时间：2022-02-14 05:36:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇著作权保护，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）对著作权益的保护范围适当扩大
刑法保护著作权的范围注重对财产权的保护，忽视对人身权、邻接权的保护。从我国《刑法》的规定来看，保护的主要是著作权中的复制权、发行权及许可他人复制、发行并获得报酬权、署名权，以及出版人所享有的专有出版权等财产权利，而对作者享有的大部分人身权利，以及以表演、展览、播放、演绎、摄制影视等方式使用作品并获得报酬的邻接权，都未纳入刑法的保护范围之内。因此，刑法对著作权益的保护范围应适当扩大。同其他知识产权体现商业经济利益为主有所不同，著作权是私权性质，刑法应当对著作权人的财产权、人身权和邻接权都给予保护。《加拿大著作权法》将三种侵犯人身权的行为列为犯罪：改变或隐瞒作者姓名；改变或隐匿文章标题；对作品本身进行改变。①相比之下，我国刑法中侵犯著作权罪所保护的人身权仅限于“美术作品作者的署名权”，其范围显得过于狭窄。立法机关在关于对赝品的刑罚惩治的同时，却把其保护范围限制在美术作品之内，事实上文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件领域都不同程度地存在赝品。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，因此大多数学者建议：扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而刑事法网更加严密。
（二）适当修改定罪量刑标准
单纯以“违法所得数额”作为定罪处刑的量化标准，操作局限性大。“违法所得数额”应指违法获利数额，即行为人在经营活动中非法获得的利润数额，是扣除了成本和费用后的利润。但是实践中，由于有关“违法所得数额”的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往较难查清，很难证明其是否达到刑事标准，一些行政机关只能对犯罪分子“以罚代刑”，屡抓屡放。单纯以“违法所得数额”作为侵犯著作权罪的定罪处刑的量化标准，操作的局限性较大，也是导致打击此类犯罪过程中刑罚适用率低的直接原因之一。在定罪量刑方面，我们应当适当修改定罪量刑标准以满足实际需要。从实际情况来看，像著作权侵权行为的社会危害性主要体现在侵权规模上，判断侵权规模不仅在于侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品的数量和侵权范围。在制定定罪量刑的标准上，除了“违法所得金额”标准之外，若能将制售盗版侵权产品的数量、规模、对被侵权人造成的经济损失等内容也作为这类案件可选择的定罪量刑的标准之一，对大力打击软件和音像制品的盗版侵权具有十分重要的作用，更加便于司法实践。
著作权刑法保护的主体完善
在《刑法》第217条中未特别强调本罪的主体内容，因此本罪的主体应是一般主体，个人和单位都可以成为本罪的主体。单位构成本罪的，可以是公司、企业、事业单位、机关或团体。《非法出版物案件解释》中也规定个人和单位都可以成为本罪的主体。实施本罪的单位可以是公司、企业、事业单位、机关、团体，一般构成本罪的多数是与著作权有关的文化单位，如出版社，报社、杂志社、电视台、电台、文化传播公司、广告公司等。在解释中还规定了单位犯罪的定罪量刑情节的数额标准高于个人犯罪5倍。这种对不同主体区别对待的定罪量刑标准存在以下不足：首先，从犯罪行为对社会和受害人的危害后果来看，不管是单位还是自然人行使犯罪行为，在程度相当的情况下对被侵害客体的危害程度应是相同的，单位实施犯罪行为的规模一般都大于自然人犯罪行为的规模，相应的对著作权人的权益损害也大于自然人犯罪。事实上，盗版犯罪多为有组织的犯罪，其社会危害性与主观恶性比个人犯罪更加严重。其次，这种区别对待的作法在客观上为处心积虑的犯罪分子提供了规避法律的途径，极易放纵犯罪。因为不同的处罚待遇，使得现实中的许多人为了逃避刑事制裁而注册公司来进行犯罪，企图以单位行为为由规避刑事处罚。最后，TRIPS协议第六十一条强调了应予刑罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”。该条的立法意图是，一般应对“具有商业规模的侵权案件”采取比个人犯罪更严格的刑罚标准。因为个人犯罪的规模不易达到此规模要求，也难以对社会形成比商业规模的犯罪更大的危害。关于该罪的主体问题，笔者倾向于取消此类犯罪中区别对待单位和自然人犯罪的定罪数额标准，在犯罪主体方面不区分单位或个人，只要实施同等程度的犯罪就应适用同等定罪量刑标准，接受同等刑罚，以严格惩处实施盗版行径的侵权者。
著作权刑法保护的客体完善
“犯罪客体是刑法所规定的，而为犯罪行为所侵犯的权益。……其中的‘权’主要指权利，包括国家权利、法人等单位的权利与公民个人的权利，也包括国家机关的权力。其中的‘益’是指利益。……包括国家利益、社会利益、集体利益、个人利益，包括物质利益与精神利益”。关于侵犯著作权罪的客体，我国刑法理论界有以下几种观点：1.认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权；2.认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益；②3.认为本罪侵犯的客体是国家对著作权和与著作权有关的权益进行法律保护的制度，即国家的著作权管理制度；4.认为本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。笔者以为，就《刑法》第217条的规定来看，第一种观点具有一定的合理性，即本罪的犯罪客体是侵犯了他人依法享有的著作权。《刑法》第217条分四项列举了犯罪的客观行为，第(一)、(四)项犯罪行为侵犯的直接客体是著作权，第(二)、(三)项侵犯的直接客体是著作邻接权。从广义著作权概念上来讲，可以认为侵犯著作权犯罪侵犯的直接客体是他人的著作权。同时，笔者也认为，上述第一种观点与第二种观点并不矛盾，二者主要是表述上的区别，且第二种观点更具科学性。因为邻接权虽然与著作权联系紧密，但毕竟是两种不同的权利。知识产权具有明显不同于人格权、健康权等人身权利和物权、债权等财产权利的性质和特征，这使知识产权犯罪有别于传统的人身犯罪和财产犯罪，成为一种新类型犯罪。
026X（2014）02-0000-01
一、 微博的概述
（一） 概念和特征
微博，也称“微博客”，是由博客发展而来的，是博客的简化版本。微博不同于博客，微博是一个用户获取信息、分享信息以及传播信息的平台，并且这种获取、分享及传播都是基于微博用户关系而展
开的。
微博最主要的特征为便捷性、碎片化、分享性、集成性以及基于用户信任关系的极快的传播速度。
（二）受著作权保护的微博类型
微博作为一个存储大量原创信息资源的平台，究竟哪些微博内容应该得到著作权法的保护成为微博版权保护应明确的问题首要问题。《著作权法》保护的对象是“作品”，所谓作品是指文学、艺术和科
学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，微博能否受《著作权法》的保护，主要判断其是否具有独创性，并不以篇幅的长短判断。
（三）例外情形
从保护版权的角度，所有的原创微博都享有版权，但并不是所有的原创微博都应该得到著作权法的保护，对于那些仅是原创性，没有独创性，并不在著作权法保护的范围的微博，则不能受到著作权法的
保护。如仅为表述新闻事实，根据“事实无版权”的原则，这些微博同样也不受著作权法的保护。
二、微博著作权的侵权形式及例外
（一） 侵害人格权形式
盗用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名权；未经许可使用他人肖像，侵害他人肖像权；发表攻击、诽谤他人的文章，侵害他人名誉权；非法侵入他人电脑截取他人传输信息、擅自披露他人信息，侵害他
人隐私权。
（二）侵害财产权的形式
侵犯他人著作权与商标权，如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施侵犯他人数据库；在网络上使用他人注册商标，故意使消费者误认为该网站或微博为商标权或标识权人所有，恶意抢注与他
人商标标识相同或类似的域名等行为。
（三）微博侵权的例外原则
避风港原则是指当网络服务提供商（ISP）只提供空间、平台服务，并不制作该网站、网页内容时候，如果网络服务提供商接来微博用户的投诉，告知侵权事实的存在并已发生，网络服务提供商则有删除
该侵权微博的义务，如果网络服务提供商不作为或者故意忽略该事实就被视为侵权，与侵权人承担连带责任。如果侵权内容既不在网络服务提供商提供的平台空间上，权利人又没有告知网络服务提供商
哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
红旗原则是指如果侵权的事实是显而易见的，如扩散和影响力都能让一个正常理性人知晓和引起注意，事实就像是红旗一样鲜明抢眼，网络服务商就不能装做看不见、不作为，或以不知道侵权事实来推
卸责任，这时，不按照权利人的请求删除侵权微博，就算权利人没有通知网络服务提供商，网络服务提供商也应该认定侵权微博的存在并采取行动屏蔽、删除链接。
三、 我国法律的立法保护
（一）知识共享协议
知识共享协议（CreativeCommons）是指作者让渡部分权利给公众，同时又可以保留部分权利，知识共享协议通过提供多种可供选择的著作权授权方式，让作者可以自主保留部分权利，并对外予以明示。
笔者认为，在微博中，知识共享协议是由博主自主选择和。实际微博操作是十分简单性的，可以将这个协议转由微博平台服务提供商统一选择确定，在微博用户登陆注册、签订格式合同的过程中对
其是否享有或者分享其著作权予以确认，并在微博界面固有位置用明显标识进行提醒。
（二）现行的法律保护
现行有效规范此类行为的法律、法规、司法解释有：2000年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例
》；2009年实施的《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。但是，现行法律法规只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权
益的判断标准及应当承担的责任作了原则规定，对于微博（网络用户）的发博行为是否构成侵权、构成什么样的侵权行为以及责任构成要件、应当承担什么责任，还需要依据相关法律结合案情综合判断
。
（三）有关微博的法律保护
笔者认为从立法层面上专门为了微博立法可能性不大，其司法成本也不成比例，只有各部门规范微博客服务的发展管理，提倡行业自制才能有效维护网络传播秩序，保障信息传播安全，保护互联网信息
服务提供商和微博客用户的合法权益，营造良好的网络环境，促进互联网健康有序发展。
四、微博保护过程中存在的问题
（一） 微博是否作为作品难以界定
微博要得到著作权法的保护，则必须符合著作权法对作品的要求，即独创性及可复制性。由于微博一般不超过140字，也多为只言片语，因此，难以设定判断其独创性的标准。
（二）权利救济存在困难
由于微博开放性、互动性的特征，对于转载的简短笑话、图片、视频等，难以界定谁是真正的原创者，因为微博在互动过程中，互相转发、分享正是微博吸引用户的最大特征。这直接影响后续权利救济
方式和途径的选择。一方面，法律规定提讼要有明确的被告，而当前网络并未实行实名制，寻找到侵权行为人也并不容易；另一方面，侵权损害赔偿标准不明确，微博内容的商业价值不明，难以计
算权利人的损害赔偿额。
五、 完善微博著作权保护对策
（一） 增加微博著作权意识
一方面，要注意自己作品著作权的保护。在注册使用微博服务时，仔细阅读微博运营商出具的服务协议；在使用微博的过程中，注意自己作品证据的保留。另一方面，还要注意尊重其他作者的著作权。
在转载别人作品时注意著名原作者的姓名和作品名称，如果要进行进一步的利用，则要取得原作者的授权。
（二）明确微博为著作权法所保护的作品的条件
对于微博的著作权问题，必须有一个基本同意的判断标准。笔者认为，应该首先以著作权法中所规定的作品的条件为基础，只要微博凝聚了微博用户的智慧和创意，是其精心创作的内容，就应该具有著
作权，也应受到著作权法的保护。例如一些有创意的微博小说、微笑话、短小的创意广告文案等。但是，对于一些仅仅是随意的生活记录等内容，则不享有著作权。
（三）微博用户上网实行实名制
微博版权侵权行为权利救济困难的最主要原因在于微博用户上网实行非实护自身的合法权益。因此，微博用户应尽快实行实名制，这样不但可以解决权利救济问题，还能够为侵权调查取证提供方便。
（四）微博平台供应商提供必要的技术支持和维护
事实上，在信息网络传播中，为了规避著作权侵权责任，减少购买著作权开支，降低运营成本，有部分网络信息服务提供者假冒用户上传内容，假冒第三方提供内容，假冒用户上传链接的现象并不鲜见，例如，对于权利人公开声明禁止侵权的热映中的电影电视剧、畅销书等作品。网络信息服务提供者假冒用户名义上传侵权作品或者放纵用户上传侵权作品的故意或恶意侵权行为，扰乱了市场秩序，同时损害了公共利益，著作权行政部门应当予以查处。如果其恶意侵权行为所造成的社会危害后果已违反《刑法》二百一十七条等规定构成了侵犯著作权罪要件的，应当移送司法部门追究侵犯著作权罪的刑事责任。
需要行政许可吗?
