从民事主体的人格角度和企业的人身权的保护出发，将企业名称权作为一项民事权利给予保护，着重保护企业的精神利益，即是将盗用、假冒、诋毁他人的企业名称的行为认定为民事侵权行为，适用侵权责任的有关规定，被侵权人有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响。同时，企业名称具有商业价值，对企业名称权的侵犯，一般会造成该企业的财产损失，被侵权人有权要求赔偿。《民法通则》是企业名称保护的基本法律依据。在保护的途径上，被侵权人既可以采取自我救济的方法，也可以采取司法救济的方法，或者在自我救济无效、无力的情况下，再向法院请求保护。这些途径对企业名称权的保护都是被动的，即在企业名称权受到侵害时，始有其适用。
(二)《反不正当竞争法》等为主的法律对企业名称的保护
在反不正当竞争法体系中，涉及企业名称保护的法律条款主要有《反不正当竞争法》第五条和第二十一条以及《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《商标法》相关法律条款等等；涉及的司法解释主要有《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二、三条等等；相关法规主要有《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》等。
《反不正当竞争法》对企业名称权的保护是最深层次的和最主要的。企业名称的反不正当竞争法保护具有典型意义。“《反不正当竞争法》第五条第三款之所以保护企业名称权和姓名权，显然不是立足于人权保护的角度，而是将其纳入仿冒范围，即在企业名称和某些姓名具有商业意义时，他人冒用会导致市场混淆，因而影响竞争秩序，构成不正当竞争。”①也就是说，侵犯企业名称权的行为不仅仅是一种民事侵权行为，它扰乱了正常的交易秩序，破坏了公平竞争的市场法则，构成了对社会公共利益的侵犯，构成了不正当竞争行为，因此，侵犯企业名称权的行为人除了承担民事责任外还要承担相应的行政责任。工商行政管理机关作为企业名称登记主管机关，通过行政处罚来惩戒侵犯他人企业名称权的行为，其措施包括：责令停止侵权行为、罚款、没收非法所得、扣缴营业执照等。
二、企业名称的法律适用问题
(一)侵犯企业名称权行为与不正当竞争行为的理解及法律适用
在法律适用的过程中，需要区分侵犯企业名称权的行为和不正当竞争行为，侵犯企业名称权主要是指未经权利人许可，擅自使用他人已登记注册的企业名称的行为，而企业名称的不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第5条的规定不仅是指将他人的企业名称作为自己的企业名称使用，还应包括进行类似使用、引起公众误认的行为。侵犯企业名称权的行为对于侵权企业和被侵权企业没有同一行业的要求，而企业名称的不正当竞争行为则相反，必须属同一行业、生产同一产品的企业才可能构成不正当竞争，才有《反不正当竞争法》的适用。在《民法通则》与《反不正当竞争法》的关系上，《反不正当竞争法》为特别法，在符合该法要件前提下，应优先适用，《民法通则》只具有补充的效力；只有在不符合《反不正当竞争法》所要求的要件的情况下，才适用《民法通则》第120条。
(二)企业名称与其他商业标记的权利冲突及法律适用
在我国，企业名称、注册商标、域名等商业标记的登记注册机构、制度不同，获取权利的途径也不同，可能受不同的法律调整，而且我国尚未建立商业标记数据库联网及跨库检索制度，企业名称与商标、域名等商业标记容易相互混淆，相互之间在享有和行使权利上不相容而抵触，产生矛盾。因此，在对企业名称进行保护的过程中，在遵循在先原则、权利合法原则、知名度原则以及制止不正当竞争原则的基础上，需要针对不同情况，进行正确的法律适用。
1.企业名称之间的权利冲突及法律适用
目前，我国企业名称实行的是分级登记管理制度。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。企业名称是由行政区划、字号或者商号、行业和组织形式四个要素构成的，《企业名称登记管理规定》只是要求“在登记主管机关辖区内不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，超出辖区范围就不再此限了。因此，企业名称之间的冲突主要发生在商号相同的企业名称之间，根据现行法律法规的规定，其情形主要有：
(1)在同一登记主管区域内，将其他行业已注册的商号注册为另一行业商号；
(2)在不同登记主管区域内，将相同或相近行业已注册的商号注册为商号；
关键词：一般人格权 其他人格利益 司法保护
本文为西南政法大学2013年度研究生科研立项创新计划项目（2013XZYJS259）成果。
一、我国对一般人格权司法保护的法律思维
