时间：2022-05-13 17:10:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政补偿制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
An Analysis of Administrative Expropriation Compensation System
Gao ling-hua
(East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract: Beginning with the administrative expropriation in dispute in the theoretical circle , I analyse the characteristics and shortcomings of administrative expropriation compensation and propose some suggestions on perfecting our country's administrative expropriation compensation.
Key word: administrative expropriation; administrative expropriation compensation
一、 对行政征用行为的概述
为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。
二、 行政征用补偿制度
行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。
(一)、行政征用补偿的特征
第一、 政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。
第二、 政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。
第三、 行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。
（二）行政征用补偿的原则
世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平” 、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：
第一、 平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。
第二、 偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。
第三、 补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。
第四、 补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。
（三）我国行政征用补偿中存在的问题
关键词：公共管理；行政补偿；对策
中图分类号：D630.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）09-0083-02
行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在履行行政职责的过程中因其合法行政行为给公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益造成损害时，由国家及其代表机关按照法定程序对相对人所遭受的损害给予补偿的法律制度。简单说，行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权利而对相对人损失的合理补偿，引起行政补偿的行为通常是基于公共利益的需要、为达到某一公共目的而发生的。随着我国市场经济的发展和社会体制改革的深入，行政补偿在处理政府管理和维护相对人权益方面发挥了重要作用。但同时，我们也要承认，因为补偿而产生的矛盾和冲突也时有发生，需要我们认真地总结与思考。
一、当前我国行政补偿实施过程中存在的主要问题
应当说，行政补偿是传统的“官本位”官僚思想向现代的“民本位”的服务行政理念转变的产物，是政治文明的重要内容。它体现了在处理政府和百姓关系问题坚持“以民为本”的原则。综观当前我国行政补偿实施的现状，在肯定行政补偿的重要作用的同时仍然要看到一些不容我们忽视的问题。
1.行政补偿法制建设仍然相对落后。从我国整个行政法制建设发展历史来看，行政补偿可以说是建立较早的一个法律制度。从建国初期的《城市郊区条例》、《关于国家征用土地办法》到改革开放之后的《矿产资源法》、《土地管理法》、《外资企业法》等法律、法规，分别在不同领域确立了行政补偿制度。从已有的内容来看，有关补偿的制度多限于对自然资源、公民合法私有财产的征收、征用，行政补偿范围也较为狭隘，对相对人财产权的保护力度不够。此外，由于造成损失的原因与损失内容比较复杂，行政补偿方式往往要根据损失原因和损失内容来具体确定补偿标准和补偿方式，这也给立法造成一定困难。目前，我国现有行政补偿的立法层次较低，多属于地方立法、单行性规范，以至于造成行政补偿领域的混乱，补偿的政策性方式多，标准也不尽统一，很多补偿政策难以真正兑现，实践中操作也不够规范、随意性大。因此，急需在国家层面统一规范，解决当前行政补偿领域的一系列问题。
2.行政补偿透明度不够，广大行政相对人参与度偏低。行政补偿的合理性就在于当行政主体和行政相对人的利益出现抵触时能平衡地缓解矛盾，实现公益与私益的“双赢”，它有利于增强行政相对人对行政主体的认同感。然而，现有的行政补偿制度仍然对行政相对人的权利不够重视。例如现行的土地征收补偿，其程序为建设单位申请用地，土地行政主管部门拟定方案，建设用地审查、批准、组织实施五个步骤，每一步都是以征地机关为核心，忽视了土地权益的实际拥有者的参与。补偿程序中的补偿登记、有关部门制定补偿方案、公告方案、听取相关人意见、争议协调、实施，整个过程中相对人几乎没有机会参与到制度制定的过程中，导致在出现利益纠纷时很难解决。而且，一些执法人员把补偿当做给群众的“恩惠”，根本不在意相对人的知情权、申辩权，以至于仍以“管理为本位”,不是以相对人权利保护为本位,没有将保护利益受损者的合法权益作为首要因素进行考虑。
3.行政补偿的公益目的缺乏社会的有效监督。行政补偿的落脚点是“公共目的”，而我国目前对“公共目的”的界定单纯处于行政部门单方面控制和界定之下，现有的法律包括宪法、物权法或其他单行法律均对公共目的判断的标准和方式给出明确的规制，同时也没有适格的社会公信组织能够对“公益目的”进行事前评估，司法机关也无法从事后对“公共目的”要件予以评判，只能依靠政府单方面认定。这种情况导致的后果是征收程序启动比较随意，各种征收征用都打着公共利益的旗号来启动。例如有些地方政府打着“公益”的幌子，直接从农民手里征收土地，而实质是为了满足个别房地产开发商的“开发需要”，江苏“铁本公司案”、河北“华北大学城案”等都昭示，我们必须建立起一个多元的“公共目的”的评估体系。
4.行政补偿救济制度不完善。有句法谚讲，只有能够获得救济的权利才是真实的权利。法治社会的一个重要标志，就是任何人当其基本权利遭到侵害时，有权由合格的公共机构来对这种侵害行为给予“矫正”，并对受损害的利益进行有效的补救。从我国行政补偿争议司法救济的现状看，一个极为突出的问题是很多地方的司法机关常常以补偿协议是“民事合同”为借口而拒绝受理，从而导致了行政补偿争议往往游离于行政司法审查之外。即使通过行政复议来解决，也只是审查行政机关的具体行政行为，只对行政机关作出处理决定，属于行政系统内部的纠错监督，本身就缺乏社会公信力。可见，尽快确立行之有效的行政补偿救济制度，切实保护行政相对人的合法权益，是行政补偿制度建设的一个紧迫问题。
二、完善我国行政补偿制度的建议
1.制定统一配套的国家补偿法。我国宪法明确规定，“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这为我国行政补偿立法确立了宪法依据。一方面通过制定统一的《国家补偿法》，明确行政补偿的类型、范围、标准、方式、程序和救济程序，既可以矫正现行行政补偿制度不协调的问题，又可以弥补现行立法的不足。另一方面，要结合我国当前社会发展变化的实际，完善我国现有法律法规中的补偿条款，对于现有各领域的具体补偿方式、范围、计算标准，补偿义务人、补偿申请和处理程序、补偿救济途径等内容给予完善，使行政补偿法律体系进一步健全。
2.科学合理地确定行政补偿范围。行政补偿范围解决的是国家对哪些行政行为所造成的损失应当承担补偿责任的问题。明确行政补偿的范围，主要是界定哪些行为造成的损失需要补偿、哪些不需要补偿，合理确定补偿标准。从现行的行政补偿实施状况来看,补偿的范围较窄,主要表现在补偿对象上主要补偿财产权受到的损失,而对于人身权受到的损失补偿较少，对于财产权、人身权外的其他合法权益受到的损失基本不予补偿；在补偿方式上只补偿直接损失而不补偿间接损失,如在土地征用中只给予耕地补偿,而对搬迁费、迁移费、接连土地损失费等直接由于耕地受到征用而使得私人权益受到的侵害不予补偿；在补偿内容上只补偿物质损失不补偿精神损失,只补偿实际损失不补偿将来不确定的损失。因此，必须转变行政补偿的指导思想，从更有利于保护相对人正当权益的角度对行政补偿范围进行规制与界定。
3.规范行政补偿的程序。行政补偿程序是指行政机关在认定应否补偿、确立补偿额度及支付补偿等一系列补偿活动中所应遵循的步骤、过程和方法。我国目前尚无统一的行政程序法,也没有统一的行政补偿程序规定,尽管部分法律、法规为行政补偿行为规定了较为完整的行政程序,如土地征用补偿程序和城市房屋拆迁补偿程序。但从整体上来说，行政补偿程序问题较多。例如缺少补偿时限规定和时效制度。表现在法律条款上都过于笼统、抽象、缺乏可操作性,而且还有程序短缺,相对人的具体利益得不到真正落实的情况。以较为规范的《土地管理法》中的听证程序为例，这一重要程序只是在第48条作了原则性规定,即“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”。至于如何听取意见，是否必须制作笔录,意见不一致或不被采纳时解决的途径和诉讼权利等，《土地管理法实施条例》中未作进一步说明。而在英国的程序法中,听证程序成为行政程序的核心程序,在立法上非常重视，“行政机关听取对方意见的原则”包含个三内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利。二是了解行政机关的论点和根据的权利。三是为自己辩护的权利。据此原则,行政机关对决定说明理由,应成为其法定义务,同时公民可以在合理时间以前有获得通知及了解决定的权利。这是我国行政补偿制度中所没有的。因此,相对人在自己的权利“可能产生不利或已经产生不利的结果时”，则没有“一个公正程序来遵守”。
4.完善行政补偿的司法救济制度和行政复议制度。行政补偿制度的关键在于司法救济,即通过行政诉讼的方式保护当事人的合法权益。目前我国行政救济的立法主要以《行政诉讼法》和《行政复议法》为基本的框架构成。就完善行政补偿救济的制度建设来看，比较可行的就是进一步完善这两部法律，明确行政补偿的诉讼程序和复议程序，明确人民法院对行政征收或征用的司法管辖权，分别确定行政复议和行政裁决在行政补偿救济制度中的地位，合理分配不同主体在行政补偿救济中的责任与分工，把行政补偿救济落到实处。比如有的学者提出有必要赋予法院在审理行政补偿案件中的变更判决权，使法院在审理此类案件时可以对补偿数额进行确认，都值得我们思考。
结语
随着我国行政管理的发展，行政补偿领域的制度建设逐渐成为行政法制建设的重要部分，也是“和谐社会”建设的重要内容。它对于正确、合理处理“官民关系”具有重要的指导意义。只要我们牢记“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的宗旨，就能够在行政补偿的制度建设和管理实践中更好地保护广大民众的合法权益。
参考文献：
[1]杜一超.行政补偿制度研究[D].北京：中国政法大学，2002.
