时间：2022-05-21 13:19:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼程序，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1001—5981（2012）05—0059—04
法律商谈是“法庭程序之组成部分”，民事诉讼中，法院和当事人之间除了存在一种可用“指挥”、“管理”、“命令”来概括的关系之外，也有一种“柔性”的协商互动关系，即程序协商。首先，程序协商以民事诉讼的程序性事务为协商内容。与横向的实体协商不同，程序协商是一种在纵向截面展开的，以诉讼程序的操作和运行为内容的协商。其次，程序协商是协商性司法的表现形式之一。程序协商是法院就其职权范围的“司法”事务与当事人商谈，主张当事人参与程序管理，减少了法院单方的职权行为，增加了法院和当事人之间的合意因子，符合协商性司法的一般特质。再次，程序协商契合了能动性司法的理念。在民事冲突的规模化、诉讼成本的扩大化等现实面前，法院不能僵硬地司职程序，做司法三段论的机器。“社会变动实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采取较有弹性的方式来处理纠纷”。程序协商打破了法院对程序规则的被动适应，使法院得以能动地促进诉讼程序的展开。
一、效率与参与：程序协商的价值
程序协商并非仅仅是造就当事人和法院表面平等的形式“装缀”，其内在指向是通过诉讼规则协商和重塑，达到提高民事诉讼效率和扩大当事人参与度的目的。
第一，从单方“独白”到双边促进：效率价值
程序规则的设置直接或间接影响诉讼成本和效率。在职权因素占优的传统民事诉讼模式下，法院在诉讼程序的展开或推进方面有较大主导权。可以说，诉讼进程之规划、“场景”之安排，是法院“独白”的舞台。推进程序及程序阶段的转换，法院主要任务就是利用“通知”、“传票”、“告知书”及“裁定”等文书对当事人履行告知义务。这种传统的单边指令式程序安排，虽然体现了法院驾控诉讼的权威，但经常遭遇程序之反复。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少与当事人的协商沟通，实践中出现当事人无法按期到庭，以致当事人经常申请改期、延期，需要重新排期的情况。又如，在普通程序和简易程序的选择上，法院主动选择简易程序，导致当事人异议而再组合议庭、重新开庭的情况等。毫无疑问，对于上述情况，如法院能够事先与当事人协商，就不会出现程序反复等诉讼不经济行为。
程序协商是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进。通过协商，诉讼过程的促进不但有合法性，也能够在事实上得到了各诉讼主体的认可。在程序协商的前提下，在诉讼程序中，法院就可合法合理地简化诉讼环节、缩短当事人诉讼行为时间，从而达到缩短审理期限、减少诉讼成本投入、提高诉讼效率的目的。如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定，按普通程序审理的案件，当事人同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。但是，如果上述事项不事先与当事人协商并获得当事人的认可，诉讼环节就不能缩减，否则将会受到违反程序的质疑。又如，在可构成普通共同诉讼的多数人诉讼中，法院如果与当事人协商达成的合并审理的共识，就可节省较多的司法资源，降低诉讼成本。
第二，从独占管理到协定议程：参与价值
参与原则是程序正义的基本内涵，该原则要求利害关系人享有充分的参与解决纠纷的程序结构安排的权利。传统上，学界多将程序参与的内容狭隘地表述为法院通知出庭、法庭听审机会等。但这种语境中的参与，是当事人被动地参与，无论接受与否，当事人都须遵照法院的安排和指引进行诉讼行为。只是在法院行为损及诉讼权利时，当事人才可被动地寻求救济措施反制。从这个角度而言，当事人更似一个受程序“裹挟”的程序客体；当事人的参与依然是一种由法院主导的被动参与。很显然，这种程序模式不但与民事诉讼作为化解私权争议的程序定位不符，也与现代市场经济追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法学家卡佩莱蒂认为，在程序法领域内，迎接时代挑战的最佳方式“并非坚持古老的自由放任主义的办案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”
依据程序主体性原理，程序当事人“不应沦为法院审理活动所支配的客体”。“随着社会生活复杂化，纷争事件大量增生涌入法院”，允许当事人依据“纷争类型”，在“考量其程序利益和实体利益后”，选择适当纷争处理程序，以“松绑国家之‘司法独占’”，显得越来越重要。程序协商使当事人得以在平等前提下，与法院就诉讼程序规则安排进行讨论，赋予当事人通过改变程序规则获得趋利避害的机会，进一步打破了法院对诉讼程序运行的独占安排权。这不但拓展了当事人对诉讼程序参与的广度和深度，从某种意义上来说，也是当事人分享司法权力的重要体现。具体来说，这种参与的核心，不再是当事人简单地出庭听审，而是参与程序规则的重塑。从当事人对程序运行的消极服从，到当事人和法院之间共同商定程序运行规则，这是当事人平等参与协定诉讼议程的一种突破性转变，对当事人的价值不言而喻。同时，双边协商中的平等对话以及谈判过程中的公正性，更有可能促使当事人接受和遵守谈判达成的协议结果。较之于法院独占、排他地推进程序，协商后更容易形成值得当事人信赖的程序。作为当事人平等参与结果的协商后程序规则，以及在这些规则指引下形成的实体结果，当事人也愿意自动遵守。
二、规范和事实：程序协商的样态
由于程序协商符合世界各国及地区提高民事审判效率、防止审判迟延的民事司法改革目标，因此，两大法系的民事诉讼中，无论其法律规范还是司法实践，均以不同形式确认了法院和当事人之间的程序协商制度。
第一，比较法视野中的程序协商
在促成调解方面，法国新民事诉讼法第131—1条规定，法官经过与当事人协商并经其同意，可以将诉讼案件委托给第三方调解解决；我国台湾地区“民事诉讼法”第415—2条也有类似规定，关于财产权争议，法院可在与双方当事人协商情况下，确定调解的结案方式。在审前程序促进方面，以日本民事诉讼法规定的程序协商最为典型。日本民事诉讼法为了促成法院和当事人之间的对话和沟通，在口头辩论准备、书面准备以及正式口头辩论等阶段直接确认了程序协商制度，并规定了一系列的操作规范。如特别规定“协商进行期日”，导入“计划审理”制度，采取“圆桌会议”、“电话会议”、“说明会”等方式进行程序协商，使法院和当事人可“预先碰面协商，进而使法院与当事人对审理的推进方式及证据调查计划形成共同理解”，这将“有助于实现充实且顺畅的审理”。日本新民事诉讼法第176条规定，在书面准备程序中，法院在当事人不出庭的情况下，审判长等可以用电话会议方式，与双方当事人协商争点整理事项、证据事项和口头辩论所必要的准备事项，并采取适当措施固定协商结果。在审理方式方面，域外大多国家或地区的民事诉讼制度都准许当事人和法院协商以采取适当审理程序或审理方式来提高诉讼效率。如英国民事诉讼规则第54.18条规定，法院征得“当事人双方的一致同意，可不经审理程序，运行对司法审查之诉裁决”。又如我国台湾地区的“民事诉讼法”在小额诉讼程序中规定，经过双方当事人一直认可，小额诉讼可采取假日或夜间审理之方式；经过当事人同意，法院可对本应适用通常诉讼程序或简易诉讼程序的案件，实行小额程序审理；且在协商并经当事人双方同意的情况下，第二审法院可继续适用小额程序审理。
第二，程序协商的本土样态
随着诉讼模式的转换，我国民事程序运行中的职权因素逐渐减弱，非职权因素开始增多。在此过程中，为了平衡诉讼进行中的法院和当事人地位，程序协商空间有相应的拓展。
一是解纷方式选择的程序协商。此类协商主要是在程序启动后，法院在审前及庭审过程中的适当阶段，就纠纷解决方式的选择与当事人进行协商。其一是调解时间安排的程序协商，如有关司法解释规定，在与当事人协商并取得同意后，法院可以在答辩期满前对双方争议进行调解；在协商同意情况下，法院可延长调解期限。其二是调解形式安排的程序协商，如法院可与当事人协商并经其同意后，委托法院外的第三方调解；法律关系明确、事实清楚的案件被受理后，可在协商以后运行调解。
二是诉讼促进的程序协商。促进程序展开，提高诉讼效率是包括法院和当事人在内的所有程序参与人所追求的目标。为了实现这一目标，在诉讼程序的特定节点、特定事项上，我国民事诉讼法规定可以用程序协商的方式促进诉讼。主要有两个方面表现，其一是送达方式的协商。根据有关司法解释规定，法院直接送达诉讼文书有困难的，可以用法院专递方式邮寄送达，但经由程序协商，可以放弃适用邮寄送达方式，而由当事人、诉讼人等在规定期间到法院接受送达，以减少诉讼文书因邮寄而耗费的在途时间。其二是某些诉讼期间、期日的协商。在普通程序的举证期限上，依据民事诉讼的证据规则规定，法院给当事人指定的举证期限不少于30日，但经由程序协商，指定举证期限可少于30日；在简易程序中，双方当事人都到庭的，经由程序协商，可当即开庭。
三是庭审方式安排的程序协商。依我国现行法律规定，庭审方式的程序协商有以下几方面：其一是缩减答辩环节的协商，即按普通程序审理的案件，法院于被告在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理；其二是不开庭审理的协商，即法院按照第二审程序审理再审案件时，双方当事人已经其他方式充分表达意见，经程序协商，并获得当事人书面同意，可不开庭审理；其三是案件合并审理的协商，在某些多数人的诉讼中，为节省司法资源，避免另开程序，法院经由程序协商，可将性质相同或相近的案件合并审理，如普通共同诉讼案件；其四是简易程序适用的协商，即在法院和当事人协商一致的情况下，原本适用普通程序的民事案件可适用简易程序进行审理。
综上可知，程序协商追求以更简化、更便利、更快捷的程序运行规则取代常规的程序规则，其基本目标之一是以提高纠纷解决的效率来提升司法品质，是一种让各诉讼主体共赢的协商沟通。对于法院而言，因程序协商而提高的诉讼效率可使法院快速处理纠纷，以应对诉讼案件大幅增长的现实；对于当事人而言，提高诉讼效率能节省诉讼成本。概括而言，程序协商实际上是一种对排斥当事人参与的传统民事程序模式的反思和实践，程序协商并没有破坏现有的形式化程序，其只是在案件数大幅增长的背景下、在反思过往诉讼模式的基础上，提倡法院和当事人以“协同”方式来促进程序运行。
三、限制和扩展：程序协商与协商的程序
法律程序是一种有约束力的技术规则，但不同于一般性技术规则，法律程序追求的是公平正义，国家对其有“履践的专有权和责任”，不能将“提供正义的方法”沦落为个体的“即兴创作和奇思妙想”。诚如此言，程序协商尊重法院的能动性，也尊重当事人程序参与的话语权，但在任何情况下，程序协商应是一种制度化技术规则。所以，有必要对程序协商进行相应地规制，限定程序协商应遵循的原则和操作规则。但同时，基于程序协商所体现出来的价值，也可适度扩展其适用范围。
第一，程序协商的基本原则
程序协商应遵循如下原则：一是自愿原则。协商与平等、自愿有着天然的“亲近”关系。协商意味着可选择，反对强迫。程序协商的过程之参与，结果之达成，是诉讼主体对自身利益进行自主判断和评估的结果。因此，协商必须以当事人同意为前提，法院须以协商者的平等姿态，尊重当事人的自主决定和选择。当事人的反向选择，如拒绝协商等情形，绝不能成为法院日后指责当事人、加重当事人义务或减少当事人权利的理由，更不能因此而在诉讼的后续阶段对相关当事人实施“隐性”的惩罚措施。当然，作为保障，如果法院违反自愿原则，强行展开“程序协商”，当事人可以程序违法为由，对法院行为提起异议。二是民主原则。一般而言，民事诉讼是由法院、原告和被告组成的三角结构，程序协商的结果可能不仅仅影响当事人某一方的利益，还可能同时涉及到双方的利益。所以，程序协商的主体范围要覆盖到原告和被告双方。当然，如果程序协商可能影响其他第三人利益，毫无疑问，也要通知第三人参与协商。三是程序利益保护原则。一般情况下，程序协商应是对当事人的一种赋益行为。当然，当事人可“本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益。”因此，除非诉讼主体自愿通过协商增加自身负担，其他情况下，不可借协商和提高诉讼效率的名义减损当事人的程序利益，或者对当事人施加原本在法律中没有规定的额外负担，比如额外增加一方当事人诉讼成本和增加参与诉讼的不便。此外，协商过程要平衡考量法院和当事人利益的追求，不可忽视当事人在程序中的重大关切而仅专注于法院的自身目的。
第二，程序协商的操作规则
程序协商还应遵循下列具体规则。一是协商的释明。法院负有向当事人说明和阐释协商性程序事项的义务。在释明的时间上，因程序协商是程序运行的事前规划，所以法院的释明义务要在协商之前进行。在释明中，法院应该根据当事人的要求提供充分的资讯和信息，在必要的情况下，可帮助当事人进行预先评估。在释明的内容上，法院应全面地告知当事人的权利和义务，释明的内容不能仅限于程序协商带给当事人的程序或其他利益，还要具体说明程序协商可能带给当事人的不利益。如果法院没有尽到这种说明义务，甚至在释明中有误导当事人判断之倾向，当事人可以此为由主张废弃原有的程序协商结果。
二是协商的形式。为了便于协商后的结果履行，除了对能够即时完成的程序事项采取口头协商、无须以书面文件来固定协商成果外，在其他情况下，法院有必要采取书面形式来固定协商的内容和结果。尤其值得注意的是，如果法律直接规定了当事人应当出具书面同意书的，一定得以书面形式将协商内容固定，并要求当事人签字认可；一些有关程序运行的重要事项，如普通程序转为简易程序审理、选择在非工作时间开庭等事项，也应当以书面形式固定协商成果，防止当事人事后以违反程序为由非议程序协商。当然，所谓书面形式不限于法院和当事人之间专门协商文件，也包括当事人签字认可的审前准备记录或者庭审笔录等。
三是禁止反言规则。程序协商实际上是当事人和法院之间的一种程序契约。根据有约必守和诚实信用原则，对双方自愿形成的契约内容，法院和当事人应严格履约，协商内容理应成为法院和当事人后续行为的基本规范，不能任意变更或毁弃。具体而言，某个程序事项如果存在合法约定，约定内容应优先适用；协商不成的，仍然依原来的程序规则进行；经合法协商而改变的程序规则，不可成为当事人日后提起异议或上诉的理由。
四是程序协商的救济。在程序协商中，为了防止法院利用自身的优势地位损害当事人利益，应该要规定程序协商的救济制度。这些可以提起救济的情形包括：法院违反当事人自愿强制推行协商，利用协商误导或欺诈当事人，未经当事人认可或违背当事人参与原则即形成减损当事人利益的协商结果等。对于上述情形，当事人有权向法院提起即时的异议，如果是事后发现法院在协商中有违法之情形的，也可以利用上诉程序进行救济。
第三，程序协商的适度扩张
一是在导向上鼓励程序协商。从诉讼模式的角度而言，在程序运行方面，职权主义模式下的法院主导和当事人主义模式下的当事人主导都有一定的弊端，程序协商则是强调当事人和法院对诉讼进行的共同促进，比较好的契合了世界及我国民事诉讼模式进行“协同主义”转型的“理想图景”。程序协商提倡诉讼主体在促进程序运行方面的地位平等，可平衡不同诉讼主体的利益要求，这不但无损法院职权，实际上还有利于法院司法能动性的发挥，同时也提高了当事人对程序的参与度，增强了程序的民主性。为了加快我国民事诉讼模式之转型，同时也基于程序协商带给法院、当事人及诉讼本身的价值，适度扩张程序协商的适用范围，鼓励法院放低姿态与当事人协商，理应成为未来我国民事诉讼制度发展和改革的一个导向。当然，也有学者认为，程序领域协商过多会破坏诉讼的严谨秩序。这种担心有道理，但可避免。-一方面，程序协商是通过对话和沟通来治理程序的方式，相比于法律强制性规定的诉讼“秩序”，在一定程度上，因协商谈判形成的“自治秩序”更有可能被诉讼主体遵守执行，一般不会出现诉讼进行“失序”。另一方面，即使扩大程序协商，法院永远是协商的参与方，法院完全可以采取相关措施有效控制、维持程序规则在一定范围内的稳定性；当事人也可凭借相应的救济机制作为后盾，对法院在程序协商中的行为实施一定的制衡，在诉讼主体相互作用和相互牵制的互动下，可以避免程序运行的“失控”。
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
内容提要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
一、我国民事诉讼审前准备程序现状
我国现行《民事诉讼法》第113条至119条规定了法院和当事人于审前所进行的准备活动，这些审前准备活动包括以下几方面：（1）送达状副本和答辩状副本；（2）告知合议庭组成人员和当事人有关诉讼权利与义务；（3）认真审理诉讼材料，全面了解案情；（4）调查收集必要的证据；（5）追加当事人，确定案件的管辖，预收案件的诉讼费用等。从这些规定不难看出，我国民事诉讼审前程序的准备工作以法院准备各种证据为主，即由审判人员所作的各项准备，而较少的介入当事人及其人的行为活动。这种审前准备程序存在以下弊端：
（一）在审前准备中，法官与当事人的权利与义务配置不当。如《民事诉讼法》第116条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中对此作了进一步的规定：“合议庭成员应当认真审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题。”这些规定实际上相当于授权法官可以对实体问题进行预先审理，在随后的庭审中必应导致法官“先入为主”、“先定后审”的结果，使庭审中的当事人之间的质证、举证、辩论等程序流于形式。同时，法官几乎包揽了所有的审判活动，而当事人只起辅助作用。这不利于调动当事人的积极性和主观能动性，这也有违民事诉讼程序公正的基本价值。
（二）在审判活动中，审前准备程序不是由专门的审前法官来主持，而是由庭审法官负责，使审判准备程序与庭审程序混杂在一起。如上述，法官除进行程序上的审查外还对案件材料进行实质性审查，以全面了解案情。这种混淆审判行为和审前行为的做法必须导致庭审程序虚化，法官的中立形象严重受损。
（三）审前准备活动的内容笼统，不利于保护当事人的合法权益。我国的审前准备活动内容笼统，例如告知当事人权利义务时，很多法院只是把当事人的权利义务印成纸条发给当事人，而不管当事人是否理解；调查证据、审核证据只一带而过，对主体、标准、后果等从不向当事人说明。当事人明知自己的主张有证据，都没有办法或无能力收集到证据等。由此可见，我国审前准备活动没有达到应有的效果，导致庭审盲目、庭审次数增加，浪费大量司法资源。
（四）审前准备工作不充分，不能有效防止庭审中的对方当事人突袭，违反了诉讼正当与效益的要求。审前准备程序设置的目的是为了保证当事人从程序到实体都做好充分的准备，防止一方当事人突然袭击，确保庭审活动的集中、顺畅进行，这是各国审前准备程序的共同性原则。但是我国未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭审准备工作有所改善，但是因与民事诉讼法有关规定相冲突，实施不容乐观。而在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中虽然规定了举证时限、证据交换、证据适时提出等内容，但是没有规定当事人发现证据的方法和手段，这些状况导致了双方当事人由于对方当事人发现证据的方法和手段。这些状况导致了双方当事人由于对对方的证据没有充分的了解和把握，不能确定有利于自己的防御方法，失去了平等的辩论机会。
二、我国民事诉讼审前准备程序改革与完善
从以上分析看，我国民诉审前准备程序的缺陷，直接造成了民诉中庭审活动被动，久拖不决的情况。为此，我国必须对目前我国民事诉讼制度进行必要的改革。同时我们应该看到，任何法律制度的改革，必须与本国的历史传统、司法实践相适应。审前准备程序作为民事诉讼的一个独立的阶段，在我国还没有完整地存在过。因此，在目前我国现有的司法环境下，民事诉讼一审前准备活动应该从以下几个方面完善：
