时间：2023-09-18 17:34:09
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司对外担保规则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
湖南长丰汽车制造股份有限公司
（草案）
第一章 总则
第一条 为了规范公司的对外担保行为, 有效控制公司对外担保风险，维护广大股东的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国担保法》和《上海证券交易所股票上市规则》等法律法规以及《公司章程》的有关规定，特制定本制度。
第二条 本制度所称对外担保是指公司为他人提供的担保，包括公司对控股子公司的担保。
第三条 本制度适用于本公司及全资子公司、控股子公司（以下简称“子公司”）。公司子公司发生的对外担保，按照本制度执行。
第四条 公司对担保事项实行统一管理。未经公司批准，子公司不得对外提供担保，不得相互提供担保，也不得请外单位为其提供担保。
第五条 公司全资子公司和控股子公司的对外担保，视同公司行为，其对外担保应执行本制度。公司全资子公司和控股子公司应在其董事会或股东会做出决议后及时通知公司履行有关信息披露义务。
第六条 公司对外担保应当遵循合法、审慎、互利、安全的原则，严格控制担保风险。
第七条 公司为他人提供担保，应当采取反担保等必要的措施防范风险，反担保的提供方应具备实际承担能力。
第二章 对外担保的对象、决策权限及审议程序
第八条 公司可以为具有法人资格的法人提供担保，不得为任何非法人单位或个人债务提供担保。由公司提供担保的法人必须同时具备以下条件：
（一）因公司业务需要与公司有相互担保关系法人或与公司有现实或潜在的重要业务关系的法人；
（二）具有较强的偿债能力和良好的资信状况。
第九条 虽不符合前条所列条件，但公司认为需要发展与其业务往来和合作关系的被担保人，但保风险较小的，经公司董事会或股东大会同意，可以提供担保。
第十条 公司对外担保的决策权限：
（一）担保金额占公司最近一期经审计净资产10%以下的对外担保，由公司董事会审议批准，由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议通过并做出决议。
（二）担保金额占公司最近一期经审计净资产10%以上的对外担保，由公司股东大会审议批准；
（三）公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。
第十一条 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。
须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
（一）上市公司及其子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
（二）为资产负债率超过 70%的担保对象提供的担保；
（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；
（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产 30％的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
上述第 （五） 项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第三章 对外担保的审查
第十二条 公司接到被担保方提出的担保申请后，公司总经理指定有关部门对被担保方的资信情况进行严格审查和评估，并将有关材料上报公司经理层审定后提交公司董事会审议。 董事会根据有关资料，认真审查申请担保人的情况，对不符合公司对外担保条件的，不得为其提供担保。
第十三条 申请担保人提供的反担保或其他有效防范风险的措施，必须与公司担保的数额相对应。申请担保人设定反担保的财产为法律、法规禁止流通或者不可转让的财产的，不得为其担保。
第四章 担保合同的签订
第十四条 担保合同必须符合有关法律规范，合同事项明确。担保合同需由公司法律顾问审查，必要时交由公司聘请的律师事务所审阅或出具法律意见书。
第十五条 公司在接受反担保抵押、反担保质押时，由公司财务部会同公司法律顾问（或公司聘请的律师），完善有关法律手续，特别是包括及时办理抵押或质押登记的手续。
第十六条 担保合同、反担保合同由公司董事长或授权代表签订。
第十七条 公司财务部负责担保事项的登记与注销。相关合同签订后，经办部门应将合同副本交至公司财务部进行登记管理，将合同复印件送给公司董事会秘书处。
第五章 对外担保的风险管理