[2]祁小敏.行政补偿制度研究[D].太原：山西大学，2003.
【关键词】行政补偿 程序 缺陷 完善 公用征收
行政补偿程序问题概述
行政补偿程序的定义。所谓行政补偿程序即指行政主体在实施行政补偿活动中所要遵循的步骤、顺序、方式和时限。我国法律、法规中规定的行政补偿范围较广，程序也存在差异。受篇幅所限，本文将重点论述的是公用征收中的补偿程序，主要涉及土地征收和房屋征收。
行政补偿程序的功能。第一，制约功能。现代社会对行政的诉求大大超过了过去，因此，行政机关的职权非常广泛，手段也呈现多样化的趋势。但行政实体法未作出更为详细、面面俱到的规范。因此，必须通过程序来制约行政权力的行使。
第二，保障功能。随着公民权利意识的增强，在行政管理活动中，相对人不仅需要行为的结果公平正义，对于行为的过程同样也要求符合自身利益。在公用征收补偿活动中，相对人通过了解和参与补偿过程，运用程序性权利对抗行政机关违法或滥用权力，可以减少行政机关出现违法或不公正补偿的几率，从而最大限度保护当事人的合法利益。
第三，维护功能。在行政补偿过程中，通过程序规则，可以加强相关方相互之间的沟通和交流，从而使行政机关作出的决定更容易获得人们的理解和支持。通过行政补偿程序具体步骤的安排，相对人对最后可能出现的结果的认识和接受能力将有所增强。同时，通过补偿活动的有序延展，法律秩序和社会稳定也将逐渐实现。
我国行政补偿程序的现状与问题
行政补偿程序的立法现状。我国的行政补偿制度建立已久，相关法律规范数量也不少，但缺乏系统性和完整性。其中《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国有土地上房屋征收和补偿条例》中对补偿程序进行了较为详细地规定，主要包括如下内容：公告；补偿登记并听取意见；协商并签订补偿协议；补偿争议的裁决；执行。
行政补偿程序存在的主要问题。第一，缺乏统一的行政补偿程序立法。我国关于行政补偿制度的规定主要分散在不同的法律、法规和规章之中。由于缺乏统一的立法，造成不同地区、不同领域、不同部门程序立法不一，标准多样。执法实践中同样的补偿事件在不同地区、不同时期甚至同一地区的补偿结果相差甚远，不能弥补相对人受到的实际损害，严重侵害了相对人的合法权益。
第二，现有的行政补偿程序不完善。由于受“官本位”思想的影响，我国现有行政补偿程序的规定多是从行政机关角度考虑，而较少涉及相对人意见的表达。以听证程序为例，《土地管理法》中有征地补偿安置方案应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定。但对于究竟应如何听取意见，其未作进一步说明；《国土资源听证规定》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于听证的规定也都略显粗糙，不利于相对人意见的表达。
第三，行政补偿救济程序规定的不完善。目前，行政补偿纠纷不断增加，但很多规范中并没有关于权利救济的规定，现实中矛盾重生。因此，如何为相对人提供有效的救济是现行立法必须思考的问题。
完善行政补偿程序的几点思考
建立正确的行政补偿程序立法指导思想。首先从源头上树立正确的立法指导思想。我国历来就有“重实体，轻程序”的思想，反映到以往的立法中主要表现为，法律规范中多是对行政机关权力，相对人义务的规定，基本或是很少涉及具体实施程序的规定。因此，完善行政补偿程序必须首先认识到程序对于行政管理的重要意义。现代法治社会中，行政机关不能肆意行使行政权力，行政权力作用的过程，实际上就是权力主体作出选择的过程。通过稳定化、理性化的程序设计排除管理过程中的个人偏见，使得决策正确化。另外，由于程序本身所包含的时限、顺序、格式化内容，可以保证行政机关有效地做出行政决定。同时，通过良好程序制度的安排，如吸纳相对人参与、要求行政权按照公正合理的程序规则，有效解决行政管理过程中行政权和相对人权利的不平衡状态。
另外，在建构行政补偿程序时应当始终将个人权利保护作为指导思想，反映到立法中就是应当注重对行政权的制约和对个人权利的保障，增加相对人与行政机关对话的机会。当然，在一定程度上也应注意到对公共利益的保护。因为，两方面任何一方的偏颇都会导致两种权利的失衡，不能达到共赢的局面。
行政补偿程序立法模式的选择。对于行政补偿进行立法究竟采取什么样的模式，理论界有较大分歧。第一种立法模式认为在国家赔偿法中附带作出规定，并同时抓紧制定和完善各单行行政补偿法；第二种立法模式认为修改现行法律，不主张制定统一的《行政补偿法》；第三种立法模式认为应该制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿进行系统、完整的规定。笔者认为，国家赔偿和行政补偿是两种不同的制度，其内容差别也较大，将两种不同的制度规定在一个法律文件中难度较大；另外，目前制定一部单行的《行政补偿法》的时机还不成熟。我国目前正在积极酝酿《行政程序法》，可以考虑在《行政程序法》中专门就行政补偿程序作出规定，同时不断完善各单行法律、法规的规定。随着时间的发展，不断积累经验，最终制定出符合我国实际的《行政补偿法》。
完善行政补偿程序的建议。第一，论证程序。从世界范围来看，各国公用征收的目的多是从公共利益角度考虑。但公共利益无论是从内涵还是外延都不易确定。为保证征收行为的正确性，首先必须对公共利益有一个正确的判断。结合我国的实际情况，笔者认为在征收机关正式作出补偿前也应该设置一个论证程序，判断行政机关的征收行为是否符合公共利益、是否具有合法性和必要性。该程序应包括调查、专家论证和听证。论证后应将结果在一定范围内进行公布，同时应将各类意见的采纳、不采纳的情况和理由进行公告。
第二，告知。告知程序是实现公民“知情权”所必需的过程。告知的对象应当包括受行政行为影响的利害关系人，这样可以保护行政相对人和第三人的合法权益。告知的内容应当包括补偿的事由、依据、标准和方式、当事人请求补偿的时间、补偿义务机关及相对人依法享有的权利。从告知的目的来看，行政机关应该采用通知书而不是公告的形式，应当逐一送达相对人，由相对人签收。
第三，委托损害评估。为了准确评估出当事人受到的损失以及行政机关所应付的补偿费用，应当由具有高度独立性市场评估机构进行专业的评估作价，通过评估便于解决专业技术难题。建设部出台的《国有土地上房屋征收评估办法》中规定了评估机构的选定方法、评估标准和方法。但由于被征收人选择评估机构后，评估机构的委托人仍是征收部门，评估费用是由征收部门来支付，由于利益关系的存在，评估结果的公正性很难得到保证。因此，在确保评估机构独立的情形下，为避免错误评估，评估机构应当在由补偿义务机关代表、补偿权利人代表的参与下，公开进行听证，在认真听取双方意见的前提下，结合自己调查、勘验的情况，运用一定方法作出正确的评估结论。评估的过程应当公开接受社会监督，还应配套告知理由、回避等制度。①对于评估机构也应当建立处罚和评价机制，规定只要有违规行为出现，不得再次进入候选范围，这样可以加大评估机构的自律。
第四，协商。公用征收是公共利益和私人利益博弈的过程，如何能实现两者均衡，最有效的途径就是平等协商。行政补偿义务机关与相对人在坚持合法、自愿原则的前提下，就补偿的范围、方式、标准与被补偿人进行协商，以达成补偿协议。
第五，订立协议。行政补偿义务机关与被补偿人能协商一致的，双方应订立行政补偿协议书。如果双方经协商不能达成协议，行政补偿义务机关可依职权单方面作出行政补偿决定。
第六，司法救济。当相对人不能与补偿义务机关达成补偿协议，或相对人不服行政补偿决定时，可以复议或诉讼。同时应规定复议或行政诉讼期间停止征收行为的执行。
第七，给付补偿。在补偿协议或其他法律文书生效后，行政补偿义务机关应当按照要求及时、充分地给付。
第八，执行。这不是补偿行为的必经程序，只有在当事人不履行协议的时候，另一方当事人可以通过向法院提讼或申请人民法院强制执行协议内容。
另外，需要明确的是，为了使行政补偿及时、有序地开展，法律规范中应当就补偿行为所涉及的时限问题予以规定。在法律无法做出规定而由行政机关决定的时候，也应注意与当事人的协商，确定合理的时限。
【作者单位：内江师范学院政法与历史学院；本文系四川省教育厅科研项目的阶段性成果，项目编号：11SB159】
【注释】
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）2011年1月起施行，取代了原《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），对有效规范城市房屋征收活动，切实保障公共利益的实现，维护被征收人的合法权益，具有重要的现实意义。《征收条例》许多制度规定，如征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议、取消行政强拆等成为各界关注的焦点。履行征收补偿协议发生纠纷时，《征收条例》赋予了一方当事人提起诉讼的权力。但同时《征收条例》规定了先补偿后搬迁的基本原则，政府征收部门在履行征收补偿协议时应承担先履行义务。实践中政府征收部门在先履行补偿义务后要求被征收人搬迁时，难以避免发生被征收人反悔拒绝履行搬迁义务。法律适用上的困境使政府征收部门很难采取有效法律措施以解决征收补偿协议纠纷。
一、征收补偿协议性质：民事合同或行政合同
所谓征收补偿协议，就是房屋征收部门为了公共利益的需要，与公民、法人和其他组织，经过协商一致后订立的解决房屋征收、补偿、安置等问题的协议。《征收条例》第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”从该条规定并不能看出征收人与被征收人所签订的征收补偿协议到底属于何种性质？是民事合同还是行政合同？而征收补偿协议的法律性质是解决征收补偿协议争议的前提。
根据我国《合同法》，民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于行政合同，目前尚无国家立法层面的界定，一般指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。民事合同当事人之间属于民事法律关系，行政合同当事人之间属于行政法律关系。两类合同对应的实体法律关系是不一致的。民事合同与行政合同主要区别如下：
1.合同主体。民事合同的主体是具有民事权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织，民事合同主体间的地位平等，平等地享有法律规定的权利与义务。行政合同的主体中一方恒定是行政主体，表现为不平等状态。行政主体作为合同一方当事人，并没有因合同行为而变成民事主体，其仍保持着行政主体的身份，从而保留了其作为行政主体的行政管理权，从而使其与行政合同的另一方当事人在法律地位上不平等。
2.合同依据。民事合同主体在不违背法律的禁止性规定的前提下，遵循意思自治原则，也就是说民事主体在签订民事合同时，可以自由决定合同的内容，包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更解除合同的自由、决定合同方式的自由，不需要有特别的法律依据，其遵循的是“法不禁止即自由”的原则。但在行政合同的签订中，作为合同一方的行政主体都有自己的权限，其行为的方式遵循着“法无授权即禁止”的原则。因此，行政合同的依据不能仅仅是双方的合意。如果合同是依据某一行政法律规范签订，并且该行政法律规范对行政机关缔结合同的权限或程序都做了明确的规定，那么行政机关在合同当中行使的权力就是一种公权力，也就是行政合同。
3.合同目的。民事合同的主体基于自身私益的最大化签订合同，合同的目的呈现单一的私益性。行政合同则因行政主体的参与，使得行政合同的目的区别于单纯的私益性而具有了公益性。同时，在行政合同的行政性与合意性之间，行政性应是其基本的属性，合意性是对传统行政性的修正，使行政行为的行使方式更加柔性化。