（一）设立独立、完整的审前准备程序。民诉审前程序的目标应主要是为使案件适合审判状态，以促进诉讼及寻求替代纠纷解决的可能。审前准备工作的完备与否，是提高审理工作效率和保证诉讼公平的重要前提。我国目前并无真正意义上的独立审前准备程序，虽然在民诉法中也规定了审理前的准备，但这些准备工作只是第一审普通程序中的一个组成部分，并未发挥其实质意义。当然，《最高人民法院事诉讼证据的若干规定》对审前程序作了补充规定，但这还不足以构成一个完整独立的审前程序。将审前准备和庭审程序真正的分离，不仅可以使案件能够得到集中审理，提高审判效率，同时又能有效遏制证据突袭，确保诉讼公正与民主价值的实现。所以，有必要将审前准备程序从第一审普通程序中分离出来，设置一个独立、完备的审前程序。
（二）审前准备程序适用的案件。我国现行民事诉讼法规定，一审普通程序分为普通程序和简单程序两种。审前准备程序仅适用普通程序还是对所有案件都适用？从学者们的探讨看，观点不一致。
经过审前准备程序，双方当事人可以通过证据交换、明确双方争议的焦点，法官也可以通过双方当事人提供证据了解案件的事实。审前准备程序的设置目的并不是为了增加程序环节，而是要简化程序。因此，案件是否进入审前程序，可以由当事人协商决定后由法官裁定，也可以由当事人直接请求法官决定。那些真正属于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，可以直接开庭审理，而不应搞“一刀切”，对所有案件不加区分地适用审前准备程序。
（三）建立举证时限制度。举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期间内提出其主张的相应证据材料，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度，这一制度也被称作证据的失权。由于证据的失权对负有举证责任的当事人来说，很可能承担败诉的不利后果，因此，也可以看成是一种对当事人逾期不提交证明材料的失权制度。我国最高人民法院的《民事诉讼证据规定》对证据的失权效果也做了规定，即当事人在举证期间内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证；但当事人同意质证的除外。尽管最高人民法院已经就失权的效果做了规定，但考虑到我国当事人举证能力的欠缺，立法在规定这项原则时应该谨慎。
关键词：程序 程序正义 民事诉讼程序正义
一、程序正义的缘起
学界共知，程序正义观念肇端于英国，并为美国所继承和发展，其观念根植于古罗马年代的自然正义论，后来经过正当法律程序，发展为近代的程序正义理论。早在古罗马时代和中世纪中期，自然正义作为一项程序正义标准，已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。[1]自然公正起源于自然法，在18世纪以前，这个概念与自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度标准，其具体内容包括：“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”：“任何一方的诉词都要被听取”。[2]同时，根据英国普通法，法庭对任何纷争作出裁判时就绝对遵循“自然正义”。为了实现自然正义，在审判程序上有两项基本要求：⑴任何人不得作为自己案件的法官；⑵应给予听取双方当事人的意见[3]，并给予与案件有直接利害关系的当事人以充分的陈述机会。自然公正观本来是英美法程序公正的最低标准，但英国法学家完全从形式主义角度解释公正观。自然公正是由一般行为规则构成的，其核心要素是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”[4].在自然公正原则的基础上，英国法律思想发展出正当法律程序的概念。同时，在美国法中，自然公正观已被正当程序观所取代，正当程序由麦迪在起草《权利法案》时提出，被美国联邦宪法确立为一项基本原则。它具有一种技术上的精确涵义，只适用于法院的诉讼过程和程序。[5]正当程序具有：⑴有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；⑵有权知道被指控的事由（事实和理由）；⑶有权对控告进行辩解。[6]经过考察，程序正义理论在英美法学界有很大的发展，程序本位理论不过是程序正义理念强调的极致而已。尽管程序正义理论在上世纪60开始大规模地出现，但作为一种理念，早在13世纪就出现在英美普通法中，并在美国得到前所未有的发展。经过30多年的发展，程序正义理论日益完善，并形成共识，认为评价法律程序的好坏优劣、判断法律实施活动的唯一标准，是程序本身是否具备一些公认的内在品质，而不是它作为实现某种外在目的手段的有用性。由于这种理论主张公正的实施过程必然导致产生公正的裁判结果，法庭应将保证审判过程的公正、合理作为其中心任务，因而被称为“过程中心主义”。
二、程序正义的内容
程序正义的内容即构成正义程序的必备内容，学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究，人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准，并将其内在价值外化为执行命令。程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵守法律所规定的程序，而且程序本身的道德也要求程序设计是正当合理的。程序正义的确切内涵在中外学者中是见仁见智的。戈尔丁认为，程序正义的标准有三个方面九项原则[7].谷口安平认为，程序正义的最基本内容或要求是确保与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的，都有参加该程序并得到得出有利于自己的主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由[8].对于程序正义的内容，我国学者也进行了许多积极的探索。例如，程序正义的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实再现：司法者中立立场：冲突主体的合法愿望的尊重[9].也有学者认为，程序正义的要素包括：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性，制约与监督性[10].尽管学说不一，但其内容至少上包括：程序的主体地位；审判者中立；以诉讼主体确立的事实为定案依据。
三、程序正义在民事诉讼中确立的依据
程序正义，是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同样也是市场经济体制下解决民事、经济纠纷程序所奉行的道德准则。由于我国传统观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼中没有很好地发挥程序正义的作用。因此，在现阶段，在民事诉讼中把程序正义具体化具有重大必然性。主要表现为：⑴是权利本位思想对诉讼价值观念的影响。由于法律观念的转变，立法者需要定一些伸缩性很大因而适应性更强的原则条款，使法官有较大的自由裁量的同时，使审判行为更多地接受程序正义的约束。这样可以更好地协调市场经济条件各种日益复杂的矛盾和调节各种社会主义市场经济关系。⑵我国建立社会主义市场经济体制对纠纷解决机制的必然要求。市场经济不但是法治经济，而且是道德经济。这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决不但要遵守程序法之规定，也要体现程序正义的理念内容。无论是当事人、其他诉讼参与人，还是裁判者法院，都要遵守程序正义的原则要求。⑶是民事诉讼中力量对比平衡的要求。为了体现双方当事人的诉讼力量均衡分配，保证双方不至于因为诉讼力量失衡，导致明显的不平等，此时，程序正义理论发挥了衡平作用。⑷是缓和民事诉讼过度对抗状态的要求。当事人双方对抗是民事诉讼的最为显著特征，诉讼中形成的利害对立的紧张状态，构成诉讼的基本构造。但过度对抗，会使当事人间原本比较激烈的利益之争变得更为激烈，反而对纠纷的解决有害，程序正义却可以缓和他们间的对抗。在实际诉讼中，确有大量的行为需要程序正义理论来约束。
四、程序正义在民事诉讼中的体现和程序保障
程序正义在民事诉讼中的体现：确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则的最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中，是最足以表现司法典型性的特征。[11]不过这一程序在英美国家同样见之于行政程序，在日本也得到了广泛的承认。主要表现为：直接的参加和间接的参与。[12]为了体现程序正义，我国新民事诉讼法较试行民事诉讼法有很大的进步。归纳起来主要表现在以下方面：⑴强化当事人的举证责任；⑵强化庭审程序；⑶强调当事人之间的辩论；⑷强调合议制和独任制的职能；⑸实现公开审判；⑹实行审查立案与审判分离的制度。[13]对于程序正义的程序保障，我国民事诉讼法除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定要加以修改外，还有一些与此整合协同的制度也要加以修改，例如：管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。
五、程序正义与我国民事诉讼模式的透视和转换
我国传统的民事诉讼以职权主义著称，法院在诉讼活动中居主导地位，当事人的作用被弱化，因而呈现出许多结构性缺陷。特别是新民事诉讼法实施以来，职权主义模式逐渐被弱化，随之而来的是当事人主义模式的繁荣。因为在当事人主义模式中，它的最重要的特征是辩论程序的设置，主要意义在于：⑴使当事人双方有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张，使当事人双方能针对对方的主张进行攻击和防卫。 ⑵ 由于双方利益的对立性，使当事人双方在为维护自己利益的意识驱动下，尽可能地提出有利于自己的事实，这就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辩论程序也是为了让双方当事人消除主观偏见逐渐接近真实，最终使当事人在心理上形成预受状态，消除对判决的抗拒心理，自觉地履行义务。⑷从一般程序存在的价值看，通过程序吸收当事人对实体结果的不满，使其实体结果为当事人所接受是程序存在的独立价值之一。⑸通过辩论程序发现真实，以实现实体上公正。[14]正因为当事人主义模式具有如此优点，故而逐渐被我国民事诉讼所借鉴，这样更能体现程序正义的内在价值取向，那么我国诉讼模式由职权主义向当事人转换是历史的必然。当然，这也正是程序正义理论在民事诉讼领域中的实际运用。
作者简介：胡利明，（1979-），男，华中科技大学法学院硕士研究生。
注释：
[1]李祖军。民事诉讼目的论。 [M].法律出版社2000.56.
[2]英·戴维沃克。牛津法律大辞典。“自然正义”词条[M].光明日报出版社1998.628.
[3]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京大学出版社1997.55.；陈瑞华。程序正义论[J].中外法学。1997（2），71.
[4]英·哈特。法律的概念[M].张文显等译。中国大百科全书出版社1996.157.
[5]施瓦茨·美国法律史[M].王军等译。中国政法大学出版社1989.49……
[6]龚祥瑞。西文国家司法制度[M].北京大学出版社1997.128.
[7]戈丁。法律哲学。 [M].齐海滨译。读书新知三联书店1987.240-243.
[8] [12]日·谷口安平。程序的正义与诉讼[M].增订本。中国政法大学出版社2002……6、11-16.
[9]顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].四川人民出版社1991.67.
[10]陈桂明。诉讼公正与程序保障[M].中国法制出版社1996.12-15.
[11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法学评论[C].第92卷。353.
［关键词］民事诉讼；审前准备程序；司法改革
［中图分类号］D925［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2013）1-0082-02
1审前准备程序的概念和功能
1.1审前准备程序的概念
理论界对审前准备程序的称谓并不一样，至少有“庭前程序”、“审前程序”、“庭前准备程序”、“审前准备程序”等几种，其含义界定也并不统一。在理论上学界对审前准备程序的时间界域是达成共识的，均将正式的开庭审理作为审前准备程序与其后程序的分界线。所谓审前准备程序，是指在原告后，至正式开庭审理之前，法院与当事人及其诉讼人为案件达到集中审理的程度而对争点与证据进行整理所适用的程序。其性质是与庭审相对的独立阶段。
1.2审前准备程序的功能
庭前准备的目的就是使案件达到适宜开庭审理的程度，以便保证开庭审理的连贯性和充实性。在此目标下，审前准备程序的功能主要包括以下几个方面：
（1）案件分流功能。审前准备程序的主要功能是为正式开庭审理做准备，以使开庭审理富有效率地进行。但作为诉讼程序的重要阶段，某些案件在审前准备程序中即得到解决而无须进入正式的开庭审理阶段。正因为如此，案件分流成为审前准备程序的一个功能。由此，既使纠纷得到提前解决，又使有限的司法资源集中于真正有争议的案件中。
（2）整理和确认争点功能。审前准备程序的另一重要功能即是整理和确认争点功能。这有两方面的作用：一方面，通过确认争点使法庭调查能够围绕真正的争点进行；另一方面，在于阻止下一个程序中出现任何争点。因此，明确在审前会议中整理争点的程序性规则是建构审前准备程序的关键之举。
（3）事实展示功能。审前准备程序的一项重要功能即是通过证据的收集与开示，使当事人双方尽可能获取与案件相关的证据资料，呈示案件事实，以便在正式的开庭审理时双方的攻击和防御能够建立在已知、充实的材料基础上，保持实体裁判的妥当性。
（4）促进纠纷的合意解决功能。将争议解决在开庭之前，提高诉讼的多元化程度，是审前程序的又一重要功能。在解决民事纠纷的过程中，尊重当事人之间的合意已经成为人们广泛接受的新观念并成为构建解决纠纷的新机制的基础和原则。当事人双方在法官的主持下使得双方当事人对诉讼结果有更理性的认识，常常选择自行和解或通过调解等其他方式进行解决。
2我国民事诉讼审前准备程序的现状和缺陷
2.1民事审前准备程序的立法现状
我国《民事诉讼法》对于审前准备程序并没有明确规定，但事实上对民事审前准备程序还是有体现的。在此次民事诉讼法修改前，《民事诉讼法》第113条到第119条的规定，我国民事诉讼中的审理前的准备程序主要包括：①向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括：人民法院应当在立案之日起5 日内将书的副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，如果被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起5日内将答辩状副本发送原告；被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理案件。②告知当事人诉讼权利义务，人民法院可以在案件受理案件通知书或应诉通知书中书面告知，也可以口头告知。③组成合议庭，并在组成后的3日内告知当事人合议庭组成人员。④合议庭组成人员认真审核诉讼材料。⑤追加必须共同进行诉讼的当事人。
此次民事诉讼法修改，修正案第30条规定：增加一条，作为第133条：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：①当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；②开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；③根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；④需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”
2.2民事诉讼审前准备程序的缺陷
此次修正案吸收了学界的一些成果，明确了案件分流功能和合意纠纷解决功能。但是此次改革幅度较小，我国民事审前准备程序仍然存在缺陷。
（1）审前准备内容规定虚化。我国目前的诉讼程序中，审前准备更像是庭审程序的前奏或附庸缺乏独立的功能，缺乏明确细致的具体规定和要求，尤其是立法对审前需要准备哪些实质性内容未作具体规定。我国现行的民事审前程序的准备工作，法官主要是是对案件进行初步审查，大部分当事人的诉讼行为比较散漫。
（2）审前准备程序主体单一，缺少当事人的参与。立法上规定的准备程序，实质是人民法院单方面对案件的审判做出准备。在庭审程序中，法官对程序的进行起主导作用，当事人及其律师对程序的推动作用影响较小，对诉讼活动的参与性不强。这使得当事人对后来庭审阶段能否得到公正的对待，权利能否充分行使形成疑虑，同时法院判决的权威性也将受到一定程度的质疑，法院的效率也必然受到不利的影响。
（3）审前准备阶段，证据无法固定。对于证据在何时提出的问题，我国立法采取随时提出主义，一审、二审甚至二审期间都可以提出证据。现行法律对逾期提出的证据的失效的后果并没有做出规定。因此，在庭审前证据材料无法固定，在庭审过程中，对于当事人应当提出而没有提出的证据，人民法院只能要求当事人在下次庭审中提出，这就导致了庭审的拖沓极易浪费司法资源。
3我国审前准备程序的完善
尽管此次民诉法修改并没有对审前准备程序做出具体明确的规定，但是在以后的司法实践及立法上应当对审前准备程序进行完善，以便更符合社会司法实践的需要。
3.1立法上明确确立“审前程序”
现行的《民事诉讼法》及相关的司法解释没有明文规定。此次民诉法修正案也没有明确确立审前准备程序。结合当今的实际情况，在《民事诉讼法》不能明确规定的情况下，为适应形势的需要，由最高人民法院通过颁布相应的司法解释对审前程序的时限、参与的主体、行使诉讼权利、履行诉讼义务的范围、方式及相应的法律后果加以明确。只有这样，才能树立起法官、当事人及其律师的程序意识，为以后的庭审程序中的按照法定的程序和方法奠定基础。
3.2建立审前会议制度
为了能够连续地就当事人之间的争点展开集中开庭进行审理，在庭审前，人民法院可以明确在开庭时将调查哪些证据，调查按何种顺序进行。由于调查证据的数量、方法甚至是顺序都关系到对最终事实的认定，因此，审理计划的拟定，不能由人民法院独自进行，应当征求当事人的意见，在实践中人民法院可以和当事人一起制定。在各国的立法实践中，承担这种功能的一般是审前会议。具体做法是由预审法官组织双方当事人及其诉讼人参加审前会议，审前会议应当不公开进行。审前会议的主要议程是：确定审前准备的日程、整理争点、修改诉状和答辩状、对诉讼请求进行自认，甚至与双方人和诉讼人商定开庭审理的诉讼请求范围和内容、确定出庭作证的证人、进行和解等。
3.3建立和完善证据交换制度
当事人对自己的主张需要证据的支持，要明确当事人之间的真正争点所在，证据交换必不可少。一方面，通过证据出示―交换―再出示―再交换这样一个往复来回、不断深入的动态过程，使当事人在获得对方证据的同时，其对案件事实的认识也进入了一个更为深刻的层次，经过证据交换之后，当事人可以根据相关证据的客观情况，调整自己的主张或是充实自己的证据，以过滤出真正的争议所在。另一方面，证据交换是通过人民法院进行，给当事人的证据交换，法院也同步跟踪了案件证据的逐步展示，了解案件的真实情况，把握当事人之间的争点所在，有利于提高庭审的效率和质量。
庭前交换证据就是在法院正式开庭审理案件前，由审判人员召集当事人双方，使其将搜集的证据在指定期限内提交人民法院，并组织双方当事人进行证据副本交换的一种操作规程。对于如何组织当事人庭前交换证据，有的人民法院对于简单的案件，由书记员组织双方当事人向人民法院提交证据并进行庭前证据交换；对于比较复杂的案件，用采取听证的方式，即由案件承办人主持，要求双方当事人分别围绕和针对诉讼请求和答辩意见出示提交所有的证据，说明各个证据的主要内容和用以支持自己的哪项主张，以帮助承办人熟悉和明确争议的焦点，此后，再组织当事人进行互相交换。
参考文献：
［1］熊跃敏.民事审前准备程序［M］.北京：人民出版社，2007：32.
