时间:2022-12-15 03:38:43
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇申请执行书,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
调解后不还钱,当事人可以在两年内向法院申请强制执行。
《民事诉讼法》第二百三十九条规定,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
第二百四十条规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。
法律依据:
《民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
《民事诉讼法》第二百四十条
执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。
(来源:文章屋网 )
依据我国相关法律的规定,执行立案需要:申请执行书两份,要写明申请执行的理由;申请执行人的身份证明,法人代表人的营业执照副本及身份证明;委托律师代为申请执行的,应提交已授权的委托书,并且包括律师执业证复印件;申请执行人涉外、涉港澳台的认证材料。如果民事判决和裁定发生了法律效力,双方当事人必须履行。
法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
(来源:文章屋网 )
我国法律规定,对于判决生效拒绝还款,法院可以将被执行人不履行义务的不良信息予以公开。同时通过互联网络,以及法院公告进行曝光。然后还可以向金融机构以及房管、国土、税务等部门进行通告。向公安出入境的管理部门通报备案,限制被执行人出境。其次根据情况去限制,被执行人实施高消费的行为。
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。
(来源:文章屋网 )
为了加强劳动和社会保障行政执法决定执行工作,解决劳动和社会保障行政部门作出的“行政处理决定”和“行政处罚决定”等劳动监察决定(以下简称劳动监察决定)强制执行问题,最高人民法院办公厅作出了《关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》(法办〔1998〕69号,以下简称法办〔1998〕69号文件)。现予以转发,并就有关问题通知如下:
一、关于《劳动监察责令改正指令书》的适用问题。在劳动和社会保障行政执法中,发现用人单位有违法行为,对违法行为轻微并能及时改正的,应口头责令其改正,对立即改正确有困难的,应下达《劳动监察限期改正指令书》,责令其限期整改,对拒不整改的,劳动和社会保障行政部门应依法给予行政处罚。对单位的违法行为,依法应给予行政处理或行政处罚的,劳动和社会保障行政部门可在责令其改正的同时,给予行政处理或行政处罚。
二、关于行政处理决定和行政处罚决定的执行问题。对用人单位违反劳动法律、法规,侵害劳动者经济权益的行为,劳动和社会保障行政部门应依照《劳动法》、《劳动监察规定》等规定作出有关用人单位履行清偿财产义务内容的行政处理决定。用人单位实施了法律、法规、规章明示规定应给予行政处罚的违法行为,劳动和社会保障行政部门应按照《劳动法》和《行政处罚法》对用人单位作出行政处罚决定。对用人单位不服行政处理决定和行政处罚决定,在法定期限内不申请行政复议或不起诉,又不履行的,劳动和社会保障行政部门可根据《行政诉讼法》和最高人民法院办公厅法办〔1998〕69号文件有关规定,申请人民法院强制执行。
三、关于申请人民法院强制执行程序问题。劳动和社会保障行政部门在申请人民法院强制执行时,必须提交申请执行书、据以申请执行的行政处理决定书或行政处罚决定书及其他材料,并按规定预交执行费,如预交执行费确有困难的,可以向执行法院提出缓交、减交或者免交的申请。
四、各级劳动和社会保障行政部门要积极采取措施,促进解决劳动监察决定执行难的问题。要加强劳动和社会保险法律知识宣传教育工作,帮助用人单位规范劳动用工行为,督促用人单位自觉履行劳动监察决定规定义务。劳动保障监察机构要加强与人民法院的联系,自觉接受司法监督,并积极争取人民法院对劳动监察决定执行工作的支持,切实保障劳动和社会保险法律、法规的实施。
最高人民法院办公厅关于对《关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函》的答复
(法办〔1998〕69号)
劳动和社会保障部办公厅:
你办《关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函》收悉。经研究,现答复如下:
一、关于《劳动监察限期改正指令书》的适用范围,《劳动法》和《劳动监察规定》已有具体明确的规定,实践中如何具体适用,不属于由我院作具体解释的问题。
一、执行机构及其职责
1.人民法院根据需要,依据有关法律的规定,设立执行机构,专门负责执行工作。
2.执行机构负责执行下列生效法律文书:
(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;
(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;
(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;
(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;
(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;
(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。
4.人民法庭审结的案件,由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件,由执行机构负责执行。
5.执行程序中重大事项的办理,应由三名以上执行员讨论,并报经院长批准。
6.依据民事诉讼法第二百一十七条或第二百六十条的规定对仲裁裁决是否有不予执行事由进行审查的,应组成合议庭进行。
7.执行机构应配备必要的交通工具、通讯设备、音像设备和警械用具等,以保障及时有效地履行职责。
8.执行人员执行公务时,应向有关人员出示工作证和执行公务证,并按规定着装。必要时应由司法警察参加。
执行公务证由最高人民法院统一制发。
9.上级人民法院执行机构负责本院对下级人民法院执行工作的监督、指导和协调。
二、执行管辖
10.仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
前款案件的级别管辖,参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
11.在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。
12.在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。
13.专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。
14.国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
15.两个以上人民法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个人民法院申请执行;当事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖。
16.人民法院之间因执行管辖权发生争议的,由双方协商解决;协商不成的,报请双方共同的上级人民法院指定管辖。
17.基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件,因特殊情况需要由上级人民法院执行的,可以报请上级人民法院执行。
三、执行的申请和移送
18.人民法院受理执行案件应当符合下列条件:
(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;
(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;
(3)申请执行人在法定期限内提出申请;
(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(6)属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请,应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的,应当在七日内裁定不予受理。
19.生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。
发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。
20.申请执行,应向人民法院提交下列文件和证件:
(1)申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。
申请执行人书写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。
外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。
(2)生效法律文书副本。
(3)申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
(4)继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。
(5)其他应当提交的文件或证件。
21.申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。
申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。
22.申请执行人可以委托人代为申请执行。委托的,应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和人的权限。
委托人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。
23.申请人民法院强制执行,应当按照人民法院诉讼收费办法的规定缴纳申请执行的费用。
四、执行前的准备和对被执行人财产状况的查明
24.人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书,责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
25.执行通知书的送达,适用民事诉讼法关于送达的规定。
26.被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时采取执行措施。
在执行通知书指定的期限内,被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的,应当立即采取执行措施。
人民法院采取执行措施,应当制作裁定书,送达被执行人。
27.人民法院执行非诉讼生效法律文书,必要时可向制作生效法律文书的机构调取卷宗材料。
28.申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。
人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人,调查了解被执行人的财产状况,对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照,但应当依法保密。
29.为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力,可以传唤被执行人或被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问。
30.被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的,人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行搜查。
31.人民法院依法搜查时,对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等,经责令被执行人开启而拒不配合的,可以强制开启。
五、金钱给付的执行
32.查询、冻结、划拨被执行人在银行(含其分理处、营业所和储蓄所)、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位(以下简称金融机构)的存款,依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定办理。
33.金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项,致冻结款项被转移的,人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的,应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。