通常来说，一般人格权是关于人之存在价值及尊严的权利，是对人格权的概括性规定，概括了人格尊严、人格自由和人格平等的完整内容的一般人格利益。自从“一般人格权”这个法律术语引入中国以后，学界对它的存废问题评价不一。综观近年以来法院相关判决，我国对一般人格权司法保护的法律思维如下：
（一）司法实践中的请求权基础
我国法律中关于人格自由、人格尊严、名誉权等其他人格利益的保护的相关规定主要体现在以下具体的法律条文之中：
在《宪法》明确规定了中华人民共和国公民的人身自由和人格尊严受到法律保护，任何人、任何机关都不得在违反法律的情况下剥夺个人的人身自由、侵害个人的人格尊严。但是这种规定过于抽象简单，没有实际操作性。
《民法通则》的第五章第四节列举了各类具体人格权的相关内容，而在民事责任这一个章节也对人格权的法律保护做出了专门规定。《未成年人保护法》规定了未成年人的其他人格利益保护。《残疾人保障法》规定了对残疾人的其他人格利益的保护。除此以外，《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》以及《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称为《解释》）等都有相关规定。虽然这些法律法规都可以构成其他人格利益保护的请求权基础，但是这些条款过于散乱，有些内容甚至不一致，如同《宪法》存在的问题，只有原则性规定，没有具体性规定，即使有相应的法律后果，也只是一笔带过或者只适用于某一个领域。
（二）司法实践中的适用方法
1.依据请求权基础
所谓请求权基础，就是法院对案件进行判决所依据的实体性规范。我国是一个法治国家，强调依法治国。在这样的一个法治社会，法院进行判案的最重要的一个裁判依据即为成文法。如“骨灰盒遗失案”。在该案中，法院据以做出侵权行为认定判决的依据就是《中华人民共和国侵权行为法》以及《解释》。
2.法律拟制
法律拟制是指法律拟制是一种将本不一样的案件视为一样案件来进行法律适用的方法。在一般人格权的司法实践之中则是指司法机关将侵害其他人格利益转化为法律有所规定的具体人格权进行案件认定。
如“同性猥亵案”适用了《民法通则》关于名誉权的规定；“冒用姓名办理结婚登记侵犯姓名权案”适用了《民法通则》关于姓名权的规定；“长期电话骚扰案”适用了《民法通则》关于身体健康权的规定。但事实上上述案件受侵害的权利并不如法院判决的那么简单。所以司法机关适用名誉权、姓名权或者健康权的法律规定本质上是一种法律拟制。
3.利用法律原则
这也称作“衡平”的方法，即法院避开法律规则的使用，利用法律原则进行自由裁量，据此来认定案件事实。如“骨灰盒遗失精神损害赔偿纠纷案”、“强行将正常人送往精神病院案”这两个案件的依据是诚实信用以及公序良俗等法律原则。
（三）其他人格利益的类型
作为一般人格权所要保护的对象，其他人格利益在法律上是没有明确规定的。但是，随着社会生活的不断发展，它仍然会受到侵害，仍然需要法律对其保护。由于它具有不可穷尽性，以下只列举几项目前我国主要保护的其他人格利益：
1.性自由的利益
性自由应当包括积极方面与消极方面。积极方面是指当事人可以自由决定的时间、对象地点等；消极方面主要指当事人可以拒绝。在我国异性之间的性自由受到侵害可以通过刑法等保护，但是同性之间的犯以及对男童进行的害等法律是没有规定的，但是法院据此仍然认定为侵权行为。如“同性猥亵案”中，法院在一定程度上认同了性自主，特别是性取向的自主。
2.个人信息自由的利益
在信息化时代，个人信息很容易受到侵害，例如每天手机受到的垃圾信息、不断而来的垃圾电话等。然而却没有一部法律是可以对这种利益进行明确保护的。它包括三个方面的自由：其一，获取个人信息的自由。个人的信息对自己的人生规划至关重要。如“丢失病灶标本案”，法院认定被告侵害了原告的生命、健康知情权和精神健康权。其二，公开个人信息的自由。我国司法上一致认可这种人格利益。如“洗浴中心男保安进入女浴室，看到原告身体案”，法院认定被告侵害了原告的人格尊严和隐私权。其三，个人信息不被扭曲。个人信息不被扭曲是指被扭曲的信息丝毫没有贬低当事人， 只不过侵害人通过一定手段强加给被害人的信息与被害人本身不符。我国“强行将正常人送往精神病院案”中充分体现了对这种利益的保护。将正常人送往精神病院，会使社会认为原告得了精神病，而这信息与事实是不一致的。
3.个人生活安宁的利益
个人的生活安宁是人们在劳动过后身心得以舒展回复的重要条件，尤其是对目前高度发达的经济社会之中尤其重要。因此，在我国，虽然法律没有明确保护其利益的规定，但是在司法实践中越来越受到法院的保护重视。如“租用电话后受到原号码使用人客户干扰案”中，法院认为被告的行为影响了原告的正常家庭生活或者影响了原告及其及家庭生活的正常作息，以此认定被告侵权，这是对个人生活安宁的利益的保护。
（四）其他人格利益的损害赔偿
其他人格利益的损害赔偿分为两个标准：