4.合同内容。从合同的内容角度来对合同的性质进行判定，常见于德国的行政合同理论，其判断某一合同是行政合同还是民事合同，是看该合同在形成、变更或消灭行政法律关系还是在形成、变更或消灭民事法律关系。合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据。
5.行政优益权。民事合同在签订、履行、变更和解除的过程中，双方平等地享有法律上的权利义务，无法律上的特权，除非合同约定，赋予一方法律不禁止的特权。但是在行政合同中，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更权、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。
根据《征收条例》，市、县级人民政府是国有土地上房屋征收补偿的唯一主体，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，也可以自行实施房屋征收与补偿的具体工作。因此，房屋征收部门是法规授权的代表市、县级人民政府实施房屋征收与补偿工作的行政机关，具有管理辖区内国有土地上房屋征收与补偿事务的权限。因此，从立法条文的基本精神实质来看，房屋征收部门与被征收人应属于管理者与被管理者的关系，属于行政法律关系，在法律关系地位上不是平等的。房屋征收部门为了公共利益的需要行使其行政职能，为了实现国有土地上房屋征收的行政管理目标，与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致后订立房屋征收补偿协议。
可见，征收补偿协议不是民法意义上平等主体之间订立的协议，其法律性质不是民事合同，符合行政合同的各项构成要件，属于行政合同的范畴。房屋征收部门签订征收补偿协议，是一种具体行政行为。
二、征收补偿协议诉讼方式：民事诉讼或行政诉讼
《征收条例》第25条规定，“征收补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。根据这一规定，可以明确的是，征收部门不履行协议时，被征收人可以提起诉讼；被征收人不履行协议时，征收部门也可以提起诉讼。但是该条未明确征收补偿协议发生争议时，当事人所采取诉讼方式的性质。
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我们已经判断，征收补偿协议属于行政合同性质，其法律关系是行政法律关系，所以征收补偿协议发生纠纷时，应当适用我国《行政诉讼法》。根据我国《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 所以，当征收部门不履行征收补偿协议约定义务时，被征收人可以利用《行政诉讼法》来保护和救济自己的合法利益。但是，被征收人不履行征收补偿协议约定时，房屋征收部门却无法同样根据《行政诉讼法》第2条规定提起行政诉讼。因为按照我国《行政诉讼法》相关规定，行政诉讼被告只能是行政主体。由此导致征收补偿协议纠纷发生时法律适用陷入困境的问题。我们不禁猜想，《征收条例》制定之时，立法者是否假定，政府部门可能会出现违约行为，而被征收人不会出现违约行为？显然这一假定是没有充分理由的。
《征收条例》第27条规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。这是保护被征收人合法利益的重要规定。先补偿后搬迁的制度对房屋征收部门规定了先履行义务。实践中，房屋征收部门履行补偿义务后，被征收人反悔拒绝搬迁的情形也时有发生。那么此时，房屋征收部门根据什么法律来保护国家利益，要求被征收人履行义务呢？现实中的法律逻辑是矛盾的。
按照行政诉讼方式处理，征收补偿协议双方当事人享有不同的救济途径。在行政合同的履行过程中，如果行政主体不履行合同义务，行政相对方可以依据《行政诉讼法》对行政主体提起行政诉讼。如果行政相对人（被征收人）不履行协议，行政主体并不享有诉讼权利。从这个角度来看，《征收条例》第25条第2款的规定与现行诉讼制度不符，这或属立法弊漏，或属立法者假定征收部门不需要诉讼权利。
那么征收补偿协议发生争议时，可否按照民事诉讼方式处理呢？首先，征收补偿协议属于行政法律关系，不属于民事诉讼受案范围。我国《民事诉讼法》第3条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。 其次，按照民事诉讼方式处理，则不利于保护被征收人的合法利益。因为在民事诉讼中，举证责任一般由谁主张谁举证，也就是被征收人提起诉讼的话，要承担举证责任。而在行政诉讼过程中，被征收人因征收补偿协议提起行政诉讼，举证责任在于被告即房屋征收部门。在征收补偿协议签订过程中，被征收人收集相关证据的难度较大。最后，我们也无法假设，同一征收补偿协议发生争议时，被征收人提起诉讼为行政诉讼，适用《行政诉讼法》；而房屋征收部门提起诉讼为民事诉讼，适用《民事诉讼法》。毫无疑问，这种处理方式是自相矛盾的。
这样看来，征收补偿协议发生争议时，不宜用民事诉讼方式进行立案处理。因此，《征收条例》第25条则由于存在极大漏洞而无法适用，不利于国家公共利益的实现，不利于规范城市房屋征收行为。
三、征收补偿协议法律适用的司法救济
征收补偿协议所遭遇的尴尬并非独有，一直饱受争议的国有土地使用权出让合同和农村土地承包经营合同也面临同样问题，根源还得从行政合同法律制度体系建立入手。在现代行政管理实践中，行政主体运用行政合同的方式实现行政管理目标已成为一种趋势。有合同就有争议，有争议就需要解决。解决行政合同所引起的纠纷需要建立行之有效的救济制度。
众所周知，现行《行政诉讼法》是在人们尚未充分认识行政合同性质的情形下出台的，因此该法难免存在不适合对行政合同进行审查之处，具体表现在救济制度的构建上仅是对相对人的单向救济。例如《行政诉讼法》规定，只有受行政机关具体行政行为侵害的相对人才能提起行政诉讼，被告不得反诉；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任。这种单向性救济制度实际上剥夺了行政机关寻求救济的权利。事实上，行政合同争议是在双方达成合意的条款基础上产生的，要求解决争议的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关，故现行行政诉讼制度的单向性规定不能满足行政合同救济的需要。
【关键词】土地征收 补偿制度 公正补偿
1我国现行土地征收补偿制度存在的问题
1.1补偿标准的设定不合理
现行的土地征收补偿标准规定于《土地管理法》第47条。补偿标准的基本内容是以被征收土地的原用途为准，公式为：土地平均年产值×N倍。征收耕地的土地补偿费=6～10×耕地被征收前三年平均年产值。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准=4～6×耕地被征收前三年平均年产值。每公顷≤15倍。这种以土地的平均年产值为标准，乘以一定倍数的土地征收补偿标准被称为“产值倍数法”。所以现行土地征收补偿标准无法体现土地的真实价值，而且农民的生活在现行补偿标准下难以维持。
1.2补偿安置方式单一
《土地管理法》对于补偿安置的途径只规定了货币安置的方式，没有提出其他具体的安置方式。2004年国务院颁布了《关于深化改革严格土地管理的决定》（以下简称《决定》）。《决定》站在市场经济的立足点，重新提出了N种安置方式。国土资源部为贯彻《决定》，了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（以下简称《意见》），明确规定用地单位在同等条件下优先解决被征地农民就业问题，为农民的未来生计做考虑，并延伸了安置的途径和种类。但是这只是规范性文件，未上升到法律层面。
1.3土地征收补偿程序不公
我国的土地征收补偿程序是行政主导型的补偿程序。土地征收的行政程序中，无论是土地征收的决定还是补偿安置方案都由行政机关单方面做主，作为土地权利人的农民没有机会参与到程序中来，其权利主体的地位没有得到应有的尊重。土地征收事关农民的重大利益，法律却没有赋予其任何参与和协商的权利。虽然行政程序中有“两公告”制度，但这种公告只起到通知被征地人的作用，并未赋予其对于土地征收任何的质疑和协商的权利。作为方案的制定者和执行者，行政机关难以站在一个中立的立场进行公正的裁决。
1.4集体土地所有权主体制度不完善
依法而言，农村集体经济组织的功能仅有集体土地的经营权和管理权，并非集体土地的拥有权，而土地补偿费涵盖的范围是对被征收土体所有权的补偿，我国法律的规定与集体土地所有权主题的规定而言，本身就是矛盾的，土地补偿费的金额不低于安置补助费，占补偿费用中的绝大部分。如果土地补偿费归农村集体经济组织的话，其坏处是手握权力的某些村干部可以肆意地侵吞、占有补偿费。
1.5土地征收补偿程序不公
我国的土地征收补偿程序是行政主导型的补偿程序。土地征收的行政程序中，无论是土地征收的决定还是补偿安置方案都由行政机关单方面做主，作为土地权利人的农民没有机会参与到程序中来，其权利主体的地位没有得到应有的尊重。土地征收事关农民的重大利益，法律却没有赋予其任何参与和协商的权利。虽然行政程序中有“两公告”制度，但这种公告只起到通知被征地人的作用，并未赋予其对于土地征收任何的质疑和协商的权利。在纠纷解决程序中，作为方案的制定者和执行者，行政机关难以站在一个中立的立场进行公正的裁决。
2重建我国土地征收补偿制度的构想
2.1确立对被征收土地市场化的补偿标准
在市场经济环境下，农民的生产、生活资料都从市场上以市场价格购买，可以说农民的生活是完全处在市场条件下的，其购买生产、生活资料的成本都是市场化的成本，而作为其财产的土地若以非市场化的低廉价格流转，即其获得其财产价值的非市场化，这显然是不符合市场规律的。现行补偿标准难以保障农民在市场条件下的生存，是不考虑农民长远生活保障的表现。尤其是在农民脱离土地以后其生活费将成倍增加的情况下，这样的补偿标准确难以维持农民原有的生活水平。
2.2拓宽补偿范围
贯彻落实《意见》和《决定》，深化执行力度，自上而下地推行制度，将规范真真正正地用于农民的实处，较大程度地补偿农村的损失。另外，对于因土地征收而造成的其他损失包括残余地的损失、正常营业的损害以及其他各种因征地而支出的必要费用也应当纳入征地补偿的范围，因为这些损失是被征收者财产价值事实上的减损，都是被征收者原有生活水平的保证。
2.3灵活运用多种补偿安置方式
安置因失地而产生的剩余劳动力是替代土地具有的生活保障功能的重要途径。随着企业用工制度越来越适应市场经济的要求，对于失地农民采取强制安置于企业的安置方式已经不符合企业的需要，而在失地农民就业困难的情况下，单纯的货币安置难以保证失地农民长久地保持生活水平不下降。对于失地农民的安置应当参考国土资源部2004年的《意见》和各地探索出的其他的补偿方式，以保障失地农民长远生活水平不降低为目标，根据被安置劳动力的不同情况灵活采用不同的安置方式。这些安置方式包括留地补偿安置、替代地补偿安置、社会保险补偿安置方式、土地使用权入股的补偿安置方式、异地移民补偿安置方式等。
2.4明确集体土地所有权主体
集体土地所有权主体同时也是土地征收补偿的接受主体，只有集体土地所有权主体明确才能保障土地补偿费最终由失地农民所享有。多极的和不确定的所有权主体不利于维护农民的合法权益。《土地管理法》规定，国有土地以外的农村和城市郊区土地属于农民集体所有，因此享有集体土地的所有权的是农民集体，立法应当将农民集体作为集体土地所有权的主体。但是集体农民无法直接行使所有权，因此应当由集体农民选举出农民集体的代表机构来行使集体土地的所有权，排除其他主体共同行使集体土地所有权的现象。