［2］张亚.试论民事诉讼审前程序的功能及我国的模式选择［J］.法治在线，2009（2）：12．
［3］刘敏.当代中国的民事司法改革［M］.北京：中国法治出版社，2001：264．
［4］，王贵祥.论构建实质性民事审前程序［J］.理论研究，2011（3）：24．
［5］冉军.浅议我国民事诉讼审前程序［J］.绥化学院学报，2009（2）：39．
［6］张文显.法理学［M］.北京：北京大学出版社，2007：125．
论文关键词 民事诉讼 审理程序 发回重审
我国《民事诉讼法》和相关司法解释对发回重审案件的审理程序规定的很简单，由于发回重审案件的特殊性，以致于法官在审理这类案件时常出现程序上的困惑。譬如：原告被告财产损害赔偿纠纷，请求赔偿5000元，一审判决后被告不服上诉，二审法院以“原判决认定基本事实不清”，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审中原告提交新证据并增加请求为20000元。被告辩称增加诉讼请求没有法律依据。一审对被告答辩无法解释和说明理由，仍判决被告赔偿原告20000元。被告不服又提出上诉，其中理由为：一审支持原告增加诉讼请求属程序违法，对其不公。然而，法律并没有规定，案件发回重审后原告不得增加诉讼请求。因而，上诉人（一审被告）启动二审程序，导致发回重审，重审结果加重了其责任，这种程序公正性何在？重审程序应当如何才具有公正性？这种问题促使我们不得不去探究如何设置发回重审制度和重审案件的审理程序。
《民事诉讼法》第40条第二款规定，“发回重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”除规定了审判组织的形式外，对审判程序中的其他制度未作规定，那么，是否应当完全适用第一审普通程序中的所有规则，还是仅适用庭审审判组织形式规则，法律规定并不清楚。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对重审案件举证规则也没有规定。在审判实践中对案件是否应当重新送达举证通知书，告知当事人举证责任的分配原则与要求、申请调查取证的情形、重新指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果；对发回重审案件的新证据审查程序；原告是否可以增加、变更诉讼请求或者被告是否可以提起反诉等问题，存在不同的观点。司法实践中大多按照第一审普通程序重新进行审理。如上述案例，直接影响当事人的实体权利，一方当事人往往对审判程序的公正性提出质疑。如果完全适用第一审普通程序的规则，就会给不遵守证据规则的当事人提供机会，对遵守证据规则的当事人的利益产生不利影响。甚至会出现法官为一方利益将案件发回重审，产生腐败现象。同样，将发回重审民事案件完全按照一审普通程序审理，将有悖于“公正与效率”的司法主题，不可能实现程序上的公正与效率，更不可能实现实体公正。
下面本文将从重审案件的法律特征、立法现状、程序制度缺陷分析、提出设立独立重审审理程序建议。
一、发回重审案件特征分析
要研究发回重审案件的审理程序以及相关具体制度和规则，有必要给发回重审案件下一个比较恰当的定义，分析其特征。
发回重审案件是二审人民法院审理上诉案件或者再审人民法院审理提审案件或者经过二审终审的再审案件，认为初审人民法院存在审判程序严重违法，可以影响公正裁判的，经当事人在二审和再审中提出请求，撤销原判，发回一审人民法院另行组成合议庭按重审规则进行审理的案件。其法律特征：第一，是二审人民法院和上级人民法院行使审判监督权，依法发回一审人民法院重新审理的案件；第二，是因为一审法院程序违法、一审和二审程序违法，可能影响案件公正裁判的案件，而且仅限于对审判程序是否违法实行的监督，不能因为当事人举证不力或者原判对案件基本事实认定不清而发回重审；第三，必须经当事人二审程序、在二审和再审程序中均提出一审程序违法，请求撤销原判发回重审。如果当事人在二审程序中没有提出，二审法院不能发回重审，即使在再审程序中提出，再审法院也不能发回重审。第四，其目的在于纠正下级人民法院程序违法的情形，是对一审审判程序的监督，而不是对当事人的诉讼活动实行监督，上级法院不能因为当事人的违法行为而导致将案件发回重审，发回重审与当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动无关；第五，是由最初审理的一审人民法院适用重审程序审理的案件。
根据现在的法律规定和司法解释，对发回重审案件进行分类：按照行使监督权的程序不同，分为二审发回重审案件和审判监督程序再审发回重审案件；按照发回重审的原因不同，分为事实错误发回重审案件和程序违法发回重审案件。从分类的情况不难看出，法律对发回重审这种法律制度规定不完善，在审判监督程序中不分情况一律将案件发回重审，当事人得到的公正也是迟到的公正；以判决认定事实错误发回重审对一方当事人是明显不公正，不分情由以程序违法发回重审同样不公正。
为了与原一审民事案件区分，本文将原一审民事案件称为初审一审民事案件。发回重审民事案件与初审一审民事案件的区别：第一，引起审理原因的不同，初审一审民事案件的审理是基于原告的诉讼权利，而发回重审民事案件是基于上级人民法院的审判监权；第二，审理案件的审判组织不同，初审一审案件可以采用合议制或者独任制，发回重审民事案件只能适用合议制；第三，计算审限的起始时间不同，初审一审案件从立案之日起开始计算，发回重审的案件从原审法院收到发回重审的裁定之日起开始计算；第四，质证的程序有所不同，初审一审案件的证据除证据交换过程中认可并记录在卷的证据外均应组织当事人进行质证，发回重审的案件除因应当回避、追加当事人的情形外，经过证据交换过程中认可并记录在卷的证据，原庭审经过质证的证据不需要经过质证以及一审程序违法不影响当事人自认的证据，可以作为认定案件事实的依据。
二、民事案件发回重审制度的立法现状
《民事诉讼法》和相关司法解释没有明确规定发回重审案件的法律概念，只是规定了应当发回重审的几种情形。根据《民事诉讼法》第170条第一款第（三）项的规定，原审判决认定基本事实不清的，首先要作出撤销原判决的裁定，可以选择发回原审法院重审，也可以在查清事实之后改判。在第（四）项中规定，原判决中有遗漏当事人、违法缺席判决等违反法定程序的情况，首先作出撤销原判决的裁定，然后发回原审法院重新审理。第二款规定，该发回重审的案件，由原审法院再次审理并裁判后，当事人又上诉的，二审法院不能选择再次发回。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第325条规定，可以认定为《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项的规定严重违反法定程序的情形有：第一，审判组织的组成不合法；第二，应当回避的审判人员未回避；第三，无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼；第四，违法剥夺当事人辩论权。根据第326条的相关规定，对于当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第327条的相关规定，必须参加诉讼的当事人、有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第329条第一款的相关规定，一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则调解，此时关于子女抚养、财产问题也可一并调解；调解不成的，发回重审。第422条第一款规定，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，，必须共同进行诉讼的当事人未参加诉讼，可以根据《民事诉讼法》第200条第八项的规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但此处同时规定，符合本解释第423规定情形除外。第二款接着规定，人民法院因前款规定的当事人申请再裁定再审，按第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新裁判；按第二审程序再审，如经过调解不能达成协议，此时应撤销原裁判，发回重审，重新审理时追加其为当事人。依照《证据规定》第46条的规定，未能在指定期限内举证是由于当事人的原因造成的，致使案件在二审、再审期间由于提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，在这种情况下原审不属于错误裁判案件。最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定：对于同一案件，二审法院以事实不清将案件为由发回的，只能发回重审一次。一审法院重审后，二审法院认为其判决中认定事实仍有错误，或者该判决认定事实不清、证据不足，应当在查清事实后依法改判。关于重审的规则也只有《民事诉讼法》第40条第二款规定有关审判组织的规定。
上述是我国现行法律中有关民事案件发回重审的规定，这些规定虽然比修改以前的民事诉讼法有很大进步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原审判决认定基本事实不清，需要作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审的情形；以及关于原审法院对发回的案件作出判决后，若当事人又上诉，二审法院不能再次发回的规定。与民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则、处分原则等基本原则相冲突。《证据规定》的相关规定也与此不一致，不利于司法实践中公正审理案件。尽管有所进步，但仍没有从根本上解决法律上的缺陷和漏洞。
三、程序制度的缺陷分析
从我国民事诉讼的立法现状看，上级人民法院通过发回重审行使审判监督权规定了两个方面的情形，基本事实不清发回重审和程序违法发回重审。一方面是事实和证据的监督；另一方面是对审判程序的监督，也就是下级法院审理的案件时存在这两方面的问题，上级法院就可以撤销原判发回重审，由一审法院按照第一审程序另行组成合议庭重新审理纠正错误或者违法。至于一审法院在重审程序上是完全按照一审普通程序重新审理，还是仅另行组成合议庭进行开庭审理，没有明确规定，程序规则的缺陷致使有的当事人为此上诉、申诉上访。下面笔者将从发回重审的事由和重审程序两个方面进行分析。
（一）上级法院发回重审对案件基本事实的监督存在如下缺陷
1.从发回重审的实体理由看，导致审判程序甚至实体上的严重不公正。法律规定，原审裁判认定基本事实不清，人民法院作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审，或者查清事实之后改判。认定基本事实不清产生的原因有两种：一种是查证的案件事实是清楚的，判决认定错误；另一种是查证的事实本身是错误的，判决因此认定错误。基本事实不清的原因是当事人的举证责任，是因当事人对案件的事实陈述不清或者举证不力，导致原判认定基本事实不清。不论是哪种原因都有可能是当事人的举证责任，因当事人的诉讼行为错误不应当将案件发回重审，否则导致对另一方当事人不公正；不论是哪种原因导致基本事实不清都不影响上级法院的公正裁判，不必要通过发回重审予以解决，同时法律也规定可以查清事实后改判，否则，有悖司法的公正与效率。
2.从当事人的处分权看，违背了民事诉讼法的处分原则，处分原则是当事人在法律规定的范围内有权处分其民事实体权利和民事诉讼权利的原则。《民事诉讼法》第13条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
3.有违背诚信诉讼的原则。《民事诉讼法》第13条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。从保护守法者的利益看，重审对不遵守证据规则的当事人有利，为其提供机会：不按时举证的目的实现；增加本来已经放弃的诉讼请求，破坏了平等诉讼。
4.从当事人平等地位看，有悖当事人诉讼地位平等原则。平等原则是民事诉讼当事人在民事诉讼活动中诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利的手段和人民法院对当事人在适用法律上一律平等的原则。诉讼平等原则的深层机理在于将讼争的双方当事人视同竞赛的对抗两方。重审妨碍了对程序正义与程序效益的追求，诉讼效率低下。程序正义要求诉讼当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。
5.从诉讼效率看，降低诉讼效益，也导致诉讼成本增加。不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，也使人民法院重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍法院审判效率的提高。
6.从发回重审的责任看其主要原因是审判机关的审判活动，影响了人民法院的威信。审判机关不能因为自己的违法行为而损害一方当事人的利益。不能因为法官的原因而影响或者损害无过错当事人的利益。
7.从发回重审裁定的效力看，发回重审的裁定是否可以再审，法律没有规定。发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，发回重审的裁定送达当事人即发生效力，当事人不能申请再审。如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，增加诉累。
（二）重审案件审理程序存在的缺陷
1.原告是否可以增加、变更诉讼请求，被告是否可以提出反诉。
2.是否重新送达举证通知书。
3.初审质证的证据对的效力。
4.重审案件的新证据。
5.重审案件的审理期限。
6.因重审而扩大的损失承担。
四、发回重审民事案件审判程序独立性的思考
从以上分析，笔者认为，发回重审案件非普通的一审案件，上级法院应当正确地利用发回重审的监督权，一审法院应当合理适用审理重审案件的程序，实现司法的公正与效率。树立程序公正是绝对公正，实体公正是相对公正的观念。规定非因一审存在程序违法的情形不可以将案件发回重审；若一审存在程序违法，可能影响案件的公正审理，一旦当事人提出经查证属实就应发回重审。重审案件审理应当适用重审程序规则。
1.取消“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的法律规定。发回重审应以纠正程序违法为依据，采用的原则应当是“程序纠错原则”，而非实体纠错原则。法律之所以设立发回重审制度是因为程序公正是能够实现的公正。法院的审判活动只有程序合法才具有绝对公正的特性，程序违法可以通过重审实现绝对公正；实体公正只能是相对公正。如果案件基本事实不清，是因当事人的举证原因，原审已经判决驳回原告诉讼请求，二审应当维持；如果一审支持了原告的诉讼请求，二审应当改判驳回原告的诉讼请求。如果案件基本事实不清是裁判文书认定的事实不清，应当查清后改判。
2.发回重审的理由应当修改为，原审程序违法，经当事人提出并查证属实，可能影响上诉人或者再审申请人合法权益的情形，才能发回重审。如果只要原审程序违法，可能影响公正判决的，就发回重审，就可能出现案件重审时对上诉人或者再审申请人不利的结果。如果上诉人提出上诉，申请人申请再审导致最终的结果是对自己不利，相反为没有主张权利的被上诉人或者被申请人主张了权利，那么法律的这种规定显然是不公正的。而且个别法官可能会利用这种法律漏洞滋生腐败。
3.重审程序，原告不能增加、变更诉讼请求，被告不能提起反诉。按照现行的法律规定引起发回重审的情形：即事实上的原因和程序上的原因。导致这些原因既可能是法院的审判活动，也可能是当事人的诉讼行为。超过一定期限诉讼请求应当恒定，不论哪种原因导致的，均不能变动。
4.审理期限应短于初审案件的审理期限，确定为三个月比较适当。由于案件已经过一次一审审理，在审理期限上应当比初一审要短，除因未达举通知书而发回重审的案件外，重审案件不必再送达举证通知书。其审理期限应短于初审案件，否则，不利于审判效率的提高。
5.举证规则不同于其他审理程序。《民诉法解释》第99条第二款规定，“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”发回重审案件不需要送达案件受理通知书和应诉通知书，在初审时已送达举证通知书，所以不必再送达举证通知书。笔者认为，从程序公正的角度，不应当重新送达举证通知书。如果重新举证期限可能浪费审理期限。应由当事人申请，法院批准。
关键词:再审的提起、再审事由、再审程序。
我国《民事诉讼法》中的审判监督程序,总的指导思想是要加强对审判活动的监督,本着实事求是、有错必纠的原则,使那些确有错误的审判案件,能够通过审判监督程序予以纠正。这就需要明确监督的重点,讲究监督的实效,减少重复劳动、无效劳动,使审判监督程序成为名副其实的监督程序。
一、审判监督程序的概念、特点
审判监督程序:是指有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。它与第一、二审程序相比较、具有以下特点。
1.具有补救的性质。
适用审判监督程序并不是审理每个案件所必须的程序。只有在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误,需要进行再审的,才能适用再审程序。从诉讼阶段来说,也不是每个案件的审理都必须经过的诉讼阶段,对那些没有必要再审的案件,就不经过这一特殊的诉讼阶段。
2.由特定的主体提起。
民事诉讼法规定,提起案件再审的,由人民法院(包括原审人民法院的院长、二级人民法院和最高人民法院)提起,有当事人申请,还有人民检察院抗诉。除此之外,其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体,虽然都认为院判决、裁定确有错误,但提起的具体理由和条件不同。
3.审理的对象
审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定,再审的原因是原判决裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的,都是已经发生法律效力的判决、裁定,并且确有错误,也只有当判决、裁定已经发生法律效力,并且发现确定有错误的,才能通过再审程序进行纠正。
4.适用程序