其一，如果不涉及刑事犯罪，就给予一般人格利益损害精神损害赔偿。这与德国的传统形成了较大的差异。德国法律规定，只有在法律规定的情况下才能因非财产损害而请求金钱损害赔偿。所以，德国司法机关一直不承认对侵害一般人格权的精神损害赔偿。直到“骑士案”以后才有转变。
其二，若侵害人的行为需要接受刑法的制裁之时，根据我国最高司法机关通过《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》排除了被害人对受到刑事制裁的侵害人请求精神损害赔偿的权利，从而将民事救济和刑事制裁置于不能同时实现的地位。
二、我国对一般人格权司法保护的不足
1.请求权基础不明确
我国属于大陆法系国家，法院进行判决的时候是规范出发型。因此，一个完整健全的实体法规范体系是我国对一般人格权进行司法保护的基础。
然而，我国的用以保护其他人格利益的请求权基础并不健全。一方面，法律法规十分稀少，且散见于不同的法律法规之中。法院在寻找裁判依据的时候耗时耗力甚至多时效果不明显。另一方面，法律法规规定得过于简单，没有可操作性。法官在此基础之上所寻求的自由裁量权就没有一定的界限，各个地方的法院判决也有可能不同意，可能会造成法院之间、判决之间的混乱局面。
2.适用方法不统一
由于我国判定侵犯其他人格利益所依据的请求权基础的缺陷，我国对这个问题的法律适用也充满了随意性。
司法机关的法律适用并不确定，相同类似的案件也是如此。例如“盗掘坟墓毁损尸体案”和“偷迁亲属坟墓案”都涉及到同样的基本事实，即擅自挖坟，但两者适用的法律却不同。
3.其他人格利益的类型判定标准不明确
上文中讲述的其他人格利益只是我国司法机关予以保护的一部分。这些其他人格利益的类型是无法穷尽的，而且在我国的法律法规中也没有相应的规定。而且，这些保护都是属于个案保护，也就是说只有当这个其他人格利益实在地受到了侵犯，法院才会考虑是否对其进行保护以及法院如何保护它，没有统一的规定。因此，在很多关于其他人格利益的案件中，司法机关往往因为缺乏法律法规而不予保护，使得这类案件无法得到救济。
4.精神损害赔偿标准规定不完善
精神损害是一种无形损害，本质上不可计量。必须由法官对精神损害的程度、后果和可归责性做出评价，然后进行自由裁量确定赔偿数额，具有相当大的任意性。
《解释》规定了若干原则。其中认为确定抚慰金的相关因素之一是侵权人的经济能力以及受诉法院所在地的平均生活水平。但是由于我国地区发展不平衡，对赔偿的具体标准未统一。但是这就造成了在实践中，法院之间、甚至是一个法院的个案之间的精神损害赔偿标准有所矛盾与冲突。
三、我国对一般人格权司法保护的不足与完善
1.健全请求权基础，发挥司法机关的主观能动性。
上文中已经强调了请求权基础对其他人格利益司法保护的重要性。因此鉴于我国相关的实体法律规范稀少零散的特点，立法机关应当补充关于其他人格利益保护的相关内容与惩罚措施，并将其规定在统一的法律之中，以便法官和法律界人士查找相应的条文，提高办事效率，寻求法律的支持。因为一般人格权是“框架性权利”，所以对一般人格权的界定， 需要司法机关发挥主观能动性进行利益衡量。
2.规范适用方法，形成相对的统一。
上文中谈到我国对这个问题的法律适用充满了随意性，司法机关的法律适用并没有确定的规律，甚至相同或相似的案件适用不同的法律。因此当务之急就是规范法律适用方法，形成相对的统一。对此，我国司法机关要充分肯定法律拟制、衡平法和立法这三种方法的正确性和有效性，而且我国是大陆法系的国家，原则的使用前提是规则穷尽或者被排除，所以顺序应当是依据请求权基础判案到法律拟制再到依据法律原则进行判案即衡平的方法。
3.整理受到司法保护的其他人格利益，使之类型化。
在目前的立法司法中，并不存在一个统一的其他人格利益的类型化。据此，立法机关和司法机关可以依据现存的关于其他人格利益保护的判例进行整理，将其类型化。分为几下几种：其一，侵犯人格尊严，非常典型常见，如在超市被搜身。其二，物质损失的同时导致精神损失，即人格化的财产损失，如唯一的结婚照片在照相馆灭失。这种分类的侵权行为直接作用在某物上，因该物的损毁而导致他人精神损害。其三，其它损害人格利益的案件。如悼念权、权等这种类型与前几种有着较明显区别，既不是典型的人格尊严被侵犯，也没有明确的宪法依据，更倾向于以社会公德或善良风俗为原则做出的价值判断与性质认定。
4.制定地方的精神损害赔偿标准，避免同一地方的类似判决相互矛盾。
我国可以建立相对统一适用的标准以便法官进行公正裁判。也就是说，可以在一定的合理的区域内实行统一的损害赔偿标准，这既可以使得处于同一个经济水平相对一致的区域中的人得到相对公正的裁判，也不违背《解释》的原则性精神。
综上，一般人格权意图解决的问题是所有法治国家共同面临的问题即如何保护法律没有明确规定，可对于保障人权却必须的人格利益？在我国，司法实践中关于其他人格利益进行司法保护的案例无处不在。因此，只有从一般人格权视角下去研究其他人各利益的司法保护问题，去提出相应的改革意见，才会真正地保障人权，维护人们的人格尊严，才能实现真正的法治。