行政许可的目的是为了对公共利益进行保护，体现在政府通过公共管理的行政手段对涉及公共秩序、公平竞争、公共安全等与公共利害关系密切的特定行为的行政规制。对从事特定内容传播的互联网信息服务活动的行为设定行政许可的主要目的是为了维护互联网经营秩序，保护互联网文化安全，保障用户合法权益等，其核心目标是履行政府对公共利益保护的职责。当然，对于著作权的保护也是各内容主管部门的职责，并且在各类法规、规章中有明确体现。部门规章是政府主管部门为维护公共利益，通过设定行政许可等公共管理的手段规制著作权传播的公共秩序。
近年来，国家版权局、文化部、国家广播电影电视总局等版权和内容主管部门均逐步加强对著作权传播的主动监管工作，通过行政许可等方式快速、有效地构建政府保护互联网著作权的管理机制。行政许可既可以规范内容管理，维护经营秩序，保护用户权益，也可以以行政许可的方式加强对著作权的保护，形成政府各部门共同保护知识产权齐抓共管的良好局面。
需要主动审核吗?
目前，行政法规和规章对于互联网内容服务提供者审核内容已有明确的行政规制，但是否对传播作品的著作权情况主动审核仍有争议。在实践中，所有提供分享类互联网信息服务，包括提供论坛、博客、SNS社区等服务的网络信息提供者都需要制定内容审查制度，确保通过互联网传播的内容合规。
与此相矛盾的是，网络信息服务提供者是否需要对传播作品的著作权情况主动审核呢?如果网络服务提供者的行为增加了用户侵权的风险，损害公共利益，政府可以通过行政规制的手段要求网络服务提供者制定相应的措施防止用户的侵权行为。对于直接提供内容的网络信息服务提供者来说，例如视听点播类网站主动审核传播作品的著作权情况是难以推卸的义务。美国《千禧年数字版权法》中的“红旗标准”值得我们借鉴。
对于通过编辑、集成等方式，设定影视剧栏目，提供影视剧榜单或内容等服务的ICP来说，主动审核传播的著作权情况应属于明知或应知范畴。同样，对于通过编辑、集成等方式，设定文学栏目，提供文学作品榜单或内容等服务的，以及用户自行上传完整内容的文学作品等行为的，ICP也应主动审核传播作品的著作权情况。另外，对于从事以营利为目的的经营性互联网信息服务活动的行为，依靠传播他人作品获得广告收益或通过点播、下载他人作品收费，其更应当主动审核传播作品的著作权情况。当然，对于分享类网站来说，未设定特定栏目和推广榜单，未完整传播权利人作品内容或只提供片段作品内容，也未从传播作品直接获利，且从理性人的角度看很难从海量内容中发现侵权作品的行为可以适用通知删除的“避风港”原则。同时，对于只提供存储空间服务，并不制作网页内容的ISP如果涉及为提供侵权作品的网络信息服务商提供接入服务，也可以适用通知删除的“避风港”原则，即履行通知删除的被动审核义务。
另外，建立著作权信息公示平台将有助于推动网络信息服务提供者履行主动审核的义务。根据《著作权集体管理条例》规定，如果能够建立完整的著作权信息公示平台，对保护著作权的主动审核工作将会有较大帮助，可以有效认定是否明知或应知权利人信息，区分主观故意侵权或过失侵权的责任。近期，由上海市版权局与上海市文化执法总队指导，上海市互联网版权协会组织上海著名的互联网视听、互联网文学、互联网游戏、互联网接入企业率先在国内发起并共同签署互联网行业版权保护自律公约，建立互联网著作权信息公示平台。如果权利人的电影、电视剧、文学作品的著作权信息在公示平台公布，对所有在上海市合法从事互联网视听节目传播和互联网出版等网络内容服务提供者来说，主动审核公示平台内作品的著作权情况将是应尽的义务。如果明知或应知公示平台内作品的著作权利人信息而侵权，著作权行政管理部门将视其为故意或恶意侵权，同时损害公共利益的，由承担著作权行政执法职能的文化执法部门予以查处。
谁是网络服务提供者?
网络服务提供者的概念在不同的行政法规中含义不同。广义的网络服务提供者，指互联网业务提供者或互联网接入服务提供者ISP，以及互联网信息服务提供者或互联网内容提供者ICP；狭义的网络服务提供者，指互联网接入服务提供者ISP。上述差异导致互联网信息服务提供者与互联网接入服务提供者在著作权侵权责任的认定上有很大不同。
首先，接入和传输通道服务当然具有“实质性非侵权用途”，不能仅以他人使用接入和传输通道服务实施侵权行为而推定接入网络服务提供者具有主观过错。其次，仅仅提供接入和传输通道，与电话运营商提供电话线路没有实质区别，其一般不知道也没有合理的理由知道侵权行为的发生。对于接入服务商来说，大量的接入网站以及托管的服务器使其根本无法一一确定服务器中的内容是否侵权。因此，如果接入商提供接人和托管存储空间中的内容侵犯了他人知识产权，可以依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定适用“避风港”原则，即网络服务提供者为网络服务对象提供信息存储空间，供网络服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备一定条件的不承担赔偿责任。
一、实用艺术作品的法律界定
我国著作权法及著作权法实施条例中，对实用艺术作品都未作任何规定。所以，要解决我国相关立法对实用艺术作品的法律保护缺失问题，必须首先对实用艺术作品的概念和特征进行法律界定。
根据《伯尔尼公约》对实用艺术作品的规定，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性、独创性和可复制性特征并符合作品构成要件的智力创作成果。主要特征是：
（一）实用艺术作品是人类的智力创作成果，表达的是人类的思想活动和主观认识，如一种构思、一个设想、一种创意等，之后，通过手工或工业生产的方式转化为物质产品。因此，从表象上看，实用艺术作品是有形的物质产品，但其本质仍是人类的智力创作成果。
（二）实用艺术作品既具有实用性，又具有艺术性。这是实用艺术作品的最主要特征，也是与一般美术作品和一般工业产品的本质区别。一般美术作品是为审美目的而创作、不具有实用性的作品，因而只具有美学上的审美意义。而实用艺术作品则是为实际使用而创作或创作完成后实际使用的艺术作品，从这个意义上说，与工业产品的外观设计本质上没有差别。在世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》中，将实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品”，例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等。但实用艺术作品又不同于一般工业产品，一般工业产品是为满足人类的生产和生活而制造的，并不具有艺术价值和美学的意义；而实用艺术作品除了对人类的生产生活具有实际使用功能和使用价值外，还具有较强的艺术性，具有艺术价值和审美的意义。
（三）实用艺术作品具有独创性和可复制性。这是实用艺术作品应受著作权法保护的原因所在。实用艺术作品的独创性只要求作品是由作者独立完成的，不是抄袭他人已有的作品，并不要求作品一定要达到专利法要求的新颖性。这与著作权法对作品的要求是一致的。实用艺术作品的可复制性，是指可以通过手工或工业生产的方式制作作品的复制件，但复制的方式仅限于与实用艺术作品同样的方式。这与一般著作权意义上的复制不同，其原因就在于实用艺术作品具有实际用途，如果以其他方式进行复制，可能会丧失或改变作品的实际用途。
二、著作权法对实用艺术作品保护的依据
对《伯尔尼公约》和我国著作权法关于文学、艺术和科学作品的规定进行比较后不难发现，除实用艺术作品以外，两者对其他的文学、艺术和科学作品的规定，几乎完全一致，只有著作权法将实用艺术作品排除在文学、艺术和科学作品之外。著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”按照上述定义，实用艺术作品完全符合作品的基本要求，应当属于作品的范畴。
实用艺术作品应受到著作权法保护的原因在于：
（一）确立著作权制度的目的就是鼓励创作、保护创作，我国著作权法不应将实用艺术作品排除在作品的范畴之外。著作权制度肯定了文学、艺术和科学作品领域里的创作活动是高尚的行为，肯定了作者对作品所享有的人格利益和物质利益，因而激发了人类的创作热情，使文学、艺术作品有了无穷无尽的创作源泉。联合国《世界人权宣言》宣布：“人人对由于他所创作的任何科学、文学和艺术作品而产生的精神利益和物质利益，有享受保护的权利。”因此，我国著作权法也应当尽可能地保护我国公民的创作热情，其保护范围宜宽不宜严，对作品的范围也不应作太多的限制，不应该将实用艺术作品排除在保护范畴之外。
（二）著作权法保护的是文学、艺术和科学作品的著作权，而实用艺术作品具有较强的艺术性，属于艺术范畴，且完全具备作品的基本特征，理应受到著作权法的保护。
（三）如果仅仅用专利法来保护实用艺术作品，则会把多数实用艺术作品排除在外。专利法保护的是具有新颖性的发明、实用新型和外观设计，而实用艺术作品只要求作品是作者独创的，并不要求具有新颖性，因而多数实用艺术作品达不到发明、实用新型和外观设计的要求，所以无法得到专利法的保护。对于多数实用艺术作品来说，如果得不到著作权法的保护，就更得不到专利法的保护，于是就会出现实用艺术作品没有法律保护的局面。
（四）既然承认源于《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品，并自该作品完成后对其保护25年，那么也应当对源于我国的实用艺术作品进行保护，否则就会在法律上形成源于《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品和源于我国的实用艺术作品的不平等。
（五）与国际上明确给予实用艺术作品法律保护相适应，在国际贸易中，实用艺术作品的交易金额和交易数量越来越大。而在国内的经济交往中，实用艺术作品也越来越多地在市场上流通，如果缺乏必要的法律保护，就会影响实用艺术作品的生产和流通的健康发展。
三、著作权法对实用艺术作品的法律保护模式
对实用艺术作品的法律保护，各国不尽相同。法国对于实用艺术作品和纯美术作品给予同等的法律保护，对已经获得专利的外观设计，在履行一定手续后，仍享有著作权。美国和意大利对艺术成分和实用成分不可分离的实用艺术作品，不给予版权保护，只有对艺术成分和实用成分可以分离的实用艺术作品，才给予版权保护。英国则不论艺术成分和实用成分是否可以分离，对实用艺术作品的版权保护期是作者终生加70年，而一旦实用艺术作品用于工业生产，其版权保护期就降为 25年，但一项外观设计如果取得了专利权，就不再享有著作权。
我国著作权法对实用艺术作品的法律保护模式，借鉴《伯尔尼公约》等国际著作权公约的规定，并结合我国著作权法的立法精神，应采用著作权加专利权的混合保护模式，即实用艺术作品可以同时享有著作权和专利权的双重保护。著作权保护，就是在著作权法中承认实用艺术作品是文学、艺术和科学作品中的一种，对于实用艺术作品给予明确的著作权保护，对源于国内的实用艺术作品，只要已经完成，不论是否发表，都享有著作权。专利权保护，就是对独创性较高，且适于工业应用，可以通过工业手段进行大量生产或复制的实用艺术作品，可以根据作者的申请，授予其外观设计的专利权。著作权保护和专利权保护的混合，就是在对所有实用艺术作品给予著作权保护的同时，对独创性较高，符合外观设计要求的实用艺术作品，给予专利权保护。
[论文关键词]著作权；刑法保护
我国把“知识产权”作为正式的法律用语，源于《中华人民共和国民法通则》（1986年）。著作权属于知识产权中尤为重要的一部分。根据我国《民法通则》规定，著作权是民事权利的重要内容，是基于创造性智力成果依法产生的权利的统称。然而，随着我们经济、科技的不断发展，著作权在我们生活中逐渐占据了越来越重要的地位，仅仅只通过《民法通则》来保护，保护力度已明显不足，因此应当如何通过法律规范的完善从而实现对著作权的保护成为我们不得不正视的问题，其中对著作权的刑法保护则更为关键。
