时间：2022-11-07 20:44:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-03-00-02
纵观古今中外宪法的发展，宪法的概念历来是学者谈论和关注的重点。目前，学界对宪法概念这一问题的探讨多属研究中的老问题新思路，笔者尝试突破旧有宪法概念经典定义的局限，以求得可以解释当下各种宪法困境的新的宪法概念。
一、经典（传统）宪法概念及其局限性
（一）经典（传统）宪法概念
1、从宪法的特殊地位上来定义。如日本《新法律学辞典》认为宪法“指规定国家统治体制基础的法的整体”，中国许多学者主张的“宪法是国家的根本大法”也是以宪法在国家中的特殊地位来理解宪法的。
2、从政治民主上来给宪法下定义。如“宪法是规范民主施政规则的国家根本法，是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映”[2]等，都是从这个意义上理解宪法的。
3、从宪法的阶级本质上来界定。列宁曾经说过，“宪法的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。”[3]我国学者据此将宪法引伸和解释成“宪法是统治阶级意志和利益的集中表现”、“宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法”。典型的定义如“宪法是统治阶级意志的反映；宪法是上层建筑的组成部分，是统治阶级的工具。”
4、从综合的角度来定义。就大多说学者来讲，其对宪法的定义往往是多方面的、综合性的，实际上仅从某一个方面来给宪法下定义是很少见的，最典型的就是从阶级本质、地位、政治民主三个方面，将宪法定义为“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。
（二）经典（传统）宪法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。传统宪法概念无法在必要的抽象程度上概括出不同历史类型、不同国别的宪法所共同包含的最基本的内容或所要解决的最根本的问题。这种局限性表现在找不到一条贯穿宪法学各个范畴的使它们形成内在联系并排列有序的基本线索。我国宪法学没能找到它最根本的研究对象，没有真正认识宪法本身的落后状况在学理上的集中反映，源于没能给宪法下一个科学的定义。
2、本质揭示的失当。概念应该揭示本质，本质未能厘清，则宪法概念也无从界定。传统宪法概念将宪法定义为“集中表现统治阶级意志的国家根本法。”这种观点长期以来把对宪法的本质理解定格于一种思维定式中来考察，而阶级属性则是指该事物与一定的阶级利益之间的关系，它是各种社会政治事物的共同属性，而不是宪法独特的本质属性。
3、宪法概念的不周延性。宪法概念的不周延，可以从经典宪法概念中“宪法具有最高的法律效力”这一特点而略见一斑，并非所有宪法都具备最高法律效力，比如不成文宪法。所以当我们的“宪法”不仅仅是指“宪法典”时，其他形式的宪法（其中最具代表性的是英国宪法）将会被排除在其所谓的“宪法”之外，以此来定义宪法就会与现实相矛盾。
4、时代性与文化性的局限。经典宪法将宪法定义为近现代特有的法现象，这不符合历史的真实。在近代以前，人类社会不存在作为国家根本法的宪法，却早有古典宪法的存在，国家消亡后宪法的命运在经典的宪法定义及其理论中也没有直接论及。随着现代宪法的产生和发展，宪法突破了西方文化圈的范围，成为了世界性的文化现象。经典的宪法定义不认同甚至拒斥宪法的这种新的文化内涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新宪法概念
（一）宪法的终极目标――人的生存和发展
人类不断地摆脱自然、社会和自身的束缚，逐步走向平等和自由，这是一个形成、丰富和实现自身价值的过程，这一历程是任何国家、社会和个人都不能逾越的，而人的生存和发展则是这一过程的主线。
正如亚里士多德所言：“从哲学意义上说，也就是从其本原的意义上而言，宪法不仅是为着人的生活而存在，而且实在应该是为着人的优良的生活而存在。”宪法的这一终极目标，是站在历史的角度去审视和揭示宪法的现象，它是一个更深层次的认知，突破了宪法是“统治阶级的重要工具”、“反映统治阶级的意志和利益”等政治话语，让我们意识到，“宪法是法律，但更是一种生活理念。在法律生长中，宪法是一根脐带，一根连着‘母体’(文明)和‘婴儿’(法律)的脐带，它源源不断地汲取着文明的成果，滋养着法律的完善。”既然生存和发展是人的本质追求，宪法作为保障这种追求的最基本的法律，理应以人的生存和发展作为其终极目标。
（二）宪法的本质――组织政治共同体的规则
国家并非这种政治共同体的唯一组织形式，当然也不是宪法存在的必然空间，宪法与国家没有必然的联系。在国家之前，还存在大量的共同体的组织形式，在国家消灭后，人类社会为了生存发展的需求，仍然会以“超国家”组织形式来制定、颁布和实施宪法，比如欧盟宪法的发展趋势。我们把宪法定义为组织政治共同体的规则，考虑到了宪法的发展趋势，克服了近代宪法概念在认识上的局限性，突破了“宪法是国家的根本法”的模式。这里所指称的“规则”，并非一般的制度，具体涉及私人生活规则、“政治国家”的生活规则和“第三域”的生活规则，这比仅仅以“调整国家权力的运行”、“以公民权利与国家权力为对象”等来界定宪法概念更具涵盖性。
（三）宪法作为根本性的法规范体系的体现――宪法结构
宪法作为组织政治共同体的规则，是一个根本性的法规范体系，主要体现在宪法结构上。宪法结构是指单一宪法文件的成文宪法在内容上的体系和安排，其实质是指宪法内容的相互关系及其外在的表现形式。宪法结构由内部结构和外部结构两部分组成。
宪法的内部结构是指宪法由宪法规范、宪法的原则和宪法的指导思想三个不同层次的要素构成的规范体系。这三个构成要素存在于所有宪法之中。宪法规范（又称宪法规则）是宪法结构的实质要素之一，也是宪法的核心和基础内容。宪法原则是宪法结构另一实质要素，它以宪法规范为前提，是指宪法在调整某一类社会关系时所持有的基本立场和倾向。宪法精神，以宪法规范和宪法原则为内容，体现和反映一定的占统治地位的政治共同体的意识形态和特定时代的精神。宪法的外部结构是指宪法与其他要素在组成更大社会系统中的相互关系，具体表现为由宪法典、宪法性法律、宪法惯例和判例等构成的结构体系。
（四）宪法的实现形式――宪法秩序
宪法是通过对共同体内部以及共同体间的关系的调整，以形成宪法秩序，以此来使宪法得以实现。宪法秩序是将宪法上的（应然）秩序变成实际的社会秩序，它是建构现代法治社会的根本属性和价值目标之一。
宪法秩序是应然宪法秩序和实然宪法秩序的统一体，是宪法规范指导、约束人们行为之后所形成的有序的社会关系状态，是成文宪法、现实宪法和观念宪法的协调与和谐。宪法秩序作为一种宪法化的社会秩序，其实质是成文宪法、现实宪法和观念宪法相互协调的运动过程，是三者有机耦合的结果。在这一运动过程中，成文宪法是宪法秩序的保障，它是有大量的宪法规范存在其中并以法律文件和法律条文形式表现出来的宪法，以宪法典、宪法性法律等为存在方式；现实宪法是宪法秩序的基础和核心，是“活”的宪法，它回应了现实生活对宪法的追求，以宪法判例、宪法惯例、党的政策等为存在方式；观念宪法是宪法秩序的关键因素，是人类以某种标准来表达宪法的认知和宪法需求，以及对宪法进行的定性，以宪法知识、宪法要求、宪法评价等为存在方式。这一运动过程是一个成文宪法反映现实宪法和现实宪法适应成文宪法的不断循环上升的过程。
综上，宪法是伴随时代的变迁而不断发展，伴随人类对客观世界的认识而不断深化，宪法概念呈现出由传统的内涵大、外延小到现代的内涵小、外延大，由政治属性、法律属性到生活属性的发展趋势。特定的历史阶段和特定的社会政治、经济、文化，赋予了宪法概念特定的内涵和外延；宪法的产生虽然起初不是基于民主与正义，但是宪法的概念又无时无刻不在谈论着这些价值，以宪法判例、宪法惯例、政策等形式存在于现实生活中，协调着观念宪法和现实宪法；宪法与一个社会的有机体密不可分，宪法有其自身的本土性和民族性，宪法发展到了一定历史阶段必然孕育出自己的文化生活规则。这些要求我们在界定宪法概念时，要用发展的眼光审视宪法，同时坚持主客观相统一，在界定宪法概念时必须反映一个国家或民族的传统文化、社会历史及现实。
参考文献：
[1]刘茂林.宪法究竟是什么[J].中国法学,2002,(6):15-20.
在现代法治国家中，受教育权是一项宪法规定的基本权利，反映了法治社会存在的基础与发展趋向。受教育权在体制和基本权利体系中表现其独特的价值功能，需要我们从理论角度进行研究和探讨。有关受教育权的基本理论框架与制度安排主要取决于如何确定受教育权的功能。从宪法价值的角度看，受教育权的主要功能表现在：1.通过普及教育，培养个人潜在的能力，为人类的文化生活与有尊严的职业生活提供必要的基础，即通过个人能力的开发，保护人的个性，建立实现人类价值的基础；2.推动建设“文化国家”的进程，创造文化国家的基础。在宪法文化的冲突与融合中受教育权将体现重要的文化价值；3.通过行使受教育权，社会成员获得建设民主社会与法治社会的基本的伦理和生活哲学的基础，有助于在多元的文化背景中感受民主与法治的价值。民主主义发展所需要的民主市民的基本素质是通过教育权来实现的。4.根据社会成员的能力，获得平等的受教育权的机会是宪法价值的具体体现。特别是，宪法确认的平等权在人们的职业生活与经济活动中起到保障与协调作用。政治国家的宪法向社会国家宪法的转变很大程度上取决于受教育权价值的实现程度。因此，受教育权是实现社会国家的一种基础与手段。
二、韩国宪法与受教育权的基本范畴
在韩国宪法的价值体系与规范体系中，受教育权是指社会成员为接受教育要求国家积极作为的权利，既表现为学习权，又表现为“教育机会提供请求权”。[1]学者们通常认为，在历史上，教育往往与社会的特权联系在一起，表现出特权利益。由于享受教育权的不平等，社会的弱者有可能失去人的基本尊严。
1.教育与自由的关系
受教育权是一种为获得教育机会要求国家作为的权利，本质上体现了教育的自由价值。教育的自由属性来源于宪法追求的自由理念与价值。有的学者把它归结于人类的追求幸福权，也有学者把它归结于人的尊严与价值的规定。这种观点认为，在宪法体系中的人的尊严只能在自由的教育环境中才能得到实现。[2]但也有学者对此提出不同意见，认为教育与自由的结合是通过学术自由实现的，针对不同的对象而进行的不同形式的教育中，自由的价值通过学术活动得到了具体化，并体现了教育领域中自由的受限制性。
2.受教育权性质
根据韩国宪法的规定，受教育权在整个基本权利体系中居于价值基础的地位，而这种地位又决定于受教育权的性质。对受教育权性质主要有以下几种主张。一是自由权说。认为受教育权是一种为自由地享受教育权而不受国家权力侵害的防御性的权利，受教育权的自由性价值以国家权力的限制为条件。二是社会权说。认为受教育权的性质是社会权，即为了享受教育权，需要国家的积极干预与支持。这种学术观点又分为原则性权利说与法的权利说。法的权利说又分为抽象的权利说、不完全权利说与具体的权利说。三是综合的权利说。认为受教育权具有自由权与社会权双重性质，与人的人格形成权有着密切的关系。四是认为受教育权是一种具体的生存权，是政治社会中公民通过教育获得自身发展与人格完善的重要条件与基础。享有受教育权的学习权、发展权是实现生存权的条件与基本的环境，表现为具体的权利形态。还有一种观点认为，受教育权是主观权利与客观权利的结合。认为受教育权既具有作为原则规范的个人主观权利的性质，同时也具有建设文化国家建设、社会国家秩序与民主主义秩序的客观宪法秩序的性质。
从韩国宪法对受教育权的规定与的判例看，受教育权是具有多重性质的综合性的权利，虽具有自由权与社会权的性质，但其基本的权利性质是以请求权为依托的生存权，即“一种文化的生存权”。同时在具体的实践过程中，受教育权又表现为主观性价值与客观性价值的统一体，与基本权利体系中的其他权利发生各种价值与事实的联系。如受教育权与职业选择权、平等权与国家义务之间存在着共同的原理。
3.受教育权的基本内容
在韩国，宪法和教育法规定的受教育权的基本内容包括：
按照能力接受教育的权利宪法上所讲的受教育权首先指按照能力接受教育的权利，即以“能力”为基础对教育权进行解释。宪法规定上的能力是一种开放性的概念，指精神或肉体的能力，不包括财产、家庭、环境、性别等不合理差别的存在。由于人的精神或肉体能力的差异，在享受受教育权的过程中个体之间是存在差异的。当然，这种差异必须在宪法所允许的“合理”的范围之内。
平等地接受教育的权利平等地接受教育是韩国宪法第31条第1款的基本要求，强调国民接受教育机会的平等。除个体的精神或肉体的能力差别之外，不得以其他任何理由为依据实施不平等，即没有合理差别而进行的限制教育权的行为构成受教育权的不平等。具体表现为：每个国民都有平等地上学的权利；国家或地方自治团体负有实现平等教育机会的义务；国民有权行使教育参与请求权。
接受教育的权利接受教育的权利既表现为学校教育，也表现为国民的学习权。
学校选择权在受教育权的体系中实际上还包括父母的学校选择权，这对于学生受教育权的实现具有重要的意义。在有关以居住地为标准入学的政策是否符合宪法平等权的宪法判例中在肯定学校选择权的基础上对入学标准的合理性进行了论证，强调以居住地为标准的入学政策在防止大学考试竞争的过热方面发挥的积极作用，并作出了合宪的判决。
三、与受教育权有关的典型宪法判例分析
（一）义务教育的性质与机会平等权
在审理义务教育性质与具体实施政策之间关系的宪法案件时，对宪法上的义务教育的性质与宪法权利的功能等问题进行了分析，提出义务教育的宪法价值与界限。
认为，宪法在规定教育机会平等原则的同时，规定了无偿义务教育的原则。受教育权是实现文化国家理念的基础和实现其他宪法权利的依据。国家实行义务教育制度的目的是为受教育权的实现提供制度性的保障，强调国家在实现教育权过程中承担的义务。当然，在义务教育与具体实施的时间与范围等可以根据国家发展情况作出不同的规定。宪法第31条第3款规定的初等义务教育是对教育活动产生直接效力的基本权利，超过初等教育阶段的其他教育中是否实行免费教育则属于议会的立法裁量权，通常通过法律得到具体化。
在宪法体系上义务教育具有两种功能：一是赋予社会成员在广泛的范围内享有受教育权，提高社会的文化水准；二是对立法者的立法自由进行必要的限制，使无偿的义务教育符合社会发展的实际需要。但立法者根据国家的财政情况，选择部分地区或不同的教育阶段实施义务教育时，由此而出现的义务教育实施地区与未实施地区之间的差别应属于宪法允许的合理差别范围，并不违反教育机会平等原则。
针对诉讼当事人提出的实施义务教育的具体内容与实施时间不应由总统令规定的问题，认为宪法第31条第6款规定的教育法定主义一般通过形式意义的法律来实现，以防止国民的受教育权受到行政机关肆意的限制与侵犯，但考虑到教育的大众性与内容的社会化等原因，全部用形式意义的法
律作出规定是不现实的，可采用委任立法的方式进行规定。因此，宪法31条规定的法律应解释为实质意义的法律，包括行政立法的内容。
宪法上规定的受教育权和义务教育原则是否具有现实的、直接的法律效力是本案的核心问题。如果国家以财政等方面的原因不能在所有地区同时实施宪法规定的义务教育时有可能侵犯平等的受教育权。即使因财政等特殊困难不能同时实施义务教育时，需要以法律形式具体规定义务教育实施时间、地区和方式等问题，不能以行政命令的方式作出相应的规定。
（二）平等权与私立大学教员权利保护界限
韩国《私立学校法》第53条规定，私立学校的教员应援用《国家公务员法》第66条第1款的规定，禁止其参加工会运动。提请申请人是私立学校的教师，因加入全国教职员工会，以参加了工会运动为由被学校法人受到免职处分。提请申请人向汉城地方法院提起免职处分无效确认诉讼，并以作为免职根据的《私立学校法》的规定违反宪法第33条第1款的规定为理由提出违宪法律审判提请，法院接受其申请向提起了违宪法律审判提请。
本案的焦点主要集中在如何理解宪法第31条第6款规定的教员地位法定主义的含义，禁止教员行使劳动基本权是否违反宪法以及规定教员地位的国际条约与宪法的关系等问题。在本案的审理过程中从教育的宪法性质出发分析了私立学校教师的宪法地位。
认为，教员从一般意义上具有劳动关系法调整的通常劳动者的性质，但其职务的特点看，它从事脑力劳动，具备高度自律性与社会责任。教员的劳动关系不同于一般劳动关系的具体特点是：1）教员提供的劳动内容是以人为对象的教育活动；2）教员提供劳动的主要受惠者是享有宪法规定的教育权的学生，有义务尊重对象的受教育的权利；3）与一般企业不同，教员的录用者不得任意中断教育，为保持教育的连续性不得采用封锁学校等措施；4）一般企业劳动者的工资可根据市场经济原理作一些必要的调整，但教员提供的劳动从性质上不能适用市场经济原理，主要以职务的履行为内容；5）对教员身份规定了有效的法律保障，本质上不存在教员分配利润等概念。因此，公、私立学校的教员劳动关系采用“劳资”这种二元对立结构解决冲突或妥协，或者简单地采用市场经济原理是不适宜的，需要对教员的劳动关系作必要的变通。
韩国宪法第31条第6款规定：“学校教育及包括终生教育在内的教育制度和运营、教育财政及教员地位的基本事项由法律规定。”有关教育制度及其教员劳动基本权在内的具体事项由国会以法律形式加以规定。其目的是，一方面保护教员的权益，保护教员地位不受行政权的不当侵害，另一方面为保障国民受教育的权利，以法律形式确立了教员的地位，而以宪法条款为根据而制定的法律中包括教员的身份保障、经济和社会地位保护等涉及教员权利的事项，同时也包括禁止可能对国民受教育权的行使带来不利影响的禁止行为等与教员义务有关的内容。
《私立学校法》第55条规定的宗旨是基于教育制度的特殊性，保障私立学校教员的公共性、自由性及专门性，为提高私立学校的公共性，给私立学校教员以公立学校教员相同的身份和地位。《私立学校法》第58条第1款4项规定的禁止私立学校教员参加工会或进行政治活动的禁止性规定是以宪法第31条第6款为根据的，其立法宗旨主要考虑基于教育本质和教育制度的结构性特点、教员职务的公共性、专门性与自主性、对教员的韩国历史传统的国民意识、教育实体中的具体问题等因素。《私立学校法》的规定确实限制了作为劳动者的教员的劳动基本权，但它与宪法第33条第1款的规定并不矛盾。宪法第31条第6款为了更有效地保障国民受教育的基本权，以法律规定了包括教员报酬及劳动条件在内的教员地位的基本事项。规定教员地位事项的宪法第31条第6款的规定比宪法第33条第1款适用上处于优先地位。
《私立学校法》的上述规定是以宪法第31条第6款为依据而制定的，不违反规定劳动基本权一般事项的宪法第33条第1款的规定，但该法律条款是否侵害了宪法保障的私立学校教员劳动基本权本质内容的问题需要作进一步的论证。宪法第32条及第33条规定劳动基本权的目的是，改善劳动者的劳动条件，提高它们的经济的、社会的地位，采取不是由国家直接保障劳动者的生活而是以宪法保障劳动者劳动基本权，使劳动者通过自己的自主性活动获得良好的劳动条件。对于那些从事特殊行业的劳动者则采取在宪法允许的范围内通过立法确立特别的制度（如教员身份的规定、通过教育工会的团结权、团体交涉权的保障），维持、改善它们的劳动条件，直接保障它们的生活。在这种情况下，特定劳动者享有的某些基本权比一般劳动者受到更严格的限制，但不会给他们带来不当的利益，不能认为它侵犯了私立学校教员劳动基本权的本质内容。