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论文摘要:从电子商务的发展给商标权制度带来的影响出发,分析了电子商务中新的商标侵权形式和主要的侵权行为,并对电子商务环境下企业商标的保护提出了相应的保护策略。
电子商务,是指以互联网为运行平台进行的商事交易活动,其基本交易流程与传统的货物或服务贸易相同,只是通过网络这一媒介进行。对于商家来说,网络是一个虚拟市场,具有巨大商业潜力。正因为网络同样具有信息媒介和市场等功能,所以现行商标法规定的商标权可以延伸到网络上,而电子商务活动中的商标使用也与传统商标权使用存在相同之处,因此在网上发生的商标权纠纷有一大部分亦是传统商标侵权行为。但电子商务活动毕竟与现实中的商务活动存在着区别,所以基于网络的特殊性,电子商务环境下的企业商标也出现了一些新问题新挑战。
一、电子商务中的新型商标侵权行为
(一)商标的域名抢注
这是目前网络商标侵权最主要的表现形式。域名的冲突在于,虽然商标的地域性和专属性允许多个相同商标在不同的国家不同的商品上和平共处,但在COM域下,一个域名在世界范围内只能为一个人所有。域名抢注包括两种情况:一种是真正法律意义上的“域名抢注”,侵权人故意把知名或比较知名的商标或商号大量注册为域名,这些抢注者通常还将抢注的域名进行出售、出租或让商标权人高价“赎回”;另一种则属于域名注册人与知识产权人之间的权利冲突,即域名注册人并无故意“抢注”,是由于域名的唯一性和“先申请先注册原则”,不可避免地与知识产权人发生权利冲突。这种情况虽有抢注的事实,但却不构成真正法律意义上的“域名抢注”。在国外,域名抢注行为的出现还要早上几年,其中也不乏一些极具讽刺意味的事件,如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心(Inter2NIC)的域名就曾一度被人抢注。典型的案例有:红塔山被菲律宾的一个厂商注册,后来在当地设厂并生产了大量的香烟并销售到亚洲的很多国家,甚至返销中国。最近几年抢注中国商标比较严重的应是中国香港地区,在大陆比较有名的商标,例如“恒源祥”、“大宝”、“小护士”、“镇江香醋”、“雪中飞”等都遭到抢注。
(二)网页链接中的商标侵权
在因特网上,处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”),另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。合理设置的链接,在网络上都是允许的,因为链接技术是互联网存在的基础。但是,如果在自己网页上将他人注册商标或驰名商标设为链接,采用深度链接或加框链接技术,绕开被链接网站的主页,这种行为就有借他人商标的知名度来增加自己点击率和浏览量的“搭便车”的嫌疑。在一起涉及微软公司的案件中,原告票务专家公司是一家在美国各地出售各类演出门票的公司,它的网站列举了各类演出信息及相关服务,用户可以通过电话或公司的网页订票或咨询。微软公司为在互联网上拓展新的商机,开设了一个名为“西雅图人行道”的网站,专门提供与西雅图城市有关的各种服务,并且未经票务专家公司的允许,就在自己的网页上设计了一个以票务专家公司商标为图案的链接图标指针,通过该指针,用户可绕过票务公司的主页,直接链接到订票页面(即所谓的“纵深链接”),享受其提供的各类服务。票务专家公司诉称微软的行为是“电子形式的剽窃”,尤其是绕过该公司的主页的“纵深链接”使之大为恼火。所以在实践中随意使用他人的知名商标、字号、商品名称作链接标志,这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。
(三)搜索引擎中的商标侵权
元标记指万维网超文本置标语言的一种软件参数,网主用以描述其网站,包括网主的基本情况、版权声明及关键词等这些信息访问人是看不见的,但搜索引擎必须依靠它工作。将他人的商标用作自己网页的元标记,将元标记埋藏于自己网页的关键词中,虽然并没有以可见的形式使用他人的商标,但当消费者使用搜索引擎查找他人的商标时,行为人的网页则会从搜索结果中跳出来,因此,在网页的元标记中埋置他人的商标,网民在通过搜索引擎寻找时就会不知不觉地访问该网站。这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。
(四)电子商务中的其他商标侵权行为
此外,电子商务中还存在通过网络广告、远程登录数据库查索、电子邮件帐户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。
二、电子商务环境下新型侵权行为产生的原因
(一)商标的域名抢注行为