一、著作权刑法保护的主观要件完善（取消以营利为目的）
我国现行刑法中关于侵犯著作权犯罪的条款规定为第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪。根据《刑法》相关规定，侵犯著作权罪的主观归责条件需以营利为目的，指行为人希望发生侵害著作权的危害结果为自己带来一定的经济效益，具备了积极追求这种结果发生的意志因素。
侵犯知识产权罪行为人主观上较多是以营利为目的的，但也确实有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪须“以营利为目的”似有不妥，因为假冒注册商标罪、假冒专利罪等行为人主观方面通常也是以营利为目的的，而侵犯著作权罪等的行为人也完全可能是出于其他犯罪目的。无论行为人出于何种目的，只要其行为侵犯他人知识产权，并达到刑法所规定的犯罪程度，均可以构成犯罪。侵犯知识产权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性程度，如行为人完全可能出于其他目的而严重侵犯他人的著作权。世界各国和地区刑法中有关侵犯知识产权犯罪的规定中，一般也没有专门规定要“以营利为目的”。例如日本、法国、意大利等国的刑法中均未将“以营利为目的”作为侵犯知识产权罪的主观要件。
在信息时代，普遍存在不以营利为目的侵犯他人著作权的行为。取消“以营利为目的”的主观要件，按立法者的原意，加上这一限制原本是为了严格控制刑法的打击面，也突出了打击的重点，毕竟“以营利为目的”的危害性更大，不仅侵犯了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序。但在“以营利为目的”这一限制下，我国司法机关追诉的证明难度明显增大，违法者逃过惩罚的概率就会加大。
二、著作权刑法保护的客观要件完善
（一）对著作权益的保护范围适当扩大
刑法保护著作权的范围注重对财产权的保护，忽视对人身权、邻接权的保护。从我国《刑法》的规定来看，保护的主要是著作权中的复制权、发行权及许可他人复制、发行并获得报酬权、署名权，以及出版人所享有的专有出版权等财产权利，而对作者享有的大部分人身权利，以及以表演、展览、播放、演绎、摄制影视等方式使用作品并获得报酬的邻接权，都未纳入刑法的保护范围之内。
因此，刑法对著作权益的保护范围应适当扩大。同其他知识产权体现商业经济利益为主有所不同，著作权是私权性质，刑法应当对著作权人的财产权、人身权和邻接权都给予保护。《加拿大著作权法》将三种侵犯人身权的行为列为犯罪：改变或隐瞒作者姓名；改变或隐匿文章标题；对作品本身进行改变。相比之下，我国刑法中侵犯著作权罪所保护的人身权仅限于“美术作品作者的署名权”，其范围显得过于狭窄。立法机关在关于对赝品的刑罚惩治的同时，却把其保护范围限制在美术作品之内，事实上文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件领域都不同程度地存在赝品。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，因此大多数学者建议：扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而刑事法网更加严密。
（二）适当修改定罪量刑标准
单纯以“违法所得数额”作为定罪处刑的量化标准，操作局限性大。“违法所得数额”应指违法获利数额，即行为人在经营活动中非法获得的利润数额，是扣除了成本和费用后的利润。但是实践中，由于有关“违法所得数额”的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往较难查清，很难证明其是否达到刑事起诉标准，一些行政机关只能对犯罪分子“以罚代刑”，屡抓屡放。单纯以“违法所得数额”作为侵犯著作权罪的定罪处刑的量化标准，操作的局限性较大，也是导致打击此类犯罪过程中刑罚适用率低的直接原因之一。
在定罪量刑方面，我们应当适当修改定罪量刑标准以满足实际需要。从实际情况来看，像著作权侵权行为的社会危害性主要体现在侵权规模上，判断侵权规模不仅在于侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品的数量和侵权范围。在制定定罪量刑的标准上，除了“违法所得金额”标准之外，若能将制售盗版侵权产品的数量、规模、对被侵权人造成的经济损失等内容也作为这类案件可选择的定罪量刑的标准之一，对大力打击软件和音像制品的盗版侵权具有十分重要的作用，更加便于司法实践。
三、著作权刑法保护的主体完善
在《刑法》第217条中未特别强调本罪的主体内容，因此本罪的主体应是一般主体，个人和单位都可以成为本罪的主体。单位构成本罪的，可以是公司、企业、事业单位、机关或团体。《非法出版物案件解释》中也规定个人和单位都可以成为本罪的主体。实施本罪的单位可以是公司、企业、事业单位、机关、团体，一般构成本罪的多数是与著作权有关的文化单位，如出版社，报社、杂志社、电视台、电台、文化传播公司、广告公司等。在解释中还规定了单位犯罪的定罪量刑情节的数额标准高于个人犯罪5倍。这种对不同主体区别对待的定罪量刑标准存在以下不足：
首先，从犯罪行为对社会和受害人的危害后果来看，不管是单位还是自然人行使犯罪行为，在程度相当的情况下对被侵害客体的危害程度应是相同的，单位实施犯罪行为的规模一般都大于自然人犯罪行为的规模，相应的对著作权人的权益损害也大于自然人犯罪。事实上，盗版犯罪多为有组织的犯罪，其社会危害性与主观恶性比个人犯罪更加严重。
其次，这种区别对待的作法在客观上为处心积虑的犯罪分子提供了规避法律的途径，极易放纵犯罪。因为不同的处罚待遇，使得现实中的许多人为了逃避刑事制裁而注册公司来进行犯罪，企图以单位行为为由规避刑事处罚。
最后，TRIPS协议第六十一条强调了应予刑罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”。该条的立法意图是，一般应对“具有商业规模的侵权案件”采取比个人犯罪更严格的刑罚标准。因为个人犯罪的规模不易达到此规模要求，也难以对社会形成比商业规模的犯罪更大的危害。
关于该罪的主体问题，笔者倾向于取消此类犯罪中区别对待单位和自然人犯罪的定罪数额标准，在犯罪主体方面不区分单位或个人，只要实施同等程度的犯罪就应适用同等定罪量刑标准，接受同等刑罚，以严格惩处实施盗版行径的侵权者。
四、著作权刑法保护的客体完善
“犯罪客体是刑法所规定的，而为犯罪行为所侵犯的权益。……其中的‘权’主要指权利，包括国家权利、法人等单位的权利与公民个人的权利，也包括国家机关的权力。其中的‘益’是指利益。……包括国家利益、社会利益、集体利益、个人利益，包括物质利益与精神利益”。
关于侵犯著作权罪的客体，我国刑法理论界有以下几种观点：1.认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权；2.认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益；3.认为本罪侵犯的客体是国家对著作权和与著作权有关的权益进行法律保护的制度，即国家的著作权管理制度；4.认为本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。
笔者以为，就《刑法》第217条的规定来看，第一种观点具有一定的合理性，即本罪的犯罪客体是侵犯了他人依法享有的著作权。《刑法》第217条分四项列举了犯罪的客观行为，第（一）、（四）项犯罪行为侵犯的直接客体是著作权，第（二）、（三）项侵犯的直接客体是著作邻接权。从广义著作权概念上来讲，可以认为侵犯著作权犯罪侵犯的直接客体是他人的著作权。同时，笔者也认为，上述第一种观点与第二种观点并不矛盾，二者主要是表述上的区别，且第二种观点更具科学性。因为邻接权虽然与著作权联系紧密，但毕竟是两种不同的权利。知识产权具有明显不同于人格权、健康权等人身权利和物权、债权等财产权利的性质和特征，这使知识产权犯罪有别于传统的人身犯罪和财产犯罪，成为一种新类型犯罪。
从著作权(版权)法角度对民间文学艺术作品进行保护,首要的问题是明确划定民间文学艺划定我国民间文学艺术作品著作权保护的范围。划定我国民间文学艺术作品著作权保护范围,应该把握以下三个方面。第一,著作权法所保护的民间文学艺术作品的范围,既不能像《班吉协定》那样过于宽泛,也不应当仅限于语言形式的民间文学而使之过于狭窄。如前述,《班吉协定》附件7的规定,表明了民间文学艺术的表达形式是多种多样的。但是这种划分方法,对于著作权法保护的民间文学艺术作品的范围显得过于宽泛,如此复杂的内容由著作权法来规范,有点不切实际。有些内容不能也没有必要纳入著作权保护的范围,因为有些内容应当属于公有领域,不应当享有任何专有权,如天文学方面的知识;有一部分是不能用著作权法保护的,但可能受工业产权法保护,如技术知识;有些可能属于文物,通过文物法保护,如宗教礼拜的地点。民间文学艺术作品的范围,在我国法律中还没有明确界定过,《辞海》、《中国大百科全书》也无“民间文学艺术作品”辞条可查,但是,这两部权威性工具书对“民间文学”作了明确的界定。依照《辞海》的解释,民间文学“指群众集体口头创作、口头流传,并在流传中不断有所修改、加工的文学。包括民歌、民谣、神话、传说、故事、童话、谜语、平话、谚语、唱文、说唱、戏曲等形式”[1]由我国著名的民间文学家钟敬文先生撰写的《中国大百科全书•中国文学卷》民间文学辞条,认为民间文学“作为一种学术名词,包括散文的神话、民间传说、民间故事、韵文的歌谣、长篇叙事诗以及小戏、说唱文学、谚语、谜语等体裁的民间作品。”[2]
上述观点,实际上只涉及到语言形式表达的民间文学艺术,排除了以其他形式表现出来又确属于民间文学艺术的情形。比如中国京剧人物造型、民族服饰、川剧的变脸艺术、湖北荆州的皮影、陕西的剪纸等。如果将这些项目排除在民间文学艺术的保护范围之外,对它的使用意味着就是自由的,引起来源地群体不满的大量复制恐怕就难以避免,在国际贸易中,也会使我国处于不利的地位。1982年6月由世界知识产权组织和联合国教科文组织在日内瓦世界知识产权组织总部召开各国政府专家委员会会议,会议通过的《关于保护民间文学艺术表现方式以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》(以下简称《示范条款》),将民间文学艺术的表现形式细分为四类。第一类语言形式:民间故事、诗歌、谜语;第二类音乐表现形式:民间歌曲、民间器乐曲;第三类动作形式:民间舞蹈、戏剧和各种仪式的艺术形式;第四类用物质材料体现的形式:单色画、彩色画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌、木雕、金属器、珠宝、编织、针织、纺织品、地毯、服装、乐器、建筑形式。[3]
笔者认为,可以借鉴《示范条款》的规定,结合我国的实际情况,可将民间文学艺术著作权保护范围规定为在我国领域内,由我国某社会群体在长期的历史过程中集体创作出来,经世代相传的文学艺术形式,具体规定为以下四种形式:(1)文学的表现形式,如民间故事、民间歌谣、民间谚语、民间谜语、民间诗歌等;(2)音乐和戏曲的表现形式,如民歌、民间乐曲、民间曲艺、民间戏剧等;(3)动作的表现形式,如民间舞蹈,民间宗教仪式等;(4)有形的表现形式,如民间工艺品、民间绘画、民间雕塑、民间服饰、蜡染、刺绣、编织、民间建筑等。[4]这四种形式与《著作权法》保护的作品的形式并没有质的差别,当然,需要进一步明确的是:上述保护范围中属于纯实用的民间习俗、科学知识,技术技巧、民间游戏的规则和方法、历法、民间工艺品的制作工艺等并不应列入民间文学艺术作品著作权保护范围之列。第二,以物质形态固定并已出版的民间文学艺术作品,不应排斥于保护范围之外。