《世界人权宣言》具有宣言性的意义，没有普遍的法律约束力。韩国还没有成为国际劳动机构（I.L.O）的正式会员国，因此该机构第87号条约及第98号条约不产生国内法的效力。《经济、社会及文化权利公约》（A公约）第4条规定了一般法律保留条款，第8条第1项a号规定为了国家安全及公共秩序以及保护他人的权利与自由，在民主社会必要的范围内，依法律可限制组织工会，加入工会权利的行使。《公民权利及政治权利公约》（B公约）第22条第1款规定，一切人为保护自己的利益组织工会，有权参加工会，行使结社自由。但同条第2款又规定，上述权利的行使由法律规定，为国家安全、公共利益及公共秩序、道德、保护、他人权利与自由的保护，在民主社会所必要的范围内可进行合法的限制。B公约第22条是韩国加入该公约时已专门声明保留的条款，不产生直接的法律效力。因此，上述公约实际上允许根据民主的代议程序，在必要的范围内，以法律限制劳动基本权，与教员地位的法定主义原则并不矛盾。
对此，三位法官提出了反对意见。有法官认为，私立学校教员的身分不是公务员，是同学校法人或学校经营者之间签订雇佣契约的劳动者。如果以法律限制团结权，私立学校教员就会失去劳动基本权，把宪法赋予的劳动基本权以下位法规完全剥夺的规定本身是违反宪法的。被教育者接受教育的基本权与教育者劳动基本权是处于相互冲突关系中的权利，应在两者冲实中寻求适当的协调。但不能采取为优先被教育者受教育权而予以限制、剥夺作为教育权主体的私立学校教员的劳动基本权。宪法第31条第6款规定的宗旨是以法律形式强化对教育制度和教员基本权的保护，其法律的保留不是一种侵害的法律保留而是形成的法律保留。对私立学校教员的团体交涉权和团体行动权的限制可以找到合宪根据，但限制团结权的行使是没有合宪依据的，对“劳动运动”缩小解释为不包括团结权行使时该条款才能成为合宪的规定，也可避免违宪的适用。也有法官认为，私立学校教员的身份不是公务员，不能简单地授用规定国、公立学校教员地位的法律条款。《私立学校法》不承认教员的团结权、团体交涉权与团体行动权是侵犯了劳动三权的本质内容。另外，根据宪法第6条第1款的规定，韩国虽没有加入I.L.O，但作为联合国教科文组织的成员国，有义务遵守有关劝告和《世界人权宣言》，否则会影响韩国的国际形象。另一名法官认为该条款是违宪的，其主要理由是把不能享有劳动三权的教员理解为公务员是不合理的，多数人主张的根据宪法第33条第1款可限制劳动三权的主张，违背了基本权限制规定的宪法保留原则。在法治主义原则下，对国民基本权的限制必须依照法律进行，制定限制基本权法律时应有此项法规-宪法的明示的规定，即宪法上的根据必须在有关基本权条款中作具体规定。宪法第31条第6款后段的规定主要是为了排除通过行政立法的行政机关的裁量，是一种以法律保障教员地位提供根据的规定，不是为特别限制而做的规定。
本案判决中涉及的宪法问题主要集中在私立学校的教员是否具有公务员的身分，对教师劳动三权的限制是否符合宪法有关限制基本权的标准及其界限等问题。多数法官认为，私立学校教师虽有自己的特点，但从教育的公共性、专业性特点看实际上仍具有公务员身份，其行使的劳动三权应受宪法的限制。而反对意见则认为，从私立学校的性质与功能看，私立学校教师的身份不是公务员，国家不能对私立学校采取与国公立学校相同的政策。在私立学校，对教师劳动三权的限制根据、限制方法等问题上合宪论者和违宪论者意见分歧比较大。合宪论者认为，宪法实际上把限制劳动三权授权给具体法律，可以通过法律加以限制。但违宪论者则认为，通过法律限制宪法规定的基本权时其限制内容不得同宪法相抵触，应在宪法所允许的范围内规定合理的限制界限，否则会侵犯宪法规定基本权的本质内容。从教育公共性的特点看，教师所行使的基本权可能受一定的限制，但这种限制首先要有明确的宪法依据，同时以不得侵害其本质内容为限。私立学校教师如行使团体权、团体交涉权与团体行动权可能给教育公共性、专业的发挥带来一定的问题，但不能把它作为限制劳动权的基本依据。多数法官的合宪意见，在根据的提示和理论论证方面似乎有自相矛盾的地方。在宪法与条约关系问题上，正如反对意见所指出的，联合国教科文组织提出的教师地位的指南虽没有明确的、直接的法律效力，但是实践上应承认其国内立法的积极意义，除明确保留条款外，其它公约的规定应成为国内立法的依据。在判决中提出的宪法条文之间发生冲突时应确立其中一个条文优先地位的问题，需要进一步论证。判决中对不同基本权发生冲突时如何合理地寻求解决途径问题也没有提出具体而有效的方式。因此，从本案的实际情况看，合宪判决的成立缺乏实定法和宪法理论的依据，故违宪判决的依据相对更充分一些。
（三）教育的自由与国家权力干预界限
韩国“维护国语教育的教师团体”为了改革传统的国语教材，出版了“为统一的国语教育”和“新编教材指南一中学国语1-1”，并准备出版中学校国语教材和著作。该团体的负责人（请求人）在出版过程中发现《教育法》第157条私教材图书的规定第5条把中学校国语教材定为由教育部统一编写、统一发行的一种图书，学者个人出版教材并得到广泛采用是不可能的。国定教材是国家享有著作权的图书，“检认定图书”是个人撰写后由国家认定而采用的教材。请求人以《教育法》第157条规定违反宪法为由向提起宪法诉愿请求。请求的主要主张是：1）国家指定一种教材的行为实际上封锁了教师出版自主的、专门性教材的学术自由，违反宪法第31条第4款；2）侵害请求人的出版自由；3）根据宪法享有的学术自由是自由地讲授学术研究成果的自由。国家教材制度实际上使教师不得不放弃多样化的学术研究、侵害了请求人的学术研究自由。
作为利害关系人而陈述意见的教育部长官从三个方面论证教科书国定制度的合宪性：1）教科书国定及检认证制度只是被授权教育的国家设定教育内容的标准，是一种运用规范的制度，并不侵犯宪法保障的教育的自主性、专门性及政治的中立性原则；2）教材图书的检认证制度的存在并不禁止未经检认证图书的出版，并不侵反宪法规定的出版自由；3）教师在学校对学生所进行的任何形式的教育并不是学术自由保障的全部内容。教师在其它形式中研究学问、自由发表的活动受学术自由保障，但这种活动中并不包括学校的教育活动。
韩国《教育法》第157条规定：①除大学、教育大学、师范大学、专门大学外，其它学校的教材用书由教育部享有著作权或检证或认定。②有关教材的撰写、检证、认定、发行、供应及定价等事项由总统令规定。《有关教材图书的规定》第5条规定：I种图书由教育部编撰。但教育部长官认为有必要时可委托研究机关或大学编撰I种图书。
本案的争议点主要集中在：教材制度与法定主义的关系；教师讲授权的法定性质及其检、认证制度与宪法规定的学术自由、出版自由的关系；宪法上没有列举的权利的宪法意义等。于1992年11月12日作出判决，宣布驳回请求人的审判请求。
认为，现代教育是一种公共教育，国家是教育的被委任者。为了使教育从行政机关或外部干涉中获得独立，通常以议会制定的法律调整教育的重要事项，把它置于议会的统治之下，依法律调整有关教育的重要事项是十分必要的。采用教科书法定主义时立法者在教材政策方面的政策选择范围得到了扩大，大体上分为国家放任的政策和干预的政策。干预的方法有教材编写的干预和教材使用的干预。教材编写的干预方法又分为通过国定的教科书制度的直接方法和通过检证教科书制度的间接方法，使用的干预主要有认证制度。国定制是指由国家直接编写或委托编写的不承认其它教材的制度，检定制是指国家对私人编写教材（图书）审查确认其是否适合于作为教材使用的制度，认证制是审查私人发行的图书内容，认可其内容的制度。在韩国，根据教育法的规定，对初中、高中教材采用国定制、检定制、认证制三种方法并用的政策（对大学教材采取自由发行制政策）。国家干预初、高中教材图书编写的基本依据是初、高中教育的特殊性及其由此而产生的国家责任，具体理由有：1）初、高中普通教育阶段的主要任务不是掌握专门的知识或探求世界观、社会观、人生观的深奥的知识，而是掌握作为社会的成员建立独立的生活领域所必要的基本的品德和普遍的修养，在这个阶段应尽可能缩小学校之间、教育环境之间、教员素质之间和能力之间、教材内容和课目之间可能存在的差距，使受教育者享受质和量上平等的教育；2）在普通教育阶段，学生缺乏合理地区分是非曲直、善恶的能力，对价值编向和歪曲的学术逻辑无法进行自我判断，因此负担公共教育责任的国家以一定的形式干预是不可避免的。
学术自由是一种探求真理的自由，但它不仅限于探求真理的自由，还包括把探求结果的发表自由或讲授自由（授课自由）。授课自由应给于系统的保护，但它并不完全等同于大学教授的学术自由。在大学，教授的讲授自由得到充分保障，但在初中、高中，教师的授课自由则受到一定制约。教师的授课权是源于教师地位的一种职权，它是否属于宪法保障的基本权，对此也有不同的见解。即使从宪法保障的学术自由或受教育权利的规定中可以推导出教师的授课权，并作出相应的宪法解释，但不能以授课权侵犯受教育权。为了保障国民的受教育权，教师的授课权在一定范围内受到限制。如果在普通教育阶段，教师把自己编写的图书不作任何判断选定为教材，或者教师按照自己的学术兴趣不受限制地向学生讲授与教材无关的内容，有可能不能满足普通教育阶段学生按照其特点全面发展的要求，而且难以实现教育机会均等的原则。
有一种主张认为，言论、出版自由包括思想、意见自由表达和传播的自由，传播自由中又包括普及自由。对教材用书的合适性以检认证方法进行审查相当于实质性的检阅，而检阅是宪法第21条第2款严格禁止的。因此、教材的检、认证制度是一种国家垄断教材的一种制度，存在着违宪的可能性。检阅是指个人发表信息和思想以前，国家机关事先审查其内容，限定在一定范围内发表的一种制度，它是宪法所禁止的制度。但本案涉及的问题并不是禁止性的规定，作者可以把自己的研究成果自由地发表，它不同于检阅制度。对教材的国定或检定制度的法律性质不具有解除人的自由限制的许可的性质，而是赋予对特定书籍以教材的特殊地位的制度，应视为具有价值创设性与形成行为的特许性质的制度。因此，国家有必要行使裁量权，而根据教育目的与指南，把合适的图书定为教材，并不禁止出版不符合教材标准的其它图书，故并不存在侵犯出版自由的问题。出版自由中不包括所有人把自己撰写的著作一定被认定为教材的权利。
国民的学习权与教师的授课自由应得到同等的保护，但国民的学习权处于优先保护的地位。国定教材制度是一种国家对教材这种图书进行垄断的制度，但它具有合理性，而从国民学习权角度看，不分年级和学科特点自由地发行教材是不适当的，国家依照宪法有必要进行适当的干预。在法律认定的范围内国家采取何种干预方式是属于国家的裁量权。因此，对教材的国定制度并不是侵害学术自由和出版自由的制度，与教育的自主性、专门性与政治中立性并不矛盾。
对此一位法官提出了反对意见，认为教师的教育自由是提高教育效果的必要手段。教育的自由是从宪法第31条第1款及第4款中必然推导出来的宪法上的基本权。统一的教育是对教育自由的侵害，同时侵犯教育的自主性、专门性与政治中立性。为了发挥民主主义功能，每个国民都有必要具备政治判断能力，而这种教育需要以多样化的教育为媒介。教材的编写和选择是这种教育内容和方法的重要组成部分。当然，这并不意味着绝对排斥国家的干预，但国家干预只限于审查教育内容与方法是否与宪法理念相矛盾，以及对教育的自主性、专门性与政治中立性等方面的审查。按照这种观点，由国家垄断教材的编写和选择权是违反宪法第31条第4款，侵害教育自由权的本质内容。《教育法》第157条没有充分反映宣布教育法定主义的宪法第31条第6款的要求。
本案的宪法判断涉及教育的法定主义与宪法规定的学术自由、出版自由以及教育的公共性等基本问题。的判断标准是，宪法明确规定的学术自由、出版自由与言论自由，并通过宪法解释推导出学生的学习权。教师的授课权虽然不是宪法明文规定的权利，但在整个宪法判断中作为宪法没有列举的基本权而得到肯定。
由于现代教育具有公共性，国家本身有责任对不同对象采取不同的教育方法，以完成教育社会化目的。因此，国家干预教育领域具有正当基础。韩国宪法第31条第4款实际上确立了教育应具有的独立性原则，防止其它价值体系侵害教育领域的自主性、专门性与政治中立性，并把教育有关事项通过委任立法形式加以规定。教育法定主义并不是单纯地以法律规定有关教育的事项，而且意味着立法者有尊重教育的基本原则的义务，不履行其义务的立法行为本身成为宪法判断的对象。在整个宪法程序中法律对教育领域的调整有一定界限，即维护教育的自律性。宪法与教育的关系具有二重性：[3]一方面教育是宪法调整对象，另一方面宪法通过教育的效果而得到实现。通过教育而培养具有政治判断力的市民方面宪法规范本身也会产生实际的规范力。
在学术自由与授课权关系上，的判断是比较合理的。在初中、高中教师行使的授课自由并不属于学术自由的保护对象，在这一点上不同于大学教授的讲授自由。在大学，教授的讲授实际上向学生介绍自己的研究成果，并得到批评与检证，是一种学术研究的继续。从大学生的角度看，根据自己已具有的知识评价教授的研究成果，通过相互交流，丰富自己的知识结构。与此相反，在初中、高中阶段的授课自由一般指把社会中已达成共识的普遍性的知识传达给学生，并不适用宪法上学术自由的规定。在这里，大学的讲授自由与初中、高中阶段的授课自由是具有不同性质的自由，后者显然受到必要的限制。
当然，在教科书国定制度是否侵害通过教材发表研究成果的学术自由时，的判断似乎存在宪法逻辑上的矛盾。没有明确论证初中、高中阶段进行的授课不属于学术自由的保护对象，它并不是保护程度上存在的差异。在比较大学的讲授自由和初中、高中的授课自由时应明确两种自由的不同性质，合理地解释宪法规定的学术自由，即学术自由与初中、高中的授课自由之间没有逻辑上的联系。在授课权与学习权两种权利的冲突问题上确立了学习权优于授课权的原则。这种学习权的宪法依据是宪法第31条第1款，平等地接受教育的权利中既包括上学的平等权利，同时也包括教育内容的平等。但判决中没有涉及授课权与学习权冲突的解决方法以及平衡原则等问题。这一点是本案判决的缺陷。
（四）受教育权价值与平等权保护
A某等私立师范大学四年级学生希望毕业后成为教育公务员，但《教育公务员法》第11条第1款规定，录用教师时要优先录用国立或公立的教育大学、师范大学等教育机关培养的毕业生。由于该法的规定，A某等私立师范大学毕业生就业时遇到了很大的困难，于是以该法的规定违反宪法的平等权与选择职业的自由为由向提讼。
韩国《教育公务员法》第11条第1款规定：录用教师时要优先国立、公立的教育大学、师范大学及其它教师教育机关的毕业生。本案的判决中有争议的问题主要有：该法的规定是否违反宪法规定的平等权，优先录用制度本身是否违宪。
于1990年10月8日作出判决，宣告《教育公务员法》第11条第1款违宪。
请求人提出诉讼的理由是：师范大学只是按照成立主体分国立、公立或私立，在教育内容、目的、设施标准、毕业生标准等方面没有什么差别。但上述的规定对师范大学毕业生实施没有合理理由的差别，违反了规定平等权的宪法第11条第1款。同时，私立师范大学毕业生很难被录用为教育公务员，缺乏地位与身分的保障，故违反宪法第15条的职业选择自由。
代表国家的法务部长官、教育部长官提出的意见是：
为了培养优秀的教育公务员，国家对国立或私立师范大学学生实行免除学费入学的制度，并支付生活补助金，而作为相应的义务毕业生应当在教育机关从事相当于学业期限的工作。在培养教育公务员的特殊目的下成立的国立、公立师范大学毕业生优先录用为教育公务员并不是对私立师范大学毕业生的不平等待遇。教员的培养和教育公务员的录用是两个不同的问题，培养的教员不一定被录用为教育公务员。另外，国立、公立学校教师的录用虽优先国、公立师范大学毕业生，但也同时进行公开竞争考试，给私立师范大学毕业生提供被录用为教育公务员的机会。
认为：
（1）从教育的目的和教师的作用看，教育的本质在于开发和发展每个国民的个性，增进生活能力，追求幸福生活。宪法第31条第1款规定：一切国民按照能力有权享有均等地接受教育的权利。宪法的规定明确了一切国民享有平等的教育权，使国民有可能追求健康的文化生活，并通过法律面前人人平等的原则得到具体实现。现代教育主要在已组织化、制度化的公共教育机关中进行，学校教育的履行者就是教员。特别是初中等教育不同于高等教育，它主要以培养儿童、青少年为对象，作为担当初中等教育的专门职的教员受到什么样的教育，根据什么标准录用等问题不仅关系到教员个人，而且关系到一个国家发展的未来。
（2）宪法第11条第1款规定：一切国民在法律面前人人平等。任何人不分性别、宗教、或者社会身分在政治的、经济的、社会的、文化的所有生活领域不受差别。但《教育公务员法》第11条第1款在录用国公立学校教师时优先录用国公立师范大学毕业生。这种优先录用的特权实际上限制或剥夺了从私立师范大学毕业或一般大学毕业具有教师资格的人被录用为教育公务员的权利。以毕业学校成立主体的学科不同为标准实际上实施了差别对待。根据教育部公布的初中等学校教员培养情况和国立、公立、私立中等学校毕业生录用统计，由于上述的差别对待，录用上的不平等现象是十分严重的，1988年私立师范大学培养的教师占整个中等学校教师的54.19%，但被国、公立中等学校录用率是7.49%.这种差别如没有合理的理由，就违反宪法规定的平等权。
（3）能否上国、公立师范大学实际上决定了将来被录用为教育公务员的现实可能性，因此对国、公立师范大学学生而言上大学实际上已通过了教师录用考试，入学就是教育公务员的录用保障。在这种情况下为提高自身素质而进行努力的动机显然是不清楚的。与此相反，私立师范大学毕业生则因毕业去向的不确定性与就业的困难，教学过程中难以保证质量。这样一来，可能导致国、公立师范大学与私立师范大学毕业生培养质量的普遍降低，不符合制定本法的立法目的。
（4）从社会通常的理念看，师范大学与一般大学培养的学生在录用教育公务员的比例上可能有一些差距，但这种差距如果超越一定限度有可能违反比例原则，脱离立法目的。因为国、公立师范大学毕业生服务期限制度被废除后，对成立不同主体的师范大学给予差别对待没有其存在的必要性与正当性。这一规定实际上阻碍了私立师范大学毕业生成为教育公务员的途径，没有重视个人能力而注重毕业的特定学校身份，过分地限制了国民选择职业的自由。
总之，国、公立师范大学毕业生和私立师范大学毕业生之间除个人能力外在教师资格素质上不存在没有任何差别，应当平等地赋予担任教育公务员的权利，不能以成立主体和学科不同实施差别对待。
本案判决在平等权保障方面具有重要的宪法学意义。优先录用国立、公立师范大学毕业生是韩国教育制度中的一种惯例，不符合时展的要求。在阐明宪法第11条第1款平等权意义的基础上说明了国立、公立师范大学与私立师范大学的教育目的和教育过程是相同的，如果有区别则是学生个人素质上差异。仅仅以成立师范大学的主体为标准赋予国、公立师范大学毕业生优先录用的特权明显违反了宪法规定的平等原则，事实上造成特定人在选择职业上的有利或被动地位。选择教育公务员职业对一切具有教师资格的国民而言机会都是平等的，任何人不能亨有特权。本判决宣告后国会及时修改了《教育公务员法》第11第条1款，规定“教师的最初招聘实行公开采用”，教育部提前三年实行了教师公开采用制度。为了保护国立、公立师范大学学生的信赖利益，新修改的法律以附则的形式规定了过渡性措施，以缓和因违宪判决而引起的社会矛盾。