2.5建立公正的土地征收补偿程序
补偿争议的解决程序应当体现争议解决主体的独立和中立。基于此，对我国土地征收补偿程序的重构提出如下设想：有批准权的政府在收到市县政府的土地征收申请后，要求市县土地行政主管部门将申请内容予以公告。利害关系人在公告期间内提出意见，设立土地征收批准前的听证制度。批准决定做出后，市县土地行政主管部门将批准决定予以公告。
3结语
土地是农民手中最重要的财富。我国目前的收入分配欠公平，贫富差距、城乡差距扩大。在土地资源日益稀有的情况下，土地的价值有目共睹。我们的土地征收补偿，应当提供给农民土地本应带给农民的价值。
参考文献：
[1]潘嘉玮.城市化进程中土地征收法律问题研究[M].北京:人民出版社l2009.
改革开放三十多年来我国行政法治建设取得了可喜的成绩，先后颁布了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法，构成我国目前的行政法律体系。但在实践过程中行政相对人的合法权益却难以得到有效保护，在此提出这个问题，并在分析产生行政相对人合法权益不能得到很好保护原因的基础上，进一步论述怎样通过完善行政法律制度来更好地维护行政相对人的合法权益，以便更好地促进行政法治建设。
一、行政相对人合法权益不能得到很好保护的原因
行政法是关于行政权力的组织、分工和行使、运作以及对行政权力监督并进行行政救济的法律规范的总称。行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。我国公民、法人或其他组织及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织，都可以行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系，享有一定权利，并承担一定的义务。目前我国行政相对人的合法权益不能得到很好保护的原因是多方面的，笔者认为主要原因有以下几个方面：
（一）行政相对人在行政法律关系中的弱势地位在行政法律关系中，行政相对人的法律地位表现为：行政相对人是行政主体行政管理的对象；行政相对人也是行政管理的参与人；行政相对人在行政救济和行政法制监督法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。行政相对人的法律地位是行政相对人在行政法上的权利与义务的综合体现。行政相对人的具体法律地位，因其在不同行政法律关系中所享有的权利和承担的义务不同，也有一定差别。但在监督与救济行政法律关系中，则与行政主体处于平等的法律地位。在行政实体法律关系中，行政主体依法拥有较多的行政自由裁量权，而行政相对人较多的则只是服从管理的义务。正因为这样，行政相对人相对于行政主体而言处于弱势地位，其合法利益就很容易受到侵害。
（二）行政主体在从事具体行政行为时的违法行政现象行政违法指行政主体违反行政法律规范，侵害了受行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。行政主体在执法过程中主流是好的，但也存在很多问题，出现许多违法行政的现象，这些违法行政现象的出现直接损害了行政相对人的合法权益。结合《行政诉讼法》及《行政复议法》的规定，并借鉴国内有关学者、法学家等对违法行政的具体形式的划分，以下将行政违法分为行政错误、行政越权、、内容违法和程序违法五种具体表现形式：一是行政错误。行政错误是指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、意思形成方面的错误，皆属行政错误。二是行政越权。行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权利及限度而做出不属自己行政职权范围的行政行为，或非行政机关的组织及工作人员在无法定授权或委托（或超越授权或委托的范围）的情况下越权行使行政职权的行为。主要有无权限、层级越权、事务越权、地域越权四种。三是。主要是就权力行使者在主观上故意违背法定的目的、原则来说的，即这种违法的表现形式是从主观层面来予以认定的。其主要有如下四种：违背法定目的、考虑不当、随意裁量、明显违背常理。四是内容违法。主要有与法律依据不相符合、不履行法定职责、事实和法律上不可能、违反行政合理性原则和行政公正性原则。五是程序违法。程序违法简单地说就是行政行为违反行政程序法律规范，既可指违反整体的程序过程，又可指违反每一个程序要素。具体表现有三种：方式违法、步骤违法、期限违法。
（三）行政救济法律的不完善为了保障行政相对人的合法权益，我国目前也出台了相关的法律，如《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》等，但是由于这些法律本身还存在一些不足，使得行政相对人的合法权利在受到侵害后难以得到救济。其一，从法律本身存在的不足来分析，行政诉讼的受案范围还比较窄，如抽象行政行为的司法审查制度还没有建立，行政终局裁决权的范围还存在一些质疑，交通事故责任认定等行政行为不受司法审查尚有非议，以刑事侦查为名规避行政诉讼的事件也时有发生。其二，从行政补偿方面看，行政诉讼法的基本原则是公平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失尽可能予以补偿，同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。补偿直接损失原则，指行政补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。补偿全部损失原则，即行政补偿对被剥夺或被限制权利者受到的全部损失予以补偿。包括已发生的、将来一定发生的、物质上的、感情和精神上的损失。”［1］而我国行政补偿制度的最大不足是缺少关于行政补偿的统一法律。对行政补偿的规定散见于许多具体的法律和法规中，且对行政补偿的规定非常随意和不统一，导致在同样的情况下得不到同样的补偿，造成不公平的现象，损害了行政相对人的合法权益。
（四）行政法律监督力度不够我国目前行政法制监督的有关法律还比较少，立法的滞后给行政法制监督带来了消极影响。从表面上看，我国行政法制监督体制健全，多元监督主体以多样化方式和途径对行政主体进行监督，但实际上存在监督主体多元但没有形成监督合力，目前我国监督工作的重点一直放在查错纠偏的追惩性的事后监督上，监督违法违纪多，监督权力行使过程少，监督具体的微观事项多，监督全面的宏观控制少。［2］因此，我国应借鉴国外发达国家在其立法和执法上的经验及长处，构架制定出适合我国国情的、较为完善的法律监督制度，以解决现行法律、法规不能解决的争议与不平衡，切实保障当事人的合法权益。
二、完善行政法律制度的方法
完善我国的行政法律制度是一个长期的过程不能一蹴而就，需要从多方面加以努力，就目前来看应从不断修改和完善现行行政法律和完善行政监督制度两方面努力。
根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款之规定,对征地补偿标准有争议的,裁决机关应当为批准征地的人民政府,因此,征地补偿安置争议裁决必须以人民政府的名义作出｡裁决工作涉及政府办公厅､法制机构和国土资源管理部门三个单位的职能,如何加强沟通协调,建立相互配合､分工明确､规范运作､权责一致的工作机制?我们认为,征地裁决制度作为一项专业化的纠纷解决机制,无论是由政府委托国土资源管理部门代表政府进行裁决,还是由政府法制机构以政府名义进行裁决,都离不开作为征地管理机关的国土资源管理部门的参与｡在征地裁决工作的分工上,可以采取如下做法:
一､作为一种准司法程序,要求裁决机关以居中身份公正地解决争议,因此,裁决的受理工作和裁决书的审查､送达应当由人民政府法制机构､办公厅负责｡只有这样,才能体现裁决的公信力,才能避免国土部门既当裁判员､又当运动员,群众才会认可裁决的结果,从而减少讼累｡
二､案件受理后,由国土部门负责裁决中的调查取证､证据材料的审查､提出处理意见､裁决书初稿的制作等具体工作,然后将档案材料随裁决书初稿移交人民政府法制机构,由政府法制机构或办公厅对裁决书进行审查,然后送达申请人和被申请机关,卷宗材料归档｡
三､征地补偿安置争议裁决的数量多､工作量大,因此,一方面要保证裁决经费的落实,另一方面要适当增加国土资源部门法制工作机构的人员编制,以提高工作效率,加快征地争议裁决的处理进度｡
裁决是否必须作为行政诉讼前置程序
《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定,对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的由批准征地的人民政府裁决｡对该规定是否将裁决作为诉讼的前置程序,存在两种不同观点｡一种观点认为,争议协调和裁决是诉讼的前置程序,其目的是为了把矛盾化解在基层,减少不必要的纷争和讼累;另一种观点认为,争议协调和裁决不是诉讼的前置程序,而是解决征地补偿安置争议的非诉讼渠道,是可选择的｡笔者同意第二种观点:
一､《行政诉讼法》第十二条规定,行政机关最终裁决､不能提起行政诉讼的具体行政行为,只能由法律来规定｡《立法法》也规定,诉讼和仲裁制度只能由法律规定,行政法规可以规定的事项为执行法律规定需要制定行政法规的事项和国务院行政管理职权的事项｡显然,裁决前置属于对公民诉权的限制,属于司法程序范畴,不应当由行政法规来确定,应当由法律作出规定｡
二､建立征地补偿安置争议裁决制度目的是为了将征地补偿安置争议纳入法制化的轨道,维护被征地农民的合法权益,如果将征地补偿安置争议裁决作为被征地农民提起行政诉讼的前置程序,裁决制度就成了被征地农民通过司法裁判解决争议的障碍,限制了被征地农民的诉权,与立法本意相违背｡
三､各地尚未建立完整的协调和裁决机制,造成大量的征地纠纷久裁不决,解决争议的时间长､程序繁琐､费用高,大部分的被征地单位或农民不愿意采取诉讼的渠道解决征地补偿争议｡如果裁决作为诉讼前置程序,将会使大量的争议排除在人民法院的受案范围之外,不利于征地补偿安置争议的解决｡
协调和裁决受理的关系
协调工作是征地各方主体之间的协商行为,是解决征地补偿安置争议的有效途径｡为了保证裁决渠道的畅通,裁决机关对于未经地方政府协调的裁决申请,不能简单地不予受理,可以在受理之前,先向相关的市､县人民政府发出限期协调通知书,逾期不协调或者协调达不成协议的,再依法裁决,从而避免由于地方政府不协调导致裁决程序无法启动的问题｡
裁决受案范围
征地补偿标准争议包括:被征收土地的种类､面积､前三年平均产值,需要安置的农业人口数量;土地补偿费和安置补助费的标准､数额;地上附着物和青苗的种类､补偿标准､数量和支付方式｡
1999年新《土地管理法》实施后发生的征地补偿安置争议,作为历史遗留问题,可列入裁决的受理范围(应当在裁决制度中设定合理的申请期限,如在裁决办法实施之日起六个月内)｡
对于征地程序争议和政府制订的区域性补偿标准能否列入裁决范围问题,我们认为:
一､征地程序争议不宜单独列入裁决受理范围,但可一并进行形式审查｡
征地补偿标准和征地程序密不可分｡拟订征地项目的补偿标准和安置方案的,主管部门应当在征地报批前书面告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,主管部门应当组织听证｡征地补偿安置方案应当依法公告｡这些法定程序,是维护被征地单位和农民知情权､监督权的重要环节｡
此外,我们认为,《土地管理法实施条例》第二十五条第三款明确规定了可申请裁决的事项为补偿标准争议,对补偿标准没有异议,单独对征地程序申请裁决的,不宜受理;对补偿标准存在争议,同时对征地程序有异议的,裁决机关应当对征地实施程序进行形式审查｡