人民法院对案件进行再审,没有统一的审级、具体有适用程序,有可能是第一审程序,也可能是第二审程序,实施再审的人民法院,有可能是原审人民法院,也有可能是原审的上一级人民法院或最高人民法院,具体程序也各相同,人民法院提起再审、人民检察院抗诉提起再审、当事人申请再审各有不同的程序,不是统一的一个程序。
二、提起再审的条件
根据《民事诉讼法》第一百七十九条规定当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
1.有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
3.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
5.对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
6.原判决、裁定适用法律确有错误的;
7.违反法律规定,管辖错误的;
8.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
9.无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼人的事由,未参加诉讼的;
10.违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
11.未经传票传唤,缺席判决的;
12.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
13.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。
三、我国再审程序存在的问题
1.实事求是、有错必纠原则与生效裁判稳定性之间的冲突
我国民事诉讼法设定再审程序的立法宗旨为“实事求是,有错必纠”。其目的在于对已经发生发律效力的裁决,发现确有错误的,仍有通过法律程序得到纠正的机会,从而有效地保证人民法院裁决的正确性,合法性,维护社会主义法律的尊严和审判工作的权威,保护当事人的合法权益。这一立法出发点完全是好的,内容无疑也是正确的,但是,如果一味的追求纠正错案,而牺牲法院裁决的稳定性,那么其正确性就不是绝对的了,实事求是,有错必纠意味着司法机关无论什么时候发现生效裁决的错误都应当主动予以纠正,而当事人只要认为生效裁决存在错误就可以不断的再审。如果照这样的立法思想设置再审程序,那么纠纷的解决就会陷入循环往复,永无止境,而人民法院裁决的稳定性,权威性也必然别牺牲。同样,如果就当事人来说,对人民法院已生效的裁决,裁定没完没了的长期申诉,不但耗费了大量时间,财力,增加诉累,而往往由于事过境迁 ,无法再对案件事实进行复查,或者是无理纠缠而达到申诉所要得目的,不利于民事经济秩序的稳定,也不利与社会的安全团结。既然人民法院的裁决,裁定已经发生法律效力,既然是实行两审制,就应当保证法院裁决,裁定的稳定性和权威性,不应当轻易变更或者是不予执行。允许在长期内无限制的纠错申诉,要求再审,实际是使人民法院生效的裁决,裁定处予不正定状态,使民事关系也处于不稳定状态。
2.审判监督权的扩张于当事人诉权,处分权行使的冲突
依据司法自制的原理和法律对诉权,处分权的规定,民事诉讼权利,国家不得随意干预并应当保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立,当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响,法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权利,而当事人的诉权和处分权反而被压缩,从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。现行民诉法规定了三种发动再审的程序,在支动再审的三种主体中,法院和检察院享有充分的发动再审的权力,检、法两院发动再审均没有时间限制。检察只要抗诉,法院就应再审,法院自己可以主动发动再审,撤销其认为确有错误的裁判。不仅上级法院可以通过再审撤销生效的裁判,原审法院也可以通过再审撤销自己的裁判。这就必然会引起审判监权的扩张。而当事人申请再审有严格的条件限制,必须经过法院认可和确认再审事由的程序,当事人完全感觉不到自己诉权的存在。当事人向原法院申请再审,一些法院要么长时间不作答复,要么简单地通知驳回,很少能够得到再审。当事人的上级法院申请再审,上级法院往往将案件批转到原审法院。转到原有法院后大多数便石沉大海。许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心,以至于采取一些非法或过激的行为来达到申请再审的目的。另一些“有办法”的律师和当事人转而采取非正当的方法,如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力,或打通法院内部一些“关节”来引发再审程序。这样再审程序的发动就有了很大的随意性,并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。
四、对我国再审程序制度的完善
1.更新立法观念
首先坚处分原则持放弃职权主义思想。处分原则是民事诉讼法的重要原则之—,其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益作出安排,法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式,在—定程序上体现国家的意志,但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼和行政诉讼,其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务,当事人理应有我决定的权利。应当尊重当事人对再审程序的选择权,这样才能在诉讼中建立起公权当事人处分权之间松紧有度的制约机制。
其次,坚持法的安定性和程序公正原则。在 实事求是,有错必纠总的指导思想下,应当重视要保持人民法院裁判的稳定性和权威性。法的安定性是西方国家再审程序广泛适应的理念。尤其是在判例法国家,因确定的终局裁判既有创制法律规则的功能,科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度是将发现真实进而维护当事人权益作为唯一的法的价值目的,进而将再审制度作为纠错的基本手段,此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实,但不可能究尽证据。现实的选择是只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。
2.取消法院职权提起再审。
首先,人民法院依职权提起再审违背了民事诉讼“不告不审”的原则,是对当事人处分权的侵犯。众所周知,法院行使权力的特征是被动式的,或消极的,为了保证其被动性,法院实行不告不审,告什么审什么的原则。特别是在民事诉讼中,法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处理权,对生效的裁判,即使有错误,只要当事人不提出异议,法院就不应主动干预。否则,在当事人权衡利弊放弃再审请求权行使的情况下,法院若强行予以干预,不仅会违背法院以消极主义行使权利的特征,同时亦构成了对当事人处分权的侵犯。
其次,我民法院发动再审,违背了判决效力的基本理论。判决因宣告或送达而成立后,就产生一定形式的能力,其中对法院的效力,称为拘束力。如果法院系统能够随时(无期限限制)、随意(无制度的约束)地否定自己或下级法院作出的确定判决,那么判决的权威性、人民法院的威信就荡然无存了。
法院作为居中裁判者,如果又充当再审提起人,混淆了诉讼权和审判权,与诉审分立相矛盾。现实中人民法院启动再审,绝大数来源于当事人申诉和检察院抗诉。因而既然规定了当事人有权申请再审,国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。
3.完善检察院抗诉再审
诉讼请求是一种私权,私权在法律上被普遍认同私权自治的基本原则。对这一领域的权利行使,国家一般不干预或少干预,否则会导致对当事人处分权的侵犯,而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域权的表现,有损诉讼的公平与效益。现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。人民检察院依法提出抗诉的案件,与当事人申请再审不同,必须引起再审程序的发动。
4.完善当事人申请再审制度
在重新确立民事再审的受理制度时,要考虑当事人的再审申请权利得到保护。当事人只要在法定期限内申请再审,符合形式要件,法院即应受理,并进行司法审查。无论当事人的再审之由是否妥当,无论法院是采取实质审查,还是形式审查的再审立案标准,法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审请求,即意味着再审程序的启动,哪怕法院作出不予以受理的裁定或驳回通知,致使案件不可能进入重新审理阶段,那也意味着当事人的再审之诉得到了司法回答。完善当事人申请再审制度应考虑以下因素:
①将再审前审查作为决定是否再审的前提条件。如果缺乏这一过程,则无法确定当事人的再审申请是否符合再审条件。因而再审前的审查必须组成合议庭,采取合理的方式,在合的期限内审查完毕并及时给予当事人司法回答。
②再审事由必须具体。这既有利于当事人行使其诉权,也便于人民法院具体审查。
③要缩短申请再审期限。现行民诉法规定:当事人再审应在法律文书生效后二年内提出,时间过长,不利人民法院进行审查,应将申请再审的期限定为法律文书生效后6个月内提出为宜。
④要限制当事人申请再审的次数。对当事人的申请再审的次数应为限定为一次,不能允许多次申请再审,以防当事人无理纠缠。
⑤关于再审审查的期限。现行诉讼法没有明确规定,导致案件的审查无期限,增添当事人诉累和法院的抱怨,因此规定再审审查期限十分必要,应以三个月为宜。
⑥对当事人申请再审应收取必要的再审审查费用。因为人民法院受理当事人的再审申请后,需要调卷书面审查,询问当事人或举行听证和证据交换,这些活动必然耗费一些司法资源,所以收取再审审查费用是必要的,也可防止当事人以申请再审代替上诉权利的行使。
5.严格再审事由
由于现行诉讼法对再审条件的适用范围过于原则和宽松,给实际工作带来诸多不便,因此必须严格再审事由,可以从以下几个方面对我国民事再审事由进行重构。
1、 裁判主体不合法
①、 裁判机构不合法。
②、 法官对本案没有审判权。
③、参与该案的法官在审判案件过程中实施了职务上的犯罪行为。
④、当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。
2、裁判根据不合法,即包括事实根据和法律根据。
事实根据包括:
①、 作出裁判的证据材料是虚假或不真实的。
②、 原判决、裁定认定的事实的主要证据不足的。
③、 应裁判 的重要事项是遗漏的。
法律依据包括:
①、 作为原判决,裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更。
②、 作为原判决,裁定依据的行政处分被撤消
③、 原判判决,裁定无明确的法律根据。
2、 法院严重违反法定程序
①、 违反民诉法的规定,没有给予当事人举证期限的。
②、 违反管辖规定的。
③、 无诉讼行为能力的当事人没有通过法定人直接进行诉讼的。
④、 当事人有新的证据,足以推翻原判决,裁定的,但当事人在原审诉中迟延诉讼为目的,故意不提出该证据或举证期限提供证据的除外。
注:参考文献
1、《中华人民共和国诉讼法》。
2、《民事诉讼法》江伟主编,高等教育出版社、北京出版社出版。
3、《民事诉讼法学》常惦主编,中国政法大学出版社2002年出版。
同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。伴随着最高人民法院进行法官助理试点工作的推行和庭前准备程序改革的进行，构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视。所谓庭前调解，是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。此项工作在司法实践中开始运行并得到推广，取得了一定成效。但仍存在一些突出问题，在很多情况下，并没有真正发挥其在庭前程序中的重要功能作用，主要表现在如下方面：
1、思想不重视，效率低。这与目前庭前准备程序中的调解法官与审判法官完全分离的“调审分离”的天然缺陷有关。主观上，庭前调解法官对调解工作的意义认识不够，忽视庭前调解，加上庭前调解结案的案件又不完全属于调解法官的审判成果，其积极性无形中受到打击；再者，当事人也知道庭前程序的法官完全不参与案件的审理，加上庭前程序“无非是证据交换”的一种错误认识，对庭前调解没有兴趣。由于上述主观上的原因直接导致其结果便是庭前调解流于形式、效率低下。可以说，认为这种独立性的庭前调解可以充分调动当事人调解的积极性，合理配置审判资源并提高诉讼效率的愿望是美好的，可实际上却往往事与愿违。
2、庭前调解工作基本完全独立于合议庭工作之外，只有在当事人达成调解协议后，再由合议庭流于形式的合议一下。那么对调解协议是否符合法律规定的审查权，是属于了解案件情况的庭前调解法官还是不了解案件情况而掌握裁判权的合议庭呢？答案当然是显而易见的，可这难道不是庭前调解工作所面临的尴尬？
3、客观上有的庭前程序的法官难于准确把握案情，调解往往在事实不清，是非不明的基础上进行“模糊调解”，调解成功的可能性比较小。
出现这些问题，虽然有主观上人为的因素，但同时与庭前调解制度的设置上存在的缺陷有密切的关系，作为一项新的制度，其所固有的优点应是制度本身的设置能优化和调动各种审判资源，提高效率。因此，对庭前调解程序进行规范显得非常重要。
一、各国民事诉讼庭前调解程序的模式。
当前，各国法院的庭前调解制度大体有以下三种模式：第一种庭前调解模式是调审分立式，法院庭前调解程序置于诉讼程序之前，作为一个独立的调解程序，这种模式的代表是日本和我国的台湾地区。第二种庭前调解模式是调审结合式，法院的调审主体不分离，即庭前调解和庭审人员的身份竞合，案件承办人员负责庭前的调解工作和庭审工作，这种模式以德国为代表，我国的传统调解模式亦不例外。第三种庭前调解模式是调审分离式，法院把庭前程序从审判程序中相对分离出来，作为处理民事纠纷的相对独立的另一种诉讼方式，这种模式以美国为代表，目前在我国庭前调解程序的设立上有些作法也遵循了这种模式。这三种模式都有自己的特色，而改革绝不是照猫画虎，应从我国的实际出发，在我国传统调审结合式的诉讼调解模式的基础上，融合庭审分离式的一些作法，建立一个符合法院制度改革发展规律，具有本国独立特性的民事诉讼庭前调解模式。
二、我国民事诉讼庭前调解程序应具有的特性。
1、庭前调解程序属于普通程序中一个相对独立的程序。
在对构建庭前调解相对独立程序的呼声日益高涨的今天，似乎忽视了在简易程序中构建庭前调解程序的合理性问题，认为建立一个统一的民事诉讼庭前调解机制，案件立案后不分简易程序抑或普通程序，先进入庭前调解程序，由专门的审判人员负责调解，调解不成的再进入审判程序进行审理。这种把简易程序审理的案件一并纳入庭前调解程序的观点非常值得商榷，首先，有违于民事诉讼法关于设立适用简易程序审理案件的立法意图。民诉法对适用简易程序审理的案件类型是一审中一些事实清楚、权利义务明确且争议不大的案件，并且规定了较短的审限。其含义是方便审理，提高效率。如果在适用简易程序审理的案件之前再加上一个庭前调解的程序，再安排一个审判人员进行调解，显然与民诉法的立法本意是不相符的。其次，简易程序的案件均是基层法院受理，采取的是独任审判，从目前基层法院法官的现状来看，面临法官断层的状况日益突出，在审判资源日益短缺的情况下，简易程序的案件不应该设立庭前调解程序，以便充分利用基层法院有限的审判资源，提高诉讼效率，实现司法为民。三是，独任审判案件的案件类型比较单一，事实比较清楚，法律关系不复杂，如一些涉及人身权的离婚、抚育、探视、扶养等案件，这些纠纷产生的根源在于当事人之间缺少了感情上的沟通与理解，从而产生积怨；还有一些事实清楚的民间借贷、人身损害等案件，当事人对自己的诉讼结果皆有大概的一个预测。审判人员直接介入案件的调解，主要是从情理的角度去说服当事人，更多的是通过我们法官的努力，感动当事人接受调解，而发生以判压调的可能性比较小。况且，适用简易程序审理的案件是由审判员一个独任审理，案件立案后直接交给独任法官，并不否定独任审理的案件进行庭前调解的工作，独任法官尽早介入案件的调解，既符合最高院《简易程序审理民事案件的规定》的要求，且与庭前调解的程序并不冲突，又能节省审判资源。综上，简易程序中构建庭前调解程序并不具有合理性，因此民事诉讼庭前调解程序应仅属于普通程序中一个相对独立的程序。
2、庭前调解程序具有其相对独立性。庭前调解程序的独立性体现在调解程序与立案程序的分离，庭前调解是在立案后进入庭审前的一个预备程序中的工作，有的称预审庭。庭前调解工作由预备庭或预审庭法官主持。有观点认为，在立案庭设一个调解机构，专司诉讼庭前调解工作，在立案准备工作过程中或立案后的阶段介入庭前调解工作。这种作法有两个弊端，一是与法律规定的立案审查的七日期限相冲突，在法院受理后到立案的有限期间内进行调解成功的可能性极小，设立立案前的庭前调解程序不符合客观事实。二是立案后由立案庭进行调解与立审分离制度的改革是不相符。目前随着立审分离制度改革的深入，立案登记主义的影响越来越突出，立案的工作主要是对案件形式上的审查。符合立案条件的登记立案后即按审判流程转交各审判庭，因此，庭前调解其实属于审判庭案件审理的一部分工作，庭前调解程序完全独立于立案程序。同时，随着法院系统庭前准备程序改革的深入，更多的观点认同于庭前调解程序属于庭前准备工作中的一个程序。是一个与立案程序和庭审程序相对分离的有其独立性的一个诉讼中的程序。庭前调解程序独立的相对性表现在，其与庭审程序是相对分离的，即调审主体的相对分离。要求庭前调解的法官不能担任同一案件的主审法官。目的在于，防止调解主体可能挟审判权进行威胁或诱惑，强迫当事人接受调解，确保当事人在完全自愿的基础上接受调解，保护当事人意思自治的权利。
三、规范庭前调解程序的几点建议。
1、从加强庭前调解工作的重大意义进行思想教育，要在政治的高度上理解庭前调解的意义。要让庭前调解法官充分认识到庭前调解工作不仅是一项诉讼解决纠纷方式，而是落实党的“立党为公、执政为民”的基本理念，贯彻最高人民法院提出的“司法为民”的审判宗旨。要通过庭前调解充分发挥法院司法职能，发挥司法对社会关系的规范、调节、引导和保障作用，化解矛盾和纠纷，为群众办实事，缓解社会矛盾，以构建社会主义和谐社会。
