时间：2023-01-21 03:36:38
在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。
法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。
一、法律推理在法律适用中的作用
推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。
在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。
为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。
二、形式推理（分析推理）的主要形式
在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。
与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。
例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180 条（1997年《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。
从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。
形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。
在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实际上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。
形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比（法学上统称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）
类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。
在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。
以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。
三、形式推理中的谬误
常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。
形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。
四、实质推理的必要性和主要形式
形式推理（分析推理）在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。
例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。
因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。
如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”（《论法的精神》）或者象现在流行的一种看法：可以用电子计算机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。
法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。
我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到诸如人道主义等价值。
一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。
在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。
第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。
在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。
在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。
从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断；第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。
在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。
当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷;二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于:(1)价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。(2)适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况:“法律没有提供解决问题的基本原则;法律规范本身相互抵触或矛盾;某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。”亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。(3)具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辩证推理的方式。辩证推理的具体方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。(4)价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。
实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征:其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层、更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据“一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。
一、实质法律推理的合理性
实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为:“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”，认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向;若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。”而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。
实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题;不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的;此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件;或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。
但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。
二、实质法律推理的主要表现形态
实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为:其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种:一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的;二是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益;人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。
特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果:如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气;如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定:民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。四、实质法律推理的运用范围和限度实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。
通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定;或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突;又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合”的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说:(1)法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理;(2)对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断;(3)适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。(4)实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。
任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。就实质法律推理适用的领域来看，实质法律推理主要运用于民商事司法领域。因为，民商事法律规范一般都会在总则部分规定其适用原则，如《民法通则》规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”;“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，等等立法中对实质正义的考量，都为实质法律推理在民事司法中的运用奠定了基础。而且，民商事活动的高度复杂性以及对民事活动对公平正义的渴求，决定了仅仅通过形式法律推理是无法完全解决形形的民商事案件的，因此法官在案件裁断中运用实质推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顾行政法的合法性、合理性和效率性等原则，决定了对行政行为的合理性判断，必然会留给法官，故行政案件审判中实质推理也无法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原则的确立，严格禁止类推适用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，绝对排除实质的法律推理。但是，在量刑方面，由于我国刑法对法定刑的刑种、量刑情节和量刑幅度上都有相当自由裁量空间，所以，法官在量刑中则不可避免地会运用实质法律推理方式，以实现其心中的司法公正。
法律推理是法学理论尤其是法哲学中的一个重大课题,法学界和逻辑学界一直十分关注对法律推理相关问题的研究。在我国的研究传统中,一直把法律推理作为一种形式逻辑的推理进行讨论,演绎三段论对法律推理有效性的保证是法律推理的重要表征之一。但是,随着我们对法律推理各个环节的展开研究,以及逻辑学自身的发展,越来越多的学者开始提出或赞成法律推理是一种非形式逻辑的推理活动。 问题的讨论从法律推理的基本特征开始。1832年,奥斯丁著名的《法理学问题》中明确主张了法律命令说,把确定性视为法律的生命,认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的,法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将明确规定的法律适用于案件真实。[1]38在这样的观点下,法律推理呈现出严格的形式推理①特征,以成文法的法律规范或司法先例为大前提,以案件事实为小前提,推导出司法审判的结果。三段论中的各项规则被严格保证,前提真,推理正确,结果也必然为真。 问题在于法律和法律推理所面对的研究对象不仅仅是确定的法律规范,事实和价值层面的问题同样必须解决。在多个不同的维度下,如何保证大小前提为真不是形式逻辑能够解决的问题。法律推理应该是一个系统的概念,它既包括选择法律规范,又包括确认案件事实以及把法律规范与案件事实结合起来并从中得出法律裁判结论的整个推理过程。在大量的法律案例中,我们面对的是不可重演,甚至不能模拟的过去完成时的行为链,任何新的证据都可能颠覆原有的结论,即三段论小前提的确证性不能被充分保证;另一方面,不同的环境、时间和地点,不同的文化习俗和价值取向,会让法官们在不曾有明确法律规定的新问题前作出这样或那样的不同判断;或者在面对多个可以适用于同一情形的法律规范面前,作出这样或那样的不同选择,甚至是相互抵触的选择,即三段论大前提的确证性也不能被充分保证。当一个三段论的大小前提都被我们质疑的时候,这个三段论结论的有效性也变得没有任何说服力。博登海默也指出,“形式逻辑在解决法律问题时只起到了相对有限的作用。