二､裁决申请人对市､县人民政府制订的地方性补偿安置标准(地方法规､规章除外)不服的,如果该标准为市､县行政区域范围内的统一标准,不能单独申请裁决,但是可在申请征地补偿安置争议裁决时一并提出,裁决机关应当依法进行审查;如果该标准只针对特定群体､特定项目､特定区域,可以单独申请裁决｡
裁决申请主体
可以提起征地补偿争议裁决申请的主体为征地相对人或者其他利害关系人,包括土地所有者､用益物权人(含土地承包经营者､自留地和自留山使用权人､宅基地等集体建设用地使用权人)､青苗和地上附着物所有者｡对申请主体的审查,应当以是否存在法律上的利害关系为标准,否则不利于最大限度地维护被征地农民的合法权益｡如《安徽省征地补偿争议裁决办法》第七条规定:对安置补助费的标准有争议,申请裁决的,安置补助费发放给被安置人员的,由被安置人员提出;安置补助费发放给被征地的农村集体经济组织或者其他单位的,由被征地的农村集体经济组织或者其他单位提出｡上述规定限制了被征地农民的裁决申请权利,因为被征地农民安置的好坏,与安置补助费的标准有必然因果关系,标准高则安置好,标准低则安置差,因此安置补助费发放给被征地的农村集体经济组织或者其他单位时,也与被征地农民存在法律上的利害关系,应当允许被征地农民对安置补助费争议申请裁决｡
对土地补偿费有异议的,申请主体为土地所有者和其他利害关系人｡因为用益物权人和土地补偿费之间可能存在法律上的利害关系,如福建省《实施土地管理法办法》第二十六条就规定,“土地补偿费支付给行使土地所有权的集体土地经营管理单位｡但被征收的属农民承包经营的土地或者自留地,集体土地经营管理单位又未能调整其他数量和质量相当的土地给农民继续承包经营的,应当将不少于70%的土地补偿费支付给被征地农民”｡
对安置补助费有异议的,可以由农村集体经济组织或者用益物权人提出争议裁决申请｡
对青苗补偿有异议的,可由青苗和地上附着物所有者申请裁决｡
裁决与行政复议
我们认为,应当对相关的法律进行修改,提高裁决决定的法律效力,把裁决制度设立为与行政复议并列､可供当事人选择的制度,这样可以提高效率,及时化解征地纠纷｡
一､从性质上看,征地补偿安置争议裁决与行政复议相近似｡两者都是由行政机关负责审查并作出决定,解决的争议都是行政机关在行使行政职能过程中与相对人之间发生的行政争议,而不是平等主体之间因所有权､使用权纠纷､损害侵权赔偿纠纷产生的民事争议｡
二､从行政效率来看,如果允许申请行政复议,必然导致行政效率低下,增加处理争议的行政成本｡
三､从审查机关来看,征地补偿争议裁决的审查机关为征地批准机关,即国务院或者省级人民政府,行政复议的审查机关为上一级机关对下一级机关或者原机关复议,征地争议裁决的审查层级高于行政复议,因此,裁决后再申请行政复议没有实质意义｡
裁决与行政诉讼的衔接
信赖保护原则在我国行政法上的适用
信赖保护原则应是整个行政法的主要原则之一，但是目前主要适用于行政许可领域中，即大量的授益行政行为范围内。下面将从四个方面来探讨信赖保护原则在我国行政法上的具体适用。
1.信赖保护原则在具体行政行为撤销中的适用
具体行政行为的撤销，是指行政机关对已经生效的但存在违法或不当的行政行为的效力通过法律程序予以消灭的行为，根据违法程度的不同，对于行政行为予以全部或部分撤销。对于违法或不当的行政行为，撤销完全符合依法行政原则的必然要求。但是，行政相对人基于对该行政行为效力的信任已经产生了值得保护的信赖利益，撤销违法或不当的行政行为符合了法治原则，却可能损害公民的合理预期从而造成社会的不安定因素。因此，行政机关不得随意撤销已经存在的行政行为，即使是“有错必纠”的情形也应予以必要的限制。对于给行政相对人带来权益的授益行政行为的撤销一般要受到比较严格的限制，因为该授益行政行为带来了一定的信赖利益给行政相对人，行政相对人基于对该行政许可的信赖而进一步产生了合法的个人利益。表面上来看，对于违法的负担行政行为进行撤销，既可以体现有错必纠和依法行政原则，又可以减轻相对人负担，其撤销通常不发生既得权益或信赖利益的保护问题，原则上应可随时加以撤销，但是我们发现在现实案例中并非如此。在某些特定情况下，相对人履行负担行政行为后，已经形成了较为复杂的社会关系和个人利益，对于负担行政行为不加考虑的撤销，势必会给行政相对人带来很多不利，会给其合法利益造成侵害。因此，对于负担行政行为的撤销也要慎重为之，不得随意。
2.信赖保护原则在具体行政行为废止中的适用
行政行为的废止是指由于法律变更或事实变化而引起合法行政行为的效力停止。废止的原因是因形势、法律或政策的变化或者行政行为的目标、任务已经完成而产生，并非由于具体行政行为的违法或不当所致。行政相对人基于对合法的行政行为信赖而产生相应的信赖利益，这个利益应该得到应有的保护，所以对于相对人的授益行政行为原则上是不得随意废止的，除非法律有特别规定。不论是对于行政行为的撤销还是废止，两者所考量的标准是一致的。这个标准就是对信赖利益和否定原行政行为所维护的公共利益进行客观的对比。前者显然大于后者时，不得撤销或废止原具体行政行为；在相反情形下行政行为可以被撤销，但不能溯及既往，对于给行政行对人所造成的损失必须给予合理补偿。
3.信赖保护原则在抽象行政行为中的适用
抽象行政行为是指针对不特定的对象制订和能够反复适用的规范性文件的行为，也是行政主体做出的一类重要行政行为。公民基于对政府和公权力的信赖，对于已经生效的抽象行为会给予一定的尊重和认可，伴随这种尊重和认可，公民会作出一系列的生产和生活安排，必然会产生一定的信赖利益。原则上抽象行政行为不得具有溯及力，即使在特定情况下可溯及既往，也不得限制或者损害相对人已经依法取得的利益。但是，如果该抽象行政行为明显违反上位法，或者行政相对人以不正当的方法或提供不正确的材料，使行政机关做出该抽象行政行为的，不适用信赖保护原则；如果行政相对人只是希望或者期待而未表现其已生信赖的事实，由于欠缺信赖要件，也不适用该原则。③
我国信赖保护原则完善的制度构建
信赖保护原则在我国行政法上的理解和适用，还存在很多问题，正是这些问题的存在，信赖保护原则不能在相应的法律秩序下发挥最大的作用。结合我国《行政许可法》对于信赖保护原则规定之不足，从法律制度上就完善信赖保护原则提出如下几点建议。
1.明确“公共利益”的界定
《行政许可法》第2条第2款规定了行政机关可以根据公共利益的需要撤销或变更已经存在的行政许可。由此可见，撤销或变更已经做出的行政许可的重要依据是保护公共利益。2004年宪法修正案中规定“：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”④我国目前对于公共利益仍然没有明确界定，导致了其理解的模糊性。作为以国家意志行事而存在的行政法，其目的在于维护以公正为核心的公共利益，在学理和法律上应明确对于公共利益的界定，才可能使以其作为基础的信赖保护原则在我国发挥其应有的作用。
2.建立健全行政补偿制度
公民信赖利益保护离不开完善的行政补偿制度。目前许多国家的法律都规定要给予合理补偿。目前我国《行政许可法》第8条也有行政机关应当依法给予补偿的规定，但是此规定过于笼统，具体操作性不强。行政补偿制度要成为一种健全的制度，一方面是明确补偿标准，另一方面是完善行政补偿的程序。《德国行政程序法》第48条2款“：相对人所得到的财产补偿不得超过相对人在行政行为存续时所具有的利益。”台湾地区《行政程序法》第120条规定：“授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿，补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。”⑤以上规定我们都可以借鉴，既要明确行政相对人领取补偿的程序，也要明确包括行政主体给予补偿的程序，使补偿确定在既得利益和期待利益之间。因此，要加强行政补偿立法，才能更符合信赖保护原则的精髓和要求，才能实现真正的诚信政府。
2011年1月19日国务院第141次常务会议通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对国有土地上的房屋征收与补偿进行规范，新条例宣告了“拆迁时代”的终结，开启了全新的“征收时代”。但是，既然是“国有土地上房屋征收与补偿条例”，集体土地上征收与拆迁问题自然不在其视野之内，但城市扩张带来的拆迁，绝大多数却是在集体土地上发生，法律的严重滞后，也是导致血拆得不到遏制的主因。显失公平的耕地补偿标准、同地不同价的差别待遇、农民维权途径不畅通成为冲突频发的引擎。所以，完善我国农村集体土地征收的法律也是亟待进行的，本文试图从界定公共利益、建立正当性的土地征收程序以及争议解决救济机制、失地农民社会保障体系的完善等四个方面对此尝试进行有益的探索。
一、严格控制公共利益的范围
对于征收农村集体土地来说，界定公共利益的意义在于，农村土地资源不可再生且正在急剧减少，必须以极其慎重的态度去征收，最大限度的节制利用，故国家法律规定只有为公共利益所需时，才可以征收。但我国法律对公共利益界定模糊，实践中公共利益被泛化，公共利益是征地启动之前提条件，必须加以明确。
新近出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条以列举的方式给出了公共利益的范围。此可为农地征收中公共利益的界定提供借鉴。但是，鉴于农村集体土地对农民的至关重要性，所有不与农民利益相关者，都不得在农村集体土地征收中被界定为“公共利益”。
二、建立正当性的土地征收程序
根据《土地管理法》第五章的内容以及《土地管理法实施条例》，我国农村集体土地征收存在四个阶段：
第一个阶段是建设用地及征地申请，土地部门拟定“一书四方案”：由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，逐步上报有批准权限的人民政府。建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案。
第二个阶段是“两公告一登记”，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告。
第三个阶段是征地补偿，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。
第四个阶段是土地征收、变更土地登记。土地使用者应当依法申请土地登记。
以上四个阶段在程序的透明性，农民的参与程度上存在明显的缺陷，应当从以下两个方面予以完善：
第一，要完善农民的参与程序。
首先，公告与通知程序提前。应要求征地公告环节提前，土地征收的目的和补偿标准、安置方案应向社会公告，不予公告的，被征地农民有权拒绝征地。不仅在批准征地之前要预公告，批准之后也应当公告，而且应当采取合适的办法直接通知被征地农民，防止被征地农民因未能及时看到公告而不知情。
其次，完善参与程序。为了确保农村集体土地强制性征地的公平性，在现行的制度环境下，创造积极的进入机制，将农民纳入到土地征收谈判中来，给其以平等的主体地位，是推进土地征收制度改进的关键所在。有必要设置公开透明的程序，建立与被征地农民集体和农户的协商程序，以允许相关当事人有机会参与征地补偿的谈判，并让他们得到相关的信息。
第二，要完善听证制度。
行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的相对人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定，其目的是为了保障程序的公平和公正。所以听证当然也是土地征收过程的重要程序。行政机关在行使土地征收权力给公民权利带来不利影响时，必须听取被征地农民的意见，只有公正地听取了受不利影响的被征地农民的意见后，权力的行使才有效。土地所有权和使用权是农民安身立命的根基，是农民一项至关重要的权利；对农民土地所有权的征收无异于剥夺了农民生产和生活来源。因此建议参照其他国家和地区的做法，将听证程序纳入必经程序，并且无需被征地人申请而可以主动进行。