第十八条 公司有关部门应在担保期内，对被担保方的经营情况及债务清偿情况进行跟踪、监督，具体做好以下工作：
（一）任何担保均应订立书面合同。担保合同应按公司内部管理规定妥善保管，若发现未经董事会或股东大会审议程序批准的异常合同，要及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。
（二）公司财务部门为公司担保的日常管理部门。财务部应指定专人对公司提供担保的借款企业建立分户台帐，及时跟踪借款企业的经济运行情况，并定期向公司经理报告公司担保的实施情况。
（三）公司财务部门应持续关注被担保人的情况，收集被担保人最近一期的财务资料和审计报告，定期分析其财务状况及偿债能力，关注其生产经营、资产负债、对外担保以及分立合并、法定代表人变化等情况，建立相关财务档案，定期向董事会报告。
如发现被担保人经营状况严重恶化或发生公司解散、分立等重大事项的，有关责任人应及时报告董事会。董事会有义务采取有效措施，将损失降低到最小程度。
（四）出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况，公司财务部应及时了解被担保人的债务偿还情况，并告知公司董事长、总经理和董事会秘书，由公司在知悉后及时披露相关信息。
（五）公司对外担保发生诉讼等突况，公司有关部门（人员）、被担保企业应在得知情况后的第一个工作日内向公司财务部、总经理报告情况，必要时总经理可指派有关部门（人员）协助处理。
（六）公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿，并将追偿情况及时披露。
第十九条 被担保方不能履约，担保债权人对公司主张债权时，公司应立即启动反担保追偿程序。
第二十条 公司作为一般保证人时，在担保合同纠纷未经审判或仲裁，及债务人财产经依法强制执行仍不能履行债务以前，公司不得对债务人先行承担保证责任。
第二十一条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，有关责任人应当提请公司参加破产财产分配，预先行使追偿权。
第二十二条 保证合同中保证人为二人以上的且与债权人约定按份额承担保证责任的，公司应当拒绝承担超出公司份额外的保证责任。
第六章 对外担保的信息披露
第二十三条 公司董事会应当在董事会或股东大会对公司对外担保事项作出决议后，按《上海证券交易所股票上市规则》的要求，将有关文件及时报送上海交易所并在指定信息披露报刊上进行信息披露。
第二十四条 对于已披露的担保事项，有关责任部门和人员在出现下列情形时应及时告知董事会秘书处，以便公司及时履行信息披露义务：
（一）被担保人于债务到期后十五个工作日内未履行还款义务的；
（二）被担保人出现破产、清算及其它严重影响还款能力情形的。
第二十五条 公司独立董事应当在年度报告中，对公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
第七章 责任人责任
第二十六条 公司董事会视公司的损失、风险的大小、情节的轻重决定给予予责任人相应的处分。
第二十七条 公司相关人员未按本制度规定程序擅自越权签订担保合同，应当追究当事人责任。
第二十八条 责任人违反法律规定或本制度规定，无视风险擅自对外担保造成损失的，应承担赔偿责任。
第二十九条 责任人怠于行使其职责，给公司造成损失的，视情节轻重给予经济处罚或行政处分。
第三十条 法律规定保证人无须承担责任的，责任人未经公司董事会同意擅自承担的，应承担赔偿责任并给予相应的行政处罚。
第三十一条 担保过程中，责任人违反刑法规定的，由有关机关依法追究刑事责任。
第八章 附则
第三十二条 本制度未尽事宜，依照国家有关证券法律法规、《上海证券交易所股票上市规则》及《公司章程》的有关规定执行。
第三十三条 本制度所称“以上”、“超过”均含本数。
第三十四条 本制度由公司董事会负责解释。
第三十五条 本制度经董事会审议通过后生效。
湖南长丰汽车制造股份有限公司
关键字：越权担保 公示力 表见 管理性强制性规范
一、法条背景分析
新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”根据该条文可知，公司在对外向企业和他人提供担保时，必须符合两个要件：其一是具体担保行为必须遵守公司章程；其二是股东（大）会或者董事会对于该担保行为具有决议权。就现实情况而言，“公司对外担保”与“依照公司章程的规定”之间往往又会存在如下三种情形：第一，公司章程对对外担保行为作出了具体的规定。第二，公司章程明确规定不得对外担保。第三，公司章程规定没有对对外担保行为做具体规定。