当一条制定法规则或法官制定的规则———其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明———对审判该案件的法院具有拘束力时,它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面,当法院在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时,三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”[2]517 经典的演绎逻辑具有单调性(monotonic),它假定了一个所有有效推理的完备集。即对一个有效的演绎推理来说,不管你增加多少个新前提,结论仍然保持有效,即使是增加了一对矛盾的前提到前提集中,其结论有效性也不会改变。但是作为实践推理的法律推理则是非单调的(non-monotonic),即如果加入新的信息会让推理所处的情形发生变化,原有的结论也将随之改变,正如我们上面对三段论大小前提所分析的情况。法律推理的这种非单调性特征表达了法律推理既要求推理过程的逻辑有效性,又要求推理内容合理真实,而这是形式逻辑不能解决的,必须引入非形式逻辑的研究。 非形式逻辑(informallogic)是相对于形式逻辑而言的,前提可接受性和联结充足性是非形式逻辑的两个核心概念,而这两个概念也正是法律推理所必须关注的焦点,在这个意义上非形式逻辑具有认识论的性质①。非形式逻辑关心推理和论证的建构问题,强调对推理和论证的评价。非形式逻辑与形式逻辑研究的区别还表现在语义、语形和语用层面上。形式逻辑的研究是基于语义或语形的考虑,而非形式逻辑则是基于语用的考虑,强调解决实际、具体的问题,其对象是实践性的。非形式逻辑不仅关心从形式方面对概念、命题、推理和论证的研究,更关心问题的实质内容,具有具体、灵活性。 本文认为法律逻辑在本质上是非形式逻辑的,当然它可以用形式化的工具去刻画,也可以针对某些算子建立完全形式化的系统。非形式逻辑与形式化方法并不是对立的,非形式逻辑中也可以出现形式化的讨论,因为形式化只是一种逻辑方法,对于一个非形式化逻辑对象理论加以形式化意味着:(1)要用逻辑语义学方法对其重建;(2)要构建一种语法足够丰富的单义的人工符号语言,使之能够精确地表达其全部可能的不同的逻辑形式;(3)要选择有限的合式公式组成其形式公理集,并选择其合式公式的有限多变形规则组成其非空推理规则集;(4)对于所构建的形式系统做出其是否具有可靠性、协调性和完全性等元逻辑性质的讨论[3]310。这种方法既可以出现在形式逻辑的研究中,也可以应用在非形式逻辑的研究中。非形式逻辑之所以是“非形式的”,主要有两个方面的原因:其一,它不依赖于形式逻辑的主要分析工具———逻辑形式的概念;其二,它不依赖于形式逻辑的主要评价标准———有效性。非形式逻辑所关注的是自然语言的推理和论证,而不是形式逻辑关注的人工语言的推理和论证[4]。 法律逻辑研究试图探讨法律职业者如何分析问题、建立推理、论证其裁决结论等,这中间面对的法律问题、社会问题甚至心理问题千差万别。法律推理中存有确定前提下直接运用推理得出结论的情况,但那只是法律推理集中很小的一个部分。更多的情况是推理者不能找到确定性要素,没有明确适用的法律规范;或者多个规范都可以适用,但其中存在明显差异或矛盾;没有直接证据提供;不断出现新的证据质疑甚至原有的推断;不同地区或人群对同样事件有完全不同的心理感受和理解等等都是推理者经常要面对的情况。一个非单调性推理过程的构建,对已有推理的检验和评价也都是法律推理的应有内容,而这些更呈现出非形式逻辑的特征。我们举两个案例看看: 案例1:在某居民小区中,物业管理公司和居民之间签订的物业管理合同中有这样一个条款:“除非住户家中发现了白蚁,否则不能免费领取高效灭蚁灵”。物业管理公司的目的很明确,即如果住户家中没有发现白蚁,就不能免费获得高效灭蚁灵,以免灭蚁灵的过度领取。但是,当某住户家中真的发现白蚁时,物业管理公司就一定会提供免费的高效灭蚁灵吗?如果严格执行合同的条款,物业管理公司完全可以不提供高效灭蚁灵,因为条款本身是一个必要条件命题,表达的是一种无之则无的推理过程,其推理有效式为否定前件式和肯定后件式,即当没有发现白蚁时,推出一定不能免费领取高效灭蚁灵;当已经免费领取了高效灭蚁灵时,推出一定是发现白蚁了。而由住户家中发现了白蚁,不能演绎的推出任何有效性结论。即使住户把物业管理公司告上法庭,如果法官严格按照形式逻辑的推理规则,也只能判物业管理公司胜诉。#p#分页标题#e# 这样一个演绎推理的结果小区住户一定不会接受,他们会觉得在发现白蚁的情况下,物业管理公司提供相关的药物是其基本的责任或义务,如果说条款中有什么表达歧义和问题,也是住户们被物业管理公司欺骗的结果。在实际法律案件中,法官们也决不会只考虑条款本身的逻辑推理问题。一般人对涉案条款的理解和预期、对消费者的保护、物业管理公司的责任和义务、合同中的诚实信用原则等等问题都将是法官在裁决此案时必须考虑的因素。此案的结论绝不仅仅是进行一次形式推理那么简单。 案例2:2007年,全国各地先后有数百名消费者向当地法院脑白金违法宣传,欺诈消费者。问题的起因来源于这些消费者在购买“脑白金”产品前看到产品外包装上明确注明“脑白金里有金砖,上海老凤祥打造99•99%金砖,价值5000元”的字样,但购买产品后发现包装内却没有金砖。于是认为脑白金的销售方和生产方有虚假宣传,欺诈消费者的行为,所以将其诉至法院。 各地法院做出的判决结果不尽相同。判决原告胜诉的法院认为:原告作为普通消费者,凭借该项文字的表述内容,足以产生凭借其购买脑白金这一商品的行为而获得价值5000元金砖的这一内心确认,但没有证据显示本案存在原告从被告所销售的脑白金商品中可以获取金砖的可能性①,被告在没有金砖获取的可能性的情形下,任其销售的商品标有“脑白金里有金砖,价值5000元”的字样,被告故意告知上述虚假信息,致使原告做出了购买脑白金的错误意思表示,认定被告的行为为欺诈。判决原告败诉的法院认为:虽然在原告购买的“脑白金”产品外包装上没有明确注明“脑白金里有金砖”是指有奖销售活动,但包装盒上显示了金砖的纯度和价值,原告认为“脑白金里有金砖”即是指在任何情况下购买“脑白金”产品的消费者均可得到黄金,按此理解则被告生产和销售“脑白金”不但不能获利,反而会造成巨额损失,这种解释既与交易习惯不符,违背了商品经济活动的准则,又明显不符合情理,也有违《中华人民共和国民法通则》第四条所规定“自愿、公平、等价有偿和诚实信用”的法律原则,所以认定被告的行为不构成欺诈。 分析上述案例我们发现,无论法院最终判决的结论是谁胜谁败,但判决过程决不仅仅是形式逻辑所能解决的问题,被告行为对原告所引起的内心感受、不同证据的采信、一般交易习惯、商品经济活动准则、诚实守信法律原则等都是决定案件走向的重要因素。法律推理过程实际上是一个包括认知、心理、情感、偏好等多种因素的复杂的操作过程,而这些因素在推理过程中的参与正是法律逻辑的非形式逻辑特征体现。 法律活动中的推理和论证并不像形式逻辑所希望的那样具有明确性、一致性和完备性,法律逻辑作为以法律推理、法律论证为特定研究对象的学科,具有其特殊性。首先,法律逻辑是体现法律职业者独特的思维特征,法律推理的目的是寻求利益冲突的最佳解决办法,最佳解决办法有时并不等于完全正确的办法。所以,法律逻辑并不是将形式逻辑简单地应用于法律。法律具有实践理性,法律职业者的思维不能完全形式化,正如同波斯纳所言,法官不可能像一架自动售货机,“上口投入法律条文和事实的原料,下口自动地输出判决的馅儿,保持原汁原味”[5]29。其次,人们关注法律活动中的法律推理,主要关注的不是形式结构,而是推理的构建活动,亦即它的前提如何建立的问题。正如库德里亚夫采夫所言:“定罪时,主要的困难不在于从两个现成的前提中推出结论,而在于解决为了建立推理恰恰是应该掌握什么样的前提。建立三段论的规则没有回答这一问题。”[6]165第三,法官在司法实践中会遇到许多复杂情况,例如,对于具体案件而言,法律没有规定或无明文规定,法律规定存在缺漏;已有的法律规定含混歧义或笼统抽象;法律规定之间相互抵触,自相矛盾;直接适用法律规定会造成与立法意图或法律精神相违背的结果;直接适用法律规定会造成与社会公平正义相违背的结果等。面对这些情况时,法官需要设法消除法律中的模糊和矛盾,综合各方面的情况,在已有法律规范和法律精神、公序良俗等众多因素中寻找解决问题的途径。这些途径涉及到的更多是法律内容、行为事实和价值选择,形式逻辑不能关注和解决这些困难。 上述分析彰显了法律推理的非形式逻辑特征,也论证了法律逻辑应该定性为一种非形式逻辑的学术观点。就像波斯纳所说:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑———数理逻辑和谓词演算之类的;那些是吸引另一类人的逻辑。”[5]572
一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：
一、法律推理的与审判价值功能
法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。
法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。
法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。
我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。 为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，[1]进行必要说明：
2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月 29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告起诉要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析
由于我国法研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重了公正司法的现象。”[2]在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。[3]
该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。
司法实践中法律推理运用存在着的问题：
1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。
2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”[4]“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。[5]
4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。
另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。[6]当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。 [7]
产生上述问题的原因
1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。
2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。
3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”[9]虽然我国无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个体制中，法院独立、法官独立难以被所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。
5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+ 案件事实= 判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。
6、忽视了法律推理的和。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和基本不熟悉。
三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威
法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。
由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：
第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。
第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。
第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。
实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”[10]，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。
四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并并借鉴判例法国家在法律中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。
2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”[11]不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。 [12]德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。
以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