注释：
[1]判例中受教育权被表述为“修业权”与“修学权”。1992年判例（92宪甲68号）。
关键词：住宅自由 基本权利 受益权功能
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0027-08
一、防御权—受益权功能理论的提出
基本权利的分类是基本权利理论上的重要问题之一。在法学上——犹如在其他社会科学上——类型化分析都是从感性认识走向理性认识的一个必要步骤。面对宪法规定的各个单项基本权利，选择适当的方法对其予以归类，归纳和总结各类别基本权利的共同特点，能够在很大程度上加深人们对基本权利现象的认识。美国法学家格雷曾经说过，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美知识。①在基本权利分类上，自由权和社会权的二分法是传统上最重要的分类。它是从基本权利的内容入手进行的分类。因为基本权利体现了个人和国家之间的法律关系，是“个人对国家的要求”，②这种要求在内容上体现为两个方面，一是要求国家消极不作为，一是要求国家积极作为。前者被宪法学理论称之为消极权利，主要是自由权；后者则被称之为积极权利，主要是社会权。自由权体现了强烈的防御属性，要求国家不作为；社会权则体现了强烈的受益属性，要求国家积极作为。
自由权—社会权二分法遇到的最大问题，是这种分类无法解释国家对于自由权的积极义务和国家对于社会权的消极义务。一方面，自由权的实现也需要国家的积极作为，例如自由权的实现需要国家提供司法审判义务，如果国家不履行此种积极义务，则自由权无法实现。另一方面，社会权也有着防御国家的功能，例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。③从这个意义上说，自由权—社会权的二分法出现了问题，一项基本权利可能同时既是自由权也是社会权，从而带来了分类上的困难，不利于人们对基本权利现象的认识。质言之，因为每项基本权利都具有综合性质，因此每项基本权利所针对的国家义务也具有符合性，有的是积极义务，有的是消极义务，故此很难对国家义务进行体系化和类型化的处理。④
正是面对基本权利的综合性质所带来的基本权利类型化上的难题，有学者提出了基本权利功能的理论，主张通过界定基本权利的功能对基本权利的多重性质进行分层，从而在源头上避免因基本权利的多重性质而带来的其与国家义务对应关系上的多层次性。按照这种理论，各项基本权利体现为三种基本功能，即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能，与各功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务。⑤防御权功能是指基本权利具有的要求国家不予侵犯的功能，它针对的是国家消极不予侵犯的义务。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能，它针对的是国家的给付义务。客观价值秩序功能是基本权利在具备“客观法”之后产生的功能，它针对的是国家保护义务。总体而言，这是“将每一项基本权利分解为几个层次的功能，每个层次的性质都是单一的，该项基本权利在各个层次上所针对的国家义务也是单一的”，“这样，国家义务就可以被类型化和条理化”。⑥
基本权利功能理论的提出，是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展，具有极为重要的学术意义。按照这个理论，社会权同时具有防御权功能，而自由权也同时具有受益权功能。不过，这个理论本身并非没有问题，笔者将以住宅自由为例来对自由权的受益权功能进行较为细致的分析。之所以以住宅自由为例，是因为在对住宅自由进行解释时，这个理论的弱点暴露得最为充分。住宅自由本是典型的自由权，国家负有不干涉住宅自由的消极义务，这是宪法学界的通说。不过，基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务，以此来证成“自由权的受益权功能”。实际上，与国家帮助公民获得住宅的义务相对应的是公民的适足住房权，与住宅自由本无规范上的任何关联。因此，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，“自由权的受益权功能”这一理论建构扮演了一个非常重要但却是误导的角色。它将权利和权利的条件混为一谈，既没有我国宪法文本上的依据，也不符合我国宪法秉承的基本理论。
二、住宅自由与国家提供住房的义务
就基本权利的属性看，无论从住宅自由条款的文义、规范目的还是它在基本权利体系中的位置而言，住宅自由在性质上都属于自由权。首先，从宪法的文义看，《宪法》第39条第一句是“住宅不受侵犯”，第二句则是对第一句的具体化，即“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这两句所指向的对象都是消极性的，即防止国家对住宅自由的侵犯。其次，从历史解释的角度看，我国1975年《宪法》和1978年《宪法》都将住宅不受侵犯与人身自由予以同条规定，⑦这也显示出住宅自由具有与人身自由相似的属性，即自由权的属性。再次，从体系解释的角度看，现行宪法将住宅自由条款列入自由权的规范体系当中，住宅自由前承第37条的人身自由、第38条的人格尊严，后接第40条的通信自由和通信秘密，这显示了宪法对其自由权属性的基本判断。最后，我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种，⑧它在性质上属于自由权，这是我国宪法学理论的通说。从基本权利理论上说，自由权的基本功能在于防御国家的干涉，它“体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能”。⑨因此，对于住宅自由而言，国家主要承担消极不干涉的义务。
当然，从权利实现的角度来说，国家对于住宅自由并非只承担不干涉的消极义务，在很多情况下国家也负有一些积极义务。按照基本权利的功能理论，这些积极义务分为两种：一是国家保护义务，即国家保护公民的住宅自由免受第三人侵害的义务。例如，我国《刑法》第245条和《治安管理处罚法》第40条规定的关于对非法搜查住宅和非法侵入住宅的刑事责任和行政法责任，就是国家履行保护义务的一种体现。二是国家应当履行的给付义务。国家针对住宅自由的给付义务表现在，当公民的住宅自由受到侵害后，国家负有进行司法审判的义务。这两种义务具有不同的属性。国家保护义务是一种“客观法”上的义务，公民对此并不享有相应的请求权。例如对于住宅自由而言，国家有义务制定相应法律以保护住宅自由，而公民没有要求立法者制定相应立法的请求权。⑩给付义务则不同，这种义务的履行以公民提出请求为前提，它是基本权利受益权功能的体现。正是在这个意义上，基本权利的功能理论认为，住宅自由并非单纯防御国家的自由，它除了要求国家承担消极不干涉的义务外，也要求国家承担一些积极的给付义务。换言之，住宅自由具有一定的受益权功能。
问题是，前述住宅自由的受益权功能只在于请求国家进行司法审判，按照基本权利的功能理论，这仅仅是一种“消极受益权功能”；而受益权功能更重要的内容在于“积极受益”，即直接要求国家向公民提供某种利益。那么，住宅自由是否具有这样的积极受益权功能，它是否还包含国家承担帮助公民获得住房的义务？基本权利的功能理论正式提出了这样的主张，他们认为，虽然住宅自由的主要功能是防御权功能，但因为住宅是人最基本的生存条件之一，所以在生存权等社会权利出现后，产生了要求国家为公民拥有住宅而提供相应给付的主张，国际人权法上也把帮助人民获得充足住宅权作为国家的义务。该理论还进一步指出，“住宅自由功能的演变在这个‘自由权的社会化’问题上有着典范的意义”。言下之意，即住宅自由的功能已经从当初的防御国家、要求国家不作为，演变为现代的要求国家积极作为把帮助公民获得充足的住宅。因而，帮助提供住宅成了国家应当承担的重要义务，这也是住宅自由受益权功能的内在要求。
笔者认为，这远远超越了《宪法》第39条住宅自由的规范含义，不能认为是对宪法的妥当解释。国家虽然对住宅自由承担一定的积极义务，但绝非包含国家帮助公民获得住宅的义务；帮助人民获得住宅的义务诚为当代国家的重要义务，但其规范依据与宪法上的住宅自由无关。
需要指出的是，上述理论之所以把帮助公民获得住宅当作国家对于住宅自由的义务，一个重要原因是对相关国际人权公约的误读。联合国于1966年12月16日通过的《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。”这个公约向缔约国施加了帮助公民获得住房的义务，不过需要注意的是，公约这里使用的概念是“住房（housing）”。这不是《经济、社会及文化权利国际公约》的用词错误，因为同日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。”这里使用的概念是住宅（home）。毫无疑问，《公民权利和政治权利国际公约》第17条是对住宅自由的规范，而对于《经济、社会及文化权利国际公约》第11条所规定的权利，我国学者一般将它称为“住房权”，或者称为“适足住房权”。与此相关的是，从比较法上看，很多国家的宪法都同时规定了这两项基本权利。例如，南非1996年《宪法》第14条规定，人人享有其人身和住宅（home）不受搜查的隐私权，第26条规定人人享有获得充足住房（adequate housing）的权利。波兰《宪法》第50条规定“住宅”不受侵犯，而第75条规定“国家实行有利于满足公民住房需求的政策”，依然是将这两种不同的权利区分开来。因此，无论从国际人权法还是比较法上看，住宅自由与住房权是两项完全不同的权利，它们有着全然不同的规范依据。国家帮助公民获得住房的义务对应的是公民的住房权，而与住宅自由并无关联。
我国学者并不是没有注意到相关国际人权公约上的用词差别，因此将“adequate housing”小心翼翼地翻译为“充足住房权”，以示与住宅自由的区别。然而，有关学者似乎没有注意到这个明显的用词差异，而将国家对于公民住房权的义务误读为住宅自由受益权功能的体现。之所以会有这样令人讶异的误读，或许就在于由受益权功能的概念出发进行的错误建构。按照基本权利功能理论，基本权利的受益权功能分为消极受益权和积极受益权，前者是指请求国家进行司法审判，后者是指请求国家直接提供某种利益。前已述及，国家对于住宅自由的确承担进行司法审判的积极义务，但这只是消极受益权的内容，而受益权功能的概念更要求确立国家积极提供利益的义务，与住宅自由形似的住房权在此即被纳入被充作住宅自由受益权功能的内容。因为只有这样，受益权功能的概念方为完满。不过，这个思维过程却犯了概念法学的典型错误。概念法学的要义在于先从既有的法条建构出一个抽象概念，然后再从这个抽象概念出发通过逻辑演绎的方式推导出新的法条来。从住宅自由的前提到国家帮助获得住房义务的结论，其推导过程恰恰是这种概念法学的思维方式：它从国家对于住宅自由负有某些积极义务这个前提出发，建构出住宅自由具有受益权功能这个抽象概念，然后又从这个抽象概念再演绎出国家有帮助公民获得住宅的积极义务。在这个过程中，受益权功能的概念成为产生新型义务的来源，概念成了法源，而为了证立这个概念，国家针对公民住房权的义务也被拉来屈打成招不得已作了伪证。
从法学理论上说，法律概念并不是一个实体，更不是一种法源，相反它只是相关法条的一个抽象和浓缩，其最大的功能在于简化法律论题的表达，使得法律易于理解和可接受。因此，为了简化对法律论题的表达，人们在宪法学上将国家对于住宅自由所承担的若干积极义务称为受益权功能，这个概念只是对既有相关法律规则之内容的概括和抽象，而万不能从受益权功能这个概念出发再演绎出没有法条依据的新内容来。这就好比说为保障言论自由的实现，国家需要承担信息公开、政务公开的义务，因此论证说言论自由具有受益权的功能，但不能再从受益权的概念推论出国家有为言论自由的实现提供必要物质便利的义务。当然，这样的推论在1954年《宪法》上是成立的，因为其第87条在规定言论等自由的同时，规定了国家“供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”。但这样的推论却不适用于现行宪法，因为现行宪法并没有这样的规定。对待言论自由是这样，对待住宅自由也是如此。事实上，国家帮助公民获得住房的义务并非源自住宅自由的受益权功能，而是来自有关住房权的国际人权立法。我国宪法虽然没有明确规定住房权，但结合第33条的人权条款对第14条第3款进行解释，也能够为住房权在宪法上找到依据。
三、自由权的受益权功能是否成立
如上所述，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，受益权功能的概念扮演了一个非常重要但却是误导的角色，因此有必要对这个概念进行更深入的审视。在基本权利功能理论上，社会权的防御权功能与自由权的受益权功能是一组相互对应的理论，它们共同表明了基本权利的综合性质。笔者认为，从概念上说，“权利”自然包含了“自由”的内涵，因此宪法上的社会权自然包含了防御权的功能，就此而言，社会权的防御权功能似乎得以成立。笔者认为，与此相比，自由权的受益权功能问题似乎更难得到理论上的证立。
受益权的概念和理论由德国联邦基于《基本法》规定的社会国家原则提出，并得到了学理上的论证。不过需要注意的是德国联邦提出受益权概念的背景。与魏玛宪法有很大不同的是，德国《基本法》中规定的基本权利几乎都是自由权，而没有对社会权作出详细的规定。在德国学者看来，德国《基本法》明确规定的社会权实际上只有一项，即第6条第4款规定的“每一母亲均有享受社会保护和照顾的权利”。不过，在现代社会，国家的确应当承担诸多的积极义务，以对其国民进行“生存照顾”。德国联邦也坦陈，“现代国家越是强烈的转向对市民的社会保障以及文化支持，那么……对分享国家给付以获得基本权利上保障这种补充性的要求就越来越多地进入到市民与国家之间的关系中”。但德国联邦面临的难题是《基本法》并没有明确规定社会权，因此，它不得不从自由权的规范上另打主意。在1972年的“大学招生名额案”中，德国联邦就从《基本法》第12条第1款规定的职业自由、第3条规定的平等权和第20条规定的社会国家原则中推导出个人有被高校录取的权利，法院并以此提出了分享权（即受益权）的概念。在该案中认为，个人对现有的教育资源享有分享请求权，乃是因为这些领域“参与国家给付是实现基本权利所必要的前提”。因此，被高校录取的权利就成为职业自由的组成部分，也可以说是职业自由受益权功能的体现。
德国联邦的论证路径是将实现职业自由的条件——对大学教育的分享——解读为职业自由的一项内容，即受益权功能。换言之，它将权利的条件当成了权利的内容。这或许是德国联邦在文本极端困难的处境下所采取的不得已的论证策略，但实际上，自由权的受益权功能理论所遇到的理论难题，就在于它没有区分权利与权利的条件，这两者在逻辑上是应当分开的。例如，言论自由的实现有赖于公民受教育水平的提高，但总不能将保障公民接受教育作为国家对于言论自由的义务；言论自由的实现也取决于公民是否拥有一定的财产，但总不能将保障公民的财产作为国家对于言论自由的义务。反过来说，如果将权利和权利的条件不予区分，则宪法只需规定人格尊严这一项基本权利即可，而根本没有必要规定各单项基本权利，因为几乎所有单项基本权利所要求国家承担的义务，都可以从人格尊严的条件中找到出处：人格尊严的保护需要个人有住房以获得私生活的安宁，因此可以推导出国家帮助提供住房的义务，由此宪法无需规定住房权；人格尊严的实现需要有个人财产，因此可以推导出国家提供物质帮助的义务，由此宪法无需规定物质帮助权；人格尊严的实现需要有表达，因此国家有义务保障言论自由，由此宪法无需规定言论自由等等，不一而足。如果这种推论可以成立的话，那将是整个基本权利理论的终结。
当然，德国联邦的做法实乃迫不得已，而我国宪法文本的安排与德国《基本法》颇为不同，我国宪法对社会权作了极为细致的规定。因此，在德国联邦需要做迂回式论证的地方，在我国直接援引宪法条款即可达到目的。例如，德国联邦在1951年的一个案件中经由《基本法》第1条规定的人的尊严、第2条规定的生命健康权以及第20条规定的社会国家原则论证了最低生存保障权，而我国只需援引《宪法》第45条的物质帮助权即可；对于德国“大学招生名额案”推导出的由高校录取的权利，在我国只需援引《宪法》第46条的受教育权即可。当然，实际的论证过程或许远没有这么简单，但因为我国宪法有着明确的文本依据，同样的案例在我国就无需舍近求远而绕道于自由权规范。考虑到我国宪法对社会权有着细致的规定，而无需通过自由权的受益权功能来做迂回式的论证，这使人不得不怀疑受益权功能的概念在我国基本权利理论构建上的必要性。
更为重要的是，德国《基本法》理论上的受益权功能理论未必合乎我国宪法的基本权利理论。应当认识到，对基本权利条款的任何解释都不应当只作简单的文义理解。因为各国宪法的基本权利条款虽在文字上多有类同，但它们却表达了种种不同的国家哲学。或许正是在这种意义上，德国学者博肯福德才认为，对基本权利的解释必须借助特定的基本权利理论，而所谓基本权利理论，是“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解”。换言之，对基本权利的任何解释方案都必须取向于这种基本权利理论。按照博肯福德的理论，《基本法》文本上的这种刻意安排意味着，德国《基本法》上基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主，而是自由。我国宪法上的基本权利理论恐怕有所不同。按照修宪者的叙述，我国宪法上的基本权利规范是“总纲人民民主的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸”，从文本上看，我国宪法也对社会权作了细致的规定，这与德国《基本法》有着很大的不同。受本文主题所限，这里不详论我国宪法上的基本权利理论，而仅在于指出这个问题，即作为德国《基本法》上的解释方案，自由权的受益权功能理论未必合乎我国宪法的基本权利理论。