34.被执行人为金融机构的,对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划,但对其在本机构、其他金融机构的存款,及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨,并可对被执行人的其他财产采取执行措施,但不得查封其营业场所。
35.作为被执行人的公民,其收入转为储蓄存款的,应当责令其交出存单。拒不交出的,人民法院应当作出提取其存款的裁定,向金融机构发出协助执行通知书,并附生效法律文书,由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。
36.被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当作出裁定,向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取。
37.有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后,擅自向被执行人或其他人支付的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。
38.被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。裁定书应送达被执行人。
采取前款措施需有关单位协助的,应当向有关单位发出协助执行通知书,连同裁定书副本一并送达有关单位。
39.查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。
40.人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
41.对动产的查封,应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的,应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。
42.被查封的财产,可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响,可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失,由被执行人承担。
43.被扣押的财产,人民法院可以自行保管,也可以委托其他单位或个人保管。对扣押的财产,保管人不得使用。
44.被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的,人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。
45.被执行人的财产经查封、扣押后,在人民法院指定的期间内履行义务的,人民法院应当及时解除查封、扣押措施。
46.人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。
47.人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。
48.被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的,人民法院可以准许,但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行,并控制变卖的价款。
49.拍卖、变卖被执行人的财产成交后,必须即时钱物两清。
委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。
50.被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。上述权利有登记主管部门的,应当同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其不得办理财产权转移手续,必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。
对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。
51.对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益,人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付,并要求有关企业直接向申请执行人支付。
对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益,人民法院可以采取冻结措施,禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取,并出具提取收据。
52.对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,并强制被执行人按照公司法的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。
53.对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权,人民法院可以采取冻结措施。
冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续,不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权,被执行人不得自行转让。
54.被执行人在其独资并办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后,人民法院可以直接裁定予以转让,以转让所得清偿其对申请执行人的债务。
对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。
人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权,将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。
55.对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权,在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后,可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权,但应当保护合资他方的优先购买权。
56.有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后,擅自向被执行人支付股息或红利,或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续,造成已转移的财产无法追回的,应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。
六、交付财产和完成行为的执行
57.生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的,应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的,人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的,应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。
58.有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证,在接到人民法院协助执行通知书或通知书后,协同被执行人转移财物或票证的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其承担赔偿责任。
59.被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物低债后,需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的,适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定。
60.被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的,人民法院可以强制其履行。
对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。
对于只能由被执行人完成的行为,经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。
七、被执行人到期债权的执行
61.被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
62.第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。
64.第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。
第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
65.第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
66.被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
67.第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任。
68.在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
69.第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民法院应当出具有关证明。
八、对案外人异议的处理
70.案外人对执行的主张权利的,可以向执行法院提出异议。
案外人异议一般应当以书面形式提出,并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的,可以允许以口头形式提出。
71.对案外人提出的异议,执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。
审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。
经审查认为案外人的异议理由不成立的,裁定驳回其异议,继续执行。
72.案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
73.执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,并将该标的物交还案外人。
74.对案外人提出的异议一时难以确定是否成立,案外人已提供确实有效的担保的,可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的,可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误,给对方造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。
75.执行上级人民法院的法律文书遇有本规定72条规定的情形的,或执行的财产是上级人民法院裁定保全的财产时遇有本规定73条、74条规定的情形的,需报经上级人民法院批准。
九、被执行主体的变更和追加
76.被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
77.被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
78.被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的,人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时,对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。
79.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
80.被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。
81.被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
82.被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
83.依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的,由执行法院的执行机构办理。
十、执行担保和执行和解
84.被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定,按照担保物的种类、性质,将担保物移交执行法院,或依法到有关机关办理登记手续。
85.人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。