在完善农民参与程度的同时还应当建立征地程序违法责任机制。程序义务的履行以责任的约束为前提。在立法层面建立征地程序违法机制，有利于避免那种规避法律甚至故意违反征地程序的行为出现。首先，对违反征地程序的行政人员，应当给予相应的行政处罚，情节严重的，要追究刑事责任。其次，因为违反征地程序而损害农民合法权益的，应当纳入国家补偿的范围，国家进行补偿后，应当向相应的责任人员进行追偿。
三、拓展多元化解决途径并建立补偿纠纷争端解决机制
一、界限消弭的表现
（一）对违法性的重新认识
传统对于“违法性”的认识，都是从行为的违法性开始。这在大陆《国家赔偿法》上表现得最为明显，该法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢？根据该法第3、4条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然，大陆立法的原意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”。 但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来，主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的、但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之外。
首先，由于现代国家出于控制行政权，保障人权的必要，往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素。从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、型式化的“行政行为”以外，还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等等，也可能做出不涉及法律关系、也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如交通机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此，日本法学界就曾有所探讨，发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法。广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为如果出现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至认为，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正当性而违法。从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限。 狭义说显然系一种过分形式化的观点，不符合实质保障人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法，似乎有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，《国家赔偿法》毕竟不同于《行政诉讼法》，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的损失。因此，只需认识其欠缺客观上之正当性，即属之，而不问其系违法或不当。 虽然如此，最广义说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾，因为正当性不等于正确性，联系到人的认识能力的局限和具体环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为，也是应当允许的，否则，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为，采实质的违法含义-即广义违法说就可以发挥作用了。
其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法。 此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。也就是说，主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由和财产的情况下予以执行。 由是，显然，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时，也可能因为违反了一般的注意义务而遭受违法的责难。因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向。
由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法。 因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的损失应给与补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法，对于路人的损失应给与赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。因此，有的学者提出，两种学说究竟采何种，实与国家赔偿法的功能有关，如果国家赔偿法强调人民权利之保护者，即采结果违法说；反之，强调国家行政之加强者，则采行为违法说。 但是，我们必须看到，结果违法说虽然有利于人权的保障，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他国家，构成赔偿还需要另一个要件-行使职权的过错。 然而，过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢？
（二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化
国家赔偿在强调违法性的同时，还强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关。传统上，受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的。同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的委托-受托关系并无差异。因此，受托人在授权范围内的行为，其效果自然归属于委托人，但如在授权范围之外者，则是受托人违反其受托职务之行为，受托人应自行负责。但是，基于国家不能为恶的原则，国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此，公务人员如有违法行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责。这被称为国家的无责任论。当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错。以后，随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职务稳定性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质。但是，这种转变仍然很不彻底。因为既然国家承担的是代位责任，那么，首先要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情况下，国家自然也没有理由代位赔偿。所以，代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由。 因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的需要之间妥协的产物。 二十世纪以来，受民法上危险责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不彻底， 逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯第三人合法权益的危险，所以，国家既然将行使权力委托给公务人员，就必须对其委托行为所带来的危险，自负其责。换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务人员并无过错，国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害人是谁，也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用。 尽管国家自己责任论有利于保障人权，但各国对其在《国家赔偿法》上的应用都非常谨慎。 因此，总的来说，各国的《国家赔偿法》仍以代位责任论为通说。
虽然各国为了照顾到法律条文理解的统一而采用代位责任论，但是对于赞同自己责任论者对于代位责任论的批评无法忽视。因此在实践中，逐步出现了在公务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法。
传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任，而公务人员是否具有过错，又以其主观上的认识如何为判断标准，这给不了解公务人员行为作出过程的受害人造成巨大的困难。因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿请求权的实质落空，司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法。 亦即受害人只要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务人员具有过失。而国家如不能为无过失举出反证，就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再追究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准。这被称为过失的客观化。不难发现，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这种一致性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现。
传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件，将公务人员的过错作为主观要件。 从而，法院在判断国家是否需要给与受害人赔偿时，必须对违法性和过错分别审查（两阶段审查），只有两个条件都满足，始具有判决赔偿的可能性。但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很容易被推定存在，或者说没有重新判断是否存在过失的余地，因此，过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。但是，我们说，一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准，那么不可避免的就是，从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在，在这种情况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在，那么，对于同样造成损失（损害）结果的赔偿和补偿究竟有什么区别呢？当然，有人或许会说，赔偿和补偿的理论基础就不一样，于是，在下结论之前，我们还需要考察一下赔偿与补偿的理论基础的差别。