而以厄尔为代表的多数法官则认为：对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规定与法律背后的立法意图是一致的。厄尔法官认为，假设纽约遗嘱法的制定者意图让杀人犯继承遗产，这是荒唐的。德沃金先生认为，就埃尔默案而言，纽约州的立法者当时很可能根本没有预料到杀人犯可能继承遗产的问题，他们既不想要让杀人犯继承遗产，也想不到不让杀人犯继承遗产。厄尔法官奉行的是“中间性原则”，即在理解法律的含义时，不能依赖孤立的法律文本，而必须坚持法律的普遍原则，这个普遍原则应当是建立在立法者广泛尊重传统正义原则的基础上。根据这个观点，多数法官的意见是：在任何地方，法律都尊重下述原则：任何人不得从自己的错误行为中获得利益。所以，遗嘱法应该被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。
但是我们也应当认识到虽然原则性条文对于规范性条文具有补充和矫正的作用，如法官过多地运用原则性条款进行衡平性裁判也会使法律失去安定性。因而只有在原封不动地适用规则性条文会带来不公正的判决结论时，才能适用原则性条文。
注释：
[1]、参见江苏省高院审委会主办《参阅案例》，2005年12期（总第35期）
[2]、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年6月版，第2页。
[3]、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版，第2页。
[4]、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版，第441页。
[5]、解兴权著，《通向正义之路－法律推理的方法论研究》，政法大学出版社2000年3月版，第2页。
[6]、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版。
[7]、王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究（下）”，《中国法学》1998年第3期。
[8]、王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版，第12页。
[9]、苏力，《判决书的背后》，《法学研究》2001年第23卷第3期。
[10]、王利明著《司法改革研究》法律出版社2000年版，351页。
1、推理概念
在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”《现代汉语词典》，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。
亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。
辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。
综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。WWw.133229.COM
2、法律理由与正当理由
理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。” [英]l.乔纳森？科恩著：《意义的多样性》。
在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。（还有人认为，大陆法系的上诉法院进行法律推理，初审法院不进行法律推理）
在法律推理中，法律理由（legal reason）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解：
首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程” [美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成” [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。（诺内特、塞尔兹尼克）
其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”（acceptance）、“公认性”（recognition）的判断。（neil maccormick， legal reasoning and legal theory）这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。
再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”（neil maccormick， legal reasoning and legal theory）。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。（法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。）弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。[美]l？m？弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书公司1991年版
最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为（美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》） “论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” kent sinclair， “legal reasoning： in search of an adequate theory of argument”， californialaw review， 59， pp.821-58. （1971）。
法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
3、法律推理与司法推理
法律推理（legal reasoning）与司法推理（judicial reasoning）的关系，可以概括为以下几点：
第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵（turin）大学法学家norberto bobbio考察，legal reasoning是从⑴law of reason（理性的法律） 和⑵legal reason（法律推理、法律理由）这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格结构或形容具有“理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律（恶法）。它强调 “理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的（理性动物）――人，人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。
第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策（裁决）（decision-making in the court）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。（英国肯特大学法学院steve.pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。）这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。
第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。” 沈宗灵著：《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性（陪审团－）。
5、司法推理与司法解释
司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：
第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。
伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。p.沃尔格伦（wahlgren）， automation of legal reasoning： a study on artificial intelligence and law， kluwer law and taxation publishers， deventer boston 1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。” （[英]哈特著：《法律的概念》）美国现实主义法学家格雷（有更极端的说法）认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：《法律是什么？》格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，虽然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。
德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。 按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。 朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’” 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”。沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版 这说明，法律解释中包含着推理活动，法律推理中包含着解释方法。
第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审判技术的区别。
司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点（《民法解释学》），乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。
法律解释具有价值取向性，是因为作为一种审判技术，它不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱离开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。因此，我认为，在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。
（二）法律推理的活动分析
对法律推理只作概念分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。
1、法律推理活动的实践性
法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。
休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。” [英]休谟著：《人类理智研究》
从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。
2、法律推理活动的理性特征
从活动角度分析，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。
法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与“民意”有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体“民意”。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。” [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》
与法律推理方法中形式推理和实质推理的二分法相对应，法律推理的理性也可分为形式方面和实质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的实质理性（substantive reason）问题。他将意图（will）、自然意义（natural）、主义（doctrine）和实用（utility）称为合理性（rationality）的四种模型。哈里斯关于合理性的这四种模型虽然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其《法律帝国》通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案，就是法律存在于对我们的整个法律实践的最佳运用之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的阐释之中，而“法律推理是建设性阐释的一种运用”。德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则具体化，最后推出解决问题的规定。