86.在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。
和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或盖章。
87.当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。
十一、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配
88.多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。
89.被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。
90.被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
91.对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
92.债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。
93.对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。
94.参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。
95.被执行人的财产分配给各债权人后,被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。
96.被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿。
十二、对妨害执行行为的强制措施的适用
97.对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传。
98.对被拘传人的调查询问不得超过二十四小时,调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。
99.在本辖区以外采取拘传措施时,应当将被拘传人拘传到当地法院,当地法院应予以协助。
100.被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理:
(1)隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的;
(2)案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的;
(3)故意撕毁人民法院执行公告、封条的;
(4)伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;
(5)指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的;
(6)妨碍人民法院依法搜查的;
(7)以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的;
(8)哄闹、冲击执行现场的;
(9)对人民法院执行人员或协助执人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的;
(10)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。
101.在执行过程中遇有被执行人或其他拒不履行生效法律文书或者妨害执行情节严重,需要追究刑事责任的,应将有关材料移交有关机关处理。
十三、执行的中止、终结、结案和执行回转
102.有下列情形之一的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行:
(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;
(2)被执行人确无财产可供执行的;
(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;
(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;
(5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。
103.按照审判监督程序提审或再审的案件,执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。
104.中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。
恢复执行应当书面通知当人。
105.在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项的规定,裁定终结执行。
106.中止执行和终结执行的裁定书应当写明中止或终结执行的理由和法律依据。执
107.人民法院执行生效法律文书,一般应当在立案之日起六个月内执行结案,但中止行的期间应当扣除。确有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
108.执行结案的方式为:
(1)生效法律文书确定的内容全部执行完毕;
(2)裁定终结执行;
(3)裁定不予执行;
(4)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。
109.在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。
执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。
110.执行回转时,已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。不能退还原物的,可以折价抵偿。
十四、委托执行、协助执行和执行争议的协调
111.凡需要委托执行的案件,委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的,应当经对方法院同意。
112.委托法院明知被执行人有下列情形的,应当及时依法裁定中止执行或终结执行,不得委托当地法院执行:
(1)无确切住所,长期下落不明,又无财产可供执行的;
(2)有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。
113.委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意,也可委托上一级的法院执行。
被执行人是军队企业的,可以委托其所在地的军事法院执行。
执行标的物是船舶的,可以委托有关海事法院执行。
114.委托法院应当向受委托法院出具书面委托函,并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明,包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行的情况,并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。
115.委托执行案件的实际支出费用,由受托法院向被执行人收取,确有必要的,可以向申请执行人预收。委托法院已经向申请执行人预收费用的,应当将预收的费用转交受托法院。
116.案件委托执行后,未经受托法院同意,委托法院不得自行执行。
117.受托法院接到委托后,应当及时将指定的承办人、联系电话、地址等告知委托法院;如发现委托执行的手续、资料不全,应及时要求委托法院补办。但不得据此拒绝接受委托。
118.受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定执行,有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。
119.被执行人在受托法院当地有工商登记或户籍登记,但人员下落不明,如有可供执行的财产,可以直接执行其财产。
120.对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议,受托法院可以按照有关法律规定处理,并及时通知委托法院。
121.受托法院在执行中,认为需要变更被执行人的,应当将有关情况函告委托法院。由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。
122.受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的,应提供有关证据材料,函告委托法院作出裁定。受托法院提供的证据材料确实、充分的,委托法院应当及时作出中止或终结执行的裁定。
123.受托法院认为委托执行的法律文书有错误,如执行可能造成执行回转困难或无法执行回转的,应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施,必要时要将保全款项划到法院账户,然后函请委托法院审查。受托法院按照委托法院的审查结果继续执行或停止执行。
124.人民法院在异地执行时,当地人民法院应当积极配合,协同排除障碍,保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。
125.两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的,应当协商解决。协商不成的,逐级报请上级法院,直至报请共同的上级法院协调处理。
执行争议经高级人民法院协商不成的,由有关的高级人民法院书面报请最高人民法院协调处理。
126.执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的,各有关法院应当立即停止执行,报请共同的上级法院处理。
127.上级法院协调处理有关执行争议案件,认为必要时,可以决定将有关款项划到本院指定的账户。
128.上级法院协调下级法院之间的执行争议所作出的处理决定,有关法院必须执行。
十五、执行监督
129.上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。
130.上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的,应当及时指令下级法院纠正,并可以通知有关法院暂缓执行。
下级法院收到上级法院指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误。可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。
上级法院认为请求复议的理由不成立,而下级法院仍不纠正的,上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正,送达有关法院及当事人,并可直接向有关单位发出协助执行通知书。
131.上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由,应当依法作出不予执行裁定而不制作的,可以责令下级法院在指定时限内作出裁定,必要时可直接裁定不予执行。
132.上级法院发现下级法院的执行案件(包括受委托执行的案件)在规定的期限内未能执行结案的;应当作出裁定、决定、通知而不制作的,或应当依法实施具体执行行为而不实施的,应当督促下级法院限期执行,及时作出有关裁定等法律文书,或采取相应措施。
对下级法院长期未能执结的案件,确有必要的,上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行,也可以指定本辖区其他法院执行。
133.上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中,发现据以执行的生效法律文书确有错误的,应当书面通知下级法院暂缓执行,并按照审判监督程序处理。
134.上级法院在申诉案件复查期间,决定对生效法律文书暂缓执行的,有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。
135.上级法院通知暂缓执行的,应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过三个月。有特殊情况需要延长的,应报经院长批准,并及时通知下级法院。
暂缓执行的原因消除后,应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的,执行法院可以恢复执行。
136.下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行,造成严重后果的,按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。
十六、附则
第二条合同纠纷由签约企业负责处理。涉及内部几个企业的,可以协商或由公司确定一个企业为主负责修理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到到底。
第三条处理合同纠纷的原则是:
1.坚持以事实为依据、以法律为准绳,法律没规定的,以国家政策或合同条款为准。