实际上，也有学者将国家进行司法审判的义务归为“基本权利之程序保障功能”， 这似乎更加妥当些。参见许宗力：《基本权的功能与司法审查》，载《人文及社会科学研究汇刊》第6卷第1期，第24页。 另外，基本权利的功能理论将国家承担的司法审判义务认作是基本权利受益权功能的体现，这似乎也存在理论上的难题。按照该理论，这项义务对应的是公民请求审判的权利，即所谓“裁判请求权”。该理论认为，“任何权利都内在包含着‘司法受益权功能’。所以说，公民的每项基本权利都应当具有‘司法受益权’功能”。实际上，这种说法不过是诉权理论上“实体权益根据说”的另一种说法而已。“实体权益根据说”主张实施诉讼行为的根据在于当事人享有的实体权益。例如德国学者温德夏德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》中提出，“诉权对于我们充其量只是权利的影子——一种完全融化在权利之中的东西”。另一位德国学者约瑟夫·翁格也主张，“权利按照它的本来的概念来说就包括着通过审判实现自己的可能性”。这里不详述诉权理论上其他学说对“实体权益根据说”的种种抨击以及它们之间的纠葛，而只想指出以下几点：其一，不少国家的宪法将“裁判请求权”作为一项独立的基本权利来规定，例如德国《基本法》第19条、日本《宪法》第32条。如果“裁判请求权”是每项基本权利都具有的权能，这样的规定似乎就是多余。另外，从法学理论上说，请求司法审判不过是维护权利的手段，不能等同于权利本身，或者把它当作是权利的一项权能。其二，从实践上看，即便侵害基本权利的一方在法院提讼，国家也有对此进行司法审判的义务，“上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立”。就此而言，似乎不能说国家进行司法审判的义务就是基本权利受益权功能的体现。其三，国家承担对基本权利的司法救济义务是国家在“私力救济”消失后必然承担的一项义务，从历史的角度看甚至是最早产生的国家义务，可以说它是前宪法时代的国家义务；而国家直接向公民提供利益的义务只是在社会权观念出现后的产物，它是现代宪法的产物。它们虽然都要求国家作出积极作为，但它们在内涵上存在重大差别。这种差别与其说是量上的，还不如说是质上的，将它们统称为受益权功能未必妥当。
四、基本权利功能理论与基本权利的分类
本文开头即指出，基本权利功能理论提出防御权—受益权功能概念，本是为了应对自由权—社会权二分法所遇到的难题。在现代宪法之下，基本权利出现了综合性质，在很多时候自由权—社会权的二分法难以对基本权利进行有效分类。基本权利功能理论的提出，的确能够解释“社会权的自由权侧面”的现象，这是它的重要理论贡献。不过，这个理论在构建“自由权的社会权侧面”上遇到了种种障碍——例如就住宅自由而言，就既不能将国家帮助获得住房的义务当作它的社会权侧面，也不宜将国家进行司法审判当作它的社会权侧面。而传统的自由权—社会权的二分法也并非没有自己的长处。或许可以说，只有在自由权—社会权二分法的基础之上，防御权—受益权功能的概念方有其用武之地。
无论是防御权—受益权功能的概念，还是自由权—社会权的概念，都不是制定法上的概念，而是法学概念。我国宪法并没有规定一项总括性的自由权，或者一项总括性的社会权，宪法也没有提到防御权和受益权功能。这些概念都是宪法学理论构建的结果，构建这些概念的重要功用在于更有效地认识、把握和理解制定法。因为制定法规则纷繁复杂，法条众多，如果法学止步于对单个法定概念的解释，就既不能看到众多法定概念之间的共同特点，也不能把握众多法条之间的实质关联。对于法律的实际适用或者教学来说，这都无异于一场灾难。或许正是在这个意义上，拉德布鲁赫才指出，法学的任务并不止于解释，它还需要建构出一系列的概念，并在这些概念的基础上再形成体系。民法中存在大量的基于当事人单方意思表示即可使法律关系发生变化的法条，例如法定人对限制民事行为能力人之行为的追认、继承权人放弃继承等等，民法学理论正是在这些法条的共同特征基础上，构建出形成权的概念。通过这个概念，法律人就能把握相关法条的共同特征，而“确实增进我们对法律现象的认识”。形成权的概念如此，其他如债权、物权、物权行为等概念亦然。德国法学家黑克因此总结说，这些法学概念的主要功能，就在于对法律的描述和概观，以便于人们对法律的认识和理解。
如果暂且抛开基本权利现有的各种分类，而单纯就表达方式而言，可以发现我国《宪法》对各项基本权利条款的表述有着极大的不同。例如，第39条对住宅自由的规范使用的是禁止性的语言，强调住宅“不受”侵犯，“禁止”非法搜查或者非法侵入。第36、37、38、40条都使用了“不得”、“不受”等禁止性的语言；第35条虽然没有使用“不得”，但它使用了“自由”的概念，而自由就是不受干预。上述基本权利条款均体现了免于国家干预的要求，这是它们的共同特征。宪法学理论正是在此基础上构建出了“自由权”的概念，这个概念是对上述基本权利条款共性的描述和概括。与此同理，第42—47条没有使用任何禁止性的语言，而使用了诸如“创造”、“加强”、“改善”、“提高”、“发展”、“培养”等语词，均体现了对国家积极介入的要求，这是它们的共同特征。宪法学理论由此构建出社会权的概念，作为对上述基本权利条款的描述和概括。由此可见，自由权—社会权的概念是对两类不同基本权利规范之共同特征的描述和概观，它很好地抓住了基本权利条款在规范方式上的不同。通过对自由权—社会权概念的把握，就能够加深人们对这两类基本权利规范之不同特点的认识和理解。这是自由权—社会权概念的长处。
恰恰就是在这个意义上，防御权—受益权功能的概念却失之于对法条的描述和概观，从而无助于人们对基本权利条款的认识和理解。当人们面对各项基本权利条款，首先映入眼帘的就是规范方式上的差异。比如说对于住宅自由而言，《宪法》明确规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，但却没有列举国家对于住宅自由的积极义务；对于劳动权而言，《宪法》主要规定了国家承担的各项积极义务，而没有列举各种消极义务。这是非常明显的规范方式上的差异，但防御权—受益权功能的概念对此差异并没有足够的解释力，因为在它看来，所有的基本权利都同时具有防御权和受益权的功能。实际上，基本权利这种规范方式上的差异，正表明了其基本属性上的差异，即住宅自由的主要功能在于防御国家，而劳动权的主要功能在于从国家受益。因此，提出这些基本权利同时具有防御权和受益权功能，似乎没有抓住事物的“主要矛盾”，从而可能弱化对基本权利特性的认识。另外，不当强调自由权的受益权功能，也有可能淡化和消解自由权的防御权功能。在以保障自由平等为核心的“近代课题”依然为中国宪法之主题的今天，这种淡化和消极的危害不可小视。
【摘要】人权是宪法和民法确认和保护人格权的共同价值基础，人格权是人权的重要组成部分。在体系中，宪法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和会受到宪法的约束，但这种约束只能是间接的。宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接民法人格权制度的发展，它只能为民法上人格权的存在和发展提供合法性、合理性的依据，民法上人格权仍应由民法来确认。
【关键词】人权 宪法权利 人格权
人格权是个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。
一、何谓人权
在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。1正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、、宗教、伦理诸乃至整个人类历史的解释。3
但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。4在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。5 由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（Jack Donald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。
我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。8还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。9还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。10一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。
二、人权：宪法和民法的共同价值基础
在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：11一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”12人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。13因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。
无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carl v· Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。
但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消
一、公民私有财产权的概念
(一)财产权的概念
传统财产权概念的核心乃是所有权，区别于民法上的财产权，宪法上的财产权是一个更宽广的概念。财产权是一切具有财产价值的权利。具体地讲，物权、债权、租赁权、股权、著作权、版权、专利权、商标权、典权、抵押权、留置权、林权、采矿权、狩猎权、捕捞权以及营业自由和整体上足以构成经济主体的经济价值者，均应属于该当范畴。
(二)宪法规定的公民私有财产权概念
宪法规定的私有财产权反映的是公民与国家的关系。它是公民相对于国家而言享有的一种权利，是公民为了抵御国家公权力的不法侵害的一项基本权利。宪法规定的公民私有财产权是指公民相对于国家而言享有的一种权利，即为公民个人享有的，为国家公权力所不能不法侵害的一种权利。
二、公民私有财产权的宪法保障的概念
公民私有财产权的宪法保障，是指保障宪法上所规定的公民私有财产权得以实现的方法、制度、手段的总称。公民私有财产权主要涉及三个问题。第一，什么是财产。第二，什么是对财产的征收或占用。第三，财产被公共利益征用获得的补偿。不同法系、不同的国家，其财产权的构成均可能存在一些差异，但是其木质还是具有一定的共h}的。
三、《德国基本法》对公民私有财产权的保障
1946年的《德国基本法》是西德的立国基础的，其中为了显示出国家对公民权利和维护权利问题的重视，在第一章就规定了公民的基本权利。《德国基本法》的第14条规定财产权和继承权受保障。内容和限制由法律确定。财产权带来义务。其享用应同时有助于公共福社。只有为了公共福社才允许征收。征收只能经由法律或根据法律发生，其规定赔偿的种类和程度。赔偿应以公平地权衡公众和当事人利益而确定。就赔偿数额有争议时，诉诸常规法院的救济途径畅通。
四、我国《宪法》对公民私有财产权的保障的规定
我国《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。在我国《宪法》对私人财产权的保障中，实际上比例原则己经在我国法律中得到广泛承认，但是，如果能够从我国《宪法》中，得出具有宪法位阶的比例原则，并明确宪法对征收的要求，将会对立法提供确切的指针。
五、对我国公民私有财产权宪法保障制度完善的几点建议
根据以上对我国和外国公民私有财产权的宪法保障的论述，提出以下建议来构建完善的公民私有财产权宪法保障制度。
(一)将公民私有财产权加入我国《宪法》的基本权利
我国《宪法》公民的基本权利和义务这一章中应当具体明确地把对公民私有财产权的规定加入。宪法中的基本权利是在所有权利体系中居于核心的地位，在宪法的规定中最重要的、根本的、起基础性作用的权利。在我国的现实生活中，财产权己经作为一个主观的权利确立。私人财产权的保障规范更适合于纳入人权体系加以制定和阐释。这一规定的根本的目的在于公民可以免受或者尽量减少公权力的侵犯。
(二)将征用补偿条款加入宪法条文
在我国《宪法》中应当加入未经公平补偿，国家不得征收公民的私有财产。补偿应当至少能弥补征收征用给公民带来的实际损失和可能期得的利益损失的规定。征用补偿条款是规定国家根据公共利益的需要而对私人财产进行征用时必须给予适当补偿的条款。在我国的现行宪法中缺少有关征用补偿的条款。主要参照西方国家宪法征用补偿条款的典范，德国式的征用补偿条款和美国宪法第5条修正案。
(三)将公民私有财产权的保障条款加入宪法条文
保障条款即不可侵犯条款是指公民私有财产权是神圣而不可侵犯的权利。现代财产权的不可侵犯条款主要有两种方式:一种是根本不对财产权作神圣不可侵犯的宣称，如德国基本法:另一种除去了对财产权神圣的表述，保留不可侵犯的表述。我国现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁复、零散和空泛的特点。在公民私有财产权的宪法规范结构中包含不可侵犯条款，从而确认财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用。
一、客体：宪法中劳动的概念拓展
宪法将劳动权纳入基本权利范畴之后，针对劳动权的研究就从劳动法的角度拓展到宪法视野，学者们围绕劳动权的主体、内容、性质、效力、限制等展开了规范分析。但是，在宪法层面如何界定劳动权的客体即“劳动”之内涵，始终是宪法解释学中关于劳动权研究的薄弱环节，直接影响了宪法第四十二条在整个体系中的融通，也导致现实中“劳动”被贴上“体力”、“粗活”等标签，形成极其狭隘的理解，甚至在《现代汉语词典》中也将其限定于体力劳动（名词）或进行体力劳动（动词）。[1]随着人类劳动形态、所有制形式和分配方式的多元化，特别是按生产要素参与分配的人的比重逐渐增大，对传统的“体力劳动观”造成极大冲击，也倒逼法学界反思劳动概念界定的必要性。学者王旭较早地认识到了这一问题对于劳动权研究的价值，他以“投资行为”为例，通过宪法第六条中“其他分配方式”与第四十二条中“劳动义务”的文义冲突，指出对于劳动本身的范畴，“不经进一步解释就会发生体系上的冲突与不融贯”。[2]在这种问题意识导向下，山东大学王德志教授进一步通过宪法文本中关于“劳动者”和“劳动人民”的规定进行体系解释，主张宪法中劳动概念有待拓展才能顺应时展。因此，他将“劳动”界定为：“一种人们创造物质财富、精神财富或者秩序、公平、安全等公共价值以及提供其它有价值的社会服务的活动。”[3]蔡定剑教授也曾指出，“劳动”不仅仅是个人谋生手段，更是“国家和社会积累物质财富和精神财富的基本方式”。[4]这种宪法视域下的“劳动”概念所能指向的外延，远远超出劳动法理论中具有从属性和求偿性特征的契约式“劳动”。
二、主体：公民与劳动者的外延界分
通过对比可以发现，《宪法》第四十二条中“劳动权”的主体是公民，而《劳动法》第三条中“劳动权”的主体是劳动者，即通常意义上的与用人单位形成劳动关系的职工。但是，部分宪法学者忽视了法规范层面权利主体规定的鲜明差异，甚至主张宪法与劳动法上的劳动权权利主体均指“劳动者”或“劳工”。[5]也有的学者注意到上述差异，却认为应将宪法中规定的公民限缩解释为劳动法中的劳动者。[6]上述理论均体现了“以劳动法解释宪法”的方法论，未能有效遵循“以宪法解释宪法”的原则。最早站在宪法立场重新审视劳动权主体的学者是王德志，他以外国人在宪法与劳动法中的身份定位为切入口，阐明了“公民”与“劳动者”的明确界分，即“公民”排斥“劳动者”中的“外国人”和“无国籍人”，而劳动法中的“劳动者”也将非受劳动法保护或非雇佣型的公民（如个体户、创业者、农民等）排除出去。[7]笔者认为，宪法与劳动法权利主体外延的区别，最根本地源于两者背后所体现的是不同的法律关系，前者是公法关系，因此将权利主体界定为宪法意义上的“公民”，调整个人与国家以及国家内部间的关系，除外国人外，所有人均得以享有。后者是私法关系，调整职工与用人单位两个平等主体之间的关系，以劳动关系的有无为标准，而非国籍。正是基于这一区分，部分学者进一步指出，应将宪法中的“劳动权”和劳动法中的“劳动权利”作为两个独立且并列的概念，以此突出劳动权作为宪法基本权利的独特地位。[8]因此，对于劳动权与劳动权利的主体界定，是厘清宪法劳动权与劳动法劳动权利的关键。传统理论中，部分学者认为宪法中的“劳动权”与劳动法的“劳动权利”系“属种”关系[9]，这事实上混淆了两种不同的法律关系，也无视《宪法》和《劳动法》中两种权利主体规定的明显差异。
三、本体：宪法中劳动权的属性定位
传统理论中，关于宪法上劳动权内涵和性质的研究可以分为两种路径，第一种是围绕第四十二条，基于学术史的回顾和宪法释义学的立场，直接阐述劳动权的内涵，并将其定位为自由权与社会权。其中，又可以分为自由权与社会权双重属性说[10]、纯粹自由权说[11]、纯粹社会权说[12]等三类。第二种路径是从权利的相对面即义务角度，阐述劳动义务的内涵和特征。部分学者主张，宪法中的劳动义务的规定“宣示意义大于实际意义”[13]，不具有实际的规范约束力，仅仅是一种道德义务。个别学者认为，劳动无论是否为道德义务，“在宪法中作专门规定的意义不大”。[14]甚至，有学者主张“取消将劳动作为宪法义务的规定”[15]。就第一种路径而言，未能注意到劳动权的规范内涵与条款内涵之间存在一定差距，局限于西方自由主义立场下的基本权利谱系，缺乏通过多种宪法解释技术进行的诠释。针对后一种路径，如果将劳动义务与宪法第六条中的分配制度相结合进行体系解释，劳动显然不仅仅是道德义务，还具有一定经济意义。因此，所谓的“劳动义务宣示说”局限于西方自由主义立场下的立宪主义立场，过于强调个人的极端自由，未能体现我国宪法真实的立法原旨。如前所述，上述两种传统研究路径局限于西方自由主义的基本权利谱系和立宪主义立场，未能体现我国宪法文本所承载的国家价值观。与此大相径庭的是，学者王旭对“劳动权”本体的认识，超出了传统关于“私权规范”的定位。他通过梳理劳动权在不同历史阶段文本中的功能变迁，借鉴黑格尔的主奴辩证法，创造性地提出了“承认规范说”，即劳动权是“蕴含社会主义国家的国家伦理的重要承认规范”。具体而言，“劳动者”作为“奴隶”，在劳动中萌生自我意识，与“主人”取得相互承认，甚至可能通过暴力革命等手段成为“主人”。“承认规范决定了权利规范的内涵与结构，权利规范是对承认规范的权利担保与落实。”[16]笔者认为，“承认规范说”对于劳动问题研究的重大贡献在于，将劳动权的定位从法律层面延伸至政治结构，充分揭示了劳动权兼具权利与义务双重属性背后所蕴含的国家伦理观。但是，王旭所强调的“从中国宪法文本出发”，如何确定宪法原意，如何处理文本、历史与实践的关系似可再做斟酌。正如部分学者所指出的，随着从“单位人”到“社会人”的实践变迁，劳动已经从“国家安排”过渡为“职业自由”，“这时再用所谓的原意解释方法，解释力度也就不够了。”[17]
四、救济：劳动权保障的理论探索