在传统商标法中除本国加入的国际条约另有规定外,商标权只能依一定国家的法律产生,又只在依法产生的地域内有效,只在该国范围内受到法律保护,任何国家都不承认其他国家或地区保护的商标权。但随着网络时代的到来和电子商务的展开,商标的这种固有的地域性在逐渐减弱。又因为域名本身具有的国际性,很多从事电子商务的商家企业,为了吸引用户的注意力将他人的知名商标注册为域名从而产生了大量的域名抢注侵权案件。我国法律法规的不完善也对域名抢注起到了推波助澜的作用。对于域名的管理和规制,我国目前主要通过《中国互联网络域名注册实施细则》和《中国互联网络域名注册暂行管理办法》来调节,但这两部法规存在着明显的缺陷,最突出的就是对域名的注册采取了非常宽松的态度,域名的管理单位虽然要求用户不得将他人已在中国注册过的商标或者企业名称注册为域名,但是这些单位并不负责向商标注册机关或者工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标或企业名称相冲突,这就给抢注者提供了非常大的空间。
除此之外两部法规都没有提出一个完善的域名争议解决机制,这也显然不利于从根本上解决域名抢注问题。
(二)网页链接中的商标侵权行为
在互联网上,虽然处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来,但通常,直接用被链接文件的网址作为图标的情形是很少的。设计者常用标题、文字或标志作图标的外表,因此,一些着名企业的名称或商标就被用来招引用户,从而引发网络商标侵权。因为这种连接技术的简单易行,而且伴随着电子商务环境下商标地域性和时间性的日趋淡薄,这种侵权行为也逐渐成为电子商务环境下商标侵权的主要形式。除此之外,因这种侵权行为并不直接针对特定的商品或服务,而是直接针对特定的链接,所以现行的法律法规并没有对这种行为做出明确的规定,目前只能通过《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《反不正当竞争法》中的相关条款勉强给予调节和规制。法律的滞后也是侵权行为增多的原因。
(三)搜索引擎中的商标侵权行为
在电子商务环境下商标跨地域、跨行业类别的使用几率扩大,给商标权的确认、有偿使用、侵权监测及实施保护其专有权的实现带来新的困难。基于这种现状在网页的元标记中做文章,将他人的商标文字埋置于自己的元标记中,通过埋置关键词检索,网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页,这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。
三、电子商务环境下商标权的保护策略
电子商务的健康发展,需要有一个相当适合的法律、法规和政策环境。在我国现有法律体系中,对电子商务还没有专门的立法。对此应当组织法律和电子商务方面的专家,根据我国电子商务和商标权实际情况,对于现行法律、法规无能为力的部分,参照发达国家的成功做法加强立法,将其纳入法律管制的范畴;对有缺陷的部分,进行填补和修正。
(一)电子商务环境下商标侵权行为的构成要件分析
要打击电子商务环境下商标侵权行为,就要先确定什么样的行为才算是电子商务环境下的商标侵权行为,即电子商务环境下商标侵权行为的构成要件。本质上讲,电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同,相对于传统商务而言,电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为毕竟是一种新型的商标侵权,其构成要件主要除了侵害行为、损害结果、因果关系以外更应该强调行为人的主观过错。因为电子商务中的商标侵权的归责原则主要是过错责任原则,因而在电子商务商标侵权责任的认定中,过错要件是重要的必备要件之一,要求行为人主观上具有故意或过失,即明知或应当知道其行为侵犯他人商标权仍然实施或是为了牟取非法利益的,才能追究其法律责任。这样做是为了保护电子商务合理使用商标者的合法权益,以促进电子商务的快速发展。
(二)对规制电子商务环境下侵权行为的几点建议
1.针对我国目前用于域名的管理和规制的《中国互联网络域名注册实施细则》和《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的不足,可以作出以下调整和补充:
首先,针对域名的抢注问题。域名注册的主管单位在接到新域名注册申请时,应负责向商标注册机关或工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标或企业名称相冲突。其次,针对域名争议的案件,可以借鉴美国的做法通过下面三种途径解决:第一、当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件,证明其对该特定称谓拥有合法使用权时,先注册方可以继续使用该域名,双方可通过诉诸法律,按照法庭裁决对争议进行解决;第二、当先注册方不能提供、而争议方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时,互联网网络信息中心可以要求先注册方于90天内登记并启用另一域名,而该争议域名将不允许任何一方使用,直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决;第三、双方达成妥协,互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行。最后,对现行的法律、法规中有涉及电子商务中域名的侵权案件,可以明确推定适用。域名侵权往往和企业的商标、商品、企业名称相联系,所以域名纠纷往往会和这些现存的知识产权发生联系,从而转化为商标权案或不正当竞争案。可以推定适用《商标法》和《反不正当竞争法》。
关键词：勤勉义务；董事职权；赔偿责任
现行《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）关于董事勤勉义务标准、违反勤勉义务的赔偿范围等规定不详。本文尝试以案例与法条分析相结合对公司董事勤勉义务的判断标准、违反勤勉义务的赔偿责任进行研究。鉴于独立董事的特殊性，本文未研究独立董事。
一、董事勤勉义务内容
（一）我国现行法上董事勤勉义务的规范分析
我国现行规定董事勤勉义务规范性文件包括法律层面、行政法规及证券交易所文件，但均未解释什么是勤勉义务。勤勉义务内容与董事任免、董事职权、董事会决议程序等相关。
1、董事任免
董事任免包括任职条件、任免程序，董事任职条件包括限制与积极条件。《公司法》第146条规定五种情形不能担任董事，《证券投资基金法》第13条第5款、第16条及《上市公司治理准则》第20条、第41条、第34条规定证券投资公司董事、上市公司董事任职除不违反《公司法》规定的限制条件外，还应当取得从业资格并具有相关年限的从业经验，董事应当运用不低于一般专业的标准履行职务。选举董事的股东会或股东大会决议瑕疵是否影响董事的勤勉义务？细查《公司法》第149条，“董事”并未区分瑕疵选举与非瑕疵选举董事，故选举董事决议瑕疵不影响董事在任期间的勤勉义务。
2、董事职权
公司设董事会的，董事通过董事会行使职权。董事会职权或职责主要由法律法规或公司章程规定，但亦有如《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5款第（三）项规定的“社会公认的其他勤勉义务”。
3、遵守法律法规或公司章程的规定
《公司法》第147条、第149条均规定遵守法律、行政法规和公司章程为董事的勤勉义务，董事的职权主要由法律法规和公司章程规定，法律法规和公司章程内容远大于董事职责，董事的某些职责可能未规定，但董事也应当履行，如一般社会公认职责。
4、董事会会议决议
《公司法》第112条规定，股份有限公司董事会决议瑕疵，造成公司“严重损失”的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但表决时表明异议并有会议记录的董事免责。《上市公司治理准则》亦有类似规定，但采“损失’标准。有限责任公司董事会决议违反法律、行政法规或公司章程、股东会决议的董事赔偿责任应当包括在公司法第149条规定的董事执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定造成公司损失的赔偿责任中。由此，董事关于董事会决议瑕疵赔偿责任的损失要件，股份有限公司“严重损失”，有限责任公司、上市公司“损失”，严格程度不同。
（二）判决中的勤勉义务
1、案例选取
以案例分类“损害公司利益责任纠纷”、关键词“违反勤勉义务”为条件，在“北大法宝”网检索到3个判决。删除类似案件，最后选取（2010）浙商终字第37号、（2012）渝-中法民终字第04533号两个案例。
2、勤勉义务定义
（2010）浙商终字第37号判决定义勤勉义务：勤勉义务又称善管义务、注意义务，指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受损失，为实现公司最大利益努力工作。
3、董事职责与董事勤勉义务
（2012）渝-中法民终字第04533号案，法院在判断杨XX是否履行勤勉义务时，首先分析与员工签订书面劳动合同是否为杨XX的职责。（2010）浙商终字第37号案认为车辆经使用折价出售属正常，且折价比例（82%）并未明显过低，董事具有出售汽车的职权，故吴小虎折价出售汽车的行为不违反董事勤勉义务。上述两案表明，董事无职责或有职权且并未损害公司利益不构成违反勤勉义务。
4、违反董事勤勉义务的责任承担
（2010）浙商终字第37号案件中，在吴小虎担任执行董事期间，公司管理当局未M行过有效的存货盘存核对，公司盘亏损失5784953.15元，法院认定吴小虎的怠于履行职责行为与公司盘亏损失具有因果关系，吴小虎违反董事勤勉义务，应赔偿公司损失。关于损失赔偿范围，法院考虑其在公司所获得的报酬与其所造成的公司损失比例悬殊，依据公平原则，判决其对盘亏损失的70%承担赔偿责任。