可见，就“公司对外担保”与“依照公司章程的规定”不同的搭配，将会大致产生三种情形。1针对第一种情形，如果公司在章程规定的范围内，严格遵守程序对外进行担保，其效力实属绝对有效。但若公司对外担保行为超越了公司章程规定的范围，或违背了公司章程规定的具体程序，如投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额超过了章程上规定的限额，或章程规定由股东（大）会享有决议权，董事会未经股东（大）会同意，擅自决议等等。针对这一类情形，该担保行为的效力如何，就值得研究了。
二、从公司章程的公示力来看公司违反章程规定对外担保的效力
如上述所言，公司违反章程规定的对外担保主要情形有担保决议违反了公司章程关于董事会、股东（ 大） 会决议规则的规定；法定代表人对外担保时违反了章程对代表人代表权限的限制，以及投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额超过了章程上规定的限额
对于这一类情形效力的认定，部分学者认为公司章程因为经过登记，所以具有公示力和对世效力。公司章程通过法定形式公示，可以省去了交易相对人花费大量的人力物力去调查公司的经营状况，以此来减轻交易相对人的审查负担。但是在实际的操作过程中，交易相对人想随意查阅公司章程也并非易事。此外，更因为公司章程的公示具有对抗效力，势必意味着要求第三人在交易进行前审查公司章程，而这必将大大影响交易的便捷和顺利开展。若当事人因审查公司章程有难度而在交易过程中发生纠纷时，更直接可以推定相对人在交易的过程中，是已知晓或者查阅过该公司章程的相关规定，从而只要公司对外担保行为违背公司章程规定就可确定无效。因此，这一看似减轻交易相对人审查难道的规定实则是在变相加重相对人的义务要求。
事实上主张这一观点的理论基础是章程推定通知主义和越权理论。越权理论最早是来自于英美法系，其主张越权行为无效。2但是当这一规定实际适用于商事活动过程中时，却发现这一无效规定并不有利于维护交易安全，也不有利于公司充分的利用各种商业机会，更不利于交易相对人的权益保障。因此，不少国家都采取各种手段来限制该无效条款的应用。不经如此，当前的立法趋势更是主张废除越权理论和章程推定通知理论，以此来减轻交易相对人不合理的审查公司章程的义务。根据我国《合同法》的司法解释第10条的规定也可看出，我国也明确废除了越权理论。
三、从公司法的规范性质来看公司违反章程规定对外担保的效力
目前，学者们对于《公司法》第16条第1款是强制性规范抑还是任意性规范看法不一。笔者认为，该条款是一个复合型规范。3其强制性的一面在于，该条款明确指出，公司对外的担保行为的范围和程序，只有股东（大）会和董事会在公司章程上作出决议。其他机构如监事会和公司文件无权对此进行规定。
由于《公司法》第16条第1款并没有规定公司违反章程规定对外担保的效力，而且效力性规范一般是为维护国家利益、社会公共利益而设定的强制性规范。，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。依此来看，《公司法》第16条第1款应是管理性（ 取缔） 规范。4从这个角度来分析，违反《公司法》第16条第1款的规定，并不导致对外担保行为无效，即越权担保行为并不当然无效。
四、从各国来看公司违反章程规定对外担保的效力
在法国，《公司法》确立了担保的基本宗旨，即符合公司的利益。如果公司所做的担保行为是符合公司的利益，且属于章程所规定的范围内，公司必须对该担保行为负责，此外，如果公司所做的担保超出了章程所规定的范围，但该担保行为同样也是符合公司利益的话，此时，公司仍然要对该担保行为负责，即该担保行为有效。
英国，在欧盟公司法出台前，一直是承认越权行为的效力。即若公司章程没有明确规定公司可以对外进行担保，则原则上不得为他人作保，否则该担保行为对公司而言无效。但是随着英国公司法的不断改革，直至1989年，英国《公司法》已经明确：“公司的能力不受公司章程的限制”。
从对上述各国公司法对于公司越权对外担保行为效力的认定来看，不难发现，普遍各国对越权行为仍然认定是有效的。公司章程虽然体现了公司自治的原则，赋予了公司更大的自主管理权，但是公司自治的初衷是为了更好的维护交易安全，而绝非以章程的公示力作为对抗交易善意相对人的对抗武器。因此，从这个角度上看，我国《公司法》第16条第1款，应当被理解为我国的《公司法》在就公司对外担保的问题上，赋予了公司较大的自，是否允许对外担保，以及具体的担保程序皆由公司自己设定。但这种自主设定权并不具有对抗善意相对人的权利，越权担保的行为仍然被认定为有效。
注释：
[1] 赵德勇，宋刚.关于公司对外担保法律问题[J].理论探索 ，2007.
[2] 车辉.公司法理论与实务[M]北京：中国政法大学出版社，2009.
[3] 杜晨妍.论违反强制性规定合同效力问题[J].东北师大学报（ 哲社版） ，2008.
[4] 赵旭东.新公司法条文释解[M].北京： 人民法院出版社，2005.