2、准确把握调审主体相对分离的原则，对庭前调解程序法官进行重新定位。
调审主体分离的问题，历来有两种不同意见，大多数意见认为，从目前我国法院实际情况看，调审主体不应分离。这种观点是比较客观的，但这种调审不分离的观点，既要结合我国法院审判实践又要立足于法院改革的高度来看，才能准确把握。庭前调解程序中调审主体不分离应理解为只是一相对分离，即调解的法官不承办该案件但参加案件合议庭。这样的做法有四个有利：
一有利于提高调解法官和当事人思想上的重视。庭前程序的法官因为要参加合议庭，对审判的质量负有责任，在调解中思想上会重视。同时，案件当事人因为主持调解的法官参加合议庭对案件的结果有影响，心理上会更容易接受调解。而不会出现有的案件中，当事人觉得庭前程序法官不参与案件的审理，对庭前调解根本不予理睬。
二有利于合理利用审判资源，使得庭前工作与庭审工作的衔接。普通程序审理的案件，是合议庭在审理，应充分发挥每位合议庭成员的作用，而不能象过去那样合而不审。所以，实行调审相对分离，由合议庭其他成员担任庭前调解程序中的调解法官，能充分发挥合议庭每一位法官的职能。增强诉讼的实效性、提高诉讼效率。
三有利于提高调解的成功率。有些案件调解的成功率高低与否，虽与调解法官的工作有很大关系，但与当事人的心理亦有密切关系，有的当事人因没有感受到诉讼风险的压力，更愿意在主审法官的主持下调解，因为那样“心里有底”，所以漠视庭前程序的调解。而如果是参加合议的其他法官主持调解，当事人调解的心理便产生一定的变化。加上调解法官在调解的方法和技巧中通过对案件法理的分析，会让当事人感受到接受调解对自己是有利的，最终选择调解，从而提高了调解的成功率。
四有利于保护案件的承办法官。我们现在反对以判压调，而且在很多案件的调解特别是一些与当事人经济利益相关的案件中，调解法官可以在调解中通过法理的分析，向当事人预测判决结果提供参考，或对诉讼风险进行提示。但因为该法官不是案件主审法官，也不是审判长，所以不会给当事人造成以判压调的感觉，当事人也不会责难承办法官。
具体做法：从合议庭成员中确定庭前调解的法官。如果立案庭立案时已确定合议成员和承办人的，按审判管理流程将案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中审判长和承办人之外的另一名合议庭成员担任庭前程序的法官，由该法官负责庭前程序工作和主持案件的调解。调解结案的，结案数统计在调解结案的法官名下，而非立案时确定的承办人名下。如果立案庭未确定合议庭及承办人的，案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中的一名担任庭前程序的法官，负责庭前程序工作和主持案件的调解，调解成功的案件属于调解法官的个人结案。如果调解不成的，庭前程序结束后，由其他合议庭成员承办案件和担任审判长，案件属于承办人的结案数。
何为公正？justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思，
这些词含义大体相同，但意义的强弱、范围、侧重点却有差别，中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释，而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正或正义是人类普遍公认的崇高价值，但其确切的内涵到底是什么，却没有完全统一的理解，因而呈现出见仁见智的情形。
庞德说：“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要——或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整人与人之间关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直将它解释为人与人之间的理想关系。”〔1〕
美国当代哲学家罗尔斯（J.Rawls）认为，
“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”〔2〕
博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”〔3〕
关于正义或公正的解释还可以列举很多，可以说，不同时代，不同社会制度、意识形态、历史文化传统，不同国家，不同阶级或群体，不同学派，甚至可以说不同的人，对正义或公正的内涵都有不同的理解。这种众说纷纭的情形，并没有影响人们对正义或公正的价值追求，因为人们可以在相对的意义上找出公正或正义的构成要素，找到识别公正及正义与否的标准，特别对具体的事物可以从公认的意识出发，做出公正或正义与否的判断和选择，追求并努力实现公正的价值。
笔者认为，综合关于公正的各种理解，可以看出其基本价值内涵：公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利或利益分配——分配过程、分配方式和分配结果——是合理的，则被称之为公正；反之，则被称之为不公正。也就是说，公正是指人们之间分配关系上的合理状态。
二、诉讼中之公正价值
诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程；它本质地要求将公正作为其最高价值。诉讼的采用是以权利义务争议为基础的，这种争议的存在意味着权利、义务关系的扭曲和混乱，诉讼旨在对其加以矫正，为了实现这一目的，这种矫正手段必然要具备公正性。“法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值。”〔4〕
首先，诉讼需要给争议各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间权利义务关系回复有序状态，在这里只有诉讼环境具有公正的氛围，诉讼的保障功能才能得以发挥。实体法的适用以及实体法所体现的法律正义的实现，不仅需要诉讼程序的适用，还需要这种程序是公正的，只有这样才能排除法官在适用法律过程中的不当偏向，从而使法院最终的裁判结果符合社会公众的普遍正义感（这种正义感在一般意义上说是与法律关于权利义务的规定是一致的），这样不仅使当事人自身服判并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对判决做出积极的评价，反过来给当事人履行判决规定的义务提供舆论环境。无疑，这就顺利地实现了法律关系的有序状态。相反，如果判决是不公正的，那么判决的履行将因当事人以及社会公众的抵制而出现阻碍，即使靠强制措施得以执行，法律所体现的正义也无从实现。
其次，诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。争议的发生既是不可避免的，又是可以预防和减少的，司法者在通过诉讼手段使既往的发生扭曲的法律关系回复正常的同时，对将来的争议也发生影响。公正的裁判有助于社会成员对自己的行为后果作出预测，消除实施违法行为可逃脱法律责任的侥幸心理，从而选择合法的行为，以避免不利于自己的后果。因此，诉讼公正对社会能产生积极的暗示和导向效果。如果诉讼失之公正，这一效果也就无从发挥，甚至会给社会造成消极的暗示和导向效果，弱化社会公众的守法意识。此其一。其二，争议主体在选择诉讼方式解决争议的时候，总会考虑既往的诉讼的公正性，如果他们对诉讼的公正性有所怀疑，就会降低诉诸法院的积极性，甚至寻求法外途径，铤而走险；如果既往的诉讼是公正的，“有理”的一方（裁判结果产生之前只能说是自以为有理的一方）才会愿意向法院提讼，而被诉的一方也会减少应诉的心理障碍，积极地运用法定的程序维护自己的合法权益。因此，对既往案件的公正裁判，会对将来的争议主体选择诉讼、参与诉讼，矫正被扭曲的法律关系产生感召力。
第三，“司法最终解决”原则决定了诉讼是公正和正义的最终保障手段，这一保障手段自身的公正性对于社会管理的诸多领域具有示范作用，因而具有广泛的社会价值。社会可以从公正的诉讼中吸取公正的意识，获得公正的力量，进而对社会管理的大系统发生广泛的影响。一种事实可以证明这一点：特定的时期，特定的区域，法院的不正之风可以在一定程度上反映这一时期、这一区域的社会风气不正和管理混乱。其内在的逻辑在于，没有诉讼公正就没有法律的力量，社会公正或正气也就失去了根基和保障。
综上所述，公正价值对于诉讼尤为重要，不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，会弱化公众的守法意识，会使公众藐视诉讼，最终也为社会做出不公正的示范。这些无不表明公正是诉讼的灵魂和生命。
三、诉讼公正之内涵
民事诉讼作为人民法院在当事人和其它诉讼参与人的参加下解决民事权利义务争议的活动，其构成可以图示如下：
（附图{图}）
根据这一示意图，民事诉讼实际由两个部分构成，其一为诉讼过程，其二为诉讼结果。诉讼过程始于诉讼申请（），终于裁判。这里所讲的裁判应作广义的理解，即既包括法院作出生效的判决或裁定，也包括调解结案或撤诉结案以及因某种特殊情况终结诉讼。诉讼结果即广义的裁判一般由两部分内容构成，即认定事实部分和适用法律部分，前者为后者之基础，后者则为前者之继续，二者共同构成诉讼之最终结果。
诉讼公正乃指诉讼构成之公正，即诉讼过程的公正及诉讼结果之公正。诉讼过程表现为法院、当事人及其它诉讼参与人的行为组合，即诉讼程序，因此诉讼过程的公正可以简称为程序正当或程序公正。诉讼结果公正也就是裁判公正，其标准是事实之真实发现、法律之正确适用。做到这两点，该裁判对当事人之间实体权利义务的分配则被视为合理。法院通过诉讼程序的进行，最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观真实情况相近似，最理想的境况是二者完全相符，二者之误差越小，表明裁判越公正；二者之误差越大，表明裁判越不公正。实际上这里存在形式真实与实质真实的矛盾关系。在诉讼中法官运用证据认定的事实状态是一种形式真实的状态，而符合案情本来面目的事实状态才是实质真实的状态，法官认定的事实（形式真实）如果与作为案情本来面目的事实（实质真实）完全一致，那么这种事实认定的结果是公正的。问题在于这一点有时是做不到的，例如在借贷纠纷诉讼中，找不出能证明借贷事实存在的证据（如借据、借贷合同、证人等），借款人又否认这一事实存在，即使这一案件的实质真实状态为存在借贷事实，法官也只能认定这一事实是不存在的，这种情况下形式真实与实质真实不相一致，甚至完全相反，这种情况下如何理解诉讼中事实认定的公正性问题呢？笔者认为从以下两点意义上讲，形式真实的认定是公正的：其一，民事诉讼中当事人负有举证责任，法院对证据的调查只是个别情况下的补充，只要法院和法官根据诉讼程序的规定，给当事人各方提供平等的机会、手段和时间进行举证，举证相对更为充分的一方所主张的事实，即应被法院和法官确认，这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现。其二，根据证据的多少、证明力的强弱认定事实是法院和法官唯一可以做到的，这样做从概率上讲，可以最大限度地保证形式真实符合实质真实，因此从盖然性的角度看这样认定事实也是公正的。上述两种意义上认定事实的形式主义（形式真实）都被视为公正，其中都离不开程序的保障作为前提——保障程序公平、保障充分举证。
从适用法律的角度来讲，裁判对争议的解决结果越符合现行立法，裁判越公正；越背离现行立法则裁判越不公正。“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利、义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”〔5
〕这里无法回避另一对矛盾，即适用法律上的严格规则主义与自由裁量的矛盾关系。马克斯·韦伯曾经指出了形式合理性与实质合理性的悖论问题。决定者的裁量余地被限制，决定内容被事先存在的规范所规制，就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的。〔6〕现代各国基于这种情况，通常都赋予法官一定的自由裁量权，
但是这种自由裁量必须通过严格的诉讼程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。
四、诉讼程序及其价值取向
在一般的意义上“程序”被理解成程式、次序，它反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相对立。换句话说，“程序”是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。随着人类实践经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地变成有序并被通过某种规范形式如习惯、命令、法律等确认下来，从而形成程序。其中最重要的部分就通过法律的形式固定下来并要求全社会加以遵守，被称为法律程序，如行政程序、选举程序、立法程序、诉讼程序等。诉讼程序是一种最具代表性的法律程序，由于这个原因，法律程序在狭义上被理解成诉讼程序，程序法被理解成诉讼法，认为“有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法”，〔7〕国外也有类似的观点。〔8〕诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。
诉讼程序的内容包括立法者对诉讼行为时间和空间上的要求。时间要求包括时序和时限，时序是诉讼行为的先后顺序，时限即期间，期间是诉讼法上的重要制度，它是立法者对诉讼行为时间的规范与限制。而诉讼行为空间，既包括立法者对诉讼行为方式的要求，也包括立法者对行为空间关系的要求。“空间关系，即行为主体及其行为的确定性及相关性，比如审判行为只能由法院来进行，这是确定性；‘一切其它机关不得干预审判’，则表明各主体在空间上的相关性”。〔9
〕诉讼程序通过主体的权利、义务以及各主体之间的相互关系得以体现。
诉讼程序的法律依据是诉讼法。通过诉讼法加以确认的诉讼程序具有强制性和规范性，不象民俗习惯、风俗仪式那样任意、松散，它被作为一种行为模式被反复适用，对行为主体具有约束力。违反诉讼程序则产生相应的事实后果、法律后果。
诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。那么，人们在创造和设计诉讼程序的时候，应当基于什么价值取向来进行呢？如前所述，公正价值对于诉讼尤为重要，是诉讼的生命和灵魂。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标。诉讼理论界不少人认为诉讼价值目标体系由公正、效率、效益三者构成。
效率的概念反映行为的快速、有效，诉讼效率则指在诉讼程序中各种主体行为的速度及有效性。民事诉讼的目的在于实现当事人的权利，使当事人之间的权利义务关系回复正常，以“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”〔10〕如果诉讼不讲求速度和有效性，就从根本上背离了上述目的。正因为如此，
我国民事诉讼法第2条规定了民事诉讼法的任务，并在“审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律”等语前冠以“及时”二字，意在强调诉讼程序对效率的追求。民事诉讼中影响效率的因素较多，包括各种主体诉讼行为的速度和有效性、诉讼程序的繁简、诉讼时限的长短等等。
效益是一个经济学概念，从本世纪六、七十年代开始被引入法律领域，反映了在法制建设方面人们对经济规模的重视。效益这一概念反映成本与收益，投入与产出之间的比例关系，二者之比值越小，则效益越高，二者之比值越大，则效益越低。需要明确的是法律领域所讲的成本与收益、投入与产出即效益问题不完全是经济学上的含义，具有非经济的含义，诉讼程序的成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力与物质耗费等，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律程序的维护及对纠纷的预防和抑制作用等等。影响诉讼效益的因素也是比较多的，包括诉讼周期、诉讼费用、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正率等等。
诉讼程序三大价值目标即公正、效率、效益具有各自特定的含义和要求，同时三者之间又具有密不可分的联系，三者互相包容，公正应当是讲究效率、追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。笔者在此讨论诉讼程序之价值目标体系，意在说明诉讼程序设计的多元价值取向，防止将程序价值目标单一化和简单化。后面将探讨如何从程序机制方面保障诉讼公正的实现，但决不是说程序设计只需要考虑保障诉讼公正的问题。事实上民事诉讼程序机制的建立应当全面地考虑公正、效率、效益三大价值目标，最理想的程序机制应当能最大限度地实现三价值比例及价值整合。如果不这样看，许多问题的研究就得不出正确的结论，甚至产生谬误。比如，单纯考虑诉讼公正价值取向，为了发现案件之客观事实，保障法律适用之准确性，诉讼中动用的人力及物力越多越好，审级设置越多越好，那样可以保证证据收集的充分性及认识的多次往复性。显然，那样做有违效率与效益取向，既无必要也不可行。
五、诉讼公正之程序保障机制
（一）诉讼公正与程序公正的关系
根据诉讼公正的构成，程序公正乃诉讼公正之组成部分，二者是种属关系的概念，程序公正是诉讼过程的公正，而诉讼结果的公正则包括案件事实之真实发现与裁判对法律的正确适用。前面对诉讼公正内涵的分析，已经表明，诉讼过程与诉讼结果密不可分，案件事实之真实发现、法律之正确适用都离不开诉讼程序的保障。程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段，在此意义上可以将诉讼公正与程序公正二者划上等号。
关于程序公正对诉讼结果公正的保障价值和保障关系，中外均有颇多论述。马克思将程序与法（实体法）的关系比喻为植物的外形和植物的关系、动物的外形和血肉的关系。〔11〕美国著名大法官F.福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”〔12〕诉讼法学家们更注重程序公正对诉讼结果公正的保障意义。认为，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。〔13〕