二、董事勤勉义务司法审查标准
（一）主客观标准
主观标准指，董事尽了其技能水平和经验所要求的一般勤勉，就视为其已履行了勤勉义务。客观性标准，指只有该董事尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员应该具有的勤勉时，才被视为尽到了合理勤勉。（2010）浙商终字第37号案勤勉义务审查标准与美国“善意”、“合理的相信其行为是为了公司的最佳利益”的客观标准具有一致性。《上市公司治理准则》、《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》等要求上市、证券、期货等公司董事应当具有相关从业资格。因此，我国公司董事勤勉义务标准一般行业或一般类型公司与特殊行业或特殊类型公司分别使用严格客观标准、一般客观标准。
（二）形式与实质标准
形式审查要求董事履职具有职权及履职程序符合法律法规或章程的规定。实质审查在前述形式审查基础上，要求履职行为实质上不损害公司的利益。《公司法》第149条规定公司利益受损为董事承担赔偿责任的前提，（2010）浙商终字第37号案法院通过职务行为是否符合职权范围与是否损害公司利益的形式审查与实质审查相结合审查吴小虎出售汽车是否违反勤勉义务。
三、违反勤勉义务的赔偿责任
（一）构成要件
董事违反勤勉义务的赔偿责任为侵权责任。一般侵权责任有违法行为、损害事实、因果关系、过错为要件，赔偿范围以补偿损失为一般原则。《公司法》第149条、112条规定的董事违反勤勉义务的赔偿责任符合侵权行为的构成要件。
（二）赔偿范围
损害赔偿之目的，在恢复被害人损害发生前之原状，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。关于董事违反勤勉义务的免责，包括法定免责，如《公司法》第112条第3款及《上市公司治理准则》第38条均规定董事会会议明确表示反对并记录的免责。其次，公司章程对董事违反勤勉义务的赔偿责任作出限额或免责性规定。再者，如《上市公司治理准则》第39条规定，董事责任险适用于董事合法执行职务行为给公司利益造成损失或董事违反股东大会决议。另外，不可抗力作为一般侵权行为的免责事由亦适用于董事免责。关于“商业判断规则”，我国司法实践可合理采用“商业判断规则”，在判断董事经过必要调查与了解并尽了以处于相同位置的法定的具有相关专业知识技能人员在类似情况下的注意，且该职务执行程序不违反法律法规或公司章程的规定后，合理免除董事的损害赔偿责任。
关键词 大学生就业 就业维权 维权意识
中图分类号：G647 文献标识码：A
目前，高校毕业生的就业问题得到了社会各界的广泛关注，就业形势的日益严峻使得用人单位牢牢的占据着主导地位，大学生就业中受到的侵权现象不断凸显，如何提高毕业生就业维权意识，保障他们的合法权益，稳定就业市场，维护社会秩序，使毕业生顺利完成从校园到社会的过渡，不仅是保障毕业生就业权利与提高高校就业指导工作水平的客观需要，也是维护社会和谐稳定的重要内容。
1 当前大学生就业权益遭受侵犯的现状
近年来，全国大学生就业形势每况愈下，对于经验欠缺、就业维权意识不强、刚刚走出校门的毕业生来说，人才市场供需的不平衡、用人单位的挑剔苛刻、社会舆论的质疑压迫，都使他们的求职之路危机重重，举步维艰。
1.1 以“试用期”为名的智力掠夺
一些用人单位在面向高校毕业生招聘时，为了降低用人成本，使用廉价劳动力，模糊“试用期”这个概念，签约时不对试用期进行明确说明，往往试用期一结束，就以各种理由辞退求职者。应聘的大学生在试用期阶段付出很多辛苦努力工作却只能获得很微薄的报酬，期待转为正式员工后大幅加薪的愿望也变成了镜花水月。
1.2 “李代桃僵”的招聘岗位
在招聘过程中，部分用人单位企图用夸大招聘岗位的方式达到粉饰实际工作职责的目的，应聘者在招聘时看到的明明是“销售经理”、“商务代表”等，结果入职之后，才发现其实际上只是普通的“推销员”、“业务员”等。
1.3 “唯我独尊”的签约作风
与高校毕业生就业日益艰难的境况不同，用人单位的强势地位不断凸显，签订“三方协议”时，往往是按照用人单位的要求来拟订约束条款，部分单位约定的违约金甚至高出市场平均水平三倍五倍之多。个别单位承诺给毕业生了许多待遇，但当其正式上岗后，这些待遇不兑现或大打折扣，面对这些损害自身利益的种种，大多数毕业生选择隐忍。
2 当前大学毕业生就业遭受侵权的原因
2.1 法律因素
（1）相关法律欠缺衍生就业歧视。目前，有关大学生就业方面的法律法规在我国还比较欠缺，主要依靠《劳动法》、《就业促进法》、《劳动合同法》来约束雇佣关系。由于缺乏针对性，用人单位钻法律漏洞的现象发生频繁，就业歧视现象比比皆是。（2）地方性法规限制就业环境的良性发展。在高校毕业生求职的过程中，常常会出现各地方政府为了保证本地人口的就业，采用一系列的政策和制度来限制外省市籍贯或高校的大学生来当地就业，用人单位限制应聘学生的地域，甚至限制学生的学校，这些地方性法规缺少全国性法律法规的限制，从自身利益出发，剥夺了非本地生源大学生的就业权益。