2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后,应及时与对方当事人友好协商,在既维护本企业合法权益,又不侵犯对方合法权益的基础上,互谅互让,达成协议,解决纠纷。
3.因对方责任引起的纠纷,应坚持原则,保障我方合法权益不受侵犯;因我方责任引起的纠纷,应尊重对方的合法权益,主动承担责任,并尽量采取补救措施,减少我方损失;因双方责任引起的纠纷,应实事求是,分清主次,合情合理解决。
第四条各企业在处理纠纷时,应加强联系,及时通气,积极主动地做好应做的工作,不互相推诿、指责、埋怨,统一意见,统一行动,一致对外。
第五条法律顾问室处理合同纠纷的范围是:
1.董事会、总经理交办的;
2.经各企业处理解决不了的;
3.其他应由法律顾问室处理的。
第六条提请处理合同纠纷的程序是:
1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表(一式二分),按本《制度》第二百二十二条的规定报批。
2.审批单位可依据情况,在1天内作出;由上报单位负责处理;由法律顾问室负责处理。
3.法律顾问室对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷,经主管领导同意,可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。
第七条合同纠纷的提出,加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间,应在法律规定的时效内进行,并必须考虑有申请仲裁或记拆的足够时间。
第八条凡由法律顾问室处理的经济合同纠纷,有关企业必须主动提供下列证据材料(原件或影印件):
1.经济合同的文本(包括变更、解除合同的协议),以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等;
2.关货、提货、托运、验收、发票等有关凭证;
3.货款的承付、托收凭证,有关财务财目;
4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告;
5.有关违约的证据材料;
6.其他与处理纠纷有关的材料。
第九条对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的,应签订书面协议,由双方代表签字并加盖双方法人公章或合同专用章。
第十条各企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书,上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书,在正式生效后,应复印若干份,分别送与该纠纷处理及履行有关的部门收执,各部门应由专人负责该文书执行的了解或履行。
对于对方当事人在规定定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的,承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。
第十一条对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的,由法律顾问室配合各单位向人民法律申请执行。
第十二条在向人民法院提交申请执行书之前,有关单位应认真检查对方的执行情况,防止差错。
二一一年五月三日
为了规范委托执行工作,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,
结合司法实践,制定本规定。
第一条执行法院经调查发现被执行人在本辖区内已无财产可供执行,且在其他省、自治区、直辖市内有可供执行财产的,应当将案件委托异地的同级人民法院执行。
执行案件中有三个以上被执行人或者三处以上被执行财产在本省、自治区、直辖市辖区以外,且分属不同异地的,执行法院根据案件具体情况,报经高级人民法院批准后可以异地执行。
第二条案件委托执行后,受托法院应当依法立案,委托法院应当在收到受托法院的立案通知书后作委托结案处理。
委托异地法院协助查询、冻结、查封、调查或者送达法律文书等有关事项的,受托法院不作为委托执行案件立案办理,但应当积极予以协助。
第三条委托执行应当以执行标的物所在地或者执行行为实施地的同级人民法院为受托执行法院。有两处以上财产在异地的,可以委托主要财产所在地的人民法院执行。
被执行人是现役军人或者军事单位的,可以委托对其有管辖权的军事法院执行。
执行标的物是船舶的,可以委托有管辖权的海事法院执行。
第四条委托执行案件应当由委托法院直接向受托法院办理委托手续,并层报各自所在的高级人民法院备案。
事项委托应当以机要形式送达委托事项的相关手续,不需报高级人民法院备案。
第五条案件委托执行时,委托法院应当提供下列材料:
(一)委托执行函;
(二)申请执行书和委托执行案件审批表;
(三)据以执行的生效法律文书副本;
(四)有关案件情况的材料或者说明,包括本辖区无财产的调查材料、财产保全情况、被执行人财产状况、生效法律文书的履行情况等;
(五)申请执行人地址、联系电话;
(六)被执行人身份证件或者营业执照复印件、地址、联系电话;
(七)委托法院执行员和联系电话;
(八)其他必要的案件材料等。
第六条委托执行时,委托法院应当将已经查封、扣押、冻结的被执行人的异地财产,一并移交受托法院处理,并在委托执行函中说明。
委托执行后,委托法院对被执行人财产已经采取查封、扣押、冻结等措施的,视为受托法院的查封、扣押、冻结措施。受托法院需要继续查封、扣押、冻结,持委托执行函和立案通知书办理相关手续。续封续冻时,仍为原委托法院的查封冻结顺序。
查封、扣押、冻结等措施的有效期限在移交受托法院时不足1个月的,委托法院应当先行续封或者续冻,再移交受托法院。
第七条受托法院收到委托执行函后,应当在7日内予以立案,并及时将立案通知书通过委托法院送达申请执行人,同时将指定的承办人、联系电话等书面告知委托法院。
委托法院收到上述通知书后,应当在7日内书面通知申请执行人案件已经委托执行,并告知申请执行人可以直接与受托法院联系执行相关事宜。
第八条受托法院如发现委托执行的手续、材料不全,可以要求委托法院补办。委托法院应当在30日内完成补办事项,在上述期限内未完成的,应当作出书面说明。委托法院既不补办又不说明原因的,视为撤回委托,受托法院可以将委托材料退回委托法院。
第九条受托法院退回委托的,应当层报所在辖区高级人民法院审批。高级人民法院同意退回后,受托法院应当在15日内将有关委托手续和案卷材料退回委托法院,并作出书面说明。
委托执行案件退回后,受托法院已立案的,应当作销案处理。委托法院在案件退回原因消除之后可以再行委托。确因委托不当被退回的,委托法院应当决定撤销委托并恢复案件执行,报所在的高级人民法院备案。
第十条委托法院在案件委托执行后又发现有可供执行财产的,应当及时告知受托法院。受托法院发现被执行人在受托法院辖区外另有可供执行财产的,可以直接异地执行,一般不再行委托执行。根据情况确需再行委托的,应当按照委托执行案件的程序办理,并通知案件当事人。
第十一条受托法院未能在6个月内将受托案件执结的,申请执行人有权请求受托法院的上一级人民法院提级执行或者指定执行,上一级人民法院应当立案审查,发现受托法院无正当理由不予执行的,应当限期执行或者作出裁定提级执行或者指定执行。
第十二条执行法院赴异地执行案件时,应当持有其所在辖区高级人民法院的批准函件,但异地采取财产保全措施和查
封、扣押、冻结等非处分性执行措施的除外。
异地执行时,可以根据案件具体情况,请求当地法院协助执行,当地法院应当积极配合,保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。
第十三条高级人民法院应当对辖区内委托执行和异地执行工作实行统一管理和协调,履行以下职责:
(一)统一管理跨省、自治区、直辖市辖区的委
托和受托执行案件;
(二)指导、检查、监督本辖区内的受托案件的执行情况;
(三)协调本辖区内跨省、自治区、直辖市辖区的委托和受托执行争议案件;
(四)承办需异地执行的有关案件的审批事项;
(五)对下级法院报送的有关委托和受托执行案件中的相关问题提出指导性处理意见;
(六)办理其他涉及委托执行工作的事项。
一、缓刑撤销程序的现状解读
随着量刑规范化改革,在量刑原则与刑事政策的指导下,司法实务对缓刑的适用越来越多,但也不断涌现出很多问题。我国刑法对缓刑适用条件、法律后果、撤销缓刑情形等作出了明确规定,但具体审判、执行缓刑撤销程序没有规则,导致司法实务如何有序开展撤销缓刑存在困惑,主要有以下几个方面的问题:一是撤销缓刑的材料由谁提交;二是被撤销缓刑人脱逃是否进行逮捕,逮捕程序如何;三是审查模式是书面审查还是开庭审查四是是否要对撤销缓刑证据、材料进行质证。这些缓刑撤销相关问题的存在最终导致在缓刑撤销程序中被告人权利,特别是辩护权得不到保障,使得刑事诉讼三元结构失衡,影响缓刑撤销程序审理的公正性。具体解析如下:
(一)撤销缓刑申请提交方面的问题
当前司法实务中,缓刑撤销案件所需的材料一般由司法行政机关提交,但这是职能错位的。司法行政机关主要职能是行业管理、法律服务以及行政执法,负责人民调解、法律援助、法制宣传、社区矫正等工作,并不包含审查起诉职能。因此,缓刑撤销申请由司法行政机关提交显然主体职能错位,直接导致缓刑撤销案件审查不合理,出现如下问题一是撤销缓刑案件不该撤销仍予以提交申请。根据司法解释,被撤销缓刑人受治安管理处罚的,仍不改正,予以撤销缓刑。但是仍不改正不明确,是指处罚后就意味着仍不改正,还是处罚后再犯为仍不改正。但司法行政机关依据此条一律提交,这显然不符合司法宗旨,也会严重浪费司法资源。其二,提交证据材料不全。司法行政机关没有办案职能,对案件事实、证据把握有限,由其来提交案件申请材料,常常出现提交的材料证据不全的情况。
(二)撤销缓刑审理程序
存在问题存一是立法未明确规定撤销缓刑的审理程序。实务中缓刑撤销审理程序不统一,违背程序法定原则。书面审查是当前最为常见的缓刑撤销审理模式,但该种方式容易导致被告人辩护权利缺失。二是在书面审查中被撤销缓刑人无法辩护。三是增加缓刑错判风险。书面审查直接排除辩护方参与缓刑撤销审理程序,也就是说在缓刑撤销审理程序中刑事的三元结构失衡,这种缺位导致当事人的质证、提出新证据等权利被剥夺,增加缓刑撤销错判风险。四是事实、证据未经质证直接认证。根据刑事诉讼法及相关法律规定,案件的主要事实、证据,需要经过当庭出示、质证,但作为剥夺刑罚执行方式的缓刑撤销程序的事实、证据未经质证直接认证,显然不合理。
(三)撤销缓刑归案程序
根据《刑事诉讼法》、《社区矫正实施办法》的规定:被宣告缓刑人应依法施行社区矫正;司法行政机关负责社区矫正指导、管理、组织等工作;被宣告缓刑人进行社区矫正未按时报到的,由司法行政机关负责查找;人民法院裁定撤销缓刑后,由司法行政机关负责移送服刑,公安机关予以协助但被撤销缓刑人的归案程序立法没有规定,实践中被撤销缓刑人长期脱管现象屡见不鲜,不利于社区矫正刑罚目的的实现,法律公正性、权威性受到质疑。具体存在以下问题一是如果缓刑考验人脱逃,其归案没有保障。当发现缓刑考验人有新罪或漏罪时,司法机关可通过刑事强制措施对其进行羁押或取保候审,但如果其脱逃,那么他的归案问题存在法律空白。缓刑考验人(社区矫正人)在司法行政机关的管理下脱逃,司法行政机关无法依据自身力量让其归案,因为司法行政机关没有提请逮捕权。二是各地社区矫正实施细则不统一,不同省份之间公、检、法、司各部门之间也很难依据统一细则,让缓刑撤销人及时归案。三是外来人员归案困难,外地人被判缓刑后脱逃的,其归案程序更难展开。四是司法诉讼程序被阻断。缓刑撤销人不归案,法院无法及时宣告缓刑撤销,直接导致缓刑撤销案件久拖不决。
(四)被告人辩护权益保障问题
刑罚或多或少会剥夺犯罪人权利,比如人身自由权、生命权等,所以对于犯罪人来讲,刑罚无疑是残酷的。为保障犯罪人权利,我国《宪法》第125条明确规定,被告人有权获得辩护,法律赋予了犯罪人有辩护权,使其在刑罚裁量中有自我保护作用。辩护权是保障公民的生命权、人身自由权、财产权、政治权、名誉权的重要权利。辩护权应当作为一种保障被告人的武器,在正当程序、定罪、量刑等各项影响被告人实质性权利的阶段开展。美国曼帕案中最高法院判决在刑事被告人的实质性权利可能受到影响的任何刑事诉讼阶段,必须为其提供律师,认定量刑就是这样的阶段。辩护权不应只停留在罪。缓刑撤销也是刑罚的裁量,其程序也应保障当事人的辩护权。但是当前缓刑撤销程序的书面审查导致被告人辩护权利缺失,在设计上权利是缺位,缓刑撤销人缺少保护自身权利最有效武器,显然不符合立法宗旨。而且当事人由于自身各项法律能力不足,无法提出对抗撤销指控与保障自身权利的抗辩。
二、缓刑撤销存在缺陷的原因分析
缓刑撤销程序在实务中存在很多问题,下面从立法、程序、理念三个层面分析原因。
(一)立法原因
我国刑法对缓刑适用条件、法律后果、撤销缓刑情形等作出了明确规定,但具体审判、执行缓刑撤销程序没有规则,导致问题多多。比如,我国现行《刑法》总则第72条至77条对缓刑适用条件、期限、后果等方面作出了规定,其中缓刑后果中有撤销的内容,主要针对缓刑撤销条件展开,即缓刑撤销的情形是缓刑考验人再犯新罪、发现缓刑考验人有漏罪以及其有严重违法行为。但上述规定中,均未涉及缓刑撤销审理程序内容,这个立法空白导致缓刑撤销审理程序具体操作于法无据。
(二)程序不规范
《刑事诉讼法解释》第458条对缓刑撤销人归案程序进行了规定:人民法院做出撤销裁定后送交罪犯居住地县级司法行政机关,由其依据相关规定将罪犯交付执行。主要从以下几个方面理解:一是可否适用刑事强制措施。刑诉法中刑事强制措施一章及第153条有关通缉内容是对犯罪嫌疑人或被告人归案进行规定,但未对已经被法院依法作出判决的已决犯作出规制。在没有法律依据的情况下,司法行政部门因没有拘留权及缺乏临时性约束措施等自身能力不足,故采用发函形式提请公安机关协助,让公安机关负责缓刑撤销人归案工作,但这种提请协作模式始终是于法无据的。