认识程序公正的保障价值是必要的，也是十分重要的，但是如果仅仅看到这一点又是不够的。程序公正作为诉讼公正之相对独立的组成部分，它具有自身独立的价值，这主要表现在以下方面：其一，当事人系属于诉讼，不仅要求最后的裁判结果是公正的，而且要求裁判的过程中程序是公正的。程序公正往往可以疏导当事人之间的紧张关系，使诉讼无判而终，出现撤诉或调解结案的结果。这里充分体现了程序公正的力量。其二，诉讼程序作为法律程序最为典型的程序，对其它程序的设计和运行具有示范作用，也就是说诉讼程序公正本身对于仲裁程序公正、非司法组织调解争议的程序公正等，都具有示范意义，诉讼程序公正的这种价值是独立的。
程序公正独立的价值与保障价值并非毫无关系。程序公正的标准是相对的，一般需要借助于程序最后导出的结果反过来验证程序设计是否公正，很难单从程序本身说明其是否公正。比如，我们说公开、透明的程序比秘密的程序公正，是因为公开、透明的程序更容易保障诉讼结果的正确性。我们只能在这个前提下说公开程序是公正的，既具有保障诉讼结果正确的价值，同时也具有自身独立价值。“当某一案件的判决结果符合社会成员普遍的正义感觉（这种感觉不单纯建立于对立法规定的熟悉和掌握，更主要是对司法实践中多种判例的经验性感知），那么人们通常认为审理该案的诉讼程序是公正的。反之，则会对该案诉讼程序的公正性作出否定评价。”〔14〕
（二）诉讼公正对程序的要求——程序公正的要素
从前面的论述可以看出诉讼公正必然要求程序公正，诉讼公正对程序的要求因此具体体现为程序公正的要素或称这为内容和标准。由于公正概念内涵丰富且具有相对性，程序公正的要素必然是多方面的、复杂的。学者多根据自己的理解提出程序公正的要素。我国学界对程序公正的要素存在不尽相同的意见。有人认为“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人地位平等。……（2）权利义务相当。……（3）排除恣意专断。……（4）程序合理。”〔15〕也有人认为，“程序公正的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实回复；执法者中立的立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”〔16〕还有人认为，“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的基本要求，离开了这六方面，那么程序公正将是不完整的。”〔17〕
笔者认为，上述意见反映了不同的人对程序公正的内容、标准和要素的理解角度不同，各种意见的总和接近于程序公正的完整内容。为了实现诉讼公正，笔者认为诉讼程序应符合以下要求（这些要求反映了程序公正的要素）：
1.程序规则的科学性
程序规则的科学性是就程序的技术因素而言的，其内涵十分丰实，包括程序规则的设计符合诉讼行为的客观规律，符合效率和效益的要求，有利于发现客观真实等等。中外诉讼史上都出现过诸如“神判”、“天罚”、“占卦”等被称为“巫术”的程序，带有浓厚的迷信色彩，依靠肉体的力量、手势甚至套语等方法判断是非，〔18〕都是反科学的。而现代诉讼程序中确立合议制克服法官个人认识能力的不足，确立公开制以限制法官偏私，确立举证和辩论制以保证案件事实的真实发现等等。
关于程序规则的科学性与程序公正之间的关系，我国诉讼法学界不少学者做过论述，一种有代表性的观点是将二者视为同一，认为“实质上，在解决社会冲突这一特定的领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念。程序的科学性不仅仅是对诉讼的一种技术的评价；程序的公正性也不只是诉讼程序的政治特征。”〔19〕这种观点尽管不无偏颇（比如，科学的程序要求符合效率与效益原则，但违反这一要求的程序不一定是不公正的），但从强调“程序的公正性需要相当多的技术性因素的支持”〔20〕的角度来看，无疑又是正确的。
2.法官的中立性
法官中立主要是对法官品行的要求，但同时也是对法官能力的要求。戈尔丁认为，中立有三项规则：其一、任何人不能作为有关自己案件的法官；其二、冲突的结果中不含有解决者个人的利益；其三、冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。〔21〕戈尔丁所讲的前两个规则意在强调法官在利益上与案件无涉，而第三个规则则强调法官在主观方面不受自己情绪误导，对当事人双方平等处置。从制度的层面上来讲，前两个规则可以通过法律规范予以贯彻，如实行回避制保证法官离开与自己有利益关联的案件，实行检察监督制防止法官因受贿而作出不公的判决。第三个规则在法律上就很难规范，很大程度上取决于法官的价值取向，禀性情绪、性格爱好等等，因此存在诸多法外的不确定因素。
法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼的主宰者，法官中立是程序公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。诉讼的基本结构可以用一个等腰三角形表示，争议的当事人双方各置一端，法官居中裁决，与当事人之间形成等腰关系（等距离关系），从而形成当事人之间的均衡对抗。只有这样，审判方才能主持公道，不偏不倚地听取双方意见，客观地作出事实认定，准确地适用法律解决当事人之间的争议。当代西方当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式只是在发挥法官的职权作用方面程度不同，但都十分强调控辩双方的均衡对抗。
3.当事人双方的平等性
当事人双方的平等意味着在诉讼中对原、被告给予无差别对待。这一目标的提出和实现是诉讼史上的一大进步。中国古代法律中有所谓“命夫、命妇不躬坐狱讼”的做法，确认了贵族不必出庭受审的特权。中世纪欧州的法律更是规定了证人证言的证明力因身份而异，男子优于女子，宗教人士优于世俗人士。这些都体现了身份不平等和当事人之间的差别对待。正因为如此，倡导法律公正的近代资产阶级首先便提出了法律面前人人平等的口号作为反封建的旗帜。在诉讼法上则设定了当事人平等的规则。当事人平等的实现程度是衡量程序公正乃至诉讼公正程度的公认的天平之一。
4.诉讼程序的透明性
诉讼程序的透明包含以下内容：诉讼行为（主要指庭审行为）在一定场合中公开进行；作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。保证诉讼程序透明的途径包括新闻媒介、当事人的直接参与、公众的庭审旁听等。诉讼过程（主要是庭审）的公开是相对的，尽管是通常的要求，但是有例外；而诉讼结果（裁判）的公开则是绝对的。〔22〕
诉讼程序保持透明是防止司法专横与擅断，发现和弥补诉讼不公的有效途径。古代****的诉讼制度下，诉讼活动基本上是封闭的，统治者借助于这种封闭的程序实行司法专横擅断，强化审判的恐怖和威胁，以便达到偏私的目的。近代资产阶级革命中，公开审判被作为实行诉讼革命的口号之一得到了倡导。它既是保证诉讼公正的程序要素，同时也被视为司法审判民主化的一个表征。
5.制约与监督性
“制约”者，牵制、制衡，约束；“监督”者，监察、督察、督促。制约与监督表明民事诉讼中多种主体之间权利与义务关系上的联系及相互影响，合理的制约与监督与诉讼公正不可或缺的原素。
关于制约与监督，人们常常只看到这一机制对权力的限制。戈尔丁认为，行使权力的行为“不应当是反复无常或专横武断的”〔23〕言下之意，权力失控将导致不公正，所以需要制约和监督。罗伯斯庇尔认为，“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”〔24〕此话更是偏激地指出了权力制约与监督的重要性。毫无疑问，笔者同样十分重视民事诉讼中的制约与监督机制对于克服司法人员偏私方面的作用，但是笔者认为这还是不够的，应将视野同时放到制约与监督机制的广泛功能，包括诉讼法律关系各主体之间的相互影响、诉讼的结构、保持诉讼中权利义务关系的协调性等等。换句话说，制约与监督有利于优化诉讼中各主体之间的相互关系，有利于优化诉讼结构，从而保证诉讼公正。
为了实现诉讼公正，民事诉讼程序应当符合上述诸要求，这些要求同时也就是程序公正的要素。需要特别指出的是，程序公正的诸要素之间存在你中有我，我中有你的关系。很难说一项程序的设计只是符合其中的某一要素，而与其它要素无关，实际情况恰好相反。比如法律上设置复审程序，这是符合对事物反复认识的客观规律的，因而体现了科学性，然而复审程序同时也为上级法院对下级法院实行制约与监督提供了手段，因而也体现了制约与监督性。由于程序公正的诸要素之间存在这种交错关系，因此，对诉讼公正之程序保障机制的研究，不应采取将程序制度与上述某一要素简单化地一一对应、对号入座的方法。
（三）诉讼公正的相对性与程序设计的复杂性
诉讼程序的最高价值取向为公正，保障诉讼公正应当是程序设计的最重要的标准。从抽象的理性出发，诉讼程序的设计应当围绕如何实现诉讼公正来进行，这就好比诉讼公正是圆心，诉讼程序是圆周，程序设计不过是围绕圆心来划出圆周。但是这一工作并不简单，其复杂性是由以下因素决定的：
1.诉讼公正是程序设计的最重要的标准，但不是唯一的标准，民事诉讼程序的价值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之间应当保持合理的价值比例，很显然立法者不能取此舍彼。比如，为了保障诉讼公正，设计程序应当注意保障各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述有关案件事实认定和法律适用的主张，赋予当事人较大的时空活动范围，使当事人在诉讼过程中有较多的时间和较大的空间开展攻防活动。但是，真理再往前跨一步便是谬误。无休止的争辩，不符合效率和效益的价值要求，即便是公正的，也应当加以限制。总之，公正的理念并非程序设计的唯一依据。
2.诉讼公正的概念本身是一个“变量”而非“定量”。因为不同的人对公正的理解不尽相同，而且，公正的原素本身也是不确定的、可变的、比如公正要求程序上的制约与监督，这么讲是以适度为前提的，过度的制约与监督同没有制约与监督一样百弊丛生。因此，对诉讼公正的目标只能做定性的思考，难以做定量的分析。
3.诉讼公正是一个抽象的概念，直接以此为据设计诉讼程序几乎是不可能的，很难说某方面的程序设计如此是公正的，如彼即是不公正的。但是诉讼公正的价值取向迫使我们又不能回避上述难题，可行的办法就是借助于中介桥梁，将诉讼公正这一抽象的概念分解为多种中介价值目标，如平等、公开、中立、制约与监督、科学等等。这种分解本身却存在着明显的认识误区，这些中介价值目标的简单相加未必就等于诉讼公正，更何况这种简单的相加实际上是不可能的，其间会遇到种种矛盾，比如，民事检察监督体现了程序上的制约与监督，但是这种做法未必符合科学、中立的要求，其中有一个复杂的价值合成过程。也就是说借助于中介目标进行程序设计时，首先需要对中介目标之间的关系进行分析，保证彼此协调。
综上所述，对诉讼公正的概念应当做相对的理解，不可绝对化，据此进行程序设计不可能使用1+1=2式的数学思维方式。
不可能直接地讨论将某项程序设定为A或B就保障了“公正”，而是将诉讼公正作为一个潜在的而非直接的依据，对诉讼程序进行评析、检讨和设计。这种做法实际上就是“把法律和政策中内在的价值抽出来，以这些价值作为基准，批评既成的规则和创造新的规则，并使它们适合于不断变动的社会环境。”〔25〕只有采取这种立足于法律应当实现的价值对现存制度进行评析，并努力追求法律内在精神的能动态度，才能使司法保持公正。
六、程序合成与程序保障机制
诉讼公正的保障有赖于程序优化，我们不仅应当从程序元件的角度即程序的个别状态出发，即不应孤立地探讨某一程序问题的应然状态，没有联系的研究是不可取的，研究程序优化应当用结构的、系统的眼光，进一步探讨程序合成的问题。
所谓程序合成，就是指由程序元件组合成能够发挥整体作用的程序体系，程序合成是一个动态的过程，即程序的立体组装——配套协调过程，“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”〔26〕诉讼程序的优化不应局限于程序元件的优化，还应强调和重视程序合成的科学化。诉讼程序可以分解为程序的观念与价值形态（应然形态）、程序的规则形态（制度形态）与程序的运作形态（行为形态）几个层次，程序合成过程首先是将这几种形态的程序转化和演变过程，其原则是各种形态的内容保持同一，尽量避免转化和演变过程中出现失真。从诉讼公正及效率、效益的价值理念出发，确定诉讼程序的应然状态，然后制定出具体的程序规则，再将这种规则加以实施，后面的环节不能背离前一环节。这一问题通俗地讲就是理论、立法及司法实践之间的相互关系问题，一定的理论（程序的理念形态）指导程序立法，司法实践则应严格依照程序规则的要求进行运作。为了避免这几个环节之间的脱节，需要做到理论的科学化、立法理性化并在司法领域严格执法——不是机械地、教条式地适用法条，而是在探求立法精神和本意的前提下，能动地操作法律程序，这本身与立法一样需要科学理论的指导。
程序合成的过程还包括各种程序形态自身各部分之间的协调，就程序的理念形态而言，需要进行价值整合，公正、效率、效益诸价值之间的矛盾如果不能予以消除，则会导致立法规则之间的冲突和不和谐，并造成司法实践上程序运作上的困难。笔者认为，诉讼程序价值整合的原则是突出和强调公正价值取向，同时兼顾效率、效益诸价值。就程序的规则形态而言，需要正确评估和处置各种程序规则相互之间的关系，使之相互协调一致。并在法律规范的结构上得以体现，即要求法律的体系、结构科学化。就程序的运作形态而言，要求诉讼行为符合程序设计的理性本质，并依程序规则的本来要求加以实施。
诉讼程序元件及系统的优化是诉讼程序优化的完整内容，二者构成诉讼公正的程序保障机制。需要明确的是，这一程序保障机制是实现诉讼公正的必要条件，但不是充分条件，切蛋糕的事例最能说明这一问题：为了保证蛋糕分割均匀，需要设立切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序——以此防止偏私；但有了这一程序并不能肯定蛋糕就能够均等分割——切蛋糕的人可能没有能力。这既可以说明程序保障的重要性，又可以说明程序的局限性，这一局限性的克服有赖于执法者——法官素质的提高、司法环境的改善乃至公众文化素养与法制观念的加强等诸多方面。＊
〔1〕庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》第55页，商务印书馆1984年中译本。
〔2〕罗尔斯：《正义论》第5页，中国社会科学出版社1988年版。
〔3〕博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第238页，华夏出版社1987年版。
〔4〕〔21〕〔23〕马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》第232页；第240页；第236页。三联书店1987年中译本。
〔5〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》第30页，中国政法大学出版社1994年4月版。
〔6〕参见韦伯著、小野木常编译：《法社会学》第8章，日本评论社，1960年。
〔7〕《中国大百科全书·法学》第88页，中国大百科全书出版社1984年版。
〔8〕参见《法学总论》第26页，知识出版社1992年版。
〔9〕孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。
〔10〕我国民事诉论法第2条。
〔11〕《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页。
〔12〕转引自季卫东《程序比较论》，载《比较法研究》第7卷第1期。
〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕见顾培东著《社会冲突与诉讼机制》第67页，第73页，第90页，四川人民出版社1991年3月第一版。
〔15〕张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期。
〔17〕孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，载《法学》1992年第8期。
〔18〕《罗马法》第336页，群众出版社1987年版。
〔24〕罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》第30页，商务印书馆1986年版。
〔25〕PhilipperNonctandPhitipSclznick,LawandSocictyin
[论文关键词]民事诉讼；审前程序；改革设想
一、我国民事审前程序的现状分析
（一）“审前准备程序”与“审前程序”的概念辨析
很多学者在研究民事诉讼程序时，将“审前准备程序”与“审前程序”混为一谈，在使用时两个概念混用的情况也时有发生。笔者认为“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念，不能等同使用。区分这两个概念的不同，对发现我国审前程序的弊端起重要作用，还有利于审前程序的改革与完善。
“审前准备程序”对于庭审程序而言，在形式上具有独立性，但究其根本，设置审前准备程序的目的在于为庭审程序的有效运行服务。在审前准备程序中，法官处于中立地位，主要负责指导双方当事人交换与固定证据、整理固定争点，为随审程序的顺利进行打好基础。而在功能上，审前准备程序并不具有独立性，它对庭审程序具有高度的依赖性，审前准备程序中的“准备”是为庭审程序而做的“准备”。离开了庭审程序，“审前准备程序”也就缺少了发挥的空间，因此“审前准备程序”不能独立存在。
“审前程序”不仅具有交换证据，整理争点等“审前准备程序”的传统功能，还具有其独立的功能，即通过当事人双方和解或法院调解，以此完成民事诉讼的任务并终结整个民事诉讼程序。由此可知，审前程序的独立功能的目的并不是为庭审程序的顺利进行提供服务，而是力求将有待庭审程序解决的问题提前到“审前程序”中解决，只要解决成功，整个诉讼程序即可宣告结束。与“审前准备程序”相比较，“审前程序”无论在形式上还是在功能上，它都具备了鲜明的完整性和独立性。
经上述的比较分析得知，“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念，在使用时不能混为一谈，更不能将“审前准备程序”等同于“审前程序”，因为“审前准备程序”只有被赋予独立功能后，才能称之为“审前程序”。
（二）我国的审前程序实质上停留在审前准备阶段