我国宪法学研究中，关于宪法劳动权的权利救济或保障是长期以来的短板，甚至个别学者指出“是一个理论空白”。究其原因有二：一方面，通说观点中将劳动权界定为社会权或自由权。如果认定为社会权，它只是一项抽象权利，而缺乏具体主张，“即任何公民均不能直接依据宪法第四十二条的规定而向国家提出提供就业或就业机会的请求。”[18]如果认定为自由权，职业自由在我国尚未界定为一种权利，更难以纳入宪法劳动权的内在组成部分。另一方面，传统理论中宪法救济渠道相对有限，只有违宪审查、宪法诉讼等，劳动权保障通过上述方式解决缺乏现实可行性。具体而言，这种理论短板主要表现为以下两个方面：第一，集体劳动权是否入宪尚未达成共识。其中，团体争议权中的罢工权争议最大，支持删除罢工权条款的学者主要提出了维持秩序说、工人与国家利益一致说等理论主张，而主张罢工权应入宪者也提出了人身自由条款推导说、劳资双方地位不对等说、经济政治发展需要说等。第二，劳动权保护的范围如何确定经历了长期争论。劳动权研究早期，学者们基于“以劳动法解释宪法”的方法论弊端，将宪法劳动权直接等同于劳动机会保障权，仅仅包括就业权和择业权两类。或者将其等同于工作权，“包括选择职业权、职业保障权、职业培训的请求权、失业救济权等”[19]。虽然揭示了个别劳动权中就业与择业两大核心权利，但未涉及集体劳动权，范围较为狭隘。随着劳动外延的不断扩大，学者们对于劳动权的认识也相应拓宽了视野，一方面，主张劳动权是以劳动权利为基础的，涵盖经济、政治、社会、文化等内容的广泛的社会权利。[20]另一方面，提出劳动权应将集体劳动关系纳入其中。部分学者指出，除了宪法第四十二条第一款中规定的几种权利外，还应包括普通法律中客观存在的准基本权，例如劳动安全和卫生保障权、民主管理权和团结权等。[21]第三，劳动权保障宪法救济方式难以落实。由于宪法劳动权的属性尚存在一定争议，如何在保障宪法劳动权也难以明确。学者们先后提出了建立涉及宪法劳动权的案例指导制度、明确劳动权的可诉性、建立实效的违宪审查机制等。
五、余论
“公共利益”的提法由来已久,按照字面来理解,应当是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在我国,公共利益既是政治概念,也是一个法律概念。但法律上对何谓“公共利益”,无论是《宪法》,还是《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》,都没有明确的界定,学理界的解释也各不相同。2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)试图用列举的方式对公共利益的几种情形进行概括,但列举的七种情形仍然不能完全穷尽公共利益的全部内涵,并终因争论激烈没有了下文。本文拟通过中外法理法律的比较研究,从法学理论角度对公共利益做进一步阐述,以期对这一领域的研究有所帮助。
一、国外对“公共利益”的相关规定
在法国,《人权宣言》第十七条使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》将其扩张为“公用”,并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设,到了20世纪,扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要,而且间接的能够满足公共需要的领域,以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释,也持极其宽松的态度,只要公用征收行为具有公共利益性质,就认为是合法的征收。但是,如果行政机关的征收不是为了公共利益目的,而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时,这种征收即被认为不符合公用目的。[1]
美国宪法通常用“公共使用”一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的财产。[2]在美国,财产私有制是其社会结构的基础,但政府仍可以通过公共权力如国家征用权的行使对私有财产权进行某些实质性限制。如何对联邦宪法修正案中的“公共使用”进行合理解释,美国法院总是力求依据不同时期的社会经济政策发展需要,在政府与私有财产者之间找到最佳平衡点。通过近年来关于“公共使用”判例可以得出“公共使用”应以“公益性目的”标准来衡量,是指政府行使权力的目的是出于公众利益的考虑,以造福于公众的健康、安全、伦理及福利。
德国宪法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要体现在德国宪法的“财产权的保障及征收”这部分条文中,这与德国宪法注意保障财产权的理念有关。德国宪法中用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,它和“重大公益”有何区别呢?台湾公法学教授陈新民认为:一般而言二者无所轩轾,但在“质”的程度上有差异。其中“公益”概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵;“而公共福利是公益广泛概念中‘质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”。[3]因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。德国宪法之所以这样规定,其意义主要在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式决定的。
日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的。日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体规定。其中,《土地基本法》第二条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第三条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目。[4]根据日本法律,只有符合《土地征收法》第三条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地的方式。通过项目认定程序,判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目征收或者使用相关土地房屋的公益性。”[5]总之,日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后,对于政府行为有了严格的约束,即政府行为必须具有“公共性”,才能对公民的私有财产加以限制。
从上述可以看出,各个国家对“公共利益”的规定都有各自的特点。法国和美国对公共利益的理解,都是从被征用财产的利用目的上进行解释的,在具体适用时限制较少,美国对公共利益的解释更为宽泛,甚至认为“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德国对公共利益的理解和适用就有所限制,日本更是用列举加单行法的形式对公共利益进行了严格的限制。
二、我国理论界对公共利益的几种观点
我国理论界有关公共利益的争论也是由来已久,最具代表性的观点主要有十种[7]:一是认为公共利益是一种特殊利益,但对何为“特殊利益”的概念模糊不清;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益,但对商业利益的解释又非常宽泛,外延无法确定;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;从理论上来讲似乎该理论很完美,但实际应用中无法操作。四是认为公共利益就是一种公共需求,这里“公共需求”概念本身就不严谨,无法给他下一个准确的定义;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。从上述这些观点就可看出,每一种观点从表面上看都具有一定的解释力,但实际上都存在着明显的缺陷,根本无法涵盖公共利益的内涵。
理论上对“公共利益”无法有一个统一的认识,在立法中目前也仅仅是停留在立法模式的探讨当中。对“公共利益”到底应该如何界定,民法、宪法、行政法的著名法学家们都曾提出过明确的方案。中国社会科学院梁慧星教授认为:“公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益,如公共设施、国防、环保等,而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。”北京大学法学院姜明安教授则提出我国立法可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法,通过列举加概括的方法对其来界定,并且这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用,即通过列举的方式,再设一兜底条款作概括性规定,加上排除性规定,解决了行政诉讼受案范围的问题。[8]正在起草中的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就采用了这种模式。但是讨论终归讨论,专家学者们对如何界定“公共利益”至今仍未达成一致意见。
三、我国现行立法中关于“公共利益”的不同表述
1、宪法和法律中关于“公共利益”的规定
在我国,“公共利益”的法律地位在立法中得到确立的首先是《宪法》。宪法第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其次是《物权法》。《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”再次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对集
体所有的土地实行征用”,并同时在第五十八条第一款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第四是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。
2、行政法规、规章中关于“公共利益”的规定
主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。另外,2010年1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)也对“公共利益”用列举的方式进行了概括。该征求意见稿所称“公共利益的需要,包括:(1)国防设施建设的需要;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;(6)国家机关办公用房建设的需要;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”显然,从宪法、法律到行政法规,“公共利益”都成为了征用土地、征收房屋、收回国有土地使用权的前提条件,但对什么是“公共利益”,没有一部法律法规或规章做出明确的规定或说明。
四、对公共利益理论的完善与构想
从上述情况可看出,公共利益的界定,是一个非常严肃的也是非常严谨的工程。我们应当借鉴国外已经成熟的理论和立法经验,结合我国的实际情况,全面系统地对该问题进行研究,用适合我国的理论来指导立法、司法实践。在理论上应当从以下几个方面进行综合考虑:
一是必须结合具体的事项判断。在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能全部周延的。但是在当前我国公共决策机制不健全的情况下,对公认的属于公共利益的事项进行列举有助于限制政府的不正当决策。
二是必须结合特定的历史条件来判断。不同的历史时期,公共利益的内涵是不同的。计划经济时代,以公有制为基础,公共利益至上,个人利益让位于公共利益,公共利益的意义被无限拔高了。市场经济时代,公共利益是以个人利益为出发点和终点的,没有个人利益的地方,也就不存在公共利益。
三是在具体操作时还应当注意如下几个问题:
第一,明确界定“公共利益”的判断标准。如果“公共利益”完全没有客观标准,任凭公权力主体解释和界定,公民的权利和自由将不复存在。“公共利益”的基本标准是其“公益性”,即公共利益是指不确定的多数人的利益,具有整体性、不确定性、相对性、非盈利性和必要性,而不是个别成员或少数成员的利益。要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)来判断是否属于公共利益。
第二,明确认定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部门在认定公共利益前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等)征求和听取相应社会共同体的意见,最后综合各方意见后由政府报请县级以上人大或人大常委会审议决定。
关键词：阿列克西；水平效力；第三人效力；客观价值；客观原则
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0092-11
阿列克西的宪法权利理论是一种以宪法权利原则概念为基础的，以对抗的原则定律、权衡定律和分量公式为结构的、公民宪法权利之间的司法适用和权衡商谈理论。因此，该理论必然是一种有关宪法权利规范水平效力的理论。宪法权利规范的水平效力是该理论的题中应有之意。因此，为使该理论能够成立，阿列克西一定要对其宪法权利规范水平效力的途径、内容、程度与合理性等问题进行理论上的建构。他的宪法权利规范水平效力建构的“三层次”说，是在德国的司法实践和学界的“客观价值辐射理论”和“三种模式”建构基础上所进行的整合与重构，具有很大的独特性、涵盖性与合理性。笔者试图在详细阅读阿列克西《宪法权利理论》一书英文版的基础上，根据阿列克西本人对该问题的相关阐述，对该理论进行解读。该解读力求忠实原文，不敢任意发挥，以免差之毫厘，谬以千里。但尽管如此，由于本人水平有限，兼之阿氏理论本身的博大精深等原因，该解读仍难免有不当之处，甚或误读之处，诚盼学界同仁不吝赐教斧正，以免谬种流传。
一、从“客观价值”到“客观原则”：对宪法权利规范水平效力“客观价值辐射”
理论前提的重构和具化 与德国既存的三种宪法对私法关系的水平效力学说一样，阿列克西的宪法权利规范对私法关系的水平效力理论也是以德国联邦在其判例法中所建构的“客观价值秩序”的概念为前提的。“联邦试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射’效力。引用联邦的话说就是：‘根据联邦长期存在的判例法，宪法权利规范不只包含个人针对国家的防御权，而且同时它们还包含一个客观的价值秩序，该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域，并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力。’”①
与其他几种宪法对私法关系的水平效力学说不同的是，阿列克西首先将这种“客观价值秩序”说与其“原则理论”结合起来，使这里作为一个指导方针的“价值”变成了他的原则理论中的、作为宪法权利规范的一个重要且相对更加具体和有操作性的“原则”，从而使一个哲学概念变成了一个法律规范。他认为：“联邦的价值理论可以被重构为一种原则理论，……这里所引用的价值概念因此能够被原则概念所取代。”②
当然，这里阿列克西所使用的“原则”一词与一般意义上的作为总的指导方针的原则的语义不同。阿列克西的原则理论集中体现在其《宪法权利理论》一书中。“该书的核心命题是，宪法权利范畴中的核心权利是原则，并且原则是必须基于比例分析进行适用的最大化实现的要求。该命题可以被分解为两个不同的主张：第一，规则和原则之间的区分对于该宪法权利理论是核心；第二，原则是在其适用中要求比例分析的最大化实现的要求。”③
既然阿列克西的原则是宪法权利规范，而宪法权利规范又是个人的主观权利，那么最大的问题就是原则如何体现其效力能够辐射法律体系整个领域的客观价值？正如阿列克西所说：“这种重构的核心概念是价值与‘客观的’之概念。”④他认为：“‘原则应当是客观的’之含义问题是很难回答的。”⑤
但是对于作为宪法规范原则中的客观价值的具体所指，阿列克西还是作出了明确的回答。这种回答是通过对一个具体的宪法权利规范的成分进行三重抽象和剥离来完成的。这种抽象和剥离可以通过一个具体的例子来说明。如果x拥有针对国家s要求G的权利，那么，国家s负有针对x的有关G方面的义务。这样的宪法权利规范具有三个很明确的要素，即s、x和G。x是权利主体，s是义务主体，而G则是权利内容。阿列克西主张，如果将s、x以及G中的具体特性（specific characteristics）从这样一个宪法权利规范中剥离出去的话，则剩下来的成分就是本文语境下的“客观价值”，用阿列克西的话说就是“最高抽象层次的原则”。
更加具体地说，首先，从这样一个规范中剥离出其主观方面，即权利主体x，这将从原来的“国家s负有针对x的有关G方面的义务”这样一个关系性义务导致“国家s负有有关G方面的义务”这样一个非关系性义务，即一个国家s有关G的纯粹义务。该义务的内容G正是其所赖以产生的权利的内容。如果将“禁止干涉表达自由”植入G的话，那么当主观方面，即权利主体x被剥离的话，则我们得到的客观原则就具有“禁止干涉表达自由”这样初步的（prima faciie）国家义务的内容。该原则对于具有影响法律体系所有领域这样的效力来说还是太具体了。它只能涵盖国家禁止干涉表达自由权利的领域。因此，要获取本文语境下的“客观价值”的具体含义，还需要两个进一步的剥离和抽象，即除了剥离权利主体之外，还需要剥离权利客体和内容的具体特性（这里指“禁止国家干涉”）。“这种三重剥离将x针对国家要求其不得干涉x的表达自由的权利转变为一个纯粹的表达自由的利益（good）。人们猜测这样的三重剥离原则就是联邦在提到应当辐射到所有法律领域中去的、‘基本的宪法决定’、‘评价的指导规范’、‘价值决定’等等，或明白地说是‘基本法的主导理念’这样的用语的含义所指。不论如何，这样的三重剥离原则是这方面话语中最讲得通的重构。”⑥这种三重剥离原则就是阿列克西所谓的最高抽象层次的原则。
二、从三种模式到“三层次模式”：对原有宪法权利规范水平效力建构的整合与重构
根据上文所示，“客观价值”是宪法权利规范影响私法关系的依据，“客观原则”则是应当作用于私法关系的宪法权利规范，而操作性的问题则是宪法权利规范如何和在何种程度上影响私法关系的问题。阿列克西认为：“宪法权利规范影响公民之间的关系，并且在此含义上具有第三人或水平效力的观念，今天已经在所有方面被接受了。争议在于这种影响的方式和程度。宪法权利规范如何影响公民之间关系的问题是一个建构问题。影响的程度问题是一个实质问题，当然也是一个冲突问题。建构问题和冲突问题二者都是国家—公民和公民—公民之间关系的一个根本性区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利享有者和非享有者之间的关系。相反，公民之间的关系是宪法权利享有者之间的关系。”⑦
对于这个操作性的问题，阿列克西建构了一种“三层次模式”，并且该模式是在对德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说的分析和继承的基础上整合与重构的。