麦考密克在论述大多数存在着法律问题争论的案件中运用演绎推理的局限性时提出，当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候，将会出现 “相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题。推理在这三种问题中的关系是，按正规审判的要求形成限制，以及按一贯性和一致性的要求实现限制。在这些限制中，推理是结果论的；无论意愿如何，只要它是由法律原则新创立的或与类比推理产生的法律规则，它们就都在没有现成法律规则的情况下成为法律所允许的结果。一致性意味着，一个特定的规则是否合法地具有相关性，两个规则中选择哪一个为成文法的不同解释所允许，都要求规则不能和制度中的其他规则相悖，否则便是不能接受的。哈里斯说：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它视为只有诉讼程序才具有的特性。”例如，民法处理邻里关系的原则，使你可以理性地预见自己的职责，即你的不关心或不履行法律责任的行为可能会伤害自己的邻居。
法律推理之理性特征向强调法律推理权威性而坚持法官是唯一推理主体的学说提出了挑战。有学者用弗里德曼的“权威论证观”来论证法律推理“是特定法律工作者的权威性证成方法”，因而认为“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判决活动中的主体，只有他们作出的推理才是权威性的。” 其实，在法庭上，控辩双方律师的推理和法官的推理究竟何者具有权威性，并不是以其身份来划定的，而是以其推理是否具有法律理由和正当理由即是否合乎理性而决定的。弗里德曼的“权威论证观”不仅主要是指英美上诉法院的法律论证的权威性，而且，这种权威性在法治社会恰恰是法律推理之理性本质的一种派生结果。所以他认为，在复杂的法律制度中，理性的法律论证是把法律行为与更高权威联系起来的最强有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的结论和判决与某些更高原则或具有首要合法性的某机构或制度联系起来。……不管他们做什么，都需要某种联系措施。带有理由的意见提供一个这样的联系。”
在法律推理问题上，职权主义与当事人主义是两种主张，前者强调决定（decision）来源于权威性（权威机关）的合法性，主张法官在审判过程中的唯一主体性；后者则强调决定由理性（包括法律理由和正当理由的理由论证）所支持的权威性，重视当事人的主体性。即使象棚濑孝雄这样介于职权主义和当事人主义之间的法学家，在坚持近代西欧法的价值观的同时，也主张法院应该放下权威主义的架子，亲近群众，以便人们更积极地利用诉讼方式实现自己的权利。他把当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对论或辩论、使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向的相互作用方面。
（三）法律推理的方法分析
波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。”（《法理学问题》）就是说，法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。
世界上到底有没有“独特的法律的推理方法”？这确实是需要进一步研究的问题。法律推理区别于其他推理活动的独特性主要在本质方面，方法的独特性当然也是一种，但除此之外还有主体、客体等方面的独特性。因此，当波斯纳对法律推理方法的“独特性”表示怀疑时，他实际上怀疑的是形式主义逻辑推理说把演绎逻辑视为法律推理“唯一的”方法，排斥一切非逻辑的方法，而并不表明他否定逻辑推理的作用。他在承认法律的多数问题“都是以三段论式解决的”基础上，强调“在疑难案件中无法将决定基于逻辑”。法律推理没有自己独特的方法，意即它综合使用着许多其他推理活动的方法。波斯纳反对法律形式主义特别是机械论的法律推理观，为了表明同形式主义的对立，他声称自己是一个实用主义者，并针对逻辑推理说的纯粹理性提出了“实践理性”。尽管他的论述有时候过于实用主义，没有从理论上概括出实践理性的本质特征和方法论意义。但是，波斯纳把法律视为一种社会实践活动，强调实践经验在法律推理中的作用，强调实践推理的方法意义，这同辩证唯物主义认识论关于“行动、实践是逻辑的‘推理’，逻辑的格”（列宁《哲学笔记》）的思想是一致的。
论文关键词 逻辑推理 经验推理 分析推理 辩证推理
一、法律推理的起源
法律推理作为一种制度实践兴起于英国，与其法律传统有密切的联系，法律推理在狭义上，是指以英国为代表的判例国家自17世纪以来司法审判判决书的判决报告制度。这种称为法律推理的判决报告一般包括对案件事实的详细叙述，控辩双方的主张和辩论的综述，常常还会有法官对自己判决的正当理由所陈述的观点，以及对诉讼双方的特殊判决的陈述。
二、形式主义法律推理与逻辑推理说
（一）在早期的自由资本主义社会，形式主义法律推理便萌芽发展了，它是第一个制度形态的法律推理形式
具有“独立自主性”，“形式正义非实质正义”，“正当性、合理性”的特点。“独立自主性”表现在许多方面：一是法律规范的内容不再是政治思想或宗教观念的机械重复；二是成立了专门负责审判的国家机构；三是法律推理不同于科技推理或政治思想推理，四是法律职业形成了具有法律人特色的的活动方式、教育培养方式。“形式正义非实质正义”指把普遍的、一贯的规则作为正义的基本理念，并认为选择适用的法律规则只有不包括价值判断，其推理得出的结论才是正确的，有效的。“正当性”就是要证明推论是按照普遍的、统一的法律规则作出的。
（二）逻辑推理说是18-19世纪在西方法律界占统治地位的法律推理学说，它是形式主义法律推理说的代表性学说
逻辑推理说是由英国分析法学派创始人奥斯丁开创的，其理论观点为，法官通过查找和发现适用案件的法律规则并运用演绎推理便可以得出结论，这种机械的法律推理观念要求法官不以个人价值判断干扰正常的法律推理活动。它是法治理念的体现，法治理念就是要求结论必须是大前提（法律规定）与小前提（案件事实）逻辑推理的必然结果。
三、经验法律推理说
经验主义法律推理说是对逻辑推理说的否定，现实主义法学派和新实用主义法学派就是采用这种法律推理观。它的发展可分为两个阶段：第一阶段是以弗兰克、霍姆斯为代表的现实主义法学对逻辑推理说的“僵硬性”的批判，第二阶段是以佩雷尔曼、波斯纳为代表的新实用主义法学对逻辑推理学说的批判。
休谟，“每个结果都是与它的原因不同的事件。因此，结果是不能从原因中发现出来的，我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的，因为还有许多其他的结果，依照理性看来，也同样是不矛盾的、自然的。因此，我们如果没有经验和观察的帮助，要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果，那是办不到的。”休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响，我们在现实主义法学，新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。
（一）现实主义法学派以“经验”为武器的对逻辑推理说进行批判
霍姆斯法官提出了“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”的格言。这里所说的逻辑，就是指形式主义法律推理的三段论演绎推理，即大前提加小前提得出结论。所谓经验，包括“可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识，甚至法官及其同胞所共有的偏见”。
（二）美国现实主义法学分为“规则怀疑论”，以卢埃林为代表，和“事实怀疑论”以弗兰克为代表
“规则怀疑论”者怀疑在案件事实确定后，纸面规则能否有效的用来预测法院判决，“事实怀疑论者”认为，法律规则的不确定性主要由于于初审案件事实的不确定性。
卢埃林“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”。弗兰克“不管纸面上的规则如何精确和固定，但由于判决所依据的事实是捉摸不定的，要想准确的预测判决，是不可能的。”现实主义法学完全否认具有普遍适用性的一般法律规则、法律原则，认为法律只是针现实中的具体权利义务的活的规定，而不存在一整套法律规范体系。它试图用“行动中的法律”概念代替分析法学“本本中的法律”概念。它积极的一面为，法官可以不用机械的选择适用的法律规则，法官个人的主动性和灵活性得到了最广泛的发挥和认可。
（三）比利时哲学家佩雷尔曼1968年提出了他的称为新修辞学的实践推理理论
佩雷尔曼认为新修辞学是对收听者或阅读者进行说服教育的一种活动，运用的手段是语言和文字。形式逻辑是手段的逻辑，它只包括演绎推理和归纳推理两种论证方法，为了填补形式逻辑的不足之处，引人了新修辞学的实践推理理论，它是关于目的的辩证逻辑，是进行价值判断的逻辑。佩雷尔曼认为，新修辞学的许多方法“已被法学家长期在实践中运用，法律推理是研究辩论的最理想的场所。”他认为，在有关法官判决的司法三段论的法律思想支配下，明确性，一致性，和完备性是对法律的三个要求。但是，当一个法律不能满足这三个要求时怎么办呢？法官必须通过解释消除法律规则的含糊不清，防止不同法律规则的相互矛盾冲突，必要时还要由法官通过解释法律或创制判例来填补法律的空白漏洞。这些智力手段就是是辩证的法律逻辑，问题涉及对法律实质内容的而不只是形式推理。应用这种辩证的法律逻辑，必须要求法官在某种价值判断的指导下完成自己的推断任务。这些价值应该是公平公正合理的，为社会大众所接受的，和有实际效用的。
（四）新实用主义法学家波斯纳1990年在《法理学问题》一书中提出了“实践理性”的新经验推理说
波斯纳在对逻辑推理说的批判中认为，不能完全否定逻辑推理说，演绎逻辑的三段论推理对于维护法律的确定性、稳定性、可预测性、统一性和法治原则起着重要作用。但是，逻辑推理的作用是有限的，它只限于解决简单案件中的法律问题，对于那些重大疑难复杂的案件和一些涉及宗教伦理道德问题的案件，逻辑推理就力所不及了。在法庭辩论等场合，仅凭逻辑推理不能判断相互对立的论点中的那一方的论点是正确的。所以，他主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加以补充。实践理性被理解为当运用逻辑推理寻找不到适合的法律规则时所使用的多种推理方法。
四、理性重建的法律推理学说
麦考密克把法律推理当作实践推理的一种类型来加以研究，批评了极端理性主义，他认为，法律推理是理性与实践的结合。他是通过一系列真实的案例来展开、说明并论证自己的观点的，其中也包含了理论上的论述。他称这种研究方法为“理性重建”。除了形式正义的要求外，法律推理还有一致性和协调性的要求。一致性要求是指确定某项法律规则是否适用于案件时（即该规则是否为法律的一部分），或者根据不同的法律解释，不同的事实分类在两个规则中选择其一时，决对不能同这一法律体系中的其他任何法律规则发生矛盾。协调性的要求是，即使不发生逻辑上的矛盾，在法律推理中也不应该提出一个同该法律体系中的其他规则不配合，不协调的规则。后果推理问题本质上是法律推理的目的论问题。如果按形式主义和逻辑推理说的观点，法官只要不违反演绎推理的规则，他所作出的任何决定都是正确的。法官不必考虑他的决定是否符合实质正义，是否符合人类理性和社会发展的需要因为法官没有向社会负责的义务，他的义务只是向法律负责。至于法律规则是否合理，是否刻板，那是法律制度设计者的事情。但是，按照后果论的观点，法官必须考虑实质正义的问题，必须考虑自己法律推理的社会后果。如果没有可以适用的法律规则，法官就应该根据价值，伦理道德或者财富最大化的功利主义等原则作出决定，这就是法官的价值判断。
五、法律推理方法的分类
（一）博登海默：分析推理（演绎推理、归纳推理、类比推理），辩证推理
1.演绎推理：逻辑形式就是“规则加事实产生结论”，即大前提加小前提等于结论。演绎推理的局限性主要表现在两个方面：一是推理方法过于简单，而现实的法律问题是复杂的，决定演绎推理只能在处理简单案件中发挥作用。二是在大小前提都虚假情况下，而推理得出的结论却可能是真实的。例如，所有的希腊人都是聪明的，苏格拉底是希腊人，所以苏格拉底是聪明的。可见，三段论的有效性主要不取决于推理的逻辑形式，而是取决于推理的依据即大前提、小前提的真实性、有效性。演绎推理的大小前提的真实性、有效性需要推论者自己去寻找。发现大前提的解释推理令所有的研究者感到头痛因为它主要依靠价值判断和政策分析，逻辑方法在其中几乎不起什么作用，而确定事实的真实性完全不是一个逻辑的问题。
2.归纳推理：其基本逻辑形式是：a1是b，a2是b，a3是b……an是b，所以一切a都是b。归纳法在确定法律推理的大前提时常常遇到两难处境，一是在从大量的判例中发现许多的可能适用的一般法律规则时，不能确定适用那一个法律规则最好，二是在从大量的判例中发现一种普遍适用的法律规则时，仍然不能确定将这一规则适用于当前的现实中案件是否为最好。归纳推理本身具有局限性，与人们在法律推理中被这种局限性误导而得出错误结论是两回事，在这方面，霍姆斯曾经指出，法律形式主义在运用归纳推理时存在的一个问题是：把归纳所需要的原始资料看做是不含时代因素、没有时间和历史的抽象的东西，把从中归纳出的法律原则视为欧氏几何那样的僵化定理。在运用归纳推理解释判例或成文法的过程中，确实有一个忠实原意和发展创新的问题。由于归纳推理不可能对某类事物或现象进行全部考察，所以它是一种或然性的推理，它的结论具有或多或少的可能性。归纳推理方法实际上常常作为演绎推理的一种补充工具。
3.类比推理：类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式，它的逻辑形式是：a事物具有属性1、2、3、4，b事物具有属性1、2、3，所以，b事物具有属性4。类比推理方法在法律适用过程中的公式是：a规则适用于b案件，c案件在实质上都与b案件类似，因此，a规则也可适用于c案件。类比推理与从判例出发的推理联系最密切。有学者认为判例学说下的推理主要是通过类比进行的。它有三个步骤：（1）识别一个适当的基点，即对本案来说最具权威性的判例。这个基点不是一成不变的，它可以被后来的案件否决，“否决的案件就取代被否决的案件成为后来这类案件的具有权威的基点，从而改变了法律。（2）描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。（3）判断事实上的相同点重要，还是不同点重要。即是应该依照判例，还是应该区别判例。类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，关于类比推理的局限性，象归纳理论一样，它所揭示主要是法律推理的最终结果，而不是引起这种结果的论证过程。