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)于1886年缔结,是世界知识产权组织管理的国际条约之一,其在1967年修订的文本中,把民间文学艺术作品作为“无作者作品”的一种特例处理。该公约第15条第4款规定:“对作者身份不明但有充分理由推定该作品是本同盟某一成员国国民的未出版的作品,该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”虽然这一规定并未提及“民间文学艺术表达”,而且其显然也包括不属于民间文学艺术表达的、未出版的、作者不明的其他作品,但这是到目前为止在国际公约中可能被解释应用于民间文学艺术表达保护的唯一法律规范。我国若将之限定于未出版的作品显然不合适。从20世纪50年代初开始,我国各级政府以及文化艺术部门组织了数以万计的人类学、社会学、民族学专家和文学艺术工作者,深入到少数民族聚居地区,抢救、搜集流传在民间的传统文化艺术。
20世纪80年代初,我国政府又投入了大量资金和人力物力,搜集整理各民族民间文艺资料,编纂了《中国民间歌曲集成》、《中国民族民间器乐曲集成》、《中国民间故事集成》、《中国民间谚语集成》等包括各民族文学、音乐、舞蹈诸门类的10大文艺集成,共计整理出版310卷,全部出齐约450卷,总计约4.5亿字。[5]文化部已经于2003年初启动了中国民间文化遗产抢救工程,该工程将历时10年,将用文字、录音、摄影、摄像等现代技术立体地记录中国民间文化,全面调查、登记和出版中国民间美术作品,拍摄与制作中国民俗文化的音像制品,建立中国民俗图文资料数据库等。如果根据《伯尔尼公约》的规定将上述物质化并已出版的成果排除在民间文学艺术的著作权保护范围之外,一来需要流传于民间的需要特别保护的民间文学艺术恐怕寥寥无几了,二来将已经出版了的民间文学艺术作品按一般作品遵循《著作权法》的规则,也违背了民间文学艺术实施特别保护的初衷。第三,文学艺术创作的民间文学艺术的素材不宜纳入著作权保护的范围。这里所说的素材,是指创作者从民间中摄取而来,尚未经过提炼和加工的原始的、内容零散的材料。如果把素材置于著作权保护之下,归一定主体专有,则将妨碍文学艺术的创作,违背了《著作权法》关于鼓励有益于社会主义精神文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化事业发展与繁荣的立法宗旨。
多年来,无论中外,确有人以“采风”的名义,把已经形成作品的民间文学艺术,作为自己的“创作成果”发表,保护民间文学艺术的著作权特别法应当对之加以禁止。尚未形成作品的民间素材,则任何从事创作的人在“采风”中可以搜集和利用。如果把这种活动也划入被禁止之列,文艺创作的“源”就被截断了。[6](P87)虽然划清民间文学艺术素材与民间文学艺术作品的界限,并不是一件容易的事情,但可以肯定的是,对内容零散的素材进行条理化、系统化的整理,不改变艺术风貌,不随意改变它的主题、人物、情节和语言,不将个人的主观意识渗透其中而形成的整理本,则是实实在在的作品,应当归属于特别法保护的范围了。与整理本相关的是改编民间文学艺术的原生作品而产生的作品,也应成为著作权法特别法的调整对象。但是改编本的基本内容毕竟属于民间文学艺术,这就决定了需要通过特别法对改编者的著作权作一定的限制,如果权利主体可以任意处分作品,类似某艺术家“卖断民歌”的事件可能随时都会发生,构成我国民族文化遗产的许多民间文学艺术将会被“合法”地买断,造成民族和国家利益的损失。
二、民间文学艺术作品著作权的主体
明确民间文学艺术作品著作权主体,是以著作权法的特别法保护民间文学艺术作品必须要解决的又一问题。有人主张权利主体为国家,有人认为权利主体只能是有关的群体、居民团体或者民族,也有认为,应当成立一个专门的组织,由法律直接规定其作为权利主体,来保护民间文学艺术作品。笔者认为,较为适宜的做法应当是:民间文学艺术作品的著作权属于产生它的群体,由各级政府行使其著作权,文化行政部门为政府行使著作权的具体部门。
虽然民间文学艺术来源于某个群体,但是该群体不宜作为行使民间文学艺术作品著作权的主体。民间文学艺术最初的创作者可能是某个人,但是在长期的流传过程中,经过人们的不断加工,创作者的个性特征被淡化甚至不复存在,逐渐演变为某一地区或某一民族的作品。由于最初的创作者无法确定,从理论上讲,这一作品只能在事实上属于产生它的某个民族或某个群体,但是群体作为一个整体,无法行使著作权。由该群体中的个人代表这个群体行使著作权,其结果是难以想象的。另外,随着民族的迁徙和交融以及民间文学艺术的不断传承,其流传范围已不限于某个地区,我国民间文学艺术的来源群体虽然在大多数情况下是一个地区或一个民族,但有些民间文学艺术已成为多个民族共同的传统文化遗产,典型的例子莫过于《格萨尔王》。这部世界著名史诗广为流传于、青海、四川、云南、甘肃等藏族群众居住地,也流传到蒙古族和土族等少数民族地区,同样成为这些民族民间文学艺术的组成部分。
如果只是简单地规定权利主体是民间文学艺术的来源群体,反倒会使民间文学艺术得不到真正的保护,甚至可能出现不同地区民族、群体之间的利益之争,影响民族团结和社会安定。民间文学艺术作品著作权的事实主体不能行使著作权,就需要由一定的组织代为行使。但是集体管理组织行使著作权的根据并不取决于法律的规定,而是来自于著作权人的授权。建立起具有集体管理组织性质的民间组织,又如何获得授权呢?由产生民间文学艺术的群体中的个人代表这个群体授权于民间组织是难以想象的,从现实情况看,我国也没有产生民间文学艺术的群体的组织,自然也就无法由某种组织进行授权;法律直接规定授权于民间组织,无疑是承认国家为行使著作权的主体。较为适宜的做法,就是从法律上承认产生民间文学艺术的群体是著作权的主体,但是从利于操作的角度,行使权利的主体应当是各级政府,代表各级政府行使权利的,为各级文化行政部门。当产生这些作品的群体中的某个个体认为其他个人或组织侵犯其精神权益或经济权益时,都可以向文化行政部门提出主张权利的申请,由该文化行政部门代表国家向司法机关提出诉讼请求。我国保护民间文学艺术著作权的司法实践,实际上也已经承认了政府的权利主体地位。
中国首例审结侵害民间文艺作品著作权案——《乌苏里船歌》案,原告为黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府。法院经审理认为:四排赫哲族乡政府既是赫哲族部分群体的政治代表,也是赫哲族部分群体公共利益的代表,在赫哲族民间文学著作权可能受到侵害时,鉴于权利主体状态的特殊性,为维护本区域内赫哲族公众的权益,在体现我国宪法和特别法律关于民族区域自治法律制度的原则,且不违反法律禁止性规定的前提下,原告作为民族乡政府,可以以自己的名义提讼。
三、民间文学艺术作品著作权的权利内容与限制
民间文学艺术作品提供保护的基本要求是:一方面要防止滥用民间文学艺术作品,另一方面要鼓励和使人有进一步发展、传播和改编民间文学艺术作品的自由,以创作新的优秀作品。而要在这二者之间保持适当的平衡,就要求明确著作权主体享有何种权利以及权利受到何种限制。
关键词:微信著作权;独创性;传播行为;帮助侵权
1问题的提出
腾讯公司于2011年1月推出了微信软件，作为一款支持快速发送文字和照片、多人语音对讲和视频聊天的手机通讯软件，具有朋友圈、微信公众平台等多种功能。根据中国互联网络信息中心于2017年1月的第39次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，中国手机网民人数已达6.95亿，而依据腾讯公司官方统计出来的微信月活跃用户数量却达8亿以上，超过了中国互联网络信息中心的全国手机网民数量。可见，微信逐渐成为手机社交的主阵地。伴随着微信的快速发展以及用户数量的不断增加，无论是在微信朋友圈还是公众号，对于微信著作权问题的争议越来越多，相继引发了一系列的微信侵权诉讼案件。2014年9月广东省第一起微信侵犯著作权案宣判，侵权者赔偿1元；2015年4月江苏省第一起微信公众平台“借图”案宣判，“借图”者判赔1.5万元；2015年5月国内第一起微信公众号抄袭案在深圳市南山法院立案。如此等等，“1人原创，99人抄袭”，成了微信平台普遍的侵权现象，也是如今微信发展所面临的一个巨大挑战。其中，引起实务界和学术界普遍关注的法律问题有：微信内容是否属于著作权法中的作品；微信平台的哪些传播行为涉嫌侵犯著作权，哪些行为没有侵犯著作权，对于那些涉嫌侵权行为如何规制，腾讯公司在其中有没有法律责任等等。
2独创性标准下的微信作品
微信所发的文字、图片音频以及视频是否能够成为著作权法所保护的作品，仍需要看微信作品是否具备了我国著作权法规定作品的两个构成条件，一是独创性，指作品是由作者通过自己的创造性智力劳动独立创作完成的；二是可复制性，即作品是能以某种有形形式复制，例如印刷、录制、摄影、绘画等手段予以复制。对于可复制性，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，数字化的方式属于著作权法中的“复制”的范围，而微信平台本身作为一个载体，所以在微信内容中的文字、图片音频或视频具有可复制性。因此，是否具有独创性是判断微信作品能否受著作权法保护的一个重要的标准。
2.1微信作品长度与独创性的关系
微信作品尽管内容相对其他作品篇幅短小，但纵观各国的著作权法来看，均没有对作品的长短作出有关定义，所以并不会影响对其独创性的评价。只要微信用户发表的内容体现了其本身的创造性想法或思想，则该微信内容属于著作权法规定中的作品，受到著作权法的保护。但是，要探讨微信作品在著作权法中受保护的机率大小，就得探讨作品其中的实质内容。因此，微信内容中单独的一段文字能否得到著作权的保护，则需要判断这段文字是否具有作者创造性的思想或者思想的实质部分。
2.2创作时间与独创性的关系
微信作品大多数为即兴作品，为即兴发表、即兴拍照或拍摄小视频，甚至有发展为即兴语音，随时随地可以朗诵与歌唱。那么，微信作品创作时间的长短是否会影响其独创性？在著作权法中，美国大法官霍姆斯提出了一条原则，名为“美学不歧视原则”，他认为难以让一个法律人士来判断作品是否具有艺术性。一个专业的摄影师花上几个小时才拍出来的照片与一个普通人用不到一秒拍出来的照片对比，哪一个作品艺术水准更高、个性更强是难以判断的。在许多时候，图片的拍摄需要在瞬间完成，如对新闻摄影的要求，它的瞬间性决定了照片能否反映整个新闻事件发生、发展以及结束。因此，从我国著作权法来看，并不能用创作时间的长短来判断作品是否具有独创性，作品只要为作者的智力创造活动成果即可。如果该作品仅仅只是记录事实与信息，没有任何独创性表达方式的空间，这就不是著作权法所要保护的对象。
2.3“小视频”与独创性的关系
毋庸置疑，并不是所有的“小视频”都可获得著作权保护，关键在于其是否具有著作权法上作品的性质。微信不仅支持文字、图片、语音的发送，还支持“小视频”的发送。“微信小视频”在我国著作权法中属于“电影作品或以类似摄制电影方法创作的作品”，是指摄制在一定物体上，常有一系列伴音或无伴音的画面所构成的，并借助适当装置播放、放映的作品。与普通的作品相比，“微信小视频”是由声音、图像等基本要素融合组成的一个整体，如果这些要素的融合反映了作者巧妙构思且独立创作的具有特定情节的故事，体现了一定的创作层次与表达了一定的思想感情，那么就必然具备了独创性。反之，如果“微信小视频”摄制的内容是生活记录或只是单纯地将事实画面呈现，这类作品由于缺乏独创性而不宜将其归入著作权所保护的范畴。
3微信作品传播行为合法性分析