根据《民事诉讼法》第113条至119条的规定，我国民事诉讼审前准备活动主要有以下几个方面的内容：（1）依法向当事人送达起诉状副本和答辩状副本；（2）告知当事人合议庭组成人员及当事人享有的诉讼权利和义务；（3）全面了解案情，调查收集必要的证据；（4）通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。[3]再结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》以及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的相关规定，立足我国民事审前程序的司法实践，可看出，多年来我国民事诉讼的一系列审前准备活动还只是处于审前准备阶段，并没有形成完整的审前程序。
我国的审前程序仍停留在审前准备阶段的原因有：（1）程序强调的是“先后秩序性”，而在我国民事诉讼程序中各项审前准备活动的侧重点却是事务性工作，这些工作并不强调“先后秩序性”，出现了不连贯、主次不分、先后不明等问题；（2）在这些审前准备活动中，没有正确处理审判权与处分权的问题，强调以法官为中心，法官在准备活动中起主导作用；（3）这些准备活动与庭审程序的各项活动在司法实践中往往职能不分，将两个不同阶段的活动混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），《规定》中对审前准备活动进行了改革。例如，该《规定》第34条所规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”但这只能说明我国的民事审前程序处在不断完善的阶段，民事诉讼审前活动只是向着程序性的方向迈进一步，它仍然不能完全脱离“审前准备阶段”的范畴。
二、我国民事诉讼审前程序的改革设想
我国现行民事诉讼立法对于审前程序的规定过于单一，给审判实践活动带来了较多弊端，特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展，这种基本由法官包揽，而当事人及其诉讼人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中，其弊端日益突出。结合我国审前程序的不足之处，笔者认为可以从以下几方面进行改革：
（一）设立案件分流机制
审前程序设置的目的在于简化程序，使案件得到及时，有效地解决，基于诉讼经济原则，其自身可分为复杂程序和简化程序。在司法实践中，对于简单的案件，法院认为双方当事人的争点明确，案件事实比较简单、清楚，在被告向法院提交答辩状后，便可确定开放审理的日期，无需法官对双方的争点进行整理；对于争点不明确，事实关系比较复杂的案件，则可进入争点整理程序。而实现简化程序目的有赖于案件分流机制的创新和完善。
根据我国民事诉讼法的相关规定，目前我国的法院将案件主要划分为简易案件和普通案件，但对于如何区分案件繁简，立法上还没有明确规定，通常案件的繁简由有关领导批准立案，分案时直接决定。然而案件的繁与简并不能直观地看出，在实际的审理过程中很多案件由简易程序转入普通程序即是明证。因此，为了更好地区分案件的繁与简，在立法或制度建设上，制定明确的简易案件的标准是必要的。如从诉讼标的额大小、是否存在争议焦点、争点的分歧大小以及案件的复杂程度及其影响范围等方面加以明确。
（二）审前程序法官与庭审法官相分离
我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第6条规定：“合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触任一方当事人及其诉讼人。”该条规定的用意是显而易见的，而落实则需要相应的措施：审前法官与庭审法官相分离。审前程序法官与庭审法官相分离，即在审前程序中设置预审法官，专门负责主持民事审前程序，把庭审法官从审前工作中脱离出来。预审法官组织当事人进行补充和更改诉讼请求，收集、提交和交换证据，整理争点，依职权进行调查等庭前准备工作，以便集中审理，提高庭审效率，庭审法官不介入审前程序，有利于法官公正审理案件，防止先入为主。
审前程序法官与庭审法官相分离的典型有两种模式， “大立案”模式将审前程序由法院单独设置的立案庭法官负责，在完成法律规定的审前准备工作之后再移交给审理案件的合议庭或独任法官。“三二一”模式由合议庭法官的法官助理来负责审前准备程序，法官只管坐堂问案。这两种模式都是负责案件审理的法官不参加事先的审前程序，其支持观点主要基于：实行审前准备法官与本案审判法官相分离的制度，有助于提高司法的公正性，极大限度地防止“人情案”的发生。
我国可以借鉴法国的做法，在整个民事诉讼过程中，不应只由同一合议庭或审判员来完成，不同的诉讼阶段应由不同的法官负责。审前法官与庭审法官相分离，不仅指形式的分离，还要求实质上的分离，不仅不能同为一人，还要求禁止两者之间互换意见，以保障庭审法官排除预断。因此，笔者认为在今后的《民事诉讼法》的修订中，应增加审前程序法官与庭审法官相分离的内容。
（三）开设预审庭
预审庭是审前程序中的重要环节，法官在预审庭中的主要职责是：调动各方当事人的积极性，对争点和证据进行整理，补正诉状、答辩状，对事实和证据自认，对证人和证明文书辨别，避免不必要的证明和重复；确定开庭审理日期或对当事人达成一致意见的条件进行裁决。在预审庭即将结束时，法官对整理后的争点问题和证据、当事人的申请、开庭审理日程的确定等事项作出审前裁定，裁定在后，对日后的诉讼程序产生拘束力，如果不会产生显失公平的后果，一般情况下不得随意修改。
结合我国改革实践，美国在预审庭制度上的经验值得我国借鉴。美国预审庭制度实行的是审前会议程序，具体指在审前证据交换后，由审前专职法官组织当事人和律师参加，审前专职法官引导当事人详尽总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据，并将其固定；细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据，缩小讼争范围。同时，法官在预审程序中，应尽量寻求当事人和解的机会，使纠纷得到迅速、妥当、公正的解决。
（四）完善诉答制度
由于原告和被告双方缺乏充分的交涉，导致双方当事人在起诉和答辩中难以全部表达对案件和对对方观点的理解。为了解决这一问题，在诉讼之初设置了诉答程序。但诉答程序的主要功能是启动诉讼，其次才是整理争点，所以过多地寄希望于诉答程序是不现实的，要达成整理争点的目的，还需要通过建立预审制、审前会议等制度来实现，以及建立强制答辩制度。完善诉答制度可从以下几点进行：
1.规定诉讼请求时限和事实主张时限。制定相关法律，规定当事人要变更诉讼请求和事实主张，应在审前程序中提出，在开庭过程中提出变更诉讼请求和主张的，除非可能造成明显的不公正，否则，法院对当事人的变更将不予以考虑。
2.强制答辩制度。强制答辩制度就是将被告对原告起诉的答辩作为一项法定义务。这个制度的建立有利于原告了解被告的主张和事实理由，以此来保障当事人平等地位；有利于发挥审前程序整理争点的关键之一。通过当事人双方积极的答辩和再答辩，双方的争点则逐渐清晰，提高庭审的公正和效率。
3.答辩失权制度。答辩失权制度是强制答辩制度的保障。要使答辩作为一项强制性的义务，需要明确不履行答辩义务则要承担的不利后果，以不利后果来督促当事人答辩。即如果被告不依法答辩，则视为默认，意味着承认原告的诉讼请求、事实和理由，从而失去其在庭审程序中的攻防权利。
（五）建立健全的证据交换制度
随着我国司法改革的深入进行，在吸收司法界理论研究成果和有益经验的基础上，最高人民法院在2001年12月6日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该《规定》比较详尽地规定了举证时限和证据交换等制度，初步构建了我国审前程序的内容，从司法解释上改变了“一步到位”的做法，取得了较大进步。但其改革的不彻底性也是显而易见的，笔者认为还应该从以下几方面进行改革：
1.明确证据交换的范围
我国可借鉴美国证据开示的做法，美国《联邦民事诉讼规则》第26.2.1条规定：“任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何事项”，即除保密特权外，凡与案件有关联的事项都可作为证据开示的对象。因此，证据交换范围应该是与案件有关联的事项，我国法律应进一步明确两方面的内容：一是明确需要证据交换的案件范围；二是明确需要交换的证据范围。
2.证据交换的主持
我国《民事诉讼法》第39条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行”，即将证据交换的主持赋予了审判人员。但是这项规定并不明确，笔者认为应设置审前法官，由其主持审前程序的证据交换。证据交换的时间、地点、方法等内容也应该由审前法官根据实际案件的性质来确定。
3.证据交换的程序
任何一项诉讼活动的进行都必须遵守一定的程序，证据交换也不例外。审前程序证据交换由审前法官对简要程序进行释明后，当事人要依次交换证据。证据交换完成后，法官经当事人同意后，明确案件争点，争点明确后，非经当事人同意，不得变更。
4.建立证据失权制度
我国《民事诉讼法》第115条规定，当事人可以在法庭上提出新的证据。这种“证据随时提出主义”的法律规定，造成了司法实践中许多当事人搞当庭“证据突袭”，致使对方当事人无从准备而处于不利的诉讼地位。最高人民法院《证据规定》对此进行了改革，有了举证期限的规定。“证据随时提出主义”在一定程序上被“证据适时提出主义”所替代，这项改革的实现还有赖于建立证据失权制度。证据失权制度即当事人双方在举证时限内不交换的证据材料，除法定事由外，这些材料将不能作为证明案件事实的证据。对于证据失权制度，我国还应该加强对于当事人和法官证据失权意识的培养，使该制度得到切实执行。
（六）完善解决纠纷的相关配套制度
当下各国司法改革的趋势之一是司法纠纷方式的多元化。司法是社会正义的最后防护线，司法改革不仅要促成新型纠纷解决机构的构建与发展，还要使国家司法机关与其保持一定程度上的联系与牵制，以此达到纠纷解决方式的多元化与法制化。美国ADR是纠纷解决机制的典型，值得我国民事司法改革借鉴。笔者认为要从以下几点改革：
1.完善我国的和解机制
此项改革的关键问题是赋予和解协议足够的法制权威，使其具有强制的执行力。只要双方当事人所达成的和解内容不违背法律、社会公共利益和第三人的合法权益，法院应当予以认定，并以和解内容为基础制作民事调解书。以和解方式解决双方之间的民事纠纷，使案件无需进入庭审程序，就可终结诉讼程序。
2.为了发挥审前调解程序的作用，我国首先要在审前程序中设置调解程序
在审前程序中，审前法官主持双方当事人进行调解，达成调解协议的，即可制作调解书，终结该案诉讼程序。另外，审前调解还应进一步向当事人自身主导的调解倾斜而不宜有太强的法官主导色彩。
（七）建立“二次”交费制度
关键词： 民事诉讼
二审程序
附带上诉
第二审反诉
在我国，民事诉讼的二审程序即上诉程序是补救第一审人民法院未确定的裁判瑕疵的救济程序。该程序的立法目的在于纠正一审裁判的错误，维护当事人利益，保证法律的统一适用，实现法制的统一。与国外的上诉程序的通常做法相比，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的上诉程序存在着一些缺陷，如第一审和第二审的关系的处理不甚科学、缺少附带上诉的规定、上诉中的反诉以及上诉裁判的规定不完善等等。由此，我国的上诉程序的应有功能得不到充分发挥。从我国近年民事司法改革的情况来看，上诉程序的改革尚未引起司法实务界的广泛关注。因此，借鉴其他国家和地区的有关上诉程序的先进立法经验，从理论上探讨我国第二审程序的改革和完善问题，应当成为我国民事司法改革过程中的重要课题。
一、一审和二审的关系的科学定位
在各国立法中，民事诉讼第一审与第二审的关系主要有三种，即复审主义、事后审主义和续审主义。按照复审主义，相对于第一审，当事人在第二审重新提出事实资料，法院以该资料为依据进行裁判。事实上，复审主义之下的第二审是对第一审案件的重新审理，具有独立的第二次第一审的性质。按照事后审主义，当事人在第二审不得提出新的诉讼资料，第二审原则上限于采用第一审的资料，法院只对第一审的判决是否妥当加以审查。按照续审主义，第二审以第一审言词辩论时的状态为前提，继续审理，允许当事人提出新的诉讼资料。续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。第二审与第一审的关系采取复审主义，第二审法院实际上又重新进行第一审的工作，这种做法虽然有利于裁判的正确，促进司法公正，但却严重损害了司法的效率。第二审与第一审关系采取事后审主义，有利于实现司法的效率价值，但如果没有相关制度和措施的配套，将不利于实现司法的公正。美国在第二审与第一审的关系上通常采取事后审主义，这是由其陪审制所决定的，而且，第二审采用事后审制，必然要加强第一审事实审的功能，而这一点在美国是有保障的，这是因为美国的第一审有完备的审前准备程序，而且美国法院的第一审充分贯彻了直接言词原则。第二审与第一审关系采取续审主义，第二审既是事实审也是法律审，续审主义的立法目的既要保证案件的正确裁判，又要保证法律的统一实施，尤其是要发现案件真实。第二审采取续审制，允许当事人提出新的证据材料，但如果新证据材料的提出不受限制的话，将会影响一审功能的发挥，有可能出现审理的重心由一审转移到二审，影响司法的效率。正因为如此，20世纪后半期以来，在第二审与第一审的关系上原采用续审主义的一些国家也在改造传统意义上的续审主义，主要通过 “完善准备程序，重视当事人的参与和当事人的陈述，强调法官的阐明权和诉讼指挥权，限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施改善一审的审理形式，把事实审的重心由二审转移到一审”。①
在我国，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》规定，第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。在《民事诉讼法（试行）》实施以后，上诉实际上是在诉讼法律关系存续中声明不服、进一步维护自己权益的方法，具有继续进行诉讼的性质，第二审人民法院既对第一审判决、裁定所根据的事实、理由、证据进行审查，同时也对当事人在第二审程序中提出的补充或新的事实、理由和证据进行审查。第二审程序和第一审程序虽然是两个审级的人民法院的审理程序，但实质上，第二审对第一审是同一诉讼法律关系的继续进行和发展。从这个角度来讲，是将案件的整个审判程序划分为第一审程序和第二审程序两个阶段进行而已。②1982年的民事诉讼立法实际上是将第二审与第一审的关系作为复审关系来对待的，第二审是对第一审法院认定的案件事实和适用的法律进行重新审理。这种上诉审的审理结构造成了第一审审理功能的弱化，当事人完全可以“不打一审打二审”，从而使得司法的效率价值得不到实现。1991年修改了1982年的民事诉讼立法，制定了新的《民事诉讼法》，根据1991年《民事诉讼法》的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。在上诉期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实。1991年的民事诉讼立法所规定的第二审虽然同1982年立法一样是第一审的继续，但此时第二审法院不再对第一审案件进行全面的重新审理，第二审审理的范围要受到当事人上诉请求的限制。从总体上看，1991年立法所确立的第二审与第一审的关系属于续审主义。在1991年《民事诉讼法》实施以后，一些二审法院的审判人员仍然不受当事人上诉请求的限制，他们不是针对上诉人的请求范围审理案件，而是机械地依职权实行全案审理、全面审查，结果是事与愿违，既违背了当事人的意愿，诉讼效率又不高，事倍功半、得不偿失。③这实际上使二审与一审的关系又回到了复审主义的老路。针对这一问题，不少法院进行了二审的庭审方式改革，如上海市的法院根据二审的特点对二审庭审方式作出了两点改革：一是审判长宣布开庭后，简要归纳一审时双方当事人的诉讼请求和答辩意见、一审裁判书对事实的认定和主文、提起上诉的主体。这一改革体现二审是一审的继续和发展，使得旁听人员了解一审的情况，便于旁听人员听明白二审的内容。二是庭审调查针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行举证、质证、认证，改变了传统习惯上全面审理的庭审方式，体现了二审与一审的区别，突出了二审庭审的重点是双方争议的事实，提高了二审效率。④尽管各地法院进行了二审的庭审方式改革，但是，由于我国的民事诉讼立法对二审期间当事人提出证据没有限制，与国外的民事司法改革的潮流并不一致，无法将事实审的重心落实到第一审。
将我国的民事诉讼中的第二审与第一审的关系定位为续审主义并无不当，关键在于不能将案件审理的重心错位，应当将事实审理的重心放在第一审，以实现司法的公正和效率价值。为此，必须做到：第一，法律应当明确规定在第一审所为之诉讼行为，在第二审也有效力。在第一审所为的诉讼行为，既包括当事人在第一审所为的诉讼行为，也包括法院在第一审进行的调查证据的行为。如当事人在第一审中自认的事实，第二审法院应直接予以认定，第一审已经认定的证人证言，第二审不必再对证人进行调查。在第二审庭审时，应由当事人陈述第一审言词辩论的主要内容，审判人员也可以宣读第一审判决的主要内容和言词辩论的笔录。第二，应当严格限制当事人在二审期间提出新证据。第二审是第一审的续行，第二审既要审查事实问题，又要审查法律问题，如果不允许当事人提出新的证据，则达不到上诉的目的。因此，应当允许当事人在第二审中也可以提出证据，但是，如果不对当事人提出证据加以限制，则易使诉讼拖沓。所以，通常只有在因客观原因不能在一审期间提出证据的情况下，才允许当事人在二审期间提出新的证据。当然， 同意第一审被告在第二审提出反诉的，当事人可以就反诉提出新的证据。第三，第一审应当充分贯彻和落实直接言词原则，强化一审的庭审功能，从而真正使得审判的重心落在第一审。第四，在二审期间，法院通常应当只就当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，即不对全案进行审查。《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”如果二审法院在审理过程中发现当事人上诉请求以外的判决还有错误，那怎么办呢？《民事诉讼法》没有给出明确的答案。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院……发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”司法解释的这种规定是有失偏颇的。因为这样做有可能违背处分原则，一审法院即使对某些事实的认定有误， 但当事人出于某种原因，而不要求二审法院予以纠正的，法院也就没有必要审查和纠正这些错误了。如果第二审法院只要发现当事人上诉请求以外的原判有错误，都进行审查并予以纠正的话，则有可能回到1982年《民事诉讼法（试行）》的有关上诉规定的老路上。当然，第二审法院对于当事人上诉请求以外的原判的错误一概不问，也是不科学的。当事人上诉请求以外的原判的错误是多方面的，有些存在错误的问题本身应当属于法院依职权审查的范围，如当事人民事诉讼能力的有无、法院的审判组织是否合法、是否违反专属管辖的规定等，对第一审的这些错误，即使当事人未提出上诉请求，法院也应当予以审查，作出相应的处理；有些存在错误的问题在于原判决违反法律的禁止性规定，损害了社会公共利益，为发挥第二审的审判监督作用，这些错误的审查也不受当事人上诉请求的限制。