二、赔偿与补偿的理论基础之趋同
从历史上看，补偿要比赔偿更早地发展起来，这是因为，曾经成为国家赔偿制度发展障碍的主权免责的法理和违法行为不能归属于国家这两个重要因素在该领域均不存在。 补偿制度起源于18世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产损失进行补偿，毋宁是出于一种恩惠的态度。但是，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃塌，补偿往往因国家为了发展公共利益的行为而起，毋宁是特定的个人为了公共利益作出的特殊牺牲，拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之。 因此，从社会所缴纳的租税-即国库的财产中拿出部分对受损失人给与补偿，就构成行政补偿制度。而构成这一制度的基础，就在于通过补偿填补少数人牺牲、而大多数人获益的不平等状态，重新恢复受损失人的平等地位。因此，行政补偿是保障宪法上的平等原则的表现。
合法性作为行政补偿责任的构成要件，主要是为了体现国家行使公权力中的“公共利益”的性质，从而使社会分担特定人的损失具有正当化的理由。但是，随着福利国家、社会国家思想的兴起，国家积极地采取手段促进公民生活水平的提高，对于公民的任何不公正的损失，国家都负有提供救济途径进而予以填补的责任，这就使得国家承担补偿责任不一定要以“合法性”作为理由，而毋宁是公平和公正。当然，行政补偿的这种性质的转变并非一蹴而就的，主要是与国家赔偿制度相呼应，作为弥补国家赔偿制度的空白而发展起来的。在德国法上和日本法上，这种转变尤其显著。行政补偿的概念起源于公益征收， 公益征收主要是指国家为了公共利益对特定人的财产的所有权或使用权的强制剥夺。与公益征收相对的概念是财产权的制约。后者产生的时间晚于公益征收，它是随着财产权相对保障的思想而发展起来的，即国家为了公共利益可以普遍地对私人的财产施加一种负担或者使其处于不利的状态，私人对此必须忍受。由于财产权的制约被视为公民对国家或社会应负的一种义务和责任，因此，与公益征收的特别牺牲的性质不同，公民对因制约所带来的财产的损失并不能请求国家补偿。但是，有时候，征收也可能因为没有明确的法律依据，或者虽有法律依据，但使公民受损失的程度超出必要的范围，违反比例原则而构成不法，且这种情况下，如果不存在公务人员的过错，例如拓宽道路时，遇上不可抗力使工程延误，致使附近商店对外交通受阻塞而不能继续营业， 则又不符合国家承担赔偿责任的过错要件。此时，受害人既不能提起行政补偿，也不能提起国家赔偿，显然置其于无法救济的地步。针对这种现象，德国联邦普通法院发展出了“准征收补偿”的概念，采取“举轻以明重”的做法，认为，既然合法的征收都应该补偿，违法但无责的征收当然也要给与补偿。可以说，准征收补偿打开了否定以违法性区分赔偿和补偿的第一道缺口。嗣后，虽然德国联邦在两个重要的判决中对联邦普通法院的补偿理论进行了修正， 但是，对于准征收补偿留下的赔偿与补偿趋近的问题，仍然没有提供有效的解答。 那么，请求撤销违法行为后，受害人能够继续请求补偿或者在撤销违法行为不可期待的情况下，受害人能否直接请求补偿，德国学者毛雷尔教授认为是可以的。因为法律保留一向以保护公民为首要目的，如果其适用产生反对公民的效果，即保障国家反对公民的补偿请求权，这是荒诞不经的。 因此，现在普遍认为，德国法上并没有放弃准征收补偿的制度。 为了弥补由于强调行为违法和过错责任的国家赔偿制度的空白，日本法上也发展出了“基于结果责任的损失补偿（损害赔偿）”的学说。这种学说主要针对既不能提供行政补偿，也不能提供国家赔偿的三种行为：第一，违法但无过失而产生损害后果的行为；第二，合法但产生损害结果的行为；第三，原因行为是否具有违法性并不明确而产生损害后果的行为。 这种从损害结果出发，而不问行为的合法、违法与否的理论，填补了由于合法、违法、有责、无责而人为划分的赔偿与补偿之间的空白，因此，无论是将其称为基于结果责任的损失补偿，还是称为基于结果责任的损害赔偿，都是没有区别的。
由此可见，不仅在国家赔偿中，违法性的判断越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判断也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平，或者说是否属于特别牺牲。德国实务界对特别牺牲的扩张使用，颠覆了许多传统上的理论。不仅原先认为不需要补偿的财产权制约行为，也在符合特别牺牲的前提下给与补偿，就是对于因为违法而不能进行补偿的侵害行为，也通过将违法性等同于特别牺牲而采用补偿的手段来救济。如此一来，既以违法即是特别牺牲而构成补偿之理由，实际上，相当于国家机关侵害人民之权利时，其责任即已发生。 国家赔偿与行政补偿的适用范围不仅越来越重合，即使在理论基础上，在国家赔偿采国家自己责任论的情况下，国家必须对其公务活动所带来的危险性，自负其责。其主要意旨乃在于将公务活动造成的风险损失由个人承担转而由于社会的全体人员承担，以实现责任的社会化。这种公平分担的思想造成传统上将国家责任以侵害人民权利之行为是否违法为准，而分为国家赔偿制度与征收补偿制度之分类，有复归统一的趋势。盖国家赔偿之理论，依公平分担之思想，既然不再强调以公务人员个人违法有责行为为前提而主张公务人员执行职务有不法侵害人民之自由或权利时，国家即负损害赔偿责任；而另一方面，国家应负征收补偿之责任者，亦不再以行为之适法性为前提，其责任之本质，毋宁在于补偿因达成公益之行为所造成之损失。故凡国家行为，因公益之必要，而使特定人须忍受特别牺牲，因而对该等特定人之权利构成直接侵害者，无论有无法律依据，亦即不论是否适法，国家对之皆负补偿损失之责。从而，无论自国家赔偿之危险责任论或无过失责任论之理论，抑或扩张征收补偿理论之观点，凡因国家之公权力作用，而直接使特定人民之权利遭受损害者，国家对该损害，皆须负填补之责。 在这种情况下，国家承担责任的理论基础是保障公民因受特别牺牲而导致的不公平状态的恢复，由此，法院判断国家承担责任的标准也就转变为行政机关或公务人员行使职权是否导致了公民、法人或其他组织的特别牺牲，如果是，就承担填补责任，否则，无需负责，即使造成了损害后果，受害人也只能忍受之。
三、方法论之反思
赔偿与补偿的融合， 不禁引起我们的反思。为什么会这样？笔者认为，这主要与传统研究国家赔偿的方法有关：
我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹。 尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情况的发展，而严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了“以救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里唯一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢？
（一）违法性
国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保障依法行政原则的实现，维护某一特定社会的公共利益。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除。 因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的原因。 也许更准确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要。
（二）公务人员的过错
按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公无过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。
可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情况下，仍然固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区。 从《国家赔偿法》的趋势来看，应该是独立的公法，因为它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，因为公法的关键是维护公共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系。所以，《国家赔偿法》的意义主要在于判断公民在国家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲，如果属之，则要通过填补损失来强调保护私人利益；反之，则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调保护公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。
一乡镇林业管理的现状分析
1林业行政许可制度方面存在的问题
尽管近年来我国的林业行政许可制度已经取得了长足的进步和发展，但仍然存在着相应的问题和不足，限制着制度的进一步深化发展。这些问题体现在诸多方面，首先就是许可证的实施范围不能够满足森林资源可持续利用的需要。例如，随着人们生活水平的提高，旅游活动得到了越来越多人的关注，许多林区等场地被开发为旅游地，虽然这种行为能够在一定程度上促进经济的发展，但同时也会为森林资源带来一定的破坏，并且这种行为本身就属于超出林业行政许可实施范围的行为。与此同时，许可证的发放程序缺少规范性，也是当前普遍存在的一个问题。许多林区的行政管理机关对于许可证的发放程序没有做到有效的监督和管理，致使发放的过程中存在许多不规范的行为，不仅降低了政府办事的透明度，也不利于工作效率的提升。并且部分申请人的许可证属于非法所得，通过一些非法的行为去获得的许可证，这类现象不仅对于我国行政机关的形象造成了一定的破坏，更是对我国林业资源的一种不负责任。
2生态林业经济补偿机制上存在的问题
近年来针对我国生态林业经济补偿机制的革新和发展，国家出台了一系列的政策和纲要，但在整治的背后仍然潜藏着相应的问题。首先，我国当前的补偿标准普遍不高，低于合理的标准，并且补偿资金只是部分成本补偿和补助。补偿资金的不足使得林业资源的管护工作得不到有效的保证，不利于生态环境质量的维护和改善。此外，我国的生态林业经济补偿的资金来源渠道还较为单一，几乎绝大多数都来源于中央和地方各级财政部门的下拨，其中中央划拨比例占了约6%，而地方划拨比例有4%。这种单一的资金来源形式不仅不利于林业生态效益走向市场化、多元化，更在一定程度上增加了政府的财政负担，难以持续有效地满足我国庞大的林业资源需要。并且一旦政府财政上出现困难时，就会影响到补偿资金的具体落实，将直接影响到我国公益林的健康持续发展。
二乡镇林业管理的对策探究
1更好的遵循林业行政许可制度