准确界定传播行为类型和性质是分析微信平台传播行为合法性的前提。微信作品的传播行为包括个人微信用户在朋友圈内分享转发他人作品的行为，微信公众号用户上传转发作品行为。在著作权法意义上，前述两种行为均涉及网络用户对作品的接触或者有关主体对作品的提供，构成对作品的信息网络传播行为。不同的是，个人微信用户仅仅把微信作为社交的工具，基于学习研究欣赏的需要，这种复制转发不具有盈利性，而微信公众号用户提供作品往往直接或者间接以盈利为目的。本文以此为基点，分析个人微信用户朋友圈分享转发行为的合法性，微信公众号使用者上传转发行为的合法性，腾讯公司作为微信软件提供者提供行为的合法性。
3.1个人微信用户朋友圈分享转发行为
个人微信用户朋友圈分享转发行为，即个人微信用户在网络上提供作品分享，然后以复制或者链接的方式转发他人的作品。要看到的是个人微信用户的分享转发行为仅仅处于社交的需要，或者“个人学习研究欣赏”的需要，不具有商业目的，其提供作品或者以复制或者链接方式转发作品也仅仅发生在特定用户即朋友圈内部，没有影响到作品的正常使用，也没有不合理的损害著作权人的其他合法权益。根据《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》对合理使用制度规定的三步检测法，在特殊情形下，作品的使用没有妨碍到作品的正常使用，且没有侵害著作权人的合法权益时，即构成合理使用。微信用户在朋友圈内对微信作品的分享和转发仅仅为社交的需要，无意于商业盈利目的，此种使用没有妨碍到微信作品的可能存在的正常商业用途，也没有不合理地损害著作权人的合法权益，应该为合法性使用。我国《著作权法》的第22条规定了合理使用12种行为，《信息网络传播权保护条例》规定了8种专门针对网络环境中“合理使用”的情形。至于在微信平台微信作品的转发及“分享到朋友圈”的行为，是否属于合理使用，在我国现行法中没有明确的规定。笔者认为，为了弥补了我国合理使用“规则主义”立法模式的不足，我国应当借鉴国际公约中的三步检测法，在著作权法的修法活动中应明确微信作品在朋友圈分享转发行为为合理使用。
3.2微信公众号使用者上传转发行为
微信公众号使用者不管是宣传个人或企业形象，还是直接推销其商品，均通过持续上传优质作品吸引公众关注，以此扩大社会影响，所以实践中其往往直接或者间接以营利为目的。在没有法律明文规定的情况下，只有取得著作权人的授权，微信公众号使用者上传转发行为才具有正当性。从现行法律规定来看，微信公众号对作品的上传转发作为盈利和著作权法的合理使用制度的公益目的背道而驰，同时在著作权的法定许可制度的制度也没有网络服务商的身影。换言之，微信公众号使用者从报刊到网络或者从网络到网络对作品的摘编和转载既不构成合理使用，也不构成法定许可。所以，司法实践中出现的微信公众号一旦使用未经授权作品，必然涉嫌侵权。基于此，笔者认为，微信公众号使用者一定要加强著作权意识，要在现行法律的框架下，合法使用著作权人的作品。鉴于微信公众号使用者取得作者自愿授权之难，授权问题仍然要依照著作权集体管理的国际惯常做法，在著作权集体管理制度框架下依法解决，即需要取得各著作权集体管理组织的授权并支付报酬，才会减少相关纠纷。
3.3腾讯公司微信软件提供者的帮助行为
如果微信公众号使用者未经著作权人授权擅自上传作品则构成侵权，那么腾讯公司作为微信软件提供者对此侵权行为是否负有法律责任？依据《著作权法》和《侵权责任法》的规定，著作权侵权包括直接侵权和间接侵权，著作权间接侵权主要是帮助侵权行为，其构成要件包括帮助要件和知道要件。概言之，网络服务商即对明知或者应知第三人直接侵权而仍然为其提供帮助的行为承担帮助侵权责任。作为微信软件的提供者，腾讯公司本身不信息，仅提供平台为微信公众号使用者和用户提供即时信息的、传播和获取，其中既可能有取得著作权授权的作品信息的即合法信息的，也有未取得著作权授权的作品信息即违法信息的。显然，该平台除具有实质性的侵权用途外，还具有实质性的非侵权用途。所以，单纯的信息传播平台的定位，并不意味着微信软件提供行为一定就构成帮助侵权行为。帮助侵权行为的构成，还需要进一步考察软件提供者的主观心态，即对未经著作权授权作品信息的传播的软件提供行为是否知情。从腾讯公司微信平台公众服务协议内容来看，腾讯公司根据用户的投诉和举报，对涉嫌侵犯著作权作品进行事后的删除、屏蔽和断开链接。由此看出，如果腾讯公司在接到微信作品涉嫌侵权的投诉后没有及时删除、屏蔽和断开链接，则意味着对该侵权行为明知或应知侵权而仍然提供平台的帮助行为而构成侵权。换言之，腾讯公司只有在知道微信公众号未经许可使用侵权作品而没有及时采取必要措施，或者在接到著作权人的有效通知没有及时采取必要措施的情况下，其软件提供行为才构成帮助侵权。而在其他场合，软件提供行为则具有合法性。
4结语
微信著作权问题的探讨事关微信软件产品的健康发展。微信平台的信息是否构成作品，根本判断标准仍然是独创性标准。朋友圈内对微信作品的分享和转发应以合理使用制度规制，但微信公众号使用者对作品的上传和转发则需要著作权人的授权，实践中可通过著作权集体管理机构集中授权和收转报酬，腾讯公司对涉嫌侵权的投诉如果不及时采取措施，则可能构成帮助侵权。从现行法律法规出发，理清微信著作权问题，合理界定微信平台各方主体的行为，分析不同微信传播行为的合法性，在此基础上合理合法界定其责任，相信对于发展迅猛的腾讯微信来说，别有一番现实意义。
参考文献
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多媒体作品把传统的分属不同种类的作品结合在一起，使得各类作品互相渗透，大大改观了作品的复制、处理和修改能力。多媒体作品把信息技术与传播技术相结合，通过简单易行的办法得到已存储在数据库中的信息。多媒体作品是发明，也是创造，它符合知识产权保护的要件。与传统的媒体形式相比，多媒体作品的信息密度要大得多。这也充分表明了保护多媒体作品知识产权的必要性和重要性。
多媒体作品知识产权保护的法律归属
知识产权（IntellectualProperty），其原意为知识（财产）所有权，或智慧（财产）所有权，也称智力成果权。知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利。知识产权是一种无形的财产权，它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家的法律保护。知识产权主要有以下特点：1.独立性。即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可，不得行使其权利。2.对象是人的智力的创造，属于“智力成果权”。它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。3.取得的利益既有经济性质的也有非经济性质的。4.地域性和时间性。多媒体作品具备了知识产权的所有特点。多媒体作品是一种特殊的作品。作为一种作品，像其他作品一样，它是人的思想和情感的表达。多媒体作品的特殊性在于主要依靠计算机来表达人的思想和情感的符号，这种符号与其他作品所使用的符号不同，因而不能为人类识别，只能为计算机及其类似的机器识别。多媒体作品的这种基本属性，也影响到其著作权的归属处理。从我国计算机软件保护条例的有关规定中我们可以看到，一方面，和其他作品的著作权归属一样，多媒体作品的著作权应该属于开发者。另一方面，如果是合作开发的多媒体作品，其著作权的归属处理应遵照合作作品的著作权合同处理，不同点在于强调书面合同是处理该类作品著作权的基本依据。
多媒体作品的知识产权保护
侵犯多媒体作品知识产权的行为是指违反有关法律规定，对知识产权所有人专有权利损害的行为。侵犯多媒体作品知识产权的行为，与一般侵权行为应该有相同的法律性质和法律后果，但由于其侵害的对象不同，侵犯多媒体作品的知识产权行为具有自己独有的特征，如侵害形式的特殊性，侵害行为的高度技术性，侵害范围的广泛性，侵害类型的多样性等。多媒体作品的这些独有的特征，都会给其知识产权的保护造成一定的难度。对侵犯多媒体作品知识产权行为的构成要件，应该区分不同情况分别对待。对损害赔偿责任的承担应该坚持过错责任的原则，以过错为要件。之所以如此，主要是由于多媒体作品的知识产权具有无形性等特点，使得权利人的专有权范围被他人无意或者过失侵犯的可能性与实际机会要比其他物权的可能性大的多。也就是说，无过错而使他人多媒体作品的知识产权受损害，在某种情况下，具有较大的普遍性。事实证明，在多媒体作品知识产权侵权纠纷中，原告证明被告有过错很难，而被告证明自己无过错很容易。
由于多媒体作品的知识产权的维护具有一定的复杂性，因而也引起这个行业的高度重视。将多媒体作品作为文字作品受到著作权法的保护，已成为世界上绝大多数国家的通行做法。我国1990年《著作权法》将计算机软件列入著作权法所保护的作品，但鉴于计算机软件的特殊性，该法附则又特别规定了计算机软件的保护办法，由国务院另行规定。1991年5月24日，国务院第83次常委会通过了《计算机软件保护条例》，同年10月1日起施行。这是我国颁布的第一个有关计算机的法律。为了加入WTO和适应信息网络技术发展的需要，2001年12月20日，国务院重新修改颁布了《计算机软件保护条例》，并于2002年1月1日开始生效。2011年1月12日，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又联合了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》的大大加强了我国对多媒体知识产权的保护。
综上所述，尽管多媒体作品的知识产权保护有了一定的法律基础，但由于其作品的特殊性，操作起来具有一定的难度，这就要求从事这一行业的职业者自身要大力提高法律意识，不断增强依法保护自身权益的能力。同时，也要增强全社会尊重知识、尊重他人劳动成果的自觉性。（本文作者：司洁、张华 单位：石家庄医学高等专科学校）
法学意义上的数据库，是指按照特定的顺序或方法排列，并具有相互联系的数据信息的集合体。一般说来，数据库可分为电子数据库和汇编作品。前者是指按照一定数据模型在计算机系统中组织存放和使用的数据集合体，如法律检索软件；后者是指以传统印刷媒介为载体所表现出来的数据集合体，如民事案例汇编。随着数字化时代的到来，数据库可给社会提供大容量的信息，也能给其制作者以丰厚的利润回报，由此产生的纠纷也日益增多，而我国法律在对数据库提供保护措施方面却呈滞后状态，因此，对数据库的著作权法保护进行探讨，确有必要。
我们知道，独创性是作品获得著作权的基本条件，因此，判断数据库能否得到著作权法的保护，其标准就是看数据库是否符合著作权法要求的独创性。对此，我们可以从下述两方面进行考察：其一，组成数据库材料的选择。数据库的制作者通常根据制作目的，按照一定的标准选择所需的材料。如果该标准相对具有独特性，有制作者智力劳动过程的存在，则一般具有独创性；反之，如果标准相当简单、普遍，不同选择者所选择的结果类同，则不易表现出独创性。例如，建立一个关于法院新类型案件判决的数据库，数据库的制作者通过认真选择、考察并判断所选择的判决是否是新类型案件判决的过程，就可以体现出材料选择的独创性。但如果该数据库是法院民事案件判决的总和，则无论何人选择材料，其结果都相同，这个材料选择过程就没有独创性。其二，数据库的编排。制作数据库，都应具有编排过程，这样才能方便使用。如果编排是有系统、有方法地进行，则该过程就具有独创性。对于电子数据库而言，其材料编排的独创性主要表现在查询方法上，即数据库材料的查询方法须有特殊性，不同于常见的方法。如果编排的方法比较简单，不能表现出数据库制作者的个性，则没有独创性，例如只是简单的按时间顺序编排的目录表，按字目顺序编排的电话号码薄等，就属于这种情况。值得提及的是，数据库只要在材料选择或编排上具有独创性，就可得到著作权法的保护，而不必要求其在材料选择和编排上同时具有独创性。对此，《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips）第10条第2款即规定：“数据或其他内容的汇编，无论采用机器可读形式，还是其他形式，只要内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。”