一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：
一、法律推理的历史分析与审判价值功能
法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。
法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。
法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。
我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明：
2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。
该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。
司法实践中法律推理运用存在着的问题：
1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。
2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。
4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。
另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。
产生上述问题的原因：
1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。
2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。
3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。
5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。
6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。
三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威
法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。
由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：
第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。
第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。
第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。
实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。
四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。
2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。
以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
【关键词】法律规避 三段论 演绎推理 反规避
一、三段论的逻辑构建
拉伦茨认为,三段论法的简洁表述方式是:大前提（法律规范）――TR(对T的每个事例均赋予法效果R)；小前提（法律事实）――S=T(S为T的一个事例)；法律结论――SR(对于S应赋予法效果R)。拉伦茨把这些逻辑语式称为“确定法效果的三段论法”。［1］逻辑学上的三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德，三段论在逻辑学上是单一论证的完整结构形式，由大前提、小前提和结论三部分组成。传统司法判决主要就是应用三段论的涵摄模式作出判决的。［2］显然在司法三段论中,大前提是逻辑起点,大前提在先,小前提在后,大小前提之间形成推论关系,导致判决结论。
逐一分析大小前提。首先，对于被赋予法律效果的大前提，在现实中我们往往忽略了这点要素，往往将其划入立法者的管辖而忽视了其发展历程：杀人者判死刑,张三杀人,判张三死刑,这是典型的三段论演绎推理形式。“杀人者判死刑”这条法律规范的产生恰恰是于已经发生了李四、王五等杀人这样的案件事实之后。法律规范是着眼于过去的经验对未来的规定和适用,在方法上无疑运用了经验的不完全归纳方法,其外延并不能涵盖以后的所有的情况。从法律规范的形成过程看,它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果,法律规范决不能产生法律现象,而法律规范是法律现象的反映。因此我们不能说运用法律规范对这些法律事实进行复述，可以说，法律规范只能是对这些案件事实的提炼性反映。
其次，对于小前提而言，它往往由于现实的复杂多变呈现一种很难完全把握的状态，如法官设法为案件事实去寻找一个对应的法律规范，但这个过程极其复杂,并非表面上那么简单,因为大、小前提只有在契合的情况下才能构成一个三段论逻辑推理的大、小前提,否则二者之间就没有什么关系。二者的契合并不仅在于名称上的一致,因此必须弄清楚法律规范所来源的法律经验事实是什么,法律规范的构成要件是什么,只有案件事实完全符合法律规范的构成要件时,大、小前提是契合的时候,才能说为案件事实找到合适的法律规范。所以说大小前提并非仅凭机械性的重合就能简单地得出一个结论。如许霆案的争议判决就是明显的大、小前提不契合所产生出来的怪异现象。之所以演绎三段论会出现这样的现象正是人们没有意识到大前提与小前提关系契合的重要性。
除了大小前提要相互契合对三段论的逻辑来说非常重要外，传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。这点具体会在下文中提到。
二、司法三段论对规避法律的反作用
司法三段论本身具有一个很严密的逻辑结构，是一种必然性推理，即前提与结果的包含关系，具有逻辑上的必然性。而人们规避法律往往都是利用法律内部逻辑的混乱，法条之间存在漏洞、冲突或者可乘之机，有心者以此来抓住法律下面隐藏的“漏洞”，将自己的行为游走在法律之外的“灰色地带”。因此，笔者认为利用演绎推理三段论严密的逻辑结构对规避法律有着深层次、意想不到的作用。以下由“王海打假案”①［3］做分析：
为了利用法律规范使自己谋取利益的增加。王海以及众多类似于王海一样的打假者们借打假的幌子利用法律谋取利益，尽管这种打假的行为满足了众多消费者打击制假卖假者的痛恨之情。但是从严格的法治角度来说，一个不争的事实是――这是一种不当利用法律的行为。
（一）反规避的关键：对事实的把握和挖掘
再观规避法律行为的定义，法律规避行为是披着一层合法或不违法的外衣以达到谋取利益增加或不利益减少的目的的行为。这就意味着，以一种直观的、不假思索的态度去对待这种行为，很容易被迷惑，认可其合法性的存在，尽管是一种虚假的合法性。因此，要妥当的解决此类案件，就必须正确的提炼出法律事实。透过其合法性的面纱揭开其违法性的本质。三段论虽是在大前提、小前提逻辑推理下得出结论，但是如果从一开始就不能正确提炼作为小前提的法律事实，那么在运用演绎逻辑后得出的必然是一个错误的结论。所以，司法审判时，法官处理规避法律的案件，难点并不在于对法律或文本的释明，而是在于对法律事实的提炼。
在此，我们做一个等式分析――
大前提：A法律规范（对过去事实的不完全归纳）
《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护。”
＋小前提：B案件事实（显性事实＋隐形事实）――显性事实为一般暴露在表面的合法or不违法行为；隐形事实即为隐藏在案件基本事实之下的法律规避行为。
显性事实：王海购买商品、接受服务
隐形事实：王海并非单纯的出于生活消费的需要而购买商品，它本身即是带着打假的口的去购买商品，是为了谋求某些利益或者出于对制假卖假者的仇恨。
＝法律结论
从上可以看出，演绎推理的缺点在于它本身的不确定性，更多的是由于事实的不确定。正是过分依赖事实的判断，才会导致反规避法律行为的屡见不鲜。从等式中可以推出，这里的关键在于正确认识把握过去事实和挖掘隐形事实。
首先，不能机械看待大前提中提到的过去事实。前面已经提到，大前提的构成要件是对过去经验的一种不完全归纳,它不可能穷尽已经发生的经验事实,它的构成要件可以说在制定时就是不完备的,更不用说随着法律生活的变化而产生新的案件事实,其在过去所制定的法律规范的构成要件范围之外,所以单就法律规则而言,大前提对小前提涵摄的有效性并不完全具有必然性。在假定法律事实(小前提)已经确定时,法官要做的是寻找正好适用于此案件事实的法律规范,这时有两种情况:A.找到适用的法律规范,由此作出合法的判决。B.找不到正好适用的法律规范。这里又有四种情况:b1.可以找到相近的法律规范勉强适用；b2.出现了法律空隙；b3.法律规范含糊不清；b4.有两个以上法律规范可用,但它们之间互相抵触和矛盾。出现这样客观存在的情况,实证主义求助于法官的自由裁量权。[4]这时候在法律推理的过程中要认识到――从常义角度，王海很可能被认为是消费者。因为在普通人的认识状态下，只要是生活消费而购买物品的人都属于消费者。而在法律背景下的专业意义上来说，与日常生活中普通大众理解的消费者概念并不能完全等同，因此要求法官在法律推理的过程中要时刻意识到消费者保护法所保护的是常态意义的消费者。
其次，挖掘案件中的隐形事实。一般来说，规避法律的案件事实往往都与同法律规范所规定的事实有些许偏差或者细节不同，即B（小前提）的隐形事实实质包含在A（大前提）的范围内，但显示事实似乎与A无法关联。这个时候最需要的往往是挖掘到真实的隐形事实，让其与A对应。也就是说，司法者在作出运用三段论进行演绎推理的过程中要提炼出王海打假的真正目的，而非单纯的对大前提A加以套用。只有全面的将案件事实的行为与其目的相结合，对行为和结果进行分析，辨识出行为在法律上的意义，对隐形事实进行提炼和判断，才算是真正运用了演绎推理的逻辑结构，得出正确的法律结论。引用波斯纳法官的话来说“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”［5］
（二）反规避的根本：不仅是形式上的演绎推理
既然法律规避行为都披上了一层合法的外衣，那么如何发现其本质的内容？这就需要法官在运用三段论演绎推理的过程中不再仅仅是将三段论简单作为一个形式逻辑演绎推理的过程，裁判结果不再是“非此即彼”的，而是“不仅…而且…也是”的命题。社会追求的也不再是判决结果的“唯一正确答案”，而更多的是关注裁判结果的合理性和可接受性。一个正当的法律判决是法官应用多种法律方法，在事实与规范之间复杂往返的结果。
上文终已经提到传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。那么这个问题的来源是什么对有助于梳理三段论的内在作用。可能普通人没有意识到逻辑三段论与运用到法学领域上的（称司法三段论）的区别，逻辑三段论中的“是”的命题变成了“应当”，看似没有什么区别。可是逻辑三段论最重要的“实然”结构到法学领域中却偷换概念的变成了“应然”的结构。在这里我们也可总结出另一个逻辑三段论与法学上的司法三段论的区别等式：
逻辑三段论 司法三段论
是 应当
实然 应然
存在命题 规范命题
描述性 评价性
清楚逻辑三段论与司法三段论实质是有差别的，就应该意识到司法三段论不应当如同逻辑三段论一样将价值与事实相分离，因为逻辑三段论整个逻辑建构是非常严谨而严密的，因此法律适用的过程中法官将司法三段论如同逻辑三段论一样机械的仅仅是通过套用来解决案件是存在问题的。正是因为司法三段论的偷换概念导致了法律推理的过程中会使得有心人有可乘之机，在加之我国法律体系在立法之初确实存在逻辑不够严密的问题，这两点成为了法律规避的温床。
通过以上分析，搞清楚法律规避与司法三段论之间的矛盾点是我们突破两者关系并利用推理方法反作用法律规避的重要突破口。它们之间的矛盾点在于：司法三段论并非像逻辑三段论那样的逻辑严密，需要事实与价值结合，而法律规避正是一种看似正当的行为，如果仅仅是运用事实判断而不结合价值衡量的话会使得规避行为乘虚而入。因此，笔者认为在法律实践过程中三段论的运用应当结合事实判断和价值衡量，而非简单形式套用。
如从“王海打假案”分析的话，仅从形式推理会造成这样一种结果：
法律规定――“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护”
王海买东西――王海是消费者
法律结论――王海应当受到《消费者权益保护法》的保护
仅从形式判断，这个法律推理没有什么漏洞，而王海的行为也就被规避掉了，在这个时候如果加入前面所提到的价值衡量，法官意识到王海打假的行为的真正目的为某些不为人知的利益或者其他目的。只有加入价值衡量才能更容易看到前面所提到的隐形事实，也是更容易抓住所谓规避行为真正的目的所在。
三、结语
笔者一直认为研究法律方法论的最终目的并非把法律推理、法律解释等各种法律方法孤立起来，而是将各种法律方法相互作用并得以融会贯通，这才方为学习之道。因此带着这一目的，本文初探了三段论的演绎推理对正式处理法律现象的作用。如今社会规避法律情形的大量存在对法治建设带来了严重危害，我们必须正视这样一种失范的现象，因此遏制规避法律的行为显得刻不容缓。
本文首先通过对三段论逻辑结构的分析发现大前提中的事实实际上是对过去事实的提炼，且大前提与小前提相互契合的重要性，得出三段论对规避现象的作用――通过对过去和隐形事实的挖掘和加入价值衡量的方法。本文以著名的“王海打假案”为案例，从分析大、小前提出发，发现逻辑推理依赖事实的判断；并对逻辑三段论与司法三段论加以区分，最终发现三段论演绎推理对法律规避行为的反作用。
参考文献
[1]拉伦茨，陈爱娥.法学方法论[M].商务印书馆出版社.2005.
[2]梁彩虹.司法裁判成因的法理分析――方法论的视角[J].法制与社会.2006(9).
[3]百度文库.
[4]舒国滢.法理学导论[M].北京大学出版社.2006.217.