此外,当前缓刑撤销审理模式不统一,主要有两种:一种是书面审查模式。书面审查模式是较多采用的一种缓刑撤销审查程序,是由司法行政机关提出撤销缓刑申请,法院对证据材料进行书面审查后作出撤销或不予撤销的决定。在这个审查过程中,刑事诉讼三元结构被打破,法院并不居中裁判,而是进行类似行政审批书面审查,也没有了调查取证、审查起诉等环节。在这个过程中,缺乏相应职能的司法行政机关扮演了从侦查取证到撤销申请提请等多个角色,个中程序运作上障碍与困境重重。另一种是听证审查模式。听证审查模式是指以听证会模式进行审查,由检察人员、缓刑考验机关人员、缓刑犯以及辩护律师等相关人员参与,由撤销缓刑的法官主持,缓刑申请撤销方与缓刑被撤销方双方阐述理由,法官基于听证会内容进行审查后作出裁判。这种模式有一定的合理性,但是召集程序较为繁琐,实践中运用较少,故其理论基础和实践运用都有待提高。
(三)理念未更新
公正是司法的永恒追求,实体公正是司法的目的,程序公正是实现实体公正的途径,两者相辅相成。片面追求实体公正和片面追求程序公正都不是真正的公正。当下缓刑撤销有片面追求实体公正之嫌,表现在审理模式与被撤销人权利保障上。缓刑撤销常见的书面审理模式类似纠问式审理,纵然能使缓刑撤销人归案后得到应有的撤销,但极有可能对缓刑撤销人的权利造成侵害。这种片面追求结果公正的审理模式,加上缓刑撤销人缺少相关专业知识,无法对自己不符合缓刑撤销条件作出有效抗辩及相关的证据,这样就对其权利无法有效保障了。
三、缓刑撤销程序完善路径
(一)缓刑撤销程序立法完善
缓刑撤销程序当下的困境最大的原因就是相关法律空白,具体程序于法无据,因此缓刑撤销程序立法完善迫在眉睫。
1.明确缓刑撤销属于量刑裁量的一种,必须经过法定程序
一方面,缓刑撤销是缓刑裁量的延续。缓刑裁量是法院基于被告人罪行较轻、有悔改表现、适用缓刑不致危害社会①等情况进行判决,而后对该判决进行刑罚执行的程序。缓刑执行,即缓刑考验人在社区矫正基础上,依据其在考验期内表现,裁定原判刑罚执行与否。缓刑撤销意味原判刑罚执行,其依据为法院原判决和缓刑生效后缓刑考验人的违规行为,是缓刑裁量执行过程中的延续。
另一方面,缓刑撤销作为缓刑裁量的延续,归属量刑裁量。依据法律,缓刑撤销条件有两种:一是新罪或漏罪;二是违法、违令、违规之情节严重的情形。这两个条件也是缓刑撤销依据,均需先对事实、法律及刑法的基本原则作出综合考量然后作出撤销、不撤销的决定。所以,缓刑撤销也是一种事实的裁量、法律的适用,符合量刑特征,它是一种刑罚裁量,是量刑制度的执行。量刑必须经过法定程序,缓刑撤销也必须经过法定程序。
2.增设缓刑撤销特别程序。缓刑撤销程序立法完善,建议制定刑诉法修正案,增设缓刑撤销特别程序,明确程序、各项权利。授予被缓刑撤销人辩护权,包含委托律师、自行辩护、申请回避等权利。缓刑撤销程序设定审限,保障缓刑撤销案件审理及时性,提高诉讼效率。
3.规范社区矫正。对判处缓刑人而言,社区矫正既是义务也是权利。首先,社区矫正是一项义务。判处缓刑人在社区矫正期间要遵守社区矫正各项规定,每月需参加教育劳动、社区服务等。其次,对判处缓刑人而言社区矫正更是一项权利。对于判处缓刑人而言,社区矫正无疑是一项再好不过的权利,因为在其考验期内社区矫正进行顺利依法被改造成合法公民,原判刑罚实现可能性消失。缓刑撤销申请的提起、决定是对社区矫正权利的剥夺,其刑罚灭失可能性将消失,并转化为刑罚现实性。1994年我国颁布《监狱法》调整监狱执行刑罚的法律关系,但却没有专门法律调整社区执行刑罚的法律关系。近年来,基层法院缓刑裁判率不断上升,进入社区矫正的人日趋增多。如何规范调整这个日趋庞大队伍的法律关系应被提上日程,相关社区矫正调整法律法规函待出台。
(二)缓刑撤销具体程序规制
1.撤销缓刑申请。首先,撤销缓刑申请人由原来的司法行政机关变更为检察机关。其次,撤销缓刑申请程序。司法行政机关在考验期内发现被撤销缓刑人具有缓刑撤销情形,及时提出缓刑撤销意见并制作相关法律文书,并将意见文书移送同级检察机关负责社区矫正部门。检察机关收到该文书后进行审查,符合缓刑撤销条件,在1月内向人民法院提出缓刑撤销申请。人民法院对检察机关提出的缓刑撤销申请在规定审限期内予以审理。
2.撤销缓刑的归案程序。其一,明确归案负责主体。被撤销缓刑人归案责任,明确由司法行政部门、公安机关、检察机关联合承担。其二,归案程序。司法行政部门经系统核对,被缓刑撤销人如果确系潜逃,应立即通知公安机关,由公安机关向检察机关报捕,经人民检察院批捕后,再由公安机关通缉归案。其三,被撤销缓刑人归案后,公安机关根据案件情况对其采取强制措施,保障缓刑撤销程序审判顺利开展。
3.撤销缓刑的审理。一种是缓刑撤销书面审查模式,审查过程也没有了调查取证、审查起诉等环节,刑事诉讼三元结构被打破,这是不合理的。但是基于其高效办理,应该对其加以合法性规制。人民法院受理缓刑撤销的申请后,应当组成合议庭进行书面审理。审理前,人民法院应通知被撤销缓刑人有权委托诉讼人,如其没有委托的,应通知法律援助机构指派律师为其提供帮助,加强对其权利保障。同时还需通知提交缓刑撤销申请的检察机关派员参与讨论,并制作讨论笔录。在案件审理过程中,相关证据、材料均需双方质证、认证。最后,人民法院根据高效审判原则,依据刑事诉讼法及相关法律解释,结合庭审内容,对确实符合缓刑撤销条件的在1个月审判期限内作出是否撤销缓刑的裁定。
另一种听证审查模式由检察人员、缓刑考验机关人员、缓刑犯以及辩护律师等相关人员参与,法官主持,缓刑申请撤销方与缓刑被撤销方双方阐述理由,法官基于听证会内容进行审查后作出裁判。这种模式有一定的合理性应加以推广,同时简化繁琐召集程序,主要从保障辩护人权益方,召集核心诉讼参与人参加即可。
4.缓刑撤销执行、监督完善。经人民法院裁定撤销缓刑的,人民法院应制作缓刑撤销裁定书送达被撤销缓刑人,被撤销缓刑人不服法院裁定的,可在10日内向上一级人民法院申请复议。缓刑撤销裁定生效后人民法院应在10日内制作刑罚执行书将被撤销缓刑人交付执行。检察机关作为国家法律监督机关,依法对缓刑撤销过程实施监督,保证缓刑撤销案件诉讼合法,同时保障被撤销缓刑人各项权利落到实处。
(三)注重司法理念转变,以控辩平衡为前提目标,提高诉讼效率
[仲裁范围]
第二条家庭承包方式发生的下列农村土地承包纠纷依照本法仲裁:
(一)土地承包经营权取得纠纷;
(二)土地承包合同纠纷;
(三)土地承包经营权侵权纠纷;
(四)土地承包经营权流转纠纷;
(五)承包土地被征收征用补偿费用分配纠纷;
(六)其他土地承包纠纷。
[仲裁依法原则]
第三条仲裁应当根据事实,依法公平、公正、合理地解决农村土地承包纠纷。
[仲裁独立原则]
第四条仲裁依法独立进行。不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
[仲裁与诉讼关系]
第五条因农村土地承包发生纠纷,当事人可以向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院。
对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院。
仲裁裁决发生法律效力后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。
[地域管辖]
第六条农村土地承包纠纷由争议涉及土地所在地的仲裁委员会管辖。
第二章仲裁委员会
[设立仲裁委员会]
第七条农村土地承包纠纷仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)应当在县级设立。
设区的市设立的,市辖区不再设立。
仲裁委员会之间没有隶属关系。
[仲裁委员会的组建]
第八条仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。
仲裁委员会办事机构设在农业行政主管部门的农村土地承包及承包合同管理机构,负责日常工作。
[仲裁委员会的备案]
第九条设立、变更、撤销仲裁委员会应当向省级农(林)业行政主管部门备案。
[仲裁委员会应当具备的条件]
第十条仲裁委员会应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、住所;
(二)有必要的办公条件;
(三)有该委员会的成员;
(四)有聘任的仲裁员。
[仲裁委员会组成]
第十一条仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。
仲裁委员会的主任、副主任和委员由从事农业和农村工作的人员和法律专家等担任。
[聘任仲裁员]
第十二条仲裁委员会应当从公道正派,符合下列条件之一,并经培训合格的人员中聘任仲裁员:
(一)从事农村土地承包及承包合同管理指导工作满5年以上,具有中级以上职称或者同等专业水平;
(二)从事律师工作5年以上;
(三)曾任法官职务5年以上;
(四)从事农业和农村政策法律研究5年以上,并具有中级以上职称或者同等专业水平;
(五)从事人民调解工作5年以上,掌握农村土地承包法律。
仲裁委员会应当建立仲裁员名册。
[仲裁工作人员基本操守]
第十三条仲裁委员会组成人员、仲裁员及其他仲裁工作人员应当依法履行职责,不得、索贿受贿、。
[仲裁员的除名]
第十四条仲裁员有本法第三十一条第四项规定情形且情节严重的,或者有本法第十三条规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。
第三章一般仲裁程序
第一节申请和受理
[申请仲裁的条件]
第十五条当事人申请仲裁应当符合下列条件:
(一)有具体的仲裁请求和事实、理由;
(二)属于仲裁委员会的受理范围;
(三)属于该仲裁委员会管辖;
(四)有明确的被申请人。
[仲裁申请]
第十六条当事人申请仲裁,应当递交仲裁申请书。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
[书面申请有困难]
第十七条提交书面申请有困难的,可以口头申请,并由仲裁委员会记入笔录,由申请人盖章或者捺印。
[受理]
第十八条仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人,并说明理由及解决争议的其它途径。
[不予受理和驳回仲裁申请]
第十九条当事人一方向人民法院并受理的,仲裁委员会不予受理;仲裁委员会已经受理的,应当驳回仲裁申请。
[送达仲裁通知]
第二十条仲裁委员会自受理仲裁申请之日起5日内,应当将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册送达申请人,将仲裁通知、仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。
[答辩]
第二十一条被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起20日内向仲裁委员会提交答辩书和证明文件。仲裁委员会收到答辩书后,应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
[放弃、变更、反请求]
第二十二条申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权在仲裁裁决作出前提出反请求。
[委托]
第二十三条当事人、法定人可以委托律师和其它人参加仲裁活动。委托律师和其它人应当向仲裁委员会提交经委托人签名或者留印的授权委托书。
[第三人]
第二十四条对当事人双方的仲裁标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加仲裁,或者由仲裁委员会通知他参加仲裁,仲裁裁决承担民事责任的第三人,可以自收到裁决之日起30日内向人民法院。
[先行裁定]
第二十五条农村土地承包纠纷仲裁委员会为保证农业生产的正常进行,认为确有必要的,可以根据当事人申请先行裁定维持现状、恢复生产、停止破坏。
组成仲裁庭的,由仲裁庭依法做出裁定。
[财产保全]
第二十六条一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
申请财产保全的,仲裁委员会应当将其申请提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院。
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
[证据保全]
第二十七条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
第二节仲裁庭的组成
[仲裁庭组成]
第二十八条仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。
[选定仲裁员]
第二十九条当事人应当自收到仲裁员名册之日起5日内,各自选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,并共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。
在规定的期限内,当事人没有选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
[组庭通知]
第三十条仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况5日内书面通知当事人。
[仲裁员回避]
第三十一条仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请。