德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。间接效力说的倡导者是Dürig和德国联邦。该学说主张：宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”或换句话说作为本文意义上的“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款（general clauses）的具体化，但是在对每一个私法规范进行解释时也可以超越此界限被适用，并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响，私法规范仍然是私法规范，并且由此所确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言，辐射效力确定了法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。直接水平效力说的主要倡导者是Nipperdey和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张：宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系，而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。Nipperdey认为：宪法权利的法律效力不如说是一种直接的规范效力，它可以修正既存的私法规范或创制新的规范，而不论其涉及的是强制法还是处分法、一般条款还是具体规范，不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上，宪法权利应当具有绝对效力。由针对国家的权利作为中介的水平效力说的极端倡导者是Schwabe。该学说主张：宪法权利规范对公民之间关系的效力是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。Schwabe认为：国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者，因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果，即使这些侵犯是由私人行为者做出的。
阿列克西认为上述三种学说或建构的区别明显是程度上的区别。“间接水平效力是指向法官的，由针对国家的权利作为中介的水平效力既指向立法机关又指向司法机关，直接水平效力也主要适用于司法机关。”⑧然而，从建构自己的水平效力学说的角度出发，阿列克西主要关注的是这三种学说实质上的相同点：第一，从与司法审判相关联的角度看，这三种学说或建构都是结果中立的，即在一个学说背景下能够达到的每一个结果，在另一个学说背景下也能够达到。这里唯一相关的是在所有情况下相同的结果都能够被达到。第二，这三种学说都不是仅通过更换义务主体使作为针对国家的权利的宪法权利转换为公民之间的关系的。第三，这三种学说都允许人们考虑公民之间关系的双方都是宪法权利受益人的事实。每一方都允许一定程度上的宪法权利影响。第四，在所有的这三种学说中，对于公民之间关系的双方而言，宪法权利对于公民之间关系的影响程度最终都是一个利益权衡问题。第五，这三种学说中的权衡程序最终都能导致相对一般性的规则，根据这些规则，某些宪法权利在某些私法领域中能够完全地或实质上被。
基于如上认识，阿列克西并没有将这三种学说完全对立起来，从而像一般论者那样采取激进的观点，对其中一个或完全否定或全盘接受，相反，他认为这三种学说都有合理因素，并且各自又都是不完善的，因此若获得完善的建构模式必须将三种学说中合理的因素联合起来予以重构。“有关水平效力的争论至今都以好像三种建构中的一个必须是对的这样的面貌进行的。这一假设是错误的。应当坚持三种建构中的每一个都正确地彰显了水平效力案件复杂法律关系的一些典型方面，只有当这些被确定的方面被认为是一个完善的答案时，结论才是不充分的。一个完善的，并且在此含义上，充分的答案只能由一个包含所有这些方面的模式来提供。”⑨这个模式就是阿列克西的三层次模式。
阿列克西水平效力模式的三个层次分别为国家义务层次、针对国家的权利层次和私人之间的法律关系层次。在这三个层次之间不存在程度关系，而是存在一种互相蕴涵关系。
国家义务层次基本等同于上述的间接水平效力学说。阿列克西认为：间接水平效力理论被根植于国家义务层次。宪法权利规范是所有法律领域的客观原则（一种客观价值秩序）的事实意味着国家在私法领域的立法和审判中都必须考虑它们。在私法审判中，这一观念在Lüth判决中被明确地表达出来：“作为一个宪法要求，法官必须认真考虑被他所适用的实体私法条款是否以这里所描绘的方式被宪法权利所影响；如果是，则他必须考虑在解释和适用这些条款时产生于这种方式的私法的修正。”⑩
根据中国大陆学者的习惯性思维，第一个层次——国家义务层次和第二个层次——针对国家的权利层次应该是同一事物的两个不同方面，不应该分列为两个层次。因为我们习惯于接受权利和义务是一个互相对应的关系性范畴的观念，即“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。有一个义务就必然有一个与之相对应的权利，反之亦然。“‘权利本位’是一个关系性概念。首先，它体现了权利义务的相关性。权利的主导地位和作用存在于权利和义务的关系之中，离开义务，权利就成为一个绝对的、单纯的‘异己’，也就不发生、不存在权利的本位问题。其次，它表明权利和义务概念是互为参照系的，只有以义务作为权利的参照，才能把握义务的内容和界限。同理，也只有以权利作为义务的参照，才能把握义务的内容和界限。”但德国的法理学中却有客观法规定与主观权利的区分。据此，宪法中的一个国家义务也可能是一个纯粹的客观法规定，不一定有公民的主观权利与之相对应。“一个规范什么时候赋予主观权利的问题首先从程序方面看具有重大的实践意义。例如，根据《行政法院规则》第42节第2项和第113节第1项，控诉人能够主张（和证实）对其主观权利的一个违反是一个控诉能够被接受（和成功）的一个条件。这里要提出的唯一一个要点是一个规范是否授予一个主观权利的问题是一个规范性问题。该问题产生于一个规范原文对其没有明确规定的时候，例如，下面的情况就是这样：一个规范N要求国家做出行为Ф，但并不清楚地规定x是否拥有针对国家要求这种行为的权利。如果认为x有这种权利的话，就需要作出进一步的推定。这些推定可能在于一个对规范的有目的的解释，就如在联邦行政法院保护性规范理论中所体现的那样。但这使我们进入一个领域，在该领域中我们不再从被事先权威性地决定了的依据中推导出结果，而必须进行独立的价值判断。超越成文依据的规范性命题必须被进行正当性证明。”由此，阿列克西认为，法官在解释和适用私法规范时具有考虑宪法价值秩序的义务之事实并不意味着当他违反该义务的时候就一定违反了主观权利形式的宪法权利。但是从德国联邦判例法的角度，他又肯定了二者之间的这种必然联系：“但是如果联邦有关宪法权利和宪法权利规范对私法的影响的判例法若要保持前后一致性的话，则必须存在着这样一种联系。……就联邦而言，这一联系看来是没有问题的。”
针对国家的权利层次部分地来自Schwabe的由针对国家的权利作为中介的水平效力说。阿列克西认为：“一个权利只能被那些该权利拥有者所针对的人所违反。如果民事法院能够通过其判决内容违反公民的宪法权利，那么该被违反的权利必须是公民针对司法机关的权利，也即针对国家的权利。人们可能认为这些权利只不过是针对国家的防御权，也即消极地位权利。这是Schwabe的观点，它提出了一个重要的论点，但其弱点使其不能作为一个一般性答案来被使用。”
阿列克西认为，Lüth案件的判决显示了防御权建构是一个有价值的观点。1950年，汉堡州新闻局主管Erich Lüth针对曾指导过反犹太影片《犹太人苏斯》的纳粹导演Veit Harlan新近所导演的一部全新影片发起一场联合抵制。该片的发行商针对Lüth提起了一个民事诉讼。民事法院援引《德国民法典》中最著名的“一般性条款”之一的第826条，认为Lüth的行为有违公序良俗并故意干涉权利人的交易，因而颁布了一个禁止Lüth再发起联合抵制的命令。在民事法院系统上诉失败之后，Lüth向联邦提起了宪法诉讼，声称民事法院违反了他宪法上的自由表达权。德国联邦在其被认为有关宪法权利的“最重要”的判决中发现针对Lüth的禁令违反了他的宪法上的自由表达权。尤其是，大法官们发现宪法权利对私法案件具有非常重大的“影响”，并且在对于这类案件所要求的权衡程序中，Lüth的自由表达权在分量上胜出了该电影发行商的利益。“这显示像Lüth案这样的案件可以借助防御权建构来予以理解。但这并不意味着该建构没有缺点”。
阿列克西认为：一个完整宪法权利是一束具有多种内容和结构的地位。这样具体的总体地位应当与抽象的总体地位相区别。一个抽象的总体地位的范例是Georg Jellinek的法律地位理论。Jellinek确定了四种地位：被动地位（the passive status）、消极地位（the negative status）、积极地位（the positive status）和主动地位(the active status)或主动公民地位(status of active citizenship)。一个地位是某种个人和国家之间的关系。由于是限制个人的关系，它被看作是一个事务的状态，而不是一个权利。根据Jellinek的解释，这里提到的消极地位是指：“国家的成员获得一个他在其中是主人的地位，一个免于在其中统治的权利被拒绝的国家的干预自由的空间。它是私人的自由空间、消极地位，在其中，纯粹的私人目的被私人的自由行为所满足。”所以，消极地位是一个私人的自由空间。但是对于Jellinek来说，自由的私人空间是“就与国家相关联而言，私人的法律上的不相干行为”的类。而这里提到的积极地位则是消极地位的对应物。每当国家“承认私人为了其自身的目的使用国家权力和制度的能力时，也即授予私人积极的要求—权利的时候”，该个人就被置于这样一种地位。当Jellinek说国家通过（1）“授予他对它的行为的要求的权利”并（2）“为实现这个权利创造有效的法律手段”来授予个人“公民地位”时，这个地位的含义就清楚了。参见前引①, pp.163—172. 阿列克西认为防御权建构有两个弱点。第一个弱点是只考虑了法院代表国家通过命令和禁止来侵犯公民宪法权利的一面，而没有考虑到法院通过对另一方受益人的允许而侵犯一方宪法权利拥有者利益的一面。“该建构的第一个弱点是它只适用于我们处理命令和禁止时的情况，但却不适用于一个宪法权利拥有者对抗针对另一方受益人的明示的或暗示的允许的情况。”阿列克西用Blinkfüer判决来揭示这一弱点。该案件的具体案情是：Springer出版社督促报纸和杂志零售商们对Blinkfüer杂志进行联合抵制，并在其号召中加入了该号召如果不被遵守将受到商业制裁的威胁。德国联邦民事法院拒绝了Blinkfüer杂志出版人对损害赔偿的请求。回应针对该判决提起的宪法诉讼，德国联邦撤销了联邦民事法院的判决，理由是根据《德国基本法》第5条第一款，该判决违反了Blinkfüer杂志出版人的宪法权利。《德国基本法》第5条第一款的具体规定为：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利，并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。出版自由及广播与电影之报导自由应保障之。检查制度不得设置。”联邦民事法院对损害赔偿请求的拒绝意味着它认为该联合抵制在法律上是被允许的。上述Schwabe的防御权的建构并不意味着，因为国家允许该联合抵制并且没有对其施加任何制裁，从而作为对出版自由的干涉而对该联合抵制的号召负责。阿列克西认为，联邦民事法院干涉出版自由的宪法权利之处并不在于它拒绝了该，而在于它拒绝给予Blinkfüer杂志出版人免受其他人私法诉讼之害的任何国家保护。联邦有效确定的、对来自于《德国基本法》第5条第一款的宪法权利的违反因此不可能是对一个消极地位权利（a negative status right）的违反。它是一个对应当受到免于其他私人干涉的保护的、针对国家的一个积极地位权利(a positive status right)的违反。这就清楚地表明Schwabe的防御权建构对于完全掌握以国家为中介的宪法对私法的影响是不充分的。防御建构必须被一个以对某种利益的绝对权利为基础的（an entitlement-based）或保护性的权利建构所扩展。
防御权建构的第一个弱点即使以上述方式进行扩展予以补足，按照阿列克西的意见，仍然保留着另一个弱点，即只是防御和保护建构的联合并不产生一个统一的建构。因此，阿列克西主张可以通过采用一个公民针对民事法院的要求其对支持他们所主张的立场的宪法原则给予充分的考虑的公民权利来创造这样一个建构。如果这个权利被违反，则相关的宪法原则所归属的宪法权利也同样被违反。这一建构明确地与审判相关联。
阿列克西宪法权利规范水平效力建构的第三个层次是对私人之间法律关系的宪法影响，即直接水平效力层次。该层次的依据是一种宪法推理。他主张：宪法权利规范直接水平效力的可能性在于存在着以宪法推理为基础的公民之间关系中的某些权利和无权利（rights and no-rights）、自由和无自由（liberties and no-liberties）、能力和无能力（powers and disabilities），而没有这些宪法推理，上述关系就不存在。如果用这种方法来界定直接水平效力的概念，那么间接水平效力理论和以国家为中介的水平效力理论都产生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkfüer判决来说明这一主张。在处理该案时，德国联邦是从确定隐含在宪法权利目录中的客观价值秩序影响民法典第823条第一款目的上什么是违法的问题开始的。这与间接水平效力理论相吻合。联邦民事法院的结论是由Springer出版社号召的联合抵制不违法。这意味着Blinkfüer杂志出版人无权要求Springer出版社抑制联合抵制的号召。这一Blinkfüer杂志出版人的无权利等同于对Springer出版社实施该联合抵制的一个允许。而根据联邦的意见，宪法原则要求的正好是相反的结果。这意味着，根据宪法原则，Blinkfüer杂志出版人针对Springer出版社有要求其抑制号召这个联合抵制的权利。该权利等同于该出版社对其他出版人负有抑制作出联合抵制的号召的义务。
阿列克西的结论是：上述推理显示，是宪法原则必然导致私人之间的权利和义务，如无这些宪法原则，则不必然有这些权利和义务。这是宪法的直接水平效力，这意味着“间接水平效力的理论必然导致直接水平效力”。 “以国家为中介的水平效力也是这个意义上的直接水平效力。正如上文所述，联邦民事法院违反了Blinkfüer杂志出版人在私人关系中受保护的权利。之所以违反该权利，是因为联邦民事法院没有对支持该杂志出版人立场的宪法原则给予充分的考虑。而这以由宪法原则所要求的、该杂志出版人针对该出版社的、要求其抑制该抵制行为的、一个明确的权利的存在为前提。”
总之，根据阿列克西的观点，法院不论以什么理由考虑宪法权利原则对私法关系的影响，实际上都是在适用宪法权利原则，而最终直接适用的还是根据宪法推理从宪法原则中所产生的公民之间具体的权利和义务规范。因此，阿列克西赞同Leisner的格言：“水平效力在最终的分析中总是直接的。”但阿列克西还强调：“该格言不应该被用来指只存在一个上述意义上的直接水平效力。三个层次都存在。每一个都表达了该问题的一个方面。至于在法律证立过程中选择哪一个层次是一个效用的问题。哪一个都不比其他的优先。”
三、宪法权利规范水平效力建构必须面对和克服的问题
如上文所述，阿列克西通过三层次模式将德国既存的三种宪法权利规范的水平效力模式最终都归结为直接水平效力。这样归结的问题是，必须要面对和克服人们对直接水平效力理论所提出的反对意见和难题。笔者试图解答如下三个最基本的反对意见和难题：其一是宪法规范的直接水平效力是否侵害传统的私法自治的问题；其二是宪法规范的直接水平效力是否使私法规范成为多余的问题；其三是宪法规范的直接水平效力是否具有必要性的问题。
（一）是否侵害私法自治原则的问题
要弄清阿列克西宪法权利的直接水平效力理论是否侵害传统的私法自治的问题，首先要弄清私法和公法所调整的领域的不同和私法自治的含义。笔者下面拟列举西方学者对该问题的典型陈述来分析这个问题。
德国学者迪特尔?梅迪库斯主张：私法与公法之间存在着实体上的差异：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明作出此种决定的原因。这也就是说，在通常情形，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。如果要求对私法上的行为强制说明理由，那么家庭主妇就必须说明，她为什么在某个特定的面包师那里购买面包，而不在另一个面包师那里购买；摩托车的所有人必须说明，他为什么非要驾驶摩托车出行不可，而为什么不步行，为什么不搭乘公共交通车辆，或者为什么他非要出行不可；在订立婚约、结婚，或者在非婚姻生活共同体之情形，有关主体必须说明其为何选择了某个特定的伙伴，而可能因此得罪了另一个有兴趣者。为了使提出的理由具有意义，我们还必须给予法院审查这些理由是否正确的可能性。这样受到冷遇的竞争对手就有权主张，对方对自己的置若罔闻是出于不公正的理由。我们只需要设想以下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的画面。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由：第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。
澳大利亚学者Greg Taylor主张：国家是更有力量（并因此更有威胁性）的、并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第116条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教，而对私人而言，当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。这是一个有关如下原则的例子，该原则即：私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道成为宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的、而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。
荷兰学者Hans Nieuwenhuis主张：国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由怀疑我的邻居在其房屋的地下室里种植了几百株大麻，我也不被允许闯入他的房屋去搜查，但是公共机构当然可以这样做。国家对于其侵害隐私权指控的辩护可以是：“该干预在一个民主国家为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益是必要的。”但这并不是检验公民之间关系的适当标准。一个已经离婚的丈夫为了免除支付扶养费的义务而试图收集他前妻正与一个新的伙伴同居的证据，并不要求他必须展示他对她的暗中监视为了国家的经济福利的利益是必要的。人们必须看到，当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时，简单地将适用于垂直关系（公共机构—公民）的推理方法移入有关水平关系（公民—公民）的争议中去并不是非常有益的。