法律推理（Legal Reasoning）就是根据已查证属实的事实确定适用的法律法规，从而推定出判决裁定的过程。也就是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题、处理问题。法律推理实际上就是讲道理。就法学研究而言，法律推理就是法律逻辑，就是法律命题的指导规则和推导结构，是力图通过法律推理研究来建立系统而纯粹的法律科学。法律推理在法律实践中具有重要作用，并且在司法实践中也富有重要的理论意义，它直接关系到裁定和判决的正确适用，因而需要我们进行深入的研究。
法律推理在层次上可分为形式推理和实质推理。所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作。形式推理又分为演绎推理、归纳推理和类比推理等。它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。实质推理则是没有（既定的）法律规则，也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观价值判断。实质推理一般在法律规定本身含糊不明、不同的法律在规定同类事物时互有抵触，法律出现两种或两种以上可供司法工作者选择的条款，法律对某些新出现的事物未做规定以及出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾等情况下适用。
形式规则（包括形式逻辑规则与法律规则）与价值判断是形成法律推理方法的基本要素。人们在进行法律推理时要依照情况的不同具体问题具体分析，从而形成不同法律推理方法。在司法实践中，通常是形式推理与实质推理相并重，而以形式推理为主。为了形象的阐明法律推理的作用及在司法实践的运用，笔者综合原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长，总裁储时健等人贪污、巨额财产来源不明一案，进行必要说明：
被告人，储时健（男，1928年2月1日生，汉族，高中文化）。原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司董事长，总裁；罗以军（男，1953年6月13日生，汉族，大专文化）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司总会计师；乔发科（男，1938年9月5日生，汉族，硕士）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司副董事长，副总裁。云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪；被告人罗以军，乔发科犯贪污罪向云南省高级人民法院起诉。经云南高院审理，依法组成合议庭公开审理了此案。并对云南高检的三项指控作出评判（略）。最后判处：①被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪，两罪并罚。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元，并对其巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。②被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑14年，没收财产13万元；③被告人乔发科犯贪污罪判处有期徒刑5年，没收财产5万元。
司法公正，是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正，归根到底要反映到对案件的处理上，案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。因此，裁判文书是“司法公正”的最终载体，也是整个审判活动的综合再现。云南高院的这份裁决书，从内容到形式一改以往许多裁决书“查明”、“认为”、“判决”等模式，给人民造成法院判决“不够讲理”甚至不讲道理这一弊端。成为在坚持程序公正的前提下，运用事实和法律充分说理的典范。该判决书首先分别就起诉书对储时健等三人提出的三项指控一一阐述控辩双方的主要观念和证据。客观的再现了控辩双方争议的焦点及举证质证的情况。接着通过“本院认为”分析和认定证据，对指控事实分别做出认定与不予认定的评判。讲明了为什么这样认定以及不这样认定的理由和依据。然后法庭“综上所述”，从准确适用法律及本案存在的具体情节上对储时健三人定罪量刑，做出综合裁判。整个判决书论点论据严密，逻辑性强，层次分明，前呼后应，分析透彻，情理法浑然一体，判决的理由和结果，清清楚楚，明明白白。这不仅反映出审理该案的法官们较高的审判艺术水平和文字表达能力，也为各级人民法院裁判文书的写作提供了可借鉴的范例。这个案件的成功审理体现了党和国家反腐倡廉的决心，说明任何人不管过去的职务有多高，功劳有多大，一旦触犯了刑律都要受到相应的制裁。同时，也展示了我国司法机关坚持以“事实为根据，以法律为准绳”的法制原则，公正严肃执法的良好形象。下面，我就分别谈谈形式推理和实质推理在案件诉讼中的运用。
首先从形式推理来看，云南高检的起诉书指控，1995年11月中旬，储时健指使罗以军将华玉公司帐外存放的浮价款银行帐户及相关的资料销掉，把剩余的1156万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。储决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存在该账户。罗以军在储时健给的收款帐户上注明1156美元连同储时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给储时健的账户上收到1156万美元。对于指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言以证实储时健指使罗以军将华玉公司银行帐户上的1156万美元，转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设帐户的过程。被告人储时健及其辩护人对此无异议。辩护人的辩护词则指出，指控储时健主观非法占有故意的证据不足以及对罗以军，钟照欣的证言表示异议。并提出这些不能作为认定事实的证据。云南高院经认真研究，运用“以事实为根据，以法律为准绳”这一当代中国法律适用的基本原则，通过细致分析后认为，被告人储时健指使罗以军将华玉公司帐上的1156万美元转到钟照欣在境外的银行帐户上这一事实清楚，双方无争议。关键的焦点在于指控被告人储时健是否具有非法占有的故意。我国《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利侵吞，窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的，是贪污罪。其中国家工作人员中包括了国有公司，企业，事业单位，人民团体中从事公务的人员。储时健符合这一犯罪主体，另外储利用转账的方法侵吞国家资金，符合贪污罪中利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务这一犯罪客观方面，加上数额特别巨大（1156万美元），法院应该支持公诉机关的控诉。云南高院运用了演绎推理对这一控诉进行评判。演绎推理或三段论式的推理方式，是以一个共同概念联系着的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。“以事实为根据，以法律为准绳”是中国法律适用的一个基本原则。事实和法律就是法官在审理案件中进行法律推理时的两个已知判断，法官必须根据这两个前提才能做出判决和裁定。演绎推理的理论基础至少有三点：第一，法制原则下的分权理论，在法制社会，司法机关的职责就是适用立法机关适用的法律；第二，法律的明确性、稳定性、统一性；第三，人的理性能力，当我们面对法律调整的事物或需要依法解决的争议时，可能首先想到并使用的推理方法就是演绎推理。本案中，证人罗以军的证言内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作的证言有重大变化，所以不能作为认定事实的根据；钟照欣的证言亦不能作为认定事实的根据，其证言上关于专门为被告人储时健转款购买公司，开设银行账户一节，经查证在时间、用途上均存在矛盾。关于提供给被告人储时健账号一节，有多种说法，前后不一致
目前，我国处在经济和政治体制改革的攻坚期，由于政治、经济、社会等因素的综合影响，各种社会问题频发，人们对公平、正义愈加渴望，对司法的关注度也越来越高。而由于维护社会稳定等政治需要，司法也开始更多地关注社会舆论，民众对案件的关注所形成的社会舆论开始对司法产生越来越大的影响。现代法治表明，法律的实施过程是需要监督的，人民群众的监督室不可或缺的，也是行之有效的。但是应该看到的是，这种监督应该体现在对司法的程序监督和司法人员的职业操守等廉洁性监督上，从而保证司法的独立性和程序的公平正义；而不能对个案的审判结果施加舆论影响。倘若如此，则可能会造成司法屈从与舆论，使司法的独立性丧失殆尽，有悖于监督的目的和本质。
当下我国似乎正处在这个阶段，社会舆论对司法过程的影响越来越大，甚至在一定程度上造成司法屈从于舆论。然而，司法活动毕竟是一个有着严密逻辑的法律适用过程，即便是司法受到了舆论的影响，也并非是仅仅更改结果可以了事的，还需要为其确定一个法律依据，至少是形式上的法律依据，因为任何法律结论都是需要法律依据作为支撑的。因此，在社会舆论的影响下，在同一案件中法律适用的大前提便会发生变化，从而使法律推理过程发生变化。社会舆论开始影响并干预影响司法这一事实目前已经有相当多的学者进行了较为充分的论证，在此不再赘述。本文主要从法律方法论的视角，研究社会舆论是如何影响法律的适用过程，具体案件审理中的法律推理过程在受社会舆论影响前后又发生了哪些变化。因此，笔者选取了近几年来影响较大、较为典型的许霆案作为样本，对案件审理各阶段社会舆论的发展进行了统计学分析，并就法院受社会舆论影响前后的法律适用过程中的法律推理过程的变化进行探究。