为了切实强化乡镇林业管理质量首先就要做到遵循自然生态规律，合理地进行相关事项的许可审批。相关的行政管理部门要根据自身的实际情况，强化森林资源开发利用的控制和管理，完善相应的审批事项。坚持以可持续发展为前提，在进行森林资源的开发利用时，要考虑森林环境的自身承载力，避免破坏生态的平衡。此外要想加强森力资源的保护，还要扩大对可能造成森林资源破坏行为的审批监管。在相关审批手续的审查上要做到认真对待，避免外来物种的入侵和破坏。
2构建并完善
我国生态林业经济补偿机制与此同时，乡镇林业管理过程中还要制定科学合理的补偿标准。通常情况下补偿标准分为效益补偿、价值补偿以及成本补偿三种。林业资源的生态效益要需要利用森力资源的经营结果，并建立合理的补偿标准明确相应的补偿对象。因此，在进行生态林业经济补偿机制的构建时要立足于当前的经济发展状况，根据自身的实际特点来做到有效的规划，合理地布置全局，以达到最大限度地实现生态效益的补偿目的。与此同时，在补偿资金的来源上还要做到渠道上的拓宽。这是由于林业生态效益是多元化的，因此对应的补偿资金来源渠道也要做到多元化，才能保证生态效益的有效发挥。资金来源渠道可以依照参与主体的不同予以划分，一方面要继续利用政府的财政投入，将林业生态效益列入到公共财政体系中。另一方面也不能过于依赖政府财政，可以采取受益补偿，对受益者征收相应的补偿资金。
作者：陈保成单位：祁连县林场
论文摘要:行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等,行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等,只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中,甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等,通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利,通过认真贯彻行政公开原则,在行政程序中保障双方的平等性,通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位,它决定着行政法关系的权利力与义务的内容,具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说,行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念,“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等;行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”[1]
(一)从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府, 行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位, 这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说: “权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制, 而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
(二)是制度的要求
是以宪法为前提, 以民主政治为核心, 以法治为基石, 以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33 条规定: “公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下, 才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀, 也是最高理想。行政机关一向处于优势地位, 对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变, 亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤, 在此土壤之上, 个人利益与公共利益都平等化为法权,并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”[3]。
(三)行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点:(1) 从行政相对人方面讲,行政相对人具有独立的主体资格;(2) 从行政方面来讲,现代行政呈开放性,具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的, 表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性,行政相对人的意志就难以得到尊重,当然自由就更无法谈起。”[4]公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益, 有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视, 保障社会公正;有利于加强对公权力的监督。
(四)从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制, 政府与人民平等, 追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙, 法治是平等理念赖以成长的土壤”[5]。
一般情况下,行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者,行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”[6]。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用, 极大地改善了行政主体与相对人之间的关系, 它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合, 是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔, 双方合作的程度越高, 对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现,每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种:行政许可(“行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”[7]);行政确认(“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”[8]。);行政监督,即行政主体以法定职权,对相对方遵守法律法规规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为;行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能,行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的,应当对当事人补偿,在补偿 标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿,《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿,某些情况下,行政行为合法的也要给与补偿:以前的行政征收是指行政主体根据法律规定,以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为,是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性,行政处罚分为人身自由罚,我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养,大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚,指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施,如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证,行政主体在做出行政处罚前裁决前,应告知相对人:根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同,行政收费的正当性在于它的特别交易性,诸如放射物处置费;建筑垃圾处理费;登记费;国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易,也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性,必须在行政征收领域确立和张扬法治理念:未经人们或其代表的同意,不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,贯彻平等精神。
4、某些抽象行政行为,在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等,因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等,社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”[9]。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等?笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程,在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先,课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”[10]。
其次,通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一,在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的,更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序,可以提出自己的主张和有利于自己的证据,进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等,通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利,明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权,保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额 罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前,听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”[11]。