由上可知，组成数据库的信息材料本身的权利状态，对数据库是否可以受著作权保护，不产生决定性影响，但也不意味这些信息材料丝毫没有意义。组成数据库的材料的范围非常广泛，其可以是具有著作权的，也可以是没有著作权的，诸如姓名、古代诗词、时事新闻等。对于由具有著作权的信息材料组成的数据库而言，其实质就是编辑作品，在我国可依据著作权法第14条的规定受到保护。在对这种数据库进行著作权法保护时，应注意以下几个问题： 1、由于组成数据库的信息材料具有著作权，因此，数据库的制作者必须经过信息材料的著作权人的同意，才能利用这些材料制作数据库。 2、这种数据库的著作权，是因为其制作者在信息材料的选择、编排上进行创造性的智力劳动而获得的，不是由组成的信息材料的著作权自然延伸而来的，这两种著作权具有分离性。 3、数据库的著作权与组成数据库的信息材料的著作权互相独立，行使其中一个著作权不能妨害另一个著作权，否则，即构成侵权。对于由不具有著作权的信息材料组成的数据库而言，这些材料本质不受著作权法的保护，但它们一旦组成数据库，而且数据库在整体上具有独创性，该数据库就可以受到著作权法的保护。
总之，对数据库进行著作权法保护，不同于传统的汇编作品的著作权法保护，其将传统的汇编作品的内涵予以扩展，并将电子数据库的特性旧摄进来，这样，数据库受到保护的条件不受组成数据库的材料必须具有著作权的限制，而是只要数据库在组成材料的选择或编排上具有独创性，就可受到著作权法的保护。
常鹏翱 常玉红
摘 要 广告作品的构成满足了著作权法要求的作品特征，但由于著作权法对作品保护期限较长，而广告又具有它的特殊性，因此侵权就屡见不鲜了。在广告活动中尤需注意对广告创造进行前期预防，广告创作中的著作权归属及依法使用他人的材料等方面。
关键词 广告 著作权保护 前期预防
广告历史悠久，早在3000多年前，鞋匠们尝试通过粘土板来宣传他们的服务内容。时至如今，广告已经愈发成为影响人们购买动力的强有力手段。到现今，广告无论是创意形式还是表现形式都发生了巨大的变化。它已从一种普遍的经营策略渐渐变成了充满风险的战略选择，从一种单纯的宣传手段转化为企业间综合实力的竞赛。值得高度注意的是，愈发完善的法律制度给广告业发展提供强有力保护的同时，不可避免的伴随着时隐时现的法律风险。
广告，是“商品经营者或其他社会成员有偿利用媒介向公众传播商品信息和其他信息，以达到自我表现目的的宣传形式。”对众多企业来说，特别对中小企业来说，广告可能是件费心费力的事情。一方面，为了取得良好的效果，广告在创意过程中力争求新求变，最大可能吸引潜在消费者的眼球。同时，又要尽可能避免潜在的法律风险，绕开层层迷雾，达到企业设定的既定目标。于是乎，广告就成了对企业智慧的一种挑战。
一、广告活动中的著作权保护初析
知识产权法分为著作权法、专利权法和商标权法。在产生创造性内容的广告
设计中较多的涉及到著作权保护。在以广告目标进行的广告创意、、、构思，广告中的音乐、语言、文字、图画等内容。
著作权法的保护对象是作品，一件广告若想获得著作权，其首先要成为著作权法意义上的作品，需符合相关法律、法规对作品的定义。《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”尽管《中华人民共和国著作权实施条例》第三条并未明确把广告列入受保护对象，但是，广告毫无疑问满足了著作权保护的可能性围绕一件广告作品而产生的著作权，其内容主要包括人身权和财产权两种，前者又主要分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；后者分为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及其他应当由著作权人享有的其他权利。
不容忽视的是广告还要受到著作权保护期限的限制，一件作品无论是在何时何地以何种方式表现，只有在其处于著作权的保护期限内，它的财产权利才收到法律的保护，当一件广告作品的存在已然超过著作权的保护期限，则对该作品就不存在侵害其财产权利的问题。
没有绝对的不受到限制的自由。为了维护全社会的公共利益，《中华人民共和国著作权法》规定了12种可以不经著作权人许可，可不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照该法享有的其他权利，以此进而对著作权人的权利进行了一定限制。
我国法律规定了侵犯著作权的多种情形，较为全面的以列举式的方式基本列出了侵犯著作权常见的情形。最高院和各地高院也出台了关于著作权责任的具体规定。
该规定确定了侵权赔偿数额应当能全面充分弥补原告因被侵权而收到损失。在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿。确定著作权侵权损害所得作为赔偿数额。确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（一）权利人的实际损失；（二）侵权人的违法所得；（三）法定赔偿。“侵权人的违法所得”包括一下三种情况：（一）产品销售利润；（二）营业利润；（三）净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权后果或者情节严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。同时，法定赔偿还应考虑作品独创程度、作品类型、合理许可使用费、作品知名度、市场价值、侵权人的主观过错。
针对广告而言，以广告方式使用文字、美术、摄影等作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告、产品说明书等，可以根据广告主的广告投入、广告者收取的广告费、广告制作者收取的制作费，以及作品的知名度、被告的经营规模、侵权方式和范围等因素综合确定赔偿数额。
上面所讲述的是当前中国法律、法规中对于著作权的认定以及广告等作品侵权行为赔偿的相关规定。
二、广告活动过程中可能出现的法律风险以及控制措施
（一）针对广告创造进行前期预防
广告是一种商业活动，主要功能是传递商业信息，亦针对目标消费者的诉求产品或者企业与品牌的信息，促销产品，并在实现广告传播信息功能的基础上，给企业、社会与消费者带来相应的效应。因而，广告传达的信息应该是真实有效的。在广告设计及制造过程中，为了避免其他企业今后能对自身广告的创造性内容进行抄袭以及不正当使用等侵权伤害，先期的预防性工作就显得格外重要。在其中，重中之重便是在广告中进行相应的警示或做出必要的标记，提醒公众该广告中的创造性内容收到相应法律及法规的保护等。
（二）广告创作中的著作权归属
作为广告主而言，即使他掏了钱，广告的著作权也不必然意味着归其所有。《中华人民共和国著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。除本条第二款规定外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”该法第十七条规定：“委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有约定合同的，著作权属于受托人。”其中“工作任务”，是指公民在该法人或者组织中应当履行的职责。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金，设备或者资料。
这意味着，当企业为制作广告而专门雇佣人员设计及制作时，通常著作权归该企业所有。但是如果是委托其他专门的广告公司来设计和制作广告，则必须在委托合同中就该广告的著作权归属予以明确。否则该企业会发现，即使为了这款广告该公司花费了再多的金钱，最终他们什么也得不到。因为不但该广告的著作权可能属于广告公司而且该广告中的很多材料的著作权可能也属于该广告公司，这样今后即使该企业想将这款广告或其中的部分材料投放到与此相关或类似的产品及服务中，也必须再次经过该广告公司的许可与授权。
因此，当企业与广告公司就广告的委托事项签订合同时，必须要确保该企业能够依据当前的合同得到对于该广告及其相关材料的最广泛的所有权和使用权。同时要明晰如下的细洁：该企业提供给广告公司的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用；第三方提供的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用；广告公司提供的材料，其著作权归谁所有，是否得到授权，今后是否可以使用。总之，要尽量确保当该企业要在今后使用该广告及相关材料时相关人员能够给予最大的方便和可能。
以上结合了当前中国法律、法规的规定对于在广告活动过程中可能存在的著作权侵权的风险与控制做了简要的分析。应当可以确认这样一个事实，创造性是广告可以生存和发展的灵魂，没有了创造性广告也就失去了其存在的必要性和价值。因此，著作权对于广告创造性的保护，也就是对于广告的今天和明天的守候。
其实就整个广告活动而言，侵害著作权的风险只是整个风险体系的一部分，其中还存在着其他一系列的潜在风险。例如，广告中的隐私权问题、广告中的对比性评价问题、广告中的良性与非良性竞争问题、广告中的商标使用问题等等。这些问题都是广告活动过程中会经常遇到但又存在着争议的问题。而这其中的每一个问题又都会牵涉到更多更新的领域，因此可以说对于广告及其他相关法律的研究将是一个长期而又有实际意义的工作，它将会在可预期的未来表现出更多的价值。
（三）依法使用他人的材料
在广告活动中，当使用他人拥有的材料时应当尽量避免侵害著作权的情况出现。什么是他人拥有的材料？简单的说，非经自身智力活动而产生的材料都是他人拥有的材料。这些材料中具有创造性内容的，就是他人拥有的并且受法律保护的材料或者称为作品。虽然根据上述的内容，在中国著作权的行使在特殊情况下受到限制的，但一般来说，作为商业用途中的广告，在使用他人拥有的材料或作品时，在绝大多数情况下，著作权人的权利是不受限制的。这种情况下就要求在整个广告活动过程中，无论是广告的设计、制作、还是，在使用他人拥有的材料时必须非常小心。这种小心体现在，使用他人拥有的材料前必须经过著作权人的许可或授权。否则这种使用将很有可能被认为是对原作品著作权的侵害，而不论该广告在性质上商业性广告还是公益性广告。
当然，确定著作权人的工作也是充满了风险的。首先就是一件作品是否能够很容易的被寻找到著作权人。中国在著作权的保护与管理上当前尚不能与西方发达国家想比，作为对著作权高效并低成本的集体管理形式在中国尚处在刚刚起步的初级阶段。当前的音乐作品与非音乐作品的前两分法分类管理模式存在很多的弊端。不过由于中国音乐著作权协会成立时间较早目前其自身模式较为成熟，因此对于音乐作品的著作权人查询较为容易。除此外，中国版权保护中心的非音乐作品的集体管理不太成熟，其下辖的中国文字作品著作权协会和美术、摄影作品著作权集体管理机构尚处于摸索阶段。因此除音乐作品外的其他作品的著作权人的查询则相对困难。其次就是著作权的权利完整性查询。这个问题与上述问题是密不可分的，正因为当前的著作权管理模式不完善，不但导致著作权人很难确定，同时也导致了即使确定了著作权人也很难确定著作权的权利完整性。这就不可避免的使用他人材料从事广告活动充满了风险。
同时，在使用他人拥有的材料从事广告活动时，还需要注意一些其他问题。比如，是否需要在该材料上标注著作权人的一些信息，是否可以对材料进行一些再加工或者处理，是否需要经过潜藏在该材料中的一些其他权利人的书面许可等。总之，只要在广告活动中使用了他人拥有的材料，那么就必须始终提醒自己，一切小心。
参考文献：
[1]吕国强.广告语著作权纠纷的法律思考.华东科技.1995(3).