一、许霆案回顾
2006年4月21日，许霆在广州市商业银行取款时，发现ATM出现故障，便利用此故障先后取款171笔，共计17.5万余元。（许霆持有的银行卡为借记卡，不具有透支功能，余额仅有170余元）。事发后，许霆携款潜逃，并将之挥霍一空并于2007年5月警方抓获。2007年10月15日，广州市检察院向广州市中院提起公诉（广州市人民检察院[2007]穗检公二诉176号起诉书），指控许霆犯盗窃罪。
二、相关裁判
（一）一审判决
2007年11月20日，广州市中院经审理后认为，许霆的行为构成盗窃罪，且为盗窃金融机构，数额特别巨大，故依照《刑法》第264条第1项、第57条、第59条、第64条之规定，判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴其违法所得175000元，发还广州市商业银行。
（二）二审判决
一审宣判后，许霆上诉。2008年1月9日，广东省高院经审理后认为，原审判决认定许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《刑事诉讼法》第189条第3项之规定，裁定撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，发回重审。
（三）重审判决
2008年3月31日，广州市中院依法重新审理，仍然认为许霆构成盗窃罪，但考虑到许霆的临时起意、手段的非暴力性、案件的偶发性以及其主观恶性较小等因素，认为对其可以在法定刑以下判处刑罚，遂依照《刑法》第264条、第63条第2款、第64条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条的规定，判处被告人许霆有期徒刑5年，并处罚金人民币2万元，并追缴其犯罪所得173826元，发还受害单位。
（四）再审上诉裁定
重审宣判后，许霆再次上诉。广东省高院于2008年5月22日公开开庭审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。
（五）最高人民法院复核
最高人民法院经复核后，裁定核准广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定。
三、案件各阶段中社会舆论的发展状况
“许霆案”发生后，不仅学者进行了激烈讨论，普通民众对此也尤为关心，社会各界的强烈关注形成了强大的社会舆论。由于社会舆论存在的无形性以及无法量化的特点，为便于研究，笔者选取对社会舆论形成具有极强引导功能且时效性强，同时又是对当时社会舆论的反映的物质载体——大众传媒之一的报纸新闻刊发量进行量化研究。通过对案件审理各个阶段的新闻数量进行统计分析，从而间接得出当时社会舆论的发展状况。
笔者选取目前最权威的慧科新闻数据库，以“许霆”为关键词进行标题搜索，排除不相关信息后，相关统计结果如图表1所示。
根据上述数据，可以描绘出许霆案各审判阶段社会舆论发展的趋势，如图表2所示。
基于以上分析，不难发现社会舆论的形成、发展过程：在一审前，媒体基本上没有对此案进行关注，新闻报道量很少，社会舆论非常弱；一审之后，由于许霆被判死缓，媒体迅速介入，新闻报道量迅速增加，社会舆论开始增强；二审至再审期间，媒体对许霆有罪无罪以及量刑进行了大范围的讨论，新闻报道量迅速膨胀，社会舆论非常强烈；再审至终局裁定作出期间，媒体开始对制度、权利进行反思和对再审上诉的预测，新闻报道量大幅下降，社会舆论较为强烈；终局裁定作出后，媒体再次强烈关注，新闻报道量回升并达到最高水平，社会舆论在对许霆关注的同时开始进行反思。
因此，根据案件的进展阶段与社会舆论的发展趋势，笔者认为，“一审判决”是未受到舆论影响的判决，“再审判决”是受到舆论影响之后的判决。而二者之间的明显不同在于量刑从无 期徒刑直接减至法定刑以下有期徒刑5年，这其中的差别有相当一部分是社会舆论的作用结果已经毋庸置疑，但是社会舆论是如何作用于审判过程中的推理过程的，需要进行深入的剖析。
四、许霆案审理中的法律推理
（一）小前提
本案的生活事实是：许霆利用余额只有170元的银行卡在ATM上实施了取款17.5万元的行为。在适用法律的过程中，首先需要将现实的生活事实抽象化为法律事实，并以此作为法律推理中的小前提。一审中，法院认定对案件的生活事实进行了归纳，确定了作为小前提的法律事实，即许霆的行为为盗窃行为，且是盗窃金融机构，数额特别巨大。法院的主要依据为：
首先，对于盗窃行为的认定。根据《刑法》第264条关于盗窃罪的规定，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。一般来讲，盗窃罪的构成至少需要具备三个方面：以非法占有为目的，秘密窃取，取得控制或者占有。关于秘密窃取要件，通说认为“秘密窃取”并非是指无人知情状态下得完全的隐秘的窃取，而是指行为人以自以为无人知情而实施的窃取。因此，行为人在监视器前以及在公共场合以自以为他人不能发现，但是事实上处在别人监视之中的窃取财物的行为也属于“秘密窃取”。故此，即便是ATM中设置有监控器，许霆的取款行为也属于“秘密窃取”。而根据许霆事后的种种行为表现，也可以确定其具有非法占用的目的。综合考虑其他因素，许霆的行为（第一次正常取款除外）符合盗窃罪的犯罪构成。
其次，对于盗窃金融机构的认定。根据1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）①，盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金……等财物。据此认定ATM中的钱属于银行的经营资金当无疑问，故认定许霆的行为为盗窃金融机构。
再次，对于数额巨大的认定。根据广东省的标准（粤高法发〔1998〕11号）②，广州市等7个市的“数额特别巨大”标准定为“10万元以上”。而在该案中，许霆的取款地是在广州市，按照当时的规定，17.5万已经达到了数额特别巨大的标准。
（二）大前提
一审的大前提，即所依据的法律是：《刑法》第264条第1项，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
（三）结论
依据法律推理三段论，根据以上大前提和小前提，一审法院得出的结论为：判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得发还受害单位。其推理过程完整、正确。
五、结语
通过对比不难发现，在受到社会舆论影响后法院在此案审理中法律推理过程的变化。虽然法律推理的过程仍旧是适用三段论，案件的法律事实小前提虽然没有改变，但是适用法律的大前提却发生了改变，也因此导致结论出现了天壤之别。确切地说，再审判决其实是肯定了一审判决，因为其大前提和小前提一审判决中都有提到。不同的是，再审法院适用了法院的自由裁量权，援引了《刑法》第63条第2款，以此作为推理的大前提之一，对大前提进行了补充修正。但是法院为何将此条款作为大前提值得人们深思，真的是因为符合条件吗，还是说是因为其他原因，比如结论的需要，不如此就不能得出满意的结论。笔者看来，答案似乎更加倾向于后者，因为受社会舆论压力的影响，决定了必须对许霆处以较低的刑罚，一个能为社会公众所接受的刑罚，以实现司法效果与社会效果的统一。因此，法院从法律中找出该条款并将其作为推理大前提之一。由于该条款赋予了最高人民法院极大的自由裁量权，也因此许霆可以由无期徒刑直接改判为有期徒刑5年。
由此我们可以看出，即便是在受到社会舆论影响，法院不得不改变判决结果的情况下，法院也需要极力维护自己的权威，不能轻易否认其已经认定的小前提，而是尽量从法律中寻找依据，修改大前提，从而得出一个可以平息舆论、稳定社会的判决。该案中，法院虽然取得了形式上的权威，但是事实的权威还是否存在？在此次司法与舆论的交锋中，司法究竟是胜利了还是失败了？舆论的胜出是否真正体现了司法的公平正义？对此，人们应该深思。至少许霆的辩护律师亲口宣称：许霆案能重审是媒体的功劳。许霆对媒体自然更是感激万分。人民群众的满意也证明了判决取得了社会效果和司法效果的统一。但是从法院的角度来看，在案件审理中司法却一定程度上失去了其独立性与权威性。社会效果固然是司法所追求的，但是独立性则是司法的灵魂，权威性更是其生存的基础。如果法院判决轻易被舆论影响甚至左右，则势必危机司法权威的树立，最终受害的将是民众自己。
社会舆论对司法的影响不容小觑，它甚至可以改变传统的法律推理三段论的过程。一般法律推理三段论中，首先是确定小前提（事实），然后是寻找合适的大前提（法律），最后通过逻辑分析得出结论（判决）。但是在受到社会舆论影响之后，法律推理三段论中的逻辑顺序在一定程度上发生转变，即首先确定小前提（事实），然后确定合适的结论（判决），最后从结论出发寻找大前提（法律）。由此可见，当前社会舆论对司法过程的影响已经远远超出了普通的法律监督范畴，开始影响司法独立和司法的程序公正。如此，即便是看起来在个案中取得了实质正义，但是长久看来，却是对司法公正和司法独立的损害，是对整个司法体系的伤害。因此，法院一方面要努力提高专业素养和审判水平，增强法律适用过程的准确性，避免重大案件的判决反复，树立司法权威；另一方面要努力做到公正、独立，提高自信，尽量减少和排除社会舆论等外界因素的干扰。
注释
①该司法解释已经被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）废止，但由于案件审理时新司法解释尚未出台，故仍援引旧的司法解释进行说明。
②该规定已被《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》（粤高法发〔2013〕16号）废止，该规定将广州等6市的数额特别巨大调整为50万元以上。
参考文献
[1] 刘志斌.法律方法论[M].济南：山东人民出版社，2007.