上述三个有关私法自治与私法和公法调整领域及程度不同的陈述的共同点是：私法调整公民与公民之间的水平关系，公法调整国家与公民之间的垂直关系。而国家与公民相比，具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。私法关系中公民的决定是“自由”的，而公法关系中国家的决定是“受约束的”，前者是指私法关系中公民行使私法上的权利行为，而后者则是指公法关系中国家行使公法上权力的行为。在公民与国家的宪法关系中，公民是权利主体，国家是义务主体。国家行使权力行为的“受约束”，正是公民实现行使权利行为“自由”的保障。如此，则将作为公法的宪法中的权利规范直接适用于私人关系如何能够侵害私法自治呢？
按照逻辑推理的结果，大概有两种可能性。第一种是将宪法中的公民—国家关系中的国家直接更换为公民，并且公民原封不动地承接国家的权力和“受约束”的义务，这种可能性与美国的基于“国家行为”所产生的宪法权利规范的水平效力理论相吻合，但却不能被认为是侵害了私法自治，因为如果公民行使了国家公权力的话，则其受到限制是应当的，也就不再应该享有什么“私法自治”了。第二种是公民不拥有国家的权力，但却要在公民—公民的私法关系中承担公民—国家关系中的原来由国家承担的“受约束”的义务。持宪法权利规范直接水平效力侵害私法自治说的学者大多是从这个意义上展开攻击的。但幸运的是阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力并非上述两种意义上的直接水平效力。
首先，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不只是通过将公民—国家之间的关系中的国家更换成公民来实现的。“第一个问题是直接水平效力指什么。第一，直接水平效力不能够指公民针对国家的权利是公民针对其他公民的权利。这依概念背景而被排除并且不为任何直接水平效力理论的倡导者所支持。正如上文所述，一个公民针对国家的权利，从定义的角度看，并不是一个公民针对其他公民的权利。第二，直接水平效力不能只通过更换公民针对国家的权利的相对人来实现。这一点不可能是部分地出于概念的原因，例如，一个公民不能拥有一个要求其他公民制定或不制定某些法律的权利；部分地，正如被所有的直接效力理论的倡导者所指出的那样，被如下事实所排除：由于受益人的相互性，宪法权利规范在公民之间关系中具有不同于在公民—国家关系中的‘效力强度’。”
其次，阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力在公民之间关系中并不体现为权利人和相对的义务人之间的关系，而是体现为权利拥有者之间的关系。“建构的问题和冲突的问题都是国家—公民关系和公民—公民关系之间一个基本区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利拥有者和非拥有者之间的关系。相反，公民之间的关系是一种权利拥有者之间的关系。”
再次，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力在公民之间的关系中体现为一种公民之间的宪法权利和利益的冲突和权衡关系。“三种既存的宪法权利规范水平效力理论都不是通过仅仅在公民之间的关系中更换权利相对人来改变作为国家指向的宪法权利的。所有三种理论都允许人们考虑如下事实：公民关系中的双方都是宪法权利的受益人。每一方都允许一定程度的影响。对于所有三种理论来说，宪法权利对公民之间关系的影响程度最终都是一个权衡利益的问题。”
最后，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不侵害私法自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的。“每一种形式的直接水平效力都导致一个不被允许的对私法自治的消灭或限制的反对意见是很容易被解除的。私法自治本身而非其限制是宪法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制问题抢了风头，而对其保护的问题却没有给予同等的对待，是关于水平效力讨论的一个弱点。私法力量的界限如何划分是一个实质问题并因此在最终的分析中是一个利益权衡的问题。通过确立在这里被界定的意义上的直接水平效力，在实质问题方面不会产生损害，它只能加深我们对宪法问题的理解。”
（二）是否产生宪法权利规范取代私法规范的问题
对于宪法权利规范直接水平效力的另一个重要的反对意见是：这将导致宪法权利规范取代私法规范从而使私法规范成为多余的严重后果。“即使在这里被辩护的含义上的直接水平效力也与民事法院的作用不符的反对意见必须被更加认真地对待。它以夸张的形式主张：直接水平效力使民法成为多余。如果存在直接水平效力，法官可以直接根据宪法权利规范解决民事案件。为什么还要考虑私法是无法说清楚的。”
对于上述反对意见，阿列克西的回答是：“然而，这个反对意见忽略了如下事实：宪法原则根本没有在每一个案件中精确地规定一个答案。存在着无数的、在其中不止一个答案在宪法上是可能的案件。在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义。它还忽略了如下事实：宪法原则在一个私法案件中要求什么通常是不清楚的。在这种情况下，为了满足法律确定性和平等对待要求的、一个具有一致性的审判实践，民事法院有必要能够使其自身依赖权威性渊源，即依赖法定规范、先例和被共同持有的学说上的建议，使每一个案件都仅依赖基本法原文的私法判决，但基于一种规范的空白作出的判决除外，将永远不能满足这些要求。民事法院因此必须初步地（prima facie）遵守有效的私法，不论其形式是制定法、先例、还是被接受的学理。如果他们欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。”“民事法院必须考虑支持每一方当事人所主张的地位的宪法原则，但是它还必须适用既存的私法，只要它在所有解释中不与宪法原则相抵触。在水平效力案件中不仅宪法原则而且私法规则都起作用的事实立刻就可以在如下事实中被看出：在很多案件中宪法原则允许许多可能的答案，而法官不仅受实体的宪法原则约束，还要受很多其他进一步的义务约束，诸如，受那些产生于尊重民主合法的立法机关的决定和尊重先例的形式原则的义务的约束。因此可以适当地说，这里所建议的针对民事法院的权利要求对宪法原则考虑到适当的程度。”
基于如上两段引文，阿列克西主张宪法权利规范直接水平效力不会产生宪法权利规范取代私法规范的问题的主要理由可以归纳如下：
第一，宪法权利规范具有概括性、开放性和不确定性，民事审判若要获取确定性，保持前后一致和平等对待，必须依赖有效的私法上的权威性渊源。而且在程序上，民事法院必须首先遵守有效的私法，如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。阿列克西关于宪法权利规范具有开放性和不确定性的认识，基于其宪法权利原则理论，他认为:宪法权利规范是原则，而宪法原则是要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。原则是具有如下特征的最大限度实现要求，即它们可以在不同程度上被满足，并且满足的适当程度不仅依赖于实际的可能性，还依赖于法律的可能性。法律可能性的范围是由相反的原则和规则决定的。如果两个原则对抗，比如一个原则禁止某事而另一个允许，那么两个原则中的一个就必须在分量上被胜出。这既不意味着在分量上被胜出的原则无效，也不意味着必须有一个例外被植入其中。相反，在分量上被胜出的原则在某些特定的环境下其本身在分量上也许胜出其他原则。在另外的环境中优先性问题也许被倒过来。这就是所谓的原则在不同案件中分量不同和根据案件事实更重要的原则优先的含义所在。“所以每个原则就其自身来说都导致一个矛盾。这意味着每一个都限制满足另一个的法律上的可能性。……对抗的解决办法在于，根据案件的环境，在原则之间建立一个有条件的优先关系。优先关系是有条件的，因为在案件的环境中，原则之一据以优先的条件被规定。给以另外的条件，优先问题则可能被颠倒过来。”阿列克西认为：“如果基于宪法权利规范的要求总是清楚的，则（宪法权利规范对整个法律体系的）实体决定性将是完全不成问题的。但实际情况并非如此。其原因不仅在于宪法权利规定的语义学和结构上的开放性，而且在很大程度上还在于宪法权利规范的原则特性。其原则特性意味着权衡利益的必要性。权衡的程序，正如已经被揭示的那样，当然是一种理性程序，但它当然并不在每一个案件中都导致一个精确的答案。在权衡利益之后，哪一个答案被认为是正确的依赖于价值判断，而这些价值判断本身并不受权衡程序的控制。在这个意义上，权衡是一种开放的程序。”可见，宪法权利原则的适用结果取决于其在每一个具体案件中和与其相对抗的原则或规则的权衡结果。在私法案件中，私法规范起到与宪法权利原则相对抗的原则或规则的作用，法官必须在对抗的双方之间进行分量上的权衡，分量胜出者有效。因此，“在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义”。
第二，法官在将宪法权利规范适用于私法案件时，不仅受实体的宪法原则的约束，还要受很多其他进一步的义务约束，如受尊重民主合法的立法机关的决定这种形式原则的义务的约束。在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。“为了使基本权的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权所应保障的生活领域与生活关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法的任务。”“私法立法者的职责在于，将基本法的内容在私法规范中具体化，尤其是要区分界定受到基本权保护的私人彼此之间的法律地位。”立法只要与宪法不抵触，司法机关在适用和解释宪法规范时就要予以尊重。私法规范绝大部分是由立法机关制定的，所以，法官在私法案件中，在解释和适用宪法规范时对合宪的私法规范必须予以尊重。如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任，即给出分量更重的理由。
(三)是否具有必要性的问题
宪法权利规范水平效力理论所面对的另一个问题是宪法权利规范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的问题。因为，如上所述，在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。既然如此，司法机关为什么不通过执行具体的法律来完成实现宪法权利规范的任务，或者，司法机关在执行作为法律的私法规范的同时，为什么还有必要直接适用宪法权利规范？这个问题应当从以下几个方面来理解：
笔者在教学中总结出选择题选项错误的几种情况，供同学们学习时参考。
（一）改动重要字词
改动重要字词，是命题人将选项中的起限定作用的字词有意改错或删除，致使该选项错误的命题手法。
例1：深圳经济特区建立30多年来的实践充分表明 （ ）
①改革开放是强国之路 ②改革开放是党和国家发展进步的活力源泉 ③改革开放是立国之本 ④改革开放是党和国家生存发展的政治基石
A.①② B.②③ C.①③ D.③④
分析：本题重点考查改革开放与四项基本原则的重要作用。命题人在设置题肢③、④时有意把“四项基本原则”改换成“改革开放”，以便达到以假乱真的目的。如果同学们对教材基本知识掌握不牢固，稍不留心，就会选错。本题正确答案为A。
（二）颠倒词语位置
颠倒词语位置，是命题人将具有对应关系的词调换顺序，致使该选项错误的命题手法。
例2：到2010年底，我国以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干的中国特色社会主义法律体系已经形成。下列关于宪法与民商法等其他法律的关系表述正确的是 （ ）
①其他法律是宪法的立法基础，其他法律是宪法的具体化 ②宪法是其他法律的总和，其他法律要依据宪法制定 ③宪法称为“母法”，其他法律称为“子法” ④宪法有最高的法律效力，其他法律不得同宪法相抵触
A.①② B.①②④ C.③④ D.②③④
分析：命题人在设置题肢①时，故意将“其他法律”与“宪法”两个词语的位置颠倒，致使该选项错误；题肢②前半部分表述错误。本题正确答案为C。
（三）缩小、扩大概念范围
缩小、扩大概念范围，是命题人有意将大概念缩小为小概念或将小概念扩大为大概念，从而造成该选项错误的命题手法。
例3：下列四组图，正确反映违法与犯罪关系的是 （ ）
A B C D
分析：本题考查的是违法和犯罪的关系，A、B、C选项均错在缩小或扩大了概念范围。本题正确答案为D。
（四）主次关系颠倒
主次关系颠倒，是命题人将相关知识的主次关系颠倒而造成选项错误的命题手法。
例4：某企业进行技术攻关，利用磷矿废碴制造建筑用砖，获得江苏省墙体部门的认证。该技术既能消除磷矿的安全隐患，又可节约大量耕地。材料主要说明企业 （ ）
A.应坚持“又快又好”的发展思路
B.应重视产品的认证工作
C.应加强安全生产的执法监督力度
D.应坚持可持续发展战略
分析：本题A项中“又快”与“又好”的位置颠倒了，造成该选项错误，本题正确答案为D。
（五）过于肯定或否定
出现过于肯定或否定的字眼并不能说明该选项一定对或一定错，但应引起大家的注意，仔细推敲。
例5：2011年春节期间，公安部开展了新一轮的解救乞讨儿童行动。此次行动在网上引起了数十万网民的关注与参与，他们通过拍照片、提供线索等方式，仅十几天就发现被拐卖儿童6名，并被公安部门顺利解救。“微博打拐”行动 （ ）
①能彻底解决未成年人行乞问题 ②体现了对未成年人的社会保护 ③有利于唤醒公民的未成年人保护意识 ④侵害了未成年人的肖像权和名誉权
A.②③ B.①②③ C.②③④ D.①②③④
分析：本题题肢①中的“彻底”过于肯定、绝对，是错误选项，因此可排除B、D两个选项。题肢④显然也是错误的。本题正确答案为A。
（六）以现象替代本质
以现象替代本质，是命题人用表面现象替代问题产生的根源而造成选项错误的命题手法。
例6：“义务是花，权利是果，只有辛勤浇花，方能结出硕果。”这个比喻形象地说明了 （ ）
A.公民的义务和权利就是花和果的关系
B.公民权利的享有有赖于义务的履行
C.公民的权利和义务都不能放弃
D.公民的权利和义务彼此对立、相互排斥
分析：本题A选项显然是将表面现象当成问题实质，属错误选项，D选项本身错误，C选项不符合题意。本题正确答案为B。
（七）以道德、感情混淆法律
命题人常常将现实中似乎合乎道德与感情，但不符合法律规定的选项纳入命题，以此来迷惑考生。同学们在答题时要以教材理论为依据进行判断，不能只凭个人感情来判断。
例7：小华进八年级不久，父亲在一次车祸中丧生，留下身患重病的母亲和他相依为命。为了减轻家里的经济负担，小华毅然退学回家，准备外出打工。小华的选择 （ ）
A.是正确的，继续读书只会增加家庭负担
B.是正确的，表明他意志坚强，处事果断
C.是错误的，他没有依法履行受教育的义务
D.是错误的，表明他意志薄弱，自暴自弃
[ 关键词 ] 生存权保障 税法 人权
一、生存权保障原则探微
生存权是人类的首要人权,脱离了生存权,人类的其他权利自然无从衍生与取得。生存权的定义有很多,能为多数人达成共识的有诸如“公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权利”、“人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利”、“维持人的生存所必需的物质和其他方面的生活条件受保障的基本权利”等等。定义的措辞大同小异,但从这些措辞中均可以透视出生存权并不是一项单一、具体的权利,而是数种权利的集合体。作为一个权利群,生存权的内部和外部之间的关系错综复杂;作为一个特定的法学概念,生存权是随着以经济、社会及文化权利为中心的第二代人权的提出而建立起来,其内容则脱胎于以自由权为中心的第一代人权,故又包括人身自由、精神自由和经济自由,涉及的范围十分广泛。1919年德国首先将对生存权的保障写入《魏玛宪法》,与其欲建立福利国家的政治理念相契合,为公民捍卫自身基本权利提供了宪法的坚强后盾,大大促进了法律文明和人类进步。此后在宪法中确立生存权保障原则成为了大势所趋,国家将有关生存权保障的规定入宪,不外乎是为了存续其人民的生命以及维护人性的尊严。典型如《日本国宪法》中对“生存权和国家的社会使命”的规定:一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。《世界人权宣言》也将生存权保障提升至国际法的高度,譬如第二十五条第一款的规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”同样,在我国宪法中,虽然没有与“生存权保障”严格相符的措辞,但如第十三条之规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。以及第三十三条之规定:“国家尊重和保障人权。”都可以视为生存权保障原则的体现。因为如前所述,生存权是一个宽泛的范畴,它以生命权为自然形式,以财产权为实现的物质条件,此外尊严权、劳动权等其他众多宪法明确规定的基本权利都包括在这一法律术语的概念内涵之中。这些权利是由宪法的最基本价值所决定的,其他法律法规都应与宪法的价值取向和理念保持一致。税法也不例外,侵犯或危害义务人生存权的行为自然在绝对禁止之列。
生存权保障原则属于宪法范畴,由宪法的基本价值所决定,但在其他部门法中亦可窥见一斑。譬如,民法要求个人在行使权利时应以不损害他人和社会利益为最低限,是典型的权利法,但在婚姻法、亲属法中也明文规定了亲属间的赡养、扶助义务,使得儿童、老人及无生活来源的成人的生存权得以保障。作为民法基本原则之一的“公序良俗”原则,与生存权保障原则也有交叉相容之处,即一个社会的善良风俗的形成必须要将社会成员的生存权加以考量;另外刑法分则中诸如“侵犯公民人身权利、民利罪”、“侵犯财产罪”等规定则是对危害公民生存权的最严厉的惩罚。除此之外,社会保障法、劳动法作为我国社会主义法律体系中新兴的法律部门,以生存权保障为指导思想的相关立法正在蓬勃发展,方兴未艾。
二、生存权保障原则与纳税人的权利保护