[2]冯晓青.著作权法目的与利益平衡论.科技与法律.2004(2).
关键词：学校体育学 体育教案 作品 著作权 保护
一、问题的提出
著作权是知识产权中的一种权利。目前，教育界知识产权意识不强，未进行有效保护，侵犯知识产权的现象比较普遍，而受害方未得到知识产权法律救济。2002年重庆市语文教师高丽娅与自己所从教的小学之间的教案纠纷是我国首例教案著作权纠纷。原告诉称自己的44本教案本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案，并赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。此案的审理可谓一波三折，最后原告变更案由，以被告侵犯自己作品的著作权为诉讼理由才使本案最终审结并获胜。本案涉及到教案是否属于作品?教案是否是职务作品?教案本所有权与教案著作权之问的关系?等等。体育教案属于教案中的一种，同样属于著作权客体。笔者企图通过本文来唤起教育行政管理机部门、学校领导、体育教师的知识产权意识，切实保护体育教师的智力成果，激发体育教师的创新精神，进行创造性工作，以实现教学目标，提高教学质量。
二、体育教案的含义
体育教案(也称体育课时计划)是体育教师根据教学目标、教学对象、教学条件等实际情况设计出的教学基本结构和过程的书面表达形式。教案在相当程度上反映了体育教师所具有的体育课程教学理念，体现了体育教师对学习领域的有关学习水平目标及其内容标准的认识和理解，凝聚着体育教师对学习对象、教学条件、组织形式和方法等钻研的成果，在一定程度上表现了教师的教学风格。体育教案包括纸质教案或电子版教案、多媒体课件等形式。体育教案包含了教案格式、课时安排、教学目标、教学内容、教学手段、教学方法、板书设计、场地利用、教学组织、教学进程、运动负荷、课的密度、学习评价、体育绘图、录音资料、录像资料、摄影资料、学习资源、参考书目、体育作业等具体内容。
三、体育教案的著作权与教案本的所有权
1．体育教案具有著作权
著作权(也称版权)是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品依法享有的专有权利]。著作权所保护的不是作品的思想内容，而是表达该思想内容的具体形式，或者说，著作权是通过保护作品的表达形式来达到保护作品思想内容的目的。作品的著作权伴随着作品的创作完成而自动产生，无须履行任何注册登记手续。
(1)体育教案是受著作权法保护的作品
著作权法对作品的规定。著作权法及其实施条例没有对体育教案是否属于著作权法所保护的“作品”做出明文规定，但是，通过对相关法律的解读，可以判断体育教案属于著作权法保护的“文字作品”。
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条第一款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体品。”《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。中华人民共和国著作权法实施条例》第一章“一般规定”中第二条：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
依据以上法律条文，体育教案以文字(包含图形、图画、影像资料等)形式存在，可以复制、保存、出版。因此，体育教案无疑属于著作权法所说的作品范畴。同时，体育教案不属于著作权客体的排除领域。《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止}u版、传播的作品，不受本法保护。”《著作权法》第5条规定了不适用著作权法的作品范围，包括3类：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)
历法、通用数表、通用表格和公式。很显然，体育教案不在著作权客体的排除领域之内，可以适用著作权法进行保护。
体育教案是一个完整的作品，其中的每个部分如体育绘图、摄影资料、板书设计等可分别作为一个独立的作品来看待，都有著作权。体育教案的任何组成要素如图形、文字、照片、录音、动画、录像等都是作品，对其利用都必须符合法律的规定，否则就会造成著作权纠纷。
体育教案是受著作权法保护的作品。判断体育教案是不是作品，首先要看体育教案是不是具有独创性，其次要看体育教案内容能不能以有形形式进行保存、复制。
第一、体育教案具有独创性。独创性是指由作者独立构思完而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。
目前许多国家对于私人之间的通信、日记、律师的辩护词、法官的判决词等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性、艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。体育教师教案是体育教师对所教授的动作要领理解与表达，对教学时间、课的密度、运动负荷等合理的安排，是体育教师个性化的智力劳动成果，具有独创性。
新的体育教学改革更加强调尊重学生的主体地位，激发学生的创造精神，促使体育教师进行体育教学的创新，体育教师由传统的“由传统的‘经验辛苦型’向‘研究创新型’转变”。“年年重复旧教案”、“陈陈相袭老一套”的做法已经没有出路了，体育教案的编写必须兼顾诸多要素：教学对象——学生在性别、体育基础、兴趣爱好等方面的差异；《课程标准》实施后，国家不再制订、编写统一的教学大纲、教材，教师不可能“按部就班”、“照本宣科”地进行教学，必须对教学内容、教学方法进行选择、取舍、比较、综合；教学空间和形式开放，必须采取有效的教学组织形式；各地地理境气候的不同、教学器材设施条件的不足等客观现实需要体育教师开动脑筋，因地制宜等利用好体育教学资源；在“健康第一”的指导思想之下，许多体育项目需要经过改造后才能进入课堂，成为学生的体育锻炼项目；等等。这些因素决定了体育教师必须进行创造性地工作，教案设计要切合实际，实事求是。体育教案很个性化，它凝结着体育教师对体育课的教学经验和对某些问题的独特见解，优秀教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。总之，体育教案是体育教师独创性的无形智力成果。
第二、体育教案可以以有形形式复制。教案分纸质教案和电子版教案。体育教案以文字、图形、图画、照片、录音、录像等形式存在，具有知识产权的容易被复制的特点，可以以抄写、印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式进行复制、保存、出版。电子版教案的复制甚至无需成本，只需在电脑上点击“复制”和“粘贴”按钮就完成复制。非法复制的成本及其低廉，但给体育教案的著作权人造成的损失是巨大的。
因此，体育教案可以成为著作权法所说的作品，体育教师对其教案拥有著作权，任何单位和个人不能随便复制和出版，体育教师有权维护自己教案的版权。教育出版机构出版的体育教师教案书籍和名师教案不可以随便盗版复制。
(2)体育教案是职务作品
体育教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。
首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件，教案不属于法人作品。
其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权归属分三种情况：
第一种情况：由法律、行政法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。一般情况下，学校和教师之间对教案的著作权归属也没有合同约定。
第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权
归法人所有，按照当时的立法意图，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。教案显然不能归人上述作品。
第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归人本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。
综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。
2．体育教师享有教案本所有权
所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并依自己之意愿通过占用、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物之所有人之应享利益的权利。空白教案本是一种物品，具有使用价值，其使用价值通过教师撰写教案而不断被消耗，结果产生了一个新的物品——体育教案本，教师成为新物的所有人。一节课要写一份教案，教师凭借教案进行课堂教学，完成教学任务后，这份教案的使命就完成。随着教学任务的完成(通常为一学期或一学年结束)，教案本由学校所有的物品就变成了教师所有的物品，其所有权发生了转移，由学校“公有”变成教师“私有”。此时，教案本的使用价值主要是其所承载的无形智力成果——教案，而由原空白教案经使用转移过来的使用价值显得微不足道，可以忽略不计。从法理上讲，只有将教案本的所有权和教案的著作权相结合由教师享有，才能使教师切实享有著作权。在执行教学任务期间，教师作为教案的著作权人，享有除著作权法第十六条第一款规定以外的完全著作权，学校作为单位只享有有限的管理权和优先使用权，不享有所有权。学校对教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行为，不能改变教师对教案的所有权。教学任务完成后(体育教案完成两年后)，教师则享有完全的著作权。
另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的著作权人，教师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括请求返还原物、请求恢复原状、赔偿损失在内的民事救济。
学校在一定期限内可以行使管理的职责，对教案进行检查监督、质量评价、评优评先、优秀教案展示，但不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。当体育教师教学任务完成后，其职务任务就结束了，教案本也变成了教师的所有物。此时，学校对体育教案的利用要坚持平等原则、意思自治原则、等价有偿原则等民法基本原则。
四、体育教案著作权保护的建议
今后在著作权法修改时，要明确毁失著作权的(唯一)物质载体同样构成侵犯著作权，而在诉讼程序法当中则明确证明著作权物质载体非唯一性的举证责任由被诉的侵权人承担。
体育教师因教学或科研需要引用他人教案时要注明出处。使用他人体育教案要征求其许可使用，出版物中引用体育教案要取得许可使用权并支付一定数额的稿酬。
学校对体育教案进行评优评先实施奖励，鼓励体育教师认真备课，精tl,编写教案，努力提高教案质量，反对年年重复使用同一个教案的做法。通过体育教师智力劳动成果的肯定激发体育教师进行创造性工作，开创学校体育工作的新局面。
学校对体育教案实施有限管理。学校拥有在一定范围对教师教案的管理权力，但这种管理权力也是有限度的，那就是不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。学校随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案的行为是对体育教案著作权的侵犯，也是对体育教师辛勤劳动的漠视，学校应当承担因此而产生的损失。
体育教师对自己的优质教案可以出版，将自己的教学经验著书立说。
欧洲各国虽然多是大陆法系国家，但是在著作权保护期方面也各有千秋，其中大多数国家规定著作权保护期为作者有生之年加死后50年。但是在西班牙则是作者有生之年加60年，德国是70年。另外，在与著作权相邻接的权利的保护方面，期限的规定也不尽一致。早在十年前，欧共体法院（EuGH）的一个判决就已经使人们认识到了保护期上的差别给共同市场带来的妨碍。[注释]在该案中，原告是德国的EMI公司，它从一家英国公司受让到一著名英国歌星的作品的复制权和发行权，两家被告公司未经许可从丹麦将该歌星作品的录音带进口到德国销售。
原告指控被告侵权，而被告则申辩，它们在丹麦购得的是合法流通的录音制品，因为根据丹麦著作权法，有关权利的保护期已经届满。法官感到，在这种情况下支持原告就有可能违反《欧洲经济共同体条约》（EWG-Vertrag）的第30、36条关于货物自由流通的规定。[注释]但是最终欧共体法院还是判决原告胜诉。法院指出，由于共同体缺乏统一的规定，故有关文学艺术产权的保护条件依各国法律规定执行。?
该判决使欧共体委员会充分意识到，协调各国著作权保护期是实现无国界的统一大市场的必要步骤。于是他们便将保护期问题列入了协调议题。经过多年的酝酿和磋商，终于形成了《协调著作权和某些邻接权保护期的指令》（简称《保护期指令》或《指令》）。[注释]该《指令》于1993年10月29日获共同体理事会批准。?
《指令》共14条，它不象其它指令那样分为若干章，但是照例有一个长篇的序言。序言阐明了《指令》产生的背景和目标。根据其规定，可以看出其基本原则：（1）全面协调著作权和邻接权的保护期以及保护期的起算标准；（2）向上协调（Hamonisierung nach oben），即促使保护水平较低的成员国强化保护，向保护水平高的国家看齐；（3）尊重已取得的权利；（4）维系著作权及其邻接权之间复杂的平衡关系。[注释]?
现将《指令》的主要内容介绍如下：?
一、著作权的保护期?