2.2 社会因素
（1）劳动力市场供求矛盾日益尖锐。近年来，我国劳动力市场一直处于供大于求的现状，随着各大高校的连年扩招，就业人数也逐年上升，就业岗位增加的速度远远低于就业人口增加的速度，而社会需求和毕业生的择业需求之间也差距甚远，这种结构性矛盾构成了极大的就业压力。（2）劳动力市场监管不力，用人单位责任缺失。当今，劳动市场滋生了很多不和谐的因素，加之对市场秩序监管力度不够，很多不法用人单位为了牟取更大的利益，随意侵害应聘毕业生的合法权益，如克扣工资，随意差遣、无故辞退等，造成了很不好的影响。
2.3 高校因素
（1）高校就业维权教育不深入。高校的就业指导工作中，着重体现对学生职业技能的培训，往往忽视对学生维权意识的教育。就业维权意识应教育投入力度不深，仅仅浮于表面，法制教育投入力度不深，高校内部少有维权组织，就业维权体系亟待完善。（2）高校人才培养与社会需求不合。高校的专业设置相对稳定，不能根据瞬息万变的市场需求转变自己的育才方向，专业设置与市场需求的错位导致高校毕业生就业困难，侵权事件屡有发生。
2.4 毕业生自身因素
（1）维权意识淡薄。高校毕业生维权意识淡薄，多年的校园生活使得他们缺乏对自身权利和义务的认识，不能从法律的角度来思考问题，契约意识不强，遇到侵权事件往往束手无策，不能很好的保护自己。（2）法律意识缺失。我国大学生在就业压力的作用下，受传统思想的影响，在权利受到侵害时，“人微言轻”和“多一事不如少一事”的观念往往就会发生作用，多数毕业生会选择消极应对的策略。
3 提高大学毕业生就业维权意识的途径
3.1 明确政府的主体责任，加强大学生就业市场的法制建设
我国适用于高校毕业生的相关就业法寥寥无几，而目前毕业生的就业体制与形势迫切要求相关部门出台一些法律法规，一方面要确立毕业生就业市场的运行规范，明确毕业生就业市场主体的权利和义务，规定纠纷的解决机制。另一方面要明确各大高校和就业主管部门的工作职责，以及发生侵权事件时对就业主体的救援途径。只有加强对非法行为的治理，才能从源头上减少大学生就业侵权事件的发生。
3.2 加强高校维权教育，构建校内维权服务体系
根据教育部办公厅印发的《大学生职业发展与就业指导课程教学要求》中规定，高校职业发展与就业指导课程，应着力体现就业权益保护内容，而实际教学中，劳动合同法的介绍较多，维权内容的介绍较少。因此，高校就业维权体系的搭建，应做到以下两点：（1）加强法制教育，提高维权实践能力。毕业生法律素质的提高是维护其自身合法权利的前提。高校在就业指导课程中，可将法律救济、就业观念，契约意识、维权教育等贯穿始终，并对求职过程中常见的侵权、违法、违约、劳动争议以及社会保险等内容进行重点讲授。（2）疏通维权渠道，搭建校内维权体系。高校在建立健全毕业生就业维权体系的同时，也应发挥其对毕业生的协助力，如设立专业的法律咨询室，为毕业生提供就业维权咨询和协助；在毕业生中成立就业维权组织，让他们在实践中增长就业维权的能力。
3.3 增强用人单位法律意识，规范用人单位录用管理
用人单位应当认真学习《劳动法》等相关法律法规的内容，在和谐的劳动关系中，实现招就双方的真正平等。其中包括：双方签订就业协议后，不得随意毁约；用人单位不得将毕业生的个人信息外泄，保护毕业生的个人隐私；用人单位需严格按照程序办事，不得对新入职毕业生随意压榨等，将毕业生就业中遭受侵权可能性降至最低。
3.4 提高毕业生就业维权法律意识，树立正确的维权观
高校毕业生要想从根本上做到维护自己的合法权益，只有不断提高自身的专业能力和综合素质，树立弹性就业的就业观，努力体现自身的价值，使用法律武器同侵权行为做斗争，为社会的和谐发展贡献自己的力量。
（1）端正就业态度，明确自身劳动权利和义务。就业是一个双向选择，面对纷繁复杂的招聘信息，高校毕业生应端正求职态度，学会辨别真伪，同时学习了解《劳动法》、《劳动合同法》等就业相关的法律法规。只有对自己的权利和义务有足够的认识，才能更好地应用法律武器保护自身的合法利益；（2）谨慎签订劳动合同，注意留存就业过程中的相关证据。劳动合同是以书面形式存在的经双方同意后签订的契约，正规的劳动合同包含以下七个方面：合同期限、工作内容、工作报酬、劳动纪律、劳动保护和条件、合同终止条件和违反合同应受的责任。高校毕业生在签订合同时，应明确合同双方的权利和义务，谨慎对待，避免自身利益受到侵害。同时，一定要细心搜集、整理就业过程中的相关证据，以防自己遇到就业侵权事件时，能够及时有效的应对。
参考文献
[1] 卢灿丽.关于高校就业法律指导课设置的若干思考[J].出国与就业（就业版），2010（11）.
[2] 汤梅芳，姚瑶.法治社会语境下大学生就业维权体系的构建[J]，法制与社会，2011（7）.