经济学意义上的税收是指国家凭借其政治权力,按照预定的标准,无偿地集中一部分社会产品形成的特定分配关系。传统上纳税人的权利和义务并不对等,纳税人常常以义务主体的身份参与税收法律关系,而权利主体身份遭到忽视,对其权益的保护显得薄弱,就容易产生抵触心理。长期以来,纳税人权利暗弱的状况阻碍着依法治税的实现。纳税人享有的众多权利,都与公民的基本权利相关,因为在国家,纳税人的概念与公民的概念几乎在法理上几乎是相通的。宪法对于公民生存权的赋予同样也适用于纳税人。纳税人所应享有的最低限度的权利正是生存权保障原则的题中之义。一切生存财产的保有是人类生命存续的必要条件,而税法也涉及对生存财产的保护。维护纳税人的生存权在各国税法中都有体现,大部分国家都规定了所得税的最低课税限额或基础扣除额,并将纳税人维持生活所必需的住房和用品排除在税收强制执行措施和税收保全措施之外,前者为税收取得制度方面对生存权的保障,后者则是税收征管过程中对生存权的保障。以我国为例,《中华人民共和国税收征收管理法》 第四十二条:“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序,不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。”、第七十九条:“税务机关、税务人员查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品的,责令退还,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”都是对纳税人维持其基本生存权的确认和保障。
税收的征收是一种大量、重复的作业,所以税法的规定往往是类型化的一般规定。但是,税务机关如果一律依法平等的强制课税,有时则难免要危及到某一纳税义务人的经济上生存,此时便出现一般正义与个别案件正义的冲突。而法律上的解决办法可具体参考我国《税收征收管理法》第21条第一款规定:“纳税人可以依照法律、行政法规的规定向税务机关书面申请减税、免税。”即纳税人出现特定事由影响其经济上生存时,得以提出减免税的申请来维护其具体个案的妥当性。又为贯彻税法上的平等原则,防止滥用,《税收征管法》第21条第二款又规定了严格的程序:“减税,免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批;地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自做出的减税、免税决定无效。”
三、对我国立法与实践中的不完善之处的思考
我国现行宪法对税收制度的规定只有第五十六条:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”,这一规定显然过于简单,且是服务于所有制单一的高度集中的计划经济体制之大背景下,征税机关和纳税人的税收法治意识尚较为单薄,故而对纳税人权利的保护不够全面和有力。在现今的市场经济体制下,符合市场一般规律的税收法律体系已逐步成形,此刻根本法中的相关规定就相对滞后。借鉴国外宪法的经验,不仅要对纳税主体这一概念的内容加以完善,规定单位、外国人的纳税义务,也要规范和限制征税机关的权力。而根据阿尔伯特•亨泽尔为代表的税法学家提出的“税收债务关系说”,税收法律关系是国家请求纳税人履行税收债务的关系,国家与纳税人之间是公法上的债权人和债务人关系,纳税人不应在税收法律关系中处于无权的被动地位。因此宪法文本更应注重对纳税人权利的保障。而生存权作为纳税人权利的一部分,对其保障也应体现在宪法精神之中,以保证其效力的最高性。诸如巴林宪法15条之规定:“法律规定对低收入者免征捐税以使其能维持最低限度生活水平。”除宪法文本尚有待完善之处,实践中,我国税法在贯彻社会政策原则方面也存在着问题。尤其在分配政策上,个人所得税法的调节功能没有得到发挥,对高收入者的所得税收调节并不到位,而对低收入者的保障和救济力度不够,使得社会成员收入差距扩大,社会问题迭出。个人所得税起征点是个容易引起激辩的话题,我认为起征点应依纳税人的家庭结构、个人情况而有所不同,标准可以不一,但考虑到立法的成本问题,在短期内起征点应是稳定的,不应频繁地进行调整。
四、结束语
综上所述,我国税收取得制度从税收立法理念到课税原则的确立、再到征收过程的各个环节都贯彻了对生存权保障理念的要求。我国的税收立法虽在个别方面还存在值得商榷和改进的问题,但基本上已建立起了比较完善的贯彻生存权保障理念的税法体系。不可否认,在税法的实际执行操作过程中仍因立法尚有不可避免的疏漏而存在不尽如人意之处,科学、合理的制度安排与立法设计依然任重而道远。
参考文献:
[1] 杨小强:论税法上的生存权保障.中山大学法律评论,2000年第一卷,总第二卷
[2] 试论税法的宪法基础portal.gd-n-tax.省略/web/vfs/gd/content/ContentTemplate.jsp?CategoryId=491&ContentId=26917
关键字：行政征收公共利益补偿
行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。
受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想，以期起到抛砖引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必须首先弄清它的概念（内涵和外延），由此之上进行讨论才能有的放矢，令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。
（一）与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的，“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为，包括税收和行政收费两种制度。”这种观点对我国学者的影响颇深，至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。笔者认为，认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话，那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点，原因有二：一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外（至于原因将在下文介绍），因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费，将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴，进而影响我国行政征收制度的构建（相当于另起炉灶）。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件，而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。
2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处，所以才会规定在统一法条之中；但它们又是有区别的，否则只用其中一个词就可以了。笔者认为，征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。
（二）征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的，其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代，制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时，也同时要求个人权利的行使要受到社会约束，符合公共利益。当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿，此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶，主要是公用征收，即行政主体为了公用事业，按照法定的形式和给予补偿的前提下，以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是：（1）征收对象主要是土地等不动产；（2）征收的形式是行政行为；（3）征收目的是为了公用事业，特别是公路、铁路等基础设施建设工程；（4）传统征收以完全补偿要件，而且大多是事先补偿。由上可知，早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段，其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要，此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。
2、扩张的征收概念。一战之后，国家的任务开始不断扩张，与之相对应，征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展，表现在：（1）征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利，包括债权、著作权等；（2）征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收；（3）征收目的不再限于特定、具体的公用事业，扩展为一般的公共利益；（4）征收的补偿范围变为适当补偿，而且必要时（国库亏空）可以不予补偿；（5）征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限，只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果，都可以构成征收的侵害。
3、二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位
的行为。”（2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。
二、构建我国行政征收制度的设想如前所述，行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分，但是我国现行的行政征收制度却很不完善，而且也不科学，导致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度，而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先，我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律，而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同，所以有必要制定统一的行政征收法，以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次，在法治国家时代，尤其是在大陆法系国家，一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度，必须有法可依，制定行政征收法。最后，这次修宪明确赋予了公民私有财产权，并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容，而宪法权利变为公民实有权利的过程，也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以，要切实保障公民私有财产权，必须制定专门、统一的行政征收法。
笔者认为，行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验，主要注意以下几个方面的内容：（一）行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”，而“该土地之位置不能变移，不易觅其替代物”。然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制，认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利，如所有权、使用权、债权、著作权等，甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是，“就征收标的之财产权而言，应限于已具体存在之财产价值，而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外，并非一切现有以及可实现之财产价值，皆受宪法财产权保障……因此，另辟道路所至原地段之没落，以及财经政策之变更或废弃，其影响所及之利益，并非财产权”。需要指出的是，行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加，恰恰相反，扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下，同时使以上行为受到行政征收法律的规制。
（二）行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”，也就是说行政征收必须以“公益”为目的，我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的，对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为，为了防止行政主体对公共利益的恣意认定，有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。同时，行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要，而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一，“征收是因为个人之财产权利，已无法满足公众福利之需求，故而，所谓公共福利，赐以抽象概念之具体化，就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。”行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义，对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施，从而保证所有的，特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤：1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后，法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。（3）执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。
（四）补偿。在德国、日本等大陆法系国家，行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容，因为有征收必有补偿，补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而，笔者认为在这一意义上，行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。
摘要：行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中，我们可以发现合宪性解释对于“作为具体化之宪法”的行政法来说具有重要的作用，而行政争议中复杂的价值冲突也使得价值衡量的推理方法尤为值得关注。
关键词：法律推理合宪性解释价值衡量导论：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③]在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。二。本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析1.背景：案情简介[⑤]江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理发生的过程（1）确定案件事实：本案法律推理的线索案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。（2）“住宅”还是“藏匿场所”“：本案法律推理的关键所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3）“住宅”背后的价值衡量上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。（4）以宪法作为标准的价值衡量方法价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然，宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。三、结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。--------------------------------------------------------------------------------[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。[②]SeeLegallogic，edbyBrainOxfordUniversityPress，p33[③]SeeKelsen，Introductiontotheproblemsoflegaltheory，Clarendonpress，pp77-78[④]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。[⑤]案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。[⑥]“事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。[⑦]用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。
[⑧]SeeRobertAlexy，ATheoryofConstitutionalRight，OxfordUniversityPress（2002）；SeeRobertAlexy，OnBalancingandSubsumption：AStructuralComparison，RatioJuris.Vol.16No.4（2003）……[⑨]SeeRobertAlexy，Theconceptandthevalidityoflaw，OxfordUniveraitypress（2000）。