1.《指令》第1条第1款规定，文学艺术作品的保护期为作者有生之年加死后70年，该保护期不受作品合法公之于众的具体时间的影响。这个规定是《指令》
最重要的协调成就，也是向上协调的精彩之笔，它把原来德国国内法规定的保护期“欧洲化”了。由于这是《指令》的核心问题，故在起草阶段曾经众说纷纭。对于这个最终的立场，《指令》序言的第5段指出：“《伯尔尼公约》当初确立的作者有生之年加死后50年的保护期的目的在于，保护作者及其后来两代人的利益。
随着共同体内人均寿命的增长，这样的保护期已经不能包括两代人了。“对此，许多学者表示怀疑，[注释]因为随着人均寿命的增长，作者本身寿命也在延长。因此著作权在作者有生之年获得的保护已经得到了相应的提高；另外，著作权合同实践业已表明，在不少情况之下，保护期长短对于作者本人的利益没有什么必然的联系。?
相反，倒是序言第9段的解释更具有说服力，即协调不应该影响权利人目前在共同体内已经得到的保护。这包括已享有的保护期不应该因为共同体的协调活动而缩短。否则的话，就会被视为对私有财产的剥夺，会在成员国导致宪法诉讼。
在坚守这条原则的条件下，如果选择各国普遍采用的较短的保护期，则不可避免地会给共同市场的形成带来延迟作用。因为为了保护既有保护期较长国家的权利人已享有的权利，就必须在《指令》中为他们设立特别的过渡性的规定，即保证他们的权利如期享受下去，直到终止。这样的结果等于是使协调目标的实现至少推迟70年。相反，采用成员国中最长的保护期则可以免去这一项麻烦。?
可见，作者有生之年加死后70年的保护期的普及，主要是出于实用主义的考虑，至于它是否必要，仍然值得推敲。[注释]?
由于《指令》规定的保护期不受作品发表日期的影响，这使得少数成员国中关于作者身后发表作品的规定必须废除。例如，《德国著作权法》第64条第2款曾经规定，在正常保护期即将届满前十年之内发表的作品，其保护期从发表时起延长10年。法国、荷兰更规定，身后发表的作品普遍享有50年的保护，而不受正常保护期届满的影响。?
2.关于合作作品的保护期，《指令》采用通例，即依最后去世作者的死亡时间来计算（第1条第2款）。但是由于各国对合作作品本身有不同的理解，故这种规定的协调作用是有限的。例如，有的作品是由多人创作的可以单独使用的数个部分组成的，它们在德国不被视为合作作品，而被称为“作品联合”（Werkverbindung），其各个部分的保护期单独计算。但是，这样的作品在法国则可能被视为合作作品。?
对于匿名或假名作品，其保护期终止于它合法公之于众后第70年。但是在以下两种情况下，保护期仍依前述一般规定计算：（1）虽用假名但作者身份明确者；
（2）匿名或假名作品在上述期限内，作者公开身份的（第1条第3款）。?
在法国和西班牙著作权法中，规定有所谓“集体作品”（Kollektivwerke）-主要是指报纸、杂志和百科全书等。为了照顾这些国家，《指令》第1条第4款特别规定：成员国若有关于集体作品或法人作为著作权人的规定，则在具体的自然人作者身份不公开的情况下，其保护期按前款规定计算，即自发表时起70年。该规定不影响那些身份明确的作者对其作品著作权保护期的普通计算法。?
如果作品是多卷、多部或逐次发行的，则其各个部分分别单独计算保护期，从其合法公之于众之时起算（第1条第5款）。对于未依作者死亡期计算保护期的作品，若其创作完成之后70年之内未合法公之于众的，则不再受保护（第1条第6款）。?
3.电影作品或视听作品的保护期，终止于下列四种人中寿命最长者死后70年：主导演、剧本作者、对白作者以及专门为有关作品谱曲的作曲家（《指令》第2条第2款）。值得一提的是，在起草《指令》时，曾有学者建议采用瑞士1992年10月《著作权法》的模式，即统一按主导演的死亡期来计算电影作品的保护期。
这个方案显然更容易操作，可惜它最终未能够被采纳。[注释]? 除了保护期以外，《指令》还对有关电影及视听作品的其他实质问题作了些协调。其第2条第1款规定：“电影或视听作品的主导演是其作者或作者之一。成员国得将其他人规定为作者。”由于前一句是强制性的，这就意味着英国和那些受英国法影响，历来规定制片人为电影作者的国家，如爱尔兰、卢森堡、荷兰等必须在这个问题上适当地向大陆法系靠扰。当然，同款后一句使它们能保持原有的传统。?
另外，《指令》还对摄影作品的保护期作了明确的规定，即按第1条的方式计算，为作者有生之年加死后70年。同时，《指令》还规定只要照片是作者自己智力创作的结果，就应作为作品受到保护，此外，不能附加诸如艺术价值或者使用目的等其他任何标准（第6条及序言第17段）。[注释]
二、邻接权的保护期?
1.传统邻接权是指1961年10月26日缔结的《罗马公约》保护的邻接权，它包括三项，即表演者的权利、录音制作者的权利以及广播组织的权利。欧盟在著作权法的协调过程中逐渐扩大了邻接权的范围。其中最初的突破体现在1992年11月19日制定的《出租权指令》对电影制片者邻接权的规定上。?
《保护期指令》沿袭了这一规定，并又向前迈出了一大步。除了上述四项而外，《指令》确认的邻接权还有：身后作品的出版者的权利、学术版本出版人的权利以及对简单照片的保护等。这个格局在很大程度上吻合了德国现行法对邻接权的保护。“[注释]
对于头四种邻接权（即表演者、录制者、制片者以及广播者的权利）《指令》
第3条规定保护期统一是50年，起算时间分别是演出、首次录制和首次广播。但是如果有关演出的录制品、有关录音制品以及有关电影在上述50年保护期内合法地公之于众，则其保护期止于其首次公之于众之后50年。在这种情况之下邻接权的保护期被延长了，等于从表演、录制到公之于众的时间再加上50年。?
通过上述规定，邻接权的保护期被提高到过去普通著作权的保护期水平。当然，这是在《指令》将著作权保护期提高到70年水平的前提下实现的。因此，仍然可以看出欧盟立法者维护著作权和邻接权清晰界限的用意。?
2.但是《指令》对于另外三种邻接权保护期的规定比较特别。其第4条规定，首次合法地将一未曾公开、且保护期已经届满的作品公之于众的人，从公之于众时起享有25年与作者的财产权利相应的保护。这项制度源于《德国著作权法》第71条，两者的区别在于德国法中的该项权利只因出版而产生，而依《指令》则除了出版以外，公开再现作品也能产生这种保护。[注释]
《指令》第5条规定对评论和科学版本的保护期最高不得超过30年。这一条也是源自德国，其样板是《德国著作权法》第70条。[注释]区别在于德国法规定的保护期是25年，而《指令》允许保护到30年。该项制度的目的在于保护学者对既有的、不受著作权保护的文献的整理、评注成果。?
对于不具有作品性质的照片的保护，《指令》没有具体的内容，第6条第2句只是规定：“成员国可以规定对其他照片的保护。”这表明成员国如果选择建立这种邻接权，那么在权利的内容和保护期方面都可以自作决定。[注释]
值得一提的是，最后两种邻接权，即对学术版本和非作品性质照片的保护虽然也都以德国法为标准，但是还不能说它们已经“欧洲化”。因为对这两项制度，《指令》没有作强制性要求，它允许各国自行取舍。因此，它只是对德国现有规定的一种认同而已。?
三、《指令》的溯及力
1.对于《指令》的溯及力，立法者有多方面的考虑。如果不赋予其溯及力，也就是说它只适用于自其生效以后才出现的作品和邻接权客体，那么它将使《指令》的协调作用远远的往后推迟。因此，这种方案完全不能接受。相反，如果赋予《指令》全面的溯及力，即不管一客体是否在一个或一些成员国已进入公共领域，都一律适用于新的保护期。这样就会使许多权利“复活”（Wiederaufleben des Schutzes von Werken），会对许多已经自由使用有关作品的第三人的既有利益形成冲击。[注释]
欧盟的立法者选择了折衷方案，即《指令》规定的保护期只适用于那些在其生效时（1995年7月1日）仍在至少一个成员国受到保护的著作权或邻接权（第10条第2款）。也就是说，只要在一个成员国仍受保护，那么该权利立即在所有其它成员国复活，享受到《指令》规定的保护期。毫无疑问，这只有利于那些原来规定有较长保护期国家的权利人的利益。以一项德国作品为例，如果其作者已经去世62年，那么它在其他成员国均不再受保护，因为它们的保护期最长只有60年，根据国民待遇原则，德国作品在它们那里也只能受到最高60年的保护。但是，由于该作品在德国仍然受到保护，故随着《指令》的施行，它又在其他成员国复活了。那么，保护期较短的成员国的权利人可否在德国享受国民待遇，受到70年的保护呢？答案是否定的。根据《公约》第7条第8款，保护期方面的国民待遇原则受到严格的限制，即以作品起源国较短的保护期为准。这就使得来自50年保护期国家的权利人在70年保护期国家只能享受50年的保护，因而只能望《指令》兴叹。
2.然而，极具讽刺意义的是，在《保护期指令》获得通过的前几天，即1993年10月20日，欧共体法院作了一个堪称里程碑性质的判决，这就是著名的Phil Collins案。[注释]
该案发生在慕尼黑第一地区法院（LG Muenchen I）。原告是一位名叫Phil Collins的英国歌星和作曲家。被告是一家叫Imtrat的唱片经销商。被告在德国销售的一张CD盘中包含了原告在美国的演唱会录音，却未经过原告的许可。原告要求法院禁止该唱片的发行。根据《德国著作权法》第96条第1款和第125条第1款的规定，若是德国表演者的表演，无论在哪里举行都会受到保护。然而，根据该法第125条第2至6款的规定以及德国最高法院、联邦的解释，外国表演者的表演只有发生在德国境内才受保护。但是，这是否违反了《欧洲经济共同体条约》第7条第1款关于禁止歧视外国人的规定呢？地方法院没有把握，便中止诉讼，请求欧共体法院解释著作权是否适用《条约》的规定。对此，共同体法院作了肯定的判决。?
对于该判决的冲击力，曾有学者试图加以限制，以维护《伯尔尼公约》第7条第8款的效力。但是很快占绝对多数的观点都认为，禁止歧视原则也同样适用于著作权、邻接权保护期方面的规定。这样的结果是，共同体其他保护期较短的成员国的权利人在德国获得了完全的国民待遇，即同样享受到了70年的保护。相应地，他们的权利也能够依《指令》第10条第2款在整个共同体市场内复活。这样，《指令》实际上背离了其制定者的初衷，获得了完全的溯及力。?
四、结束语?
1.在整个著作权法律制度中，保护期的规定似乎是比较简单的，欧盟协调保护期的过程及其结果《保护期指令》的内容却揭示出了保护期问题后面错综复杂的关系。它既涉及到各国的既有规定、地区条约的要求以及国际公约的规定，又涉及到维系著作权制度内部平衡的问题，例如著作权和邻接权之间的敏感关系。《保护期指令》在将注意力集中到保护期上的同时，也兼顾了一系列的相关问题，例如摄影作品的构成条件、电影作品的作者以及新的邻接权的创设等。这些规定使它既保持了与既有著作权各项指令间的协调，又在实体法律方面取得了更新的进展。因此，对欧盟各国著作权制度的影响将是十分深远的。?
2.《保护期指令》在很多具体的规定上，都十分注重和既有的国际著作权公约保持协调，其中主要是和《伯尔尼公约》和《罗马公约》的协调。有的方面也兼顾到了世界贸易组织范围内的TRIPS协议的规定。这一方面表明，建立于上个世纪的著作权制度的基本框架仍有很强的生命力，另一方面，也表明欧盟立法者实际上将成员国著作权法的一体化视为世界范围内著作权法协调的一部分。欧洲学者们对于共同体著作权法协调活动在共同体外产生的影响也十分关注。?