(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人、人有可能影响公正仲裁关系的;
(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人请客送礼的。
[提出回避申请]
第三十二条当事人应当在首次开庭前书面提出回避申请,并说明理由。
回避回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会主任担任仲裁员的,由仲裁委员会集体决定。
[仲裁员更换]
第三十三条仲裁员因回避或者其它原因不能履行职责时,应当依照原仲裁员产生的程序重新选定或者指定。
第三节开庭与裁决
[审理方式]
第三十四条仲裁应当开庭进行。
当事人约定不开庭或者仲裁庭认为不必要开庭审理并征得双方当事人同意的,可以根据当事人提交的文件进行书面审理。
[保密义务]
第三十五条仲裁不公开进行。当事人共同提出或者一方当事人提出,另一方当事人同意公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
[作出裁决的期限]
第三十六条仲裁庭应当在组庭之日起60日内作出仲裁裁决;确有必要延期的,经仲裁委员会批准,可以延期,但延长的期限不得超过30日。
[开庭地点]
第三十七条开庭审理在仲裁委员会所在地进行。当事人另有约定,或者双方当事人同意并经仲裁委员会批准,为方便群众,可以就近进行。
[开庭通知]
第三十八条仲裁庭应当在开庭10日前将开庭时间、地点书面通知当事人、第三人。
当事人有正当理由的,可以请求提前或者延期开庭,是否提前或者延期由仲裁庭决定。
[当事人缺席]
第三十九条申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。第三人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,不影响仲裁程序的进行。
[仲裁代表人]
第四十条当事人一方人数众多的,可以由当事人推选代表人进行仲裁。代表人的仲裁行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
[举证责任]
第四十一条当事人对自己的主张承担举证责任,但法律另有规定的除外。
仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。
[仲裁庭自行收集证据]
第四十二条仲裁庭依法调查事实、收集证据时,有关单位和个人应当给予协助。
仲裁委员会之间可以相互委托调查。
[质证]
第四十三条证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。
未经质证的证据,仲裁庭不得作为裁决依据。
[辩论]
第四十四条仲裁庭应当充分听取双方当事人的陈述。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员应当征询当事人的最后意见。
[庭审笔录]
第四十五条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录,由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名、盖章或者捺印。当事人和其它仲裁参与人拒绝的,应当记入笔录。
当事人和其他仲裁参与人认为记录有遗漏或者差错的,可以申请仲裁庭补正。仲裁庭如果不予补正,应当记录该申请。
[先予执行的裁定]
第四十六条仲裁庭对下列请求返还土地承包经营权、追索土地承包经营权流转收益、追索承包土地被征收征用补偿费用及因情况紧急需要先予执行的案件,根据当事人的申请,可以作出先予执行的裁定:
(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
(二)被申请人有履行能力。
[先予执行裁定的执行]
第四十七条仲裁庭作出先予执行裁定后,被申请人应当履行。不履行的,申请人应当将先予执行裁定提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院申请执行。
受申请人的人民法院应当依法执行。
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
[和解]
第四十八条当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以申请仲裁。
[调解]
第四十九条仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。达成调解协议的,仲裁庭应当制作调解书。
调解书自双方当事人签收之日起生效。
[裁决]
第五十条调解不成,或者调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时进行裁决。
[不同裁决意见的处理]
第五十一条仲裁庭应当按照全体或者多数仲裁员的意见作出裁决,少数仲裁员的不同意见应当如实记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决按照首席仲裁员的意见作出。
[裁决书的制作]
第五十二条裁决作出后,应当制作仲裁裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期。
[裁决书的署名]
第五十三条裁决书应当由仲裁员署名,并加盖仲裁委员会印章。持有不同意见的仲裁员可以不署名。
[裁决书的送达]
第五十四条裁决书作出后应当将裁决书送达当事人。
[裁决书的法律效力]
第五十五条当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院。
逾期不的,裁决书即发生法律效力。
[执行]
第五十六条调解书或者裁决书发生法律效力后,当事人应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人申请人民法院强制执行。
受申请的人民法院应当执行。
[不予执行]
第五十七条当事人申请人民法院执行发生法律效力的仲裁裁决书、调解书,被申请人提出证据证明农村土地承包纠纷仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定,裁定不予执行:
(一)裁决的事项不属于农村土地承包纠纷仲裁范围,或者农村土地承包纠纷仲裁机构无权仲裁的;
(二)适用法律确有错误的;
(三)仲裁员仲裁该案时,有、枉法裁决行为的;
(四)人民法院认定执行该仲裁裁决违背社会公共利益的。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以重新申请仲裁,也可以向人民法院。
第四章简易程序
[简易程序适用范围]
第五十八条仲裁委员会审理事实清楚、权利义务关系明确、简单的农村土地承包纠纷适用简易程序。
[受理]
第五十九条仲裁委员会收到仲裁申请,认为符合受理条件的,应当立即向双方当事人发出仲裁通知。
[答辩]
第六十条被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起10日内向仲裁委员会提交答辩书和证明文件;如有反请求,也应在此期限内提出反请求及有关证明文件。
[仲裁员的选定]
第六十一条双方当事人应当自收到仲裁通知之日起在5日内共同选定或者委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员。双方当事人逾期未选定,仲裁委员会主任应当立即指定一名独任仲裁员成立仲裁庭审理。
[审理方式]
第六十二条仲裁庭可以依据当事人提交的书面材料和证据决定采取书面审理或者开庭审理。
双方当事人同时到仲裁庭请求解决纠纷的,仲裁员可以当即审理,也可以另定日期审理。
[开庭审理]
第六十三条开庭审理的案件,仲裁庭应当于开庭3日前将开庭日期通知双方当事人。
仲裁庭决定开庭审理的,一般只开庭一次。
[简易程序的终结]
第六十四条经变更的仲裁请求或者反请求已不适用本法第五十八条规定的,简易程序变更为一般仲裁程序。
简易程序变更为一般仲裁程序的,应当重新组成仲裁庭,除非当事人另有约定,原独任仲裁员为首席仲裁员。
[裁决作出的期限]
第六十五条仲裁庭适用简易程序审理农村土地承包纠纷,一般应当自组庭之日起30日内作出裁决。
[本法其他条款的适用]
第六十六条本章未规定事项,适用本法其它各章的有关规定。
第五章附则
[原仲裁机构的规范]
第六十七条本法实施前已成立的农村土地承包及农业承包合同仲裁机构应当按照本法规定重新组建。
[仲裁规则]
第六十八条仲裁委员会仲裁规则由国务院农业行政主管部门会同有关部门制定。
[其它承包方式争议的仲裁适用]
第六十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地发生争议,可以依照本法仲裁,也可以依据《中华人民共和国仲裁法》向其它仲裁机构申请仲裁。
[仲裁费用]
第七十条农村土地承包仲裁工作经费应当纳入地方财政预算。
当事人申请仲裁应当依法缴纳仲裁费用。
仲裁费用包括案件受理和处理费。收费的标准和办法由国务院农业行政主管部门会同国务院财政行政主管部门和国务院物价行政主管部门规定。
当事人交纳仲裁费用确有困难的,可以依照规定向仲裁委员会申请缓交或者减免。
[实施细则]
第七十一条省、自治区、直辖市人民政府可以根据本法制定实施办法。
现将《国家税务总局民政部中国残疾人联合会关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》(国税发〔20**〕67号)转发给你们,并作以下补充规定,请一并遵照执行。
一、关于资格认定
(一)享受原福利企业税收优惠政策的用人单位,安置残疾人占在职职工总人数超过25%(含25%),且残疾职工人数不少于10人的,应当于20**年9月30日前向民政部门申请重新认定福利企业资格。重新办理资格认定期间,用人单位应当正常申报纳税,取得福利企业资格后,可向主管税务机关申请据实退、减资格认定期间的应退、应减税款。福利企业资格认定的具体办法,由省民政厅商省国税局、省地税局、省残疾人联合会等有关部门另行制定。
(二)各市、县(区)残疾人联合会应当严格按照规定的标准,向残疾人核发《中华人民共和国残疾人证》。同时,要切实加强对盲人按摩机构、工疗机构、托养服务机构、庇护工厂等集中使用残疾人单位的资格认定管理。
二、关于减免税审批
(一)申请
纳税人申请享受《财政部国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税〔20**〕92号)第一条、第二条规定的税收优惠政策,除需提交国家税务总局规定的资料外,还应当向主管税务机关提交书面的减免税申请(列明企业基本情况,安置“六残”人员比例及人数,申请减免税的理由、依据、金额等)。申请享受增值税即征即退或者营业税减征优惠政策的,还应报送本月的残疾人职工名册、工种安排表;申请享受企业所得税优惠政策的,应当报送残疾职工工资表,如安置残疾人占在职职工总人数超过25%(含25%),且残疾职工人数不少于10人的,还应报送增值税退税或者营业税减征批文。
(二)受理
主管税务机关按规定程序受理企业减免税申请,并就报送资料的完整性进行形式审查。主管国税机关办税服务厅的受理人员应当将相关申请信息录入综合征管软件,并于受理申请次日将相关纸质资料传递至管理部门。
(三)审批
主管税务机关的管理部门对纳税人报送的申请资料应当进行书面审核。国税机关应先由税源管理部门签署意见,然后传递至税种管理部门进行审批。
主管税务机关应当于受理纳税人申请之日起的20个工作日内审批完毕。依法准予退税、减税的,应当在规定的时限内作出书面决定,并送达纳税人;依法不予退税、减税的,应当书面说明理由,并告知纳税人享有依法提起行政复议或诉讼的权利。
三、关于部门协作机制
(一)各地税务机关应当与民政部门、残疾人联合会建立信息比对审验机制和部门联席会议制度,定期进行沟通、协调,确保将促进残疾人就业的各项税收优惠政策落到实处。县(市、区)国家税务局、地方税务局之间还应当建立审批信息交换制度,按月互传相关审批信息。
一
我国民事强制执行权真正作为一项国家权力,其发展的历史不过才20年的时间,但它已经给中国社会带来了巨大的动力和丰厚和经济效益,同时也给社会增添了不容回避的阵痛和创伤。人们并不在意公权力的丰功伟绩,但却不能不冷静地反思这一权力的性质与归宿,不能不习惯地对这一权力的所有者即行使这一权力的主体作出评价,因而便众说纷纭:或曰执行工作警务化,自应由行政机关负责‘或曰执行工作靠职权强制,人民法院的中立性受到挑战,自应交出’或曰人民法院作为审判和执行的主体,仍属审执合一,难避权力腐败。纵观这些反思和评价的种种观点,不难发现其均从某种定义出发,而忽略了我国民事强制执行权的权能要素。笔者认为,依据我国法律和司法解释的规定以及执行工作改革的经验,可以确认我国民事强制执行权有六项权能:
其一,司法审查权。从宏观角度看,传统的理论认为我国立法没有赋予人民法院司法审查权,不无道理。但从微观角度看,我国人民法院仍有一定的司法审查权,可谓准司法审查权。这一权能的内容有三:第一,审查行政机关的具体行政行为。依最高人民法院(关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知)的要求,对于行政机关申请执行的具体行政行为即行政处理或者行政处罚决定书,人民法院应当进行审查,凡确认其有明显违法问题,侵犯相对人即公民、法人或者其他组织合法权益的,裁定不予执行,并可同时向该行政机关提出司法建议。第二,审查仲裁机关制作的裁决书。依据我国民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条和仲裁法第五十八条、第七十条和第七十一条的规定,对当事人或者被执行人提出证据证明仲裁裁决存在当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面协议的,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁的,仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的,仲裁认定事实的主要证据不足或者证据是伪造的或者隐瞒了足以影响公正裁决的证据的,适用法律确有错误的,仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的等六种情形之一的,人民法院应当组成合议庭进行审查,并可以依法作出予以撤销裁决或者不予执行裁决的裁定。人民法院也可依职权审查,认为裁决违背社会公共利益的,可以裁定予以撤销或者不予执行。第三,审查公证债权文书。依据我国民事诉讼法第二百一十八条规定,对于公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书受理执行时,人民法院应当先进行合法性审查,凡发现公证债权文书确有错误的,则裁定不予执行。
其二,执行命令权。执行机构受理强制执行申请后,首先表现出的国家强制力是基于司法审查之后,向被执行人制发强制执行命令书。依据我国民事诉讼法第二百二十条的规定,执行机构在接到申请执行书或者移交执行书后,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定期间履行义务,被执行人逾期不履行则强制执行。通知书中有责令内容,其本身应当具有命令的效力,即被执行人须在通知要求的期限内自动履行债务。但是,由于从执行当事人到社会各界,尚未把执行通知视为执行命令,导致一些被执行人却利用通知的履行期间转移财产,逃避执行。这是执行程序中的立法不明、执法不严的一个问题。实践中率先补此缺憾的是吉林省吉林市中级人民法院,其在执行权分权运行中增加执行命令权,由执行法官制发执行命令书,用以强化执行通知书的强制力,收效显著。大陆法系和英美法系国家的民事强制执行权多系由法官制发执行命令,被执行人必须唯此命令是从,否则,若无正当理由拒担义务,则可能被追究藐视法庭罪。我国正在制订的民事强制执行法也会形成将责令明确为由执行法官制发执行命令的规定。
其三,执行保全权。依据最高人民法院(关于适用民事诉讼法若干问题的意见)第109条规定,诉讼前和诉讼中的财产保全裁定之效力延至生效法律文书进入执行程序时。这在执行实践中,便经常发生财产保全裁定与终局执行裁定的竞合,这是人民法院审判程序中司法保全权成一项司法权、有其突出的特征。第一、都具有强制性、充分体现了国家强制力。司法强制力的要求、第二、互有关联性、各项权能在运行中有时又具有连续性、而且成交织状态、因而也表现出同一性、第三、相互制约性、每项权能的行使受制于他项权能的要求、因而又有其协调性,这些特征决定了民事强制执行权的不可分割性、其在权力制衡中高效运作、必须由一个国家机关作为此权力的主体,人民法院依法独立行使民事强制执行权的实践、已经雄辩地证明了这一结论,二当前强化民事强制执行权的功能、在于要切实解决(执行难)问题、人们正是兴奋于这一希望、才热情地主张变更行使民事强制执行权的主体,笔者也曾有此积极的设想、但经过深入探索、却发现一个不容忽视的问题。非人民法院的国家机关行使民事强制执行权、有其难以超越的三大障碍。第一、程序障碍,非人民法院的国家机关受理执行立案后、其首先就会发现。民事强制执行并非是警务化工作,依我国民事诉讼法等法律的规定和执行司法实践的要求、生效法律文书交付强制执行之初的司法审查。维系财产保全裁定的效力。制发执行命令书等、仍需由人民法院负责、因此必存在程序操作上的困难并导致工作效率降低,特别是在执行实施权运行的过程中、频频出现的诸如。当事人的执行管辖异议。变更当事人申请。不予执行申请。中止执行。终结执行。执行标的额异议。执行财产分配方案的确定。执行担保责任。执行和解异议。执行回转申请。民事强制复议申请。执行救济。无益查封。无益拍卖。无效变价。抵销权申请。以物抵债。执行赔偿。执行清算。裁定复议等等、都需要执行机构随时移送人民法院、由人民法院及时作出裁定,这也必然存在着程序与效率上的困难,而且、随着我国权利意识的增强、在民事强制执行立法中、必赋予当事人较多的诉权、诸如。要求协助执行人赔偿之诉。对被执行人处分财产行为的撤销权之诉。被执行人异议之诉、第三人与案外人异议之诉、否定被执行人法人格之诉。否认被执行人及其相关联企业性质之诉。被执行之共有财产分割之诉。债权人代位主张被执行人到期债权之诉。不服评估报告结论之诉。分配方案异议之诉。妨害执行赔偿之诉。纠正生效法律文书错误之诉等等,这些诉自然地应由人民法院受理、而人民法院受理之程序、或由执行当事人。协助执行人。案外人直接起诉、或由执行机构移送,不管取何种方式、都必导致执行程序需等待审判程序的完结,由此、两个国家机关权力的配合。协调、必因互无隶属关系、互无责任追究手段、而变得松散。拖延。制肘、执行工作效率和质量的大滑坡必在所难免,第二、权力障碍,前述的执行程序的启动:制发执行命令‘。执行程序中的裁定和执行程序中的判决、不可不由人民法院负责,若立法上加大非人民法院的国家机关的执行权、将我国民事强制执行权的六项权能中的执行实施权和执行管理权统划归其行使、如前所述、必遇程序障碍、若将前述的需制作裁定的事项、也划归其行使、则的延续、也是法律赋予执行程序中的财产保全权的内在要求,现行的执行司法实践经验和民事强制执行理论研究已经提出一个紧迫的社会要求。应当在债权人申请执行前、设立执行保全的法定程序、以利最大限度地维护债权人的合法权益,
其四、执行实施权,依据我国民事诉讼法的有关规定、我国执行实施权又有三项权能、即财产调查权。财产提取权和财产交付权,执行机构对被执行人的财产有权进行调查。评估。搜查。查封。扣押。冻结。变卖。拍卖、有权将被执行人可以偿债的财产提取。保管、有权将被执行人偿债的财产交付申请执行人,这充分体现了国家公权救助的功能,执行程序中的债权作为请求权、需债务人为或者不为一定行为而实现、否则只能依靠公权救助,这种公权力虽具有行政强制权的属性、但并不排斥司法强制权的运用,在强化尊重和保护人权及倡导权利本位的今天、公民。法人和其他组织的财产。特别是私有财产的神圣性和不可侵犯性、更决定着强制执行被执行人的财产的主体应具有司法权威性、人民法院的中立性显示出的公正性、恰好会在强制执行中赢得信赖,
其五、执行裁判权,现代社会主体的频频变化、决定着任何一份生效法律文书所确定的债权债务关系、都可能面临着需要重新确权、而在执行进程中更是存在着大量的主体变更和财产关系变化、需随时作出新的权利与义务之确认、如果在今后的立法中将申请执行期限改为、年、这种状况会更加突出,我国民事诉讼法赋予执行机构以裁判权、顺应了这一客观要求,最高人民法院起草的民事强制执行法草案中编列,、。条、其中涉及需人民法院的执行机构和审判机构作出裁判的。、条、占,、。,而这些需裁判的情形均穿插在执行全过程中、显然只能由人民法院的职能机构分担,而且、上级法院通过执行裁判、可以便捷高效地对下级法院实行司法监督,
其六、执行管理权,人民法院在深入贯彻中央中发:(1999)11号文件精神的过程中、不断深化执行工作改革、加速改进管理体制、着力在高级人民法院辖区内建立起执行工作统一管理。统一协调即统一领导的管理体制,一些地方法院已经实行了四统管。一是统管执行案件、以提级执行。指定执行。集中执行。交叉执行和委托执行、以及执行监督。执行复议等为特征的管理模式、有效地抵制了地方上的执行干扰、二是统管执行权的运作、以在纵向上实施执行监督权和在横向上于执行局内部分设执掌执行实施权。执行裁判权和执行管理权的机构、初步建立起执行分权运行的监督制约机制、三是统管执行干部、由上级人民法院执行局配合上级人民法院政治人事部门、考核批准下一级人民法院执行局局长人选、并可集中调用下级法院的执行人员、四是统管物质装备、由上级法院统一申请执行经费、购置执行设备、统一分配给下级法院使用、并可集中调用,执行工作管理权的有效行使、已经在全国地方三级人民法院中初步形成了外部的统一领导。内部的执行权分权运行的监督制约机制、这与人民法院前期的审判庭审判兼执行的审执合一、不可同日而语,
综上所述、我国民事强制执行权的六项权能统一构成一项司法权,有其突出的特征:第一,都具有强制性,充分体现了国家强制力、司法强制力的要求;第二,互有关联性,各项权能在运行中有时又具有连续性,而且成交织状态,因而也表现出同一性;第三,相互制约性,每项权能的行使受制于他项权能的要求,因而又有其协调性。这些特征决定了民事强制执行权的不可分割性,其在权力制衡中高效运作,必须由一个国家机关作为此权力的主体。人民法院依法独立行使民事强制执行权的实践,已经雄辩地证明了这一结论。
当前强化民事强制执行权的功能,在于要切实解决“执行难”问题,人们正是兴奋于这一希望,才热情地主张变更行使民事强制执行权的主体。笔者也曾有此积极的设想,但经过深入探索,却发现一个不容忽视的问题:非人民法院的国家机关行使民事强制执行权,有其难以超越的三大障碍:
第一,程序障碍。非人民法院的国家机关受理执行立案后,其首先就会发现:民事强制执行并非是警务化工作。依我国民事诉讼法等法律的规定和执行司法实践的要求,生效法律文书交付强制执行之初的司法审查、维系财产保全裁定的效力、制发执行命令书等,仍需由人民法院负责,因此必存在程序操作上的困难并导致工作效率降低。特别是在执行实施权运行的过程中,频频出现的诸如:当事人的执行管辖异议、变更当事人申请、不予执行申请、中lr执行、终结执行、执行标的额异议、执行财产分配方案的确定、执行担保责任、执行和解异议、执行回转申请、民事强制复议申请、执行救济、无益查封、无益拍卖、无效变价、抵销权申请、以物抵债、执行赔偿、执行清算、裁定复议等等,都需要执行机构随时移送人民法院,由人民法院及时作出裁定。这也必然存在着程序与效率上的困难。而且,随着我国权利意识的增强,在民事强制执行立法中,必赋予当事人较多的诉权,诸如:要求协助执行人赔偿之诉、对被执行人处分财产行为的撤销权之诉、被执行人异议之诉,第三人与案外人异议之诉,否定被执行人法人格之诉、否认被执行人及其相关联企业性质之诉、被执行之共有财产分割之诉、债权人代位主张被执行人到期债权之诉、不服评估报告结论之诉、分配方案异议之诉、妨害执行赔偿之诉、纠正生效法律文书错误之诉等等。这些诉自然地应由人民法院受理,而人民法院受理之程序,或由执行当事人、协助执行人、案外人直接起
诉,或由执行机构移送。不管取何种方式,都必导致执行程序需等待审判程序的完结。由此,两个国家机关权力的配合、协调,必因互无隶属关系,互无责任追究手段,而变得松散、拖延、制肘,执行工作效率和质量的大滑坡必在所难免。
第二,权力障碍。前述的执行程序的启动(制发执行命令)、执行程序中的裁定和执行程序中的判决,不可不由人民法院负责。若立法上加大非人民法院的国家机关的执行权,将我国民事强制执行权的六项权能中的执行实施权和执行管理权统划归其行使,如前所述,必遇程序障碍;若将前述的需制作裁定的事项,也划归其行使,则国家立法上应当赋予其裁定权、但就我国现在的立法理念,国家意志而论、这是难以做到的。无裁定权能而存在的执行权、其权力障碍便无可逾越。有人认为、外国的执行机构都是独立于法院之外的政府职能部门。这一观点有两个误解、一是外国的执行机构也均受制于法院、由其权力性质和权力对象:以及同样面临着大量裁判事项等、决定其不可能独立于法院之外、法院恰是执行工作的最高领导机关。二是外国的执行机构性质:隶属各异、并非都为政府职能部门。如瑞典国家的执行局,在隶属上独立门户,但该国执行法的第1章第3条、第2章第5条、18条、19条的规定、该国将执行权授予执行局;执行局享有裁定权‘当事人对其裁定不服可以向有管辖权的法院提起上诉;并确定对执行局裁定的上诉不影响执行的进行。可见、其执行局形似独立于法院之外的行政机构、实为由法律联结起来的仍依附于法院的准司法机关。因此、在我国难以赋予行政机关裁定权的今天、非人民法院的国家机关如果挑起民事强制执行之重担、其权力障碍将成为困难之首。
第三、体制障碍。民事强制执行权的功能在于切实解决“执行难”问题。笔者曾在2003年《人民司法》第1期中《再议“执行难”》一文中剖析“执行难”的成因列述了8种,其中前6种,若不再由人民法院面对,其源于体制上的弊端所生之阻力、必会空前地恶性澎涨起来、其一、执行机构与执行(拦路虎)地方保护主义的操纵者为同一系统、且为其下属机构、势必使地方保护主义更加有恃无恐‘其二、执行机构与部门保护主义的行为主体又属兄弟部门、必使部门壁垒、权力冲突加剧、执行权力大伤元气、面对部门保护主义更是无以为计’其三、执行机构人员的荣辱进退之命运掌握在地方党政官员手中、人治理念下的动辄以言代法,以权压法,滥用权力干扰执行的恶习必更无顾忌而通行无阻、执行之难更是难于上青天‘其四,执行机构的行政性特色决定其与本地被执行人企业及其他组织有着亲近的人缘关系、必会推动(暗箱操作)、导致企业改制中的债务悬空等状况加剧、使(执行难)雪上加霜’其五、执行机构直接受理执行其(兄弟部门)制作的行政决定、必使执行行政决定经常引发群众暴力抗拒执行的事态扩大、执行谋求促进社会稳定之目的将受到严峻的挑战‘其六,执行机构对执行依据之实体错误、既受权能所限而难以审查发现、又难以按程序操作、更会因不顾当事人申诉而加大力度执行致矛盾激化、引发事端。
三
民事强制执行权作为我国国家权力的重要组成部分、需要合理地分配。有人说(权力从来就是不够分配的紧俏品)、有其宏观上的意义、但中国当今的民事强制执行权却不存在作为(紧俏品)被分配的问题‘而问题的要害在于必须注重该权力的分配原则。笔者认为应当坚持以下三项原则:
一是制衡原则。民事强制执行权的六项权能集于一人或者集于一个部门、必生执行乱,滥执行的弊端。近几年人民法院执行工作四个层面改革的推进、执行权六项权能的核心部分执行命令权,执行实施权和执行裁判权的分权运行已普遍实行、有的划分成执行命令权,包括司法审查权-,执行实施权,包括执行保全权-,执行裁判权‘有的划分成执行实施权,异议审查权,执行裁判权;有的划分成执行实施权,执行裁判权,执行监督权,包括执行管理权-’还有的在中级法院辖区内实行二级分权制、即基层法院行使执行实施权、中级法院行使执行裁判权。其中主要走势是以黑龙江省执行局为代表的将民事强制执行权划分成执行实施权,执行裁判权和执行管理权三部分;高级法院执行局内设执行一庭,执行二庭和综合处、分别行使执行实施权,执行裁决权和执行管理权。在执行局内部已经形成分权运行,互相监督,互相制约,互相配合的制衡协调机制。事实表明、人民法院代表国家行使民事强制执行权、已经认真地贯彻了权力制衡原则。
二是效率原则。国家权力的配置应当以效率为本。只有高效率运行的权力才能发挥其权能作用。人民法院执行局内设机构、分部门分权行使民事强制执行权、已较先前未分权运行时的效率下降了许多、但分权运行透明度的增强和制约监督力度的加强所赢来的司法公正和社会正义、已弥补了损失部分效率所付出的代价。权衡利弊、毋容置疑、当前民事强制执行权的分权运行、因操作于一个执行局内、其效率原则也得到了有力地贯彻‘即使未来将执行局中的裁判权划出交由本法院的民事审判庭行使、也因操作于一个法院内、其效率原则也不会受到否定性的挑战。如果依法必须将民事强制执行权中的司法审查权,执行命令权,执行保全权,执行裁判权留由人民法院行使、而将执行实施权和执行管理权交由人民法院之外的国家机关掌管,行使、则必致民事强制执行权的效率原则难以维系、这种状况下的民事强制执行权因三大障碍而低效能甚至是超低效能的运行、必加剧(执行难)和招致社会更加严厉地批评、其后果不堪设想。
三是效益和精干原则。国家权力的配置、在保证分权制衡:高效运行的前提下、不能不顾及两点、一是节约权力主体资源、二是保持权力主体的精干和权威。当前、我国人民法院的执行队伍已经拥有3.6万人、在各级人民法院中多由法官组成、办公经费统一由人民法院支付。这要比另建立起一支新的执行队伍要经济得多。而且、我国各级人民法院执行局的普遍建立、已在高级法院辖区内形成了统一领导的管理体制、执行队伍在职业化建设中也已多次经过培训而日趋精干‘执行局长高配为副院级以及进院党组为党组成员、已有良好的发育态势、执行局长的司法权威也在公正司法中日增。今后随着我国司法改革的深化、最高人民法院成立执行总局并统管全国执行工作后、实施民事强制执行权贯彻精干原则必会开创出崭新的局面。
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于今年6月16日起到7月18日止,工程大学政法学院有关领导和市区人民法院的共同安排下。进行了为期35天的系统的业务实习。对于我中的大多数人来说,这都是一个全新的经历。业务实习意味着我从今天起就要面对别样的人和事,这些人可能是法官、书记员、当事人、人、同事,但就是不可能是老师、同学,也就是说我必须精神抖擞,争取在最短的时间里,最大限度的学到课本之外的知识。如与人交往,一个个未必单纯的社会人;同事相处、上下级关系;还有我要把所学的知识融会贯通,真正做到时常挂在嘴边的理论联系实际。对这些事情,既新奇又期待,充满憧憬。
接受我的实习单位是区人民法院。这是一所机构完备的基层法院,内设刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、执行局、立案庭、审判监督庭等8个专业审判庭和办公室,政治处、研究室、机关党委、纪检监察室、司法行政科、法警大队、人民群众来信来访工作办公室等8个综合部门;另设水果湖人民法庭、中华路人民法庭、杨园人民法庭、中南路人民法院、白沙洲人民法庭等5个法庭。据年统计数据显示,全院编制总数192人,实有法官及工作人员183人。法院设院长1人,副院长4人、执行局局长1人、副局长3人。具有审判职称的庭长、副庭长、审判员、助理审判员115人,书记员14人。在职干部中具有法学硕士学历学位的16人,法律专业本科学历的138人,大专及以下学历29人。
事实上,第一天学院老师领导把我们送到区法院的时候,很多同学对它的第一印象是简陋。我们看到了两座陈旧的主楼屹立着,其中一座正在进行装修改造,内含立案庭、审判监督庭、档案室等。另一座不起眼的白色矮楼,竟然内含刑庭、民庭、行政庭、办公室、政治处等机构。我们首次分配实习具体办公室也是在这里进行的,那时发现它竟有11层。指导老师、法院工作人员和同学们商议讨论后,分派任务,我被分到了另起一栋的三层小楼的执行局。
自此我就开始了真正意义上的实习生活。在六七月的阳光下,我们很早起床,追逐公交汽车,被黑压压的人群中推来搡去,很少能占到座位,转车在内的近两个小时里,穿越将近半个城市,不顾一切,奔到实习地点。汗流浃背,身心俱碎。个中滋味,非求学人不能体会。我想:学到实践经验还真是不容易,怎么说也得好好钻研,至少得对得起这么辛苦的途中跑啊。
下面让我结合实际,谈一下在执行局实习的体会:
二、两位老师
在这里我一共遇到过两位老师,首先是郭书记员。不知道是不是案件分配的原因,我只在他的教导下学写过民事裁定书和执行通知书,制作过一份笔录和一份合议庭讨论记录。这些东西对于没接触过的人来或许很玄奥,实际上并不难做。制作法律文书只需要依照相应的格式,充实具体的案情就行了。你需要的品质是细心和勤奋。在这里实习的学生和法院工作人员地位是一样的,都要对当事人负责。比如在打印民事裁定书时,就得认真核对双方当事人基本信息,尤其是身份信息不能出任何差错。
印象最深的是郭书记员的口才,那一次在他巧妙的调解了一起执行纠纷,双方当事人心服口服,最后该案以自动履行的方式了结。他告诉我,以什么样的姿态或语调面对不同的当事人,都大有讲究,我深有同感。想来也是,有时候一句话可以激怒一个人,让矛盾一发不可收拾;有时候一句话可以平息一个人,使干戈顷刻化玉帛。就看你怎么说。
其余时间里执行局是很闲的,终日只是看报上网,于公务上却不十分打紧。
第二位老师是王晓明庭长,他大约五十岁上下,顾盼之间,神采飞扬。堂堂一张国字脸,不怒自威,举止风度,十分不凡。一看就知道他是办事老练,为人爽朗的好老师。后来的接触证明了我的看法。我每天在他到来之前开门,打扫房间之后烧水泡茶,然后打开电脑查询法院信息系统,再就是翻阅今天要办的案件的卷宗。王老师来的时候我总是主动问好,或是找要做的事情,或是询问下一步的任务,没事时就读书看报。而经验丰富的老师对我也十分不错,礼貌的同时知无不言、言无不尽,倾囊相授,使我学到了不少知识。
三、制作法律文书
其间我制作过民事裁定书、执行通知书、协助执行通知书、询问笔录、案件上网信息通报表、合议庭评议意见、执结报告、代为拘留书、查询冻结扣押划拨存款通知书等法律文书。每一份文书老师都要亲自过目,检查无误后才让我提交打印。
(一)询问笔录
以上文件我都逐渐掌握了大致情况,其中制作笔录对我来说很困难。因为我是安徽人,对话很不敏感,而当事人几乎全是流利的话。我只好听懂一点就问一下当事人,不懂的让法官解释,然后当事人确认无误之后才予以记录。有一次申请人说他被开麻目的撞了,要求赔偿,我就很迷惑,这“麻目”为何物?后来才知道他说的是机动三轮车……这使我认识到记笔录也不简单。需要有很强的应变能力、手脑耳的协调能力、敏锐的洞察力和高度的概括力。
(二)审阅整理卷宗
除制作法律文书,我做的最多的就是审阅整理卷宗了。开始由于我对案件的审理程序不够熟悉,面对大量法律文书不知如何处理。后来我翻阅了《民事诉讼法》、自学了《人民法院执行文书立卷归档办法(试行)》,加上王法官的细心教导,我才学会整理卷宗:
执行案件正卷文书材料排列顺序:1.卷宗封面;2.卷内目录;3.立案审批表;4.申请执行书;5.执行依据;6.受理案件通知书、举证通知书及送达回执;7.案件受理费及实际支出费收据;8.执行通知书、财产申报通知书及送达回执;9.申请执行人、被执行人身份证明、工商登记资料、法定代表人身份证明及授权委托书、律师事务所函;10.申请执行人、被执行人、案外人举证材料;11.询问笔录、调查笔录、听证笔录、执行笔录及人民法院取证材料;12.采取、解除、撤销强制执行措施(包括查询、查封、冻结、扣划、扣押、评估、拍卖、变卖、搜查、拘传、罚款、拘留等)文书材料;13.追加、变更执行主体裁定书正本;14.强制执行裁定书正本;15.执行和解协议;16.执行和解协议履行情况的证明材料;
四、外出执行
有幸随他外出执行公务。过中行中华路支行、汉口中行新兴花园支行等银行,师从王老师期间。去过拍卖行和看守所。每次出行前我总是帮法官收拾好公文包,检查要带的各种法律文书,一切准备妥当就开始出发。
应向有关人员出示工作证和执行公务证,据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)执行人员执行公务时。并按规定着装。必要时应由司法警察参加。据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》人民法院采取拘留、罚款、拘传等强制措施的应当依法向被采取强制措施的人出示有关手续,并说明对其采取强制措施的理由和法律依据。采取强制措施后,应当将情况告知其他当事人。采取拘留或罚款措施的应当在决定书中告知被拘留或者被罚款的人享有向上级人民法院申请复议的权利。据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权,应当作出裁定,并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的人民法院应当制作协助执行通知书,连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。
王庭长出行时都携带了工作证和执行公务证,记得很清楚。而在强制拘捕刘时,有法警协助参与。拘留前向被采取强制措施的刘出示的有关手续还是打印的采取强制措施的理由和法律依据也很充分,被执行人无异议。法院查封、扣押、冻结被执行人的存款时,做了裁定,并送达至被执行人和申请执行人。要求看守所协助执行时,填写了协助执行通知书,也连同裁定书副本一并送达协助执行人看守所。程序正义、程序公正要求的不仅是执行结果的公正,还要求执行过程的公正,通过公正的执行程序,达到执行结果对执行当事人各方的公正,过程公正与结果公正的统一。更注重执行过程的正当性,执行方法的合法性,执行行为的规范性,适用强制执行措施的合理性。注重对执行当事人利益的平等保护,追求的法律效果与社会效果的统一,能够通过执行达到定纷止争的效果,一种是有效率的公正。很高兴我实习的单位可以在执行中秉公执法。
双方当事人和拍卖行的熟人都要请他吃饭,另外让我佩服的一点是王老师有一次拒绝了三次当事人的邀请。已经到中午12点。全部断然拒绝。古话说吃人的嘴软,拿人的手软。能流传至今经久不衰的古话,自然有它存在理由。而听说检察院有些工作人员整天在饭店山吃海喝时,非常不屑。保持秉公执法、廉洁奉公的品行,这个浊世着实不容易。
五、执行的意义
据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)执行机构负责执行下列生效法律文书:
民事制裁决定、支付令,1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书。以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;
2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;
3)国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;
4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;
5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定。
6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
当事人发生纠纷,以我现有的知识看。首先会寻求和解,和解不成则找人调解,再不成可以将争议提交仲裁机构,不服仲裁的实在无法用私力方式救济的那就去法院打官司吧。
费尽口舌,民庭实习的同学告诉我法官在当事人前总会千方百计地想法子调解。仍不能解决问题的才纳入司法诉讼程序。
若当事人拒不履行生效法律文书确定的义务时,而经过开庭、审判、判决之后。才轮到执行局出马,或查封、扣押、冻结被执行人财产,或扣押动产,或腾退房屋、清出土地…
大家都没有机会执行局一游,可见不到万不得已。而执行局面对的总是又硬又臭的骨头。据以上分析,执行案件不会很多,然而我实习其间都很忙,问题出在哪里呢?
手持生效法律文书的判决,从百姓的角度看。却拿不到相应的赔偿,一件可悲可叹的事情。有个民间借贷纠纷,记笔录时被执行人承认“欠了6万块钱,但是没钱,不是不想还,愿意还,就是没办法还。年底老板给我工程款之后我自然会还。人民法院民事诉讼风险提示书》中记载,被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。面对这个案子的情况,法院也只好稳住当事人,说等他有钱了再强制执行。这里申请人没有错,索取欠款天经地义;被执行人也没有错,欠钱愿还,至少态度很诚恳;法院依法判决,不具备执行条件的情况下暂时中止执行,自然也没有错。那么错在哪呢?