作者：郭新杰 单位：六盘水师范学院
无法适用的法律只能是一堆废纸，所以立法中含有立法推理和法律适用中的推理，比如规范之间的推导等，传统上一般不把行政执法人员列入法律职业者，它不符合法律职业的特征。法律职业是指受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚的法律职业道德的人所从事的工作。具有两个基本特征：第一，法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是专业化的工作；第二，从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。行政执法工作侧重于行政管理，是一种管理需要，重视行政权力的强制性，而不是法律职业的知识和技能。司法是法律推理无可争议的领域，此处不再赘述。由此可见，法律推理主要存在法律的适用领域，其中包含立法领域，立法不得不面向法律的适用。（三）法律推理的关键点法律推理“关心的主要不是法律推理的形式结构，而是法律推理的构建活动，以及它的前提如何建立的问题，涉及的实质上是法律适用过程中的法律思维方法和思维技巧问题”（雍琦，2004）。它不是形式逻辑推理在法律适用中的简单运用，涉及到许多实质推理。这不但与法律规范本身的缺陷有关，而且也与法律适用的过程有关。“要使法律完美无缺，从而对所有情况均有明确的法律规定，这是不可能的。实践中总会不断有新型案件和疑难案件出现，它们一般都难以靠运用形式推理来做出妥当处理”（梁永春，2005）；“在适用法律过程中，即使案件事实清楚确凿，人们还是会产生分歧和争议，这是因为从案情出发到做出对案件的判决，不是简单运用逻辑规则的过程，不是一个机械的、纯形式化的过程，而会涉及到许多复杂问题，需要进行法律实质推理”（黄伟力，2000）。从以上分析，我们就可以得出法律推理的一个合理界定，那就是法律推理实质是法律职业者在法律实践中主要是法律适用中的法律思维规则和思维方法。
法律推理产生的社会动因
（一）法律推理的产生法律是一门基于理性的科学，因此从它产生之日起就和逻辑难解难分，（张金兴，1994）认为“法律离不开逻辑，逻辑也大量存在于法律之中”。可以说，逻辑与法律具有天然的亲密关系。法律追求的是公平和正义，而逻辑正好是实现这一追求的必备工具，正如美国法学家（博登海默，2004）所言：“逻辑是作为平等、公平执法的工具而起作用的，它要求法官始终如一地、不偏不倚的执行法律命令。”此处的逻辑就是逻辑推理，存在于法律运用中的推理应该是法律推理。从某种意义上，法律推理的产生与法律的产生是同步的。“西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了。在立法文献中，古巴比伦的《汉谟拉比法典》就是用逻辑的对立命题与省略三段论的方式来宣示法律规则的”（雍琦，2002）。罗马法之所以能产生那么深远的影响，也是和受益于亚里士多德逻辑分不开的，亚氏严密的逻辑体系是建构罗马法的基础，使罗马法摆脱了其他古代法律体系不合理、不合逻辑的轨迹，成长为一个博大精深、结构严谨的体系。无论是立法还是司法，都离不开逻辑推理，法律推理的产生与法律文明是同步的。（二）法律推理的产生与法律纠纷的产生分不开从逻辑史的考察来看，三大逻辑的产生均离不开日常的辩论需要，古中国的名辩逻辑产生于百家争鸣的时代，是为政治主张服务；古希腊的逻辑产生于古希腊辩论家辈出的“民主”时代，也是为各个学派的主张服务，为政治法律辩论服务的；而古印度的因明逻辑则产生于各种宗教教派林立时代，各家都为企图驳倒其他教派，为自己的教派立论。可以说，有争论才有产生逻辑的必要。法律产生的动因也在于解决法律纠纷。这种纠纷往往与人的人身权利和财产权利有关，事关重大。法律的争论和其他争论一样，不能靠武力和强权，而要靠辩论，靠说服，这就需要一种工具，一种能得到大家认可的工具，能确保法律纠纷的解决符合理性。逻辑推理无疑是其中最好的。逻辑具有一种力量，使人们的争论符合程序的力量！（三）法律推理的产生源于人类渴望确定的本性人类是茫茫宇宙的婴孩，面对着大自然，面对着变动不居的世界，内心渴望一种确定，渴望着对未来能有一种把握。（葛宇宁，2006）认为“从法律起源的动因上看，法律的产生是和人们对未来确定性和可预测性的渴求分不开的。”（雍琦，2002）认为“法律存在的根本价值之一便是它从心理上来满足人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会关系处于井然有序的状态”。法律推理本身所具有的特点正合乎人类这一需求，可以满足人们根据法律和推理的有效式来预测自己行为法律后果的要求。法律纠纷又往往涉及其人身权利和财产权利，与其生存密切相关。因此一旦发生法律纠纷，人们就渴望可以有一种办法来确保纠纷解决者不能恣意妄为，胡乱裁断，渴望自己可以预知未来的解决方法。要实现人类的这一要求，除了法律本身的理性外，还要法律推理。法律推理可以推进法律的一致性。法律的一致性包括两个方面，法律内容的一致性和法律适用的一致性。法律内容的一致性和法律适用的一致性的实现，都需要法律职业者正确运用法律推理。另外，法律推理也是法治实现的必备条件。实现法治是人类的美好愿望，在法律的统治下，摆脱那种恣意的人治，实现社会的公正和公平。但法治的实现既需要完备的法律，也需要法治理念，更需要一种技术，法律职业技术，即法律推理。（四）法律推理的产生源于法律职业的产生法律的产生必然导致法律从业者的产生，或者说是广义的法律职业者的产生。法律职业与其它职业的既有相同之处，而又有许多自身特点。它不光需要技术理性，还需要人为理性。正像当年英国国王詹姆士一世质问英格兰的首法官E•柯克，为什么国王本人没有做出判决的资格，法律是基于理性的，而他的推理能力同柯克法官一样好。柯克回答他说：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及到臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性”（张保生，2000）。我们常说“像法律人一样思维”。法律人的思维方式最具特色的地方是什么呢？那就是法律推理。所以法律推理被视为法律职业者的特殊技能，或者称为其职业存在的依据。（博登海默，2004）认为一个优秀的法律职业者必须具备以下三点：“一、精通法律，包括实在法规范和法律程序；二、具有文化修养和广博的知识，精通政治、经济、哲学和本国历史等；三、掌握法律论证与推理的复杂艺术。”因此，法律职业的产生带动了法律推理的思考和研究，同时也促进法律推理的产生和发展。
法律推理产生的逻辑背景
法律推理的产生不但有其社会动因或者社会需求，而且有其逻辑背景。（一）逻辑推理已经被人们熟练运用是法律推理产生的基础西方的逻辑文明肇始于古希腊，古希腊也是法律推理产生的源头之一。古希腊（亚里士多德，1983）就已经意识到法律推理问题，而且还讲述一些实质推理的方法。例如他说：“对于若干事例，法律可能规定的不周详，无法推断，但遇到这些事例，个人的智虑是否一定能够做出判断，也是未能肯定的。法律训练（教导）执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵循法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。”最能说明法律推理的产生来自于人们能够熟练运用逻辑推理的例子是著名的“半费之诉”，据说，古希腊智者派的著名代表人物普罗泰哥拉招收了一个叫尤拉苏斯的学生，教他学习法庭辩论之术。师徒二人事先签订了合同，规定尤拉苏斯先付给普罗泰哥拉一半学费，剩下的一半，等尤拉苏斯毕业以后第一次出庭帮人打官司并胜诉之后再付；如果第一场官司打输了，则证明普罗泰哥拉教学无方，那么尤拉苏斯剩下的一半学费就可以免去不交。但尤拉苏斯毕业以后并不出庭打官司，也不去交剩下的一半学费。普罗泰哥拉等得不耐烦了，就向法院。在法庭上，师徒二人展开了激烈的辩论。普罗泰戈拉的理由是：“假若我打赢了官司，根据判决，你就要交那一半学费；假若我打输了官司，根据契约，你也要交那一半学费。或者我打赢了，或者我打输了。你都应该交那一半学费。”谁知,青出于蓝而胜于蓝的尤拉苏斯针锋相对地反驳道：“假若我打赢了官司，根据判决，我就不交那一半学费；假若我打输了，根据契约，我也不交那一半学费。或者我打赢了，或者我打输了，我都不应该交那一半学费”（杨百顺，1984）。在这场“半费之诉”中，师徒二人都熟练的运用了二难推理，这说明当时逻辑推理的技术已经被人们熟练掌握。（二）逻辑体系的完备是法律推理成长的基础法律推理的产生和成长是建立在逻辑体系完备之上的。如前所述，罗马法中的立法推理便是以亚里士多德的逻辑体系为基础。从不同角度，可以对罗马法进行不同的划分，比如公法和私法；成文法和不成文法；市民法，万民法和自然法；市民法和长官法。无论哪一种分类从逻辑上说都是完备的，符合划分要求的，至今还在被沿用。其中罗马私法的结构和体系是最为人们所称道的，罗马的法学家和立法者把私法分为人法，物法和诉讼法三部分。这种体系的划分无疑受益于古希腊的逻辑，尤其是亚里士多德的逻辑体系，不仅仅是关于划分的学说。这种体系是其他法律文明所不具备的，比如中国古代的法律，民刑不分，大杂烩，导致对一些纯粹民事纠纷的当事人也处以刑罚。这也是中国形成“厌诉”传统的原因之一。由此观之，法律推理出于法律适用的需要，并在逻辑发展的基础上而产生，随后逐渐发展起来。目前的法律推理已经成为一种专业逻辑，一种专业技能，在理论和实践中都得到了应有的重视。可以说法律推理伴随着法律文明而兴起，并成为法律文明健康发展的理性支撑。在目前的法治建设实践中法律推理同样有其积极意义，它一方面克制法律适用中的恣意擅断，另一发面“柔化”法律适用中的绝对死板，是法律职业群体存在的价值体现。因此，我们还需要加强对法律推理的研究，使其在法治建设中发挥其应有的作用。
摘 要:法律逻辑是一门学科, 有其独立的研究对象, 是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学, 法律逻辑可归属于应用逻辑之列。法律逻辑的研究包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。
关键词:法律逻辑；应用逻辑
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于法律逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。
二、关于法律逻辑的性质
法律逻辑是属于逻辑学还是法律科学，是应用逻辑还是法律中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于法律与逻辑之间的边缘学科, 法律逻辑既有法律的内容亦有逻辑学内容, 它是一门法律与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于法律逻辑研究的是法律中的逻辑问题―法律思维形式与法律思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非法律, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于法律领域而形成的学科。那么，作为法律逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于法律领域。因此, 在目前关于法律逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于法律的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于法律逻辑研究的最终目标应该是用现代逻辑为工具来研究法律中的逻辑问题, 形成关于法律逻辑的逻辑演算系统。法律逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有层次的, 这个层次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的最终目标。从这一区分出发，法律逻辑的研究也包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。前者是低层次的只要是将逻辑知识应用于法律，均可谓之逻辑在法律中的应用，后者则是高层次的在低层次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于法律的逻辑”。
参考文献：
[1]雍琦主编.法律逻样基础[M].四川省社科院出版社，1996：1.