二、确立附带上诉与第二审反诉制度
（一）附带上诉
按照我国《民事诉讼法》的规定，当事人双方可以在收到判决书之日起15日内提起上诉。在实践中，有的当事人在接到判决书以后，即使他有部分败诉，但只要另一方不上诉，那他也就不上诉，而另一方上诉是不会通知他的，在他知道他方上诉以后，他却过了上诉期。这时，他能否就他不服的部分提起上诉呢？我国现行法律是不允许的。笔者认为，这种立法规定不利于平等保护双方当事人。当事人上诉以后，二审法院只就当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。如果被上诉人在上诉人提出上诉以后不能提起上诉，上诉审理只能以上诉人的主张为转移；相反地，如果一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中也能提出上诉，这就使得上诉法院的审理不受上诉人的上诉范围的限制，使上诉人与被上诉人获得同样的上诉权，从而得到平等保护。这种一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中提出的上诉，称为附带上诉。附带上诉是大陆法系民事诉讼法上的概念，法国、德国、日本的民事诉讼法都有附带上诉的规定。法国民事诉讼法规定，上诉得由被上诉人附带对上诉人与其他被上诉人提出；附带上诉也可就引起附带上诉的主上诉或附带上诉，由在一审程序中作为当事人的任何人提出，即使其并非被上诉人；附带上诉得于诉讼的任何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以主上诉之名义进行诉讼的权利，但如主上诉本身不受理，附带上诉也不得受理；对意图迟延诉讼故意不尽早提出附带上诉或引起的上诉，上诉法院得判处损害赔偿。德国民事诉讼法规定，被控诉人即使在舍去控诉或已逾控诉期间的，仍可提起附带控诉，控诉经撤销或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力，被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状，提起附带控诉应在控诉理由书提出期间内提出，如附带控诉在控诉理由书提出期间届满后提起的，应在附带控诉状中叙明理由。在上告审中， 当事人可以提出附带上告。日本民事诉讼法规定，在控诉审中，被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论之前，仍可以提出附带控诉。附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力；但是，具备控诉要件的，则视为独立的控诉。这些国家对附带上诉的规定，就是为了平等保护双方当事人的利益。
我国应当借鉴大陆法系的先进立法经验，在民事诉讼的上诉程序中确立附带上诉制度。在上诉程序中，被上诉人在上诉人提起上诉以后，在其上诉期间届满后，对一审判决的不服部分可以提起附带上诉。附带上诉应当具备以下条件：第一，附带上诉只能针对上诉人提出。附带上诉是针对原来的上诉而言的，附带上诉中的上诉人是原上诉中的被上诉人，附带上诉中的被附带上诉的人是原来上诉中的上诉人。附带上诉是以上诉的存在为前提的，因此，只有在当事人一方提起上诉以后，他方才能提起附带上诉，如果上诉人撤回上诉或者因上诉不合法而被裁定不予受理的，被上诉人不得提起附带上诉。第二，附带上诉在被上诉人的上诉期间届满，言词辩论终结之前（对开庭审理而言）或判决作出之前（对迳行判决而言）提出。如果当事人一方在他方提出上诉以后，在上诉期间内提出上诉，则他也是上诉人，此时不作为附带上诉处理，这一点不同于大陆法系立法。附带上诉在其上诉期间届满以后提出，此时被上诉人是否在上诉期间声明放弃上诉权或者上诉后是否撤回上诉，可以在所不问。如果被上诉人提起附带上诉以后又撤回附带上诉的，则不得再提起附带上诉。第三，提起附带上诉应当向上诉法院提交附带上诉状，并在附带上诉状中载明上诉的理由。与上诉人应当提交上诉状一样，被上诉人提起附带上诉也应当提交附带上诉状，而不得以口头形式提出。附带上诉状应当写明上诉理由。被上诉人在第二审言词辩论时提出附带上诉的，则允许以口头的形式提出附带上诉，并记入法院笔录。此外，提起附带上诉应当交纳诉讼费用。被上诉人提起附带上诉以后，法院应当同上诉人的上诉一同审理。
（二）第二审的反诉
按照我国《民事诉讼法》的规定，在一审期间，被告有权提起反诉，被告提起反诉的，人民法院可以合并审理。这种反诉制度的规定，有利于平等保护双方当事人的利益，有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率。在二审期间，是否允许被上诉人提出反诉，我国的《民事诉讼法》没有规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中， 原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。有学者认为，“这样的处理，既可以避免因第二审人民法院直接作出裁判而造成事实上的一审终审，致使当事人的上诉权被无形取消，又可以防止因发回原人民法院重审而导致原审原告最初所提起诉讼请求的审理滞延。由此可见，告知当事人另行起诉显然是一种两全的处理。”⑤笔者认为，对于二审期间的反诉，在调解不成的情况下，要求当事人一律另行起诉，实际上意味着在上诉阶段法院不对当事人提出的反诉进行审理。这种做法忽视了当事人双方的意愿，不利于诉讼效率价值的实现。这是因为，在调解不成的情况下，提起反诉的一方不一定愿意另行起诉，而被反诉的一方也希望在二审阶段一次性解决，即双方都愿意在二审期间通过审判方式解决一方提起的反诉。实际上，为了提高诉讼效率，及时解决双方之间的纠纷，他们都愿意放弃一个事实审审级的审理，放弃审级利益。当事人的审级利益是私人利益，在不损害社会公益和他人利益的前提下， 应当允许当事人自由处分。根据德国《民事诉讼法》第530条的规定，在控诉审期间，提起反诉须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，准许提起。我国台湾地区的“民事诉讼法”规定，在第二审提起的反诉，非经他方同意不得为之，此种同意既可以采取书面形式也可以通过口头形式。如果对他方提起反诉无异议而进行本案的言词辩论，视为同意。德国《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”的这种规定，充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我国台湾地区的“民事诉讼法”还规定，民事诉讼程序中的婚姻事件及亲子关系事件，在第二审提起反诉，无需得到他方同意。我国的民事司法改革的基本方向也应当是尊重当事人程序主体地位，尊重当事人的程序选择权。由于我国实行两审终审制，在上诉审期间，如果一方未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，那将会损害当事人（原审原告）的审级利益。如果当事人愿意放弃审级利益，在第二审同意他方提起反诉的，那么，上诉法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理。上诉法院对经他方同意的反诉进行审理，有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本，尊重了当事人的程序主体地位，同时也不损害当事人的审级利益。为此，我国在修改《民事诉讼法》时应当规定，在上诉审期间，一方提起反诉，他方同意的，法院可以对反诉进行审理；一方提起反诉，他方未提出异议而进行辩论的，视为同意反诉。
三、第二审裁判之改进
根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审人民法院对于不服一审判决的上诉案件，经过审理，按照情况作出三种类型的裁判，即（1）判决驳回上诉，维持原判； （2）依法改判；（3）发回重审。这一规定显得较为粗陋，尚存在一些问题，例如是否还有其他裁判类型？依法改判能否作出比原判决更不利于上诉人的判决？遇到法律规定的发回重审的情形，是否都要发回重审？这些问题都必须予以澄清。
（一）移送裁判之规定
移送裁定是指因第一审法院违反专属管辖的规定，第二审法院裁定撤销原判决，将案件移送到有管辖权的法院审理。我国《民事诉讼法》对上诉案件的审理未规定移送裁定这一裁判类型。无管辖权即无审判权，第一审人民法院在受理案件的时候，如果发现本院无管辖权，应当将该案移送到有管辖权的法院进行审理；被告在答辩期间，发现受理案件的法院无管辖权，可以提出管辖权异议。如果当事人未提出管辖权异议，法院也没有将无管辖权的案件移送到有管辖权的法院进行审理，那么，根据现行法律的规定，一审法院作出判决以后，即使当事人以原法院无管辖权为理由而提起上诉，第二审法院也会以“原判决认定事实清楚，适用法律正确”为由，判决驳回上诉，维持原判决。因此，实际上我国法律默认了应诉管辖，但这里还存在着矛盾现象，因为我国《民事诉讼法》对于协议管辖不允许采取默示形式，双方当事人必须达成书面的管辖协议。为消除这种矛盾现象，我国应当完善协议管辖制度，承认默示的协议管辖。当然，承认默示协议管辖或应诉管辖不是绝对的，默示协议管辖不得违背专属管辖的规定。笔者认为，一般情况下，在无管辖权的第一审法院作出判决以后，如果只要当事人以原审法院无管辖权为理由提起上诉，第二审法院就一律撤销原判决， 那将有悖于民事诉讼的效率要求，是不可取的。但是，在第一审法院违反专属管辖规定时，第二审法院也不撤销原判决并将案件移送到有管辖权的法院，这也是不科学的。因为，民事诉讼法有关专属管辖的规定是一种强行性规定，任何人都不能违反。因此，第一审法院的判决违反专属管辖的规定，在当事人上诉以后，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，将案件移送到有专属管辖权的第一审法院审理，不得发回原法院重审。
（二）明确确立不利益变更禁止原则
在一定情况下，第二审法院可以变更原判决，那么，法院改判后，能否作出比原判决更不利于上诉人的判决呢？大陆法系国家的民事诉讼法有一项原则，即上诉程序不利益变更禁止原则。所谓不利益变更禁止原则是指，第二审法院不得变更第一审判决，导致对当事人更加不利。我国《民事诉讼法》尚未明确确立这项原则。当事人上诉的目的是为了通过上诉请求法院改变对自己不利的判决、获得比一审更有利的判决，从而更好地保护自己的利益。我国《民事诉讼法》应确立不利益变更禁止原则，这将有助于实现上诉的目的，同时消除上诉人上诉的顾忌，使上诉机制更好地发挥作用；确立不利益变更禁止原则，也是落实当事人处分权的需要，第二审法院要受上诉请求的约束，只能在当事人上诉请求的范围内进行审判，而不能在上诉请求以外对上诉人作出更不利的判决。根据这一原则，上诉审判对上诉人来说，最坏的情况也不过是驳回上诉而已，而不会受到比原判决更不利的判决结果，第二审法院不得加重上诉人的民事责任或者减少上诉人的应得利益。当然，不利益变更禁止原则也不是绝对的，有例外情形的存在。一是被上诉人提出附带上诉时，上诉人为摆脱遭受比原审判决更不利的判决，他可以撤回上诉，因为一旦撤回上诉，附带上诉也即失去其效力；二是对方当事人提出上诉以后，在对方提出上诉的部分，第二审法院对本方当事人的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束；三是原判决在当事人上诉请求以外还存在违反法律禁止性规定的瑕疵的或存在其他应由法院依职权调查的瑕疵的，对于这些瑕疵，尽管当事人并没有提出上诉请求，第二审法院也要进行审查，此时法院所作的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束。
[关健词]质证当事人程序模式
一、引言
古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。
二、质证的概念
何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④
应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。
三、我国质证程序之现状考察
（一）质证程序的实践现状
质证是庭审方式改革采用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：
1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。
2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。
3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。
（二）质证程序立法现状
有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。
四、二大法系质证程序模式之比较
以美国为代表的英美法系国家，采用以当事人主义为主要特证的质证程序模式，质证活动完全为当事人自由作为。法官在质证过程中始终处于消极地位，仅作为质证程序的组织者。美国是以证人证言为中心，在质证程序采用直接询问与交叉询问的方式进行，质证程序在证据开示程序、审前会议、及庭审三个阶段中解决。传统的英国质证程序模式是典型的当事人自由主义模式，当事人的自由过度膨胀，自主控制诉讼质证程序。传统的英美法系国家质证模式能充分发挥主体的主观能动性，有助于法官正确、客观地审查判断证明材料的真伪，确定案件真实。以德国为代表的大陆法系国家，通常采用以职权主义为主要特征的质证程序模式，法官主持质证活动并始终指挥质证活动的进行。当事人在质证过程中的诉讼行为始终受法官控制，处于消极被动的地位。质证一般实行职权询问，采用以法官为主，以当事人为辅的询问方式进行，是否实际采取交叉询问方式完全听凭法官的自由裁量。
两种模式对于查明案件客观真实性这一根本目的，应该说有其生命力的，其优劣之分体现在不同方面。前者在展示程序正当性方面具有优势，但结果导致诉讼的拖延；后者能有效克服诉讼效率不高的弊端，但往往不能排除法官主观判断对质证程序正当性和质证效果的妨碍和影响。日本民事诉讼模式设置时就采用了结合式做法。如1996年《日本民事诉讼法》第202条第1款规定“证人询问顺序首先是提供询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次审判长”①。它在大陆法系原有体系上引入英美交叉询问方式，实行审判长指挥下的交叉询问方式，看来两大法系国家在民事诉讼质证程序上，当事人权利与法官权利正处在一个动态分配，而且经过改革后可能会越来越有更多的共性。笔者亦赞同我国在质证模式的构建时采用这种兼容并蓄的做法。但认为如何吸收与借鉴在实践中有进一步考案，在理论上进一步探讨的余地和必要。
五、我国质证程序模式之选择
质证程序模式这一局部的诉讼模式的选择同一国整体诉讼程序模式的选择密切相关，并受各国经济基础、文化背景、法律传统等因素的影响和制约，因此，如果完全照搬别国的做法必然出现“南桔北枳”之效。那么，在充分考虑我国的实际状况的基础上，借鉴两大诉讼模式各自优点，科学合理地确定当事人和法院在质证程序中的地位和作用，就不失为一种较为明智和科学地选择。从目前我国质证的实际过程来看，虽然有了一定当事人主义色彩，但当事人之间的直接对抗仍显不够，因此，笔者认为我国质证模式应当朝着既要保留我国的注意发挥法官积极性的传统特色，又要借鉴、吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序的方向发展。法官职权相对独立的当事人直接对抗交叉询问模式。也就是说，当事人行使质证权进行质证时，实行当事人之间直接的正面对抗，法官对质证的职权主义保留相对独立，待当事人质证完毕后集中进行。这种模式是当事人主义和职权主义质证模式结合，采用一种阶段性互补方式，而不是在整个过程中加以揉合。
质证的主体虽然是当事人，但并不等于法官在这过程中无所作为，相反，法官积极性的适度发挥更会有助于质证功能的充分实现，法官在质证程序中应当其具有以下权力：（1）询问权，即在当事人质证后，对一些仍不清楚明确的问题包括就有关案件实质性问题发问，以求案件事实，防止当事人仅凭质证技巧取胜，从而维护公平。（2）引导权，即引导双方紧紧围绕证据的三个属性进行质证；把握双方当事人直接对抗交叉询问的限度，否则可能造成当事人为求胜诉，不择手段，甚至以假乱真，还要防止当事人及律师漫无边际地询问、辩论，以及对细枝末结的过分纠缠，以提高诉讼效率。（3）解决权，组织双方当事人有序质证，对于当事人质证偏离程序规则予以矫正；对当事人因质证程序性问题引发争端解决；对当事人已质证的证据的无端纠缠予以终止。
参考文献
[1]何家弘主编《新编证据法学》，法律出版社，2000年版。
[2]《法学词典》，上海辞书出版社1989年版。
[3]刘敏著：《当代中国的民事司法改革》，中国法律出版社2001年版。
[4]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。
[5]陈光中主编：《诉讼法理讼与实践》，中国政治大学出版精神文明2002年版。
[6]杨良宜、杨大明著：《英美证据法》，法律出版2002年版。
[7]主编：《诉讼证据制度研究》人民法院出版社2001年版。
[8]何家弘主编：《证据学论坛》（第五卷）中国检查出版社2002年版。