[关键词]公司对外担保商业银行风险
公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。根据2006年1月1日起生效的《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)的规定，上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。旧公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题，由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确，该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险，商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序，以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。
一、公司对外担保的法律规制
(一)公司对外担保的决策主体
根据我国新《公司法》及《通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况：
1、董事会或者股东会、股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而，一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定，其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。
2、股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。
3、董事会或股东大会。根据《通知》的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
(二)公司对外担保的决策程序
我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。股东会或股东大会的决议一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所持表决权的过半数通过。特别决议是特别事项所作的决议，需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司，法律的规定有所不同，主要体现在以下两方面：
1、非上市公司对外担保决策程序。
根据公司法第四十四、一百零四等相关条款的规定可以看出，公司对外担保的决议并非法定特别决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除，即当公司为其股东或实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。
2、上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。
为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险，我国《公司法》、《通知》及相关法律、法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序，并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。
首先，上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。
其次，《通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。即该项决议为股东大会的一般决议。
第三，公司章程规定为董事会审批的事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。
另外，根据《通知》的规定，上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后，应及时披露相关信息，包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时披露相关信息。
(三)公司对外担保的对象
IH(公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，否则将责令取消担保，并依法承担赔偿等责任。而新《公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定，而是把对外担保对象的选择权赋予了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。
(四)公司对外担保的额度限制
新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保，《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。
二、公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险及防范
公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后，公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险，因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：
(一)要做好对公司章程相关内容的审查
公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司。【2J(P12)新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利，如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定，将会导致担保合同无效，因而必须予以重视。首先，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程；其次，要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致；再次，要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定；最后，还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定，以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销，导致担保合同无效。
(二)要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查
根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议．在表决时，该股东或实际控制人不得参加，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东，或虽不是公司股东，但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人；其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。
(三)要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查
对于上市公司的x~~l-担保公司法上虽然没有特别的规定，但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定，因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么，其决议是否与其权限相符合；其次应审查该x~#l-担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项；第三，要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过；第四，由董事会决议事项，是否决议由出席会议的2／3以上董事同意并决议通过；第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。
对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司，若为上市公司控股子公司，则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。
贷款业务是商业银行业务的重要内容，担保纠纷涉及银行内部的风险管理与外部担保主体的法律风险控制，既涉及到我国担保法有关司法解释的适用，还关联我国公司治理与市场管理的边界。本文以案例为起点，通过案例的剖析对我国银行贷款纠纷予以解析，以完善我国银行有关合规制度。
关键词:
银行贷款纠纷;担保;合规
一、典型案例分析
(一)案情简介2006年4月30日某银行东港支行(简称东港支行)与某集团公司签订借款合同，约定借款金额1496．5万元，借款期限为2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途为借新还旧;并与某股份公司分别签订两份抵押合同，以该公司的某处国有土地使用权与房产作抵押，随后办理抵押登记，该支行成为另一家银行之后的第二抵押权人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，期限为保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加2年。某集团公司是某股份公司的股东之一。东港支行如约发放贷款，但某集团公司未能偿还本息、某股份公司未履行担保义务。2008年6月18日东港支行以上述两家公司为被告向某市中院，请求偿还贷款本息，并主张某股份公司承担连带责任等。经查明，某股份公司的《股东会担保决议》存在瑕疵:参会某股东名称不在我国《公司法》规定范围之内、印章已废弃但仍然盖在《股东会担保决议上》、关联股东没有回避表决等。①
(二)法院观点一审、二审法院认为借款合同合法有效，但抵押合同与不可撤销担保书的效力无效，理由分别是股东会担保决议中存在部分股东名称瑕疵、部分股东的名称变更而印章未变、关联股东没有回避表决等，综合上述因素认定抵押权人存在过错，判决某股份公司即担保人承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，某集团公司归还本息。东港支行上诉，二审法院维持原判。最高人民法院认为印章瑕疵，需要结合合同签字、抵押登记等综合判断，严苛的审查导致银行责任过重;从公司法律立法目的来看，股东会召开程序的瑕疵受到公司法约束的目的是为了约束公司内部人，不能对抗善意交易相对人，有违交易公正与安全。因此，抵押合同与担保书应认定有效，某股份公司承担连带保证责任。
(三)案件焦点最高院认为应从公司立法目的出发，维护市场效力与公正，履行担保合同，公司内部股东会议瑕疵若不违反法律强制性规定即不能对抗善意相对人;一审法院认为公司股东会决议存在瑕疵，交易人未审查出来存在过错，应当减轻担保人责任。上述分歧的产生原因在于:(1)债权人是否存在过错的认定:最高院依据《公司法》第一条立法目的认为应当维护市场效力与安全，不应加重外部人审查责任认为债权人已经尽到了审查的注意，不存在过错;一审、二审法院认为债权人没有识别公司决议、非真实印章等诸多瑕疵，存在过错，故适用《担保法解释》第七条，限制担保人承担责任;(2)《公司法》第十六条关联股东回避表决的定性:最高院认为《公司法》第十六条关联股东回避制度属于“管理性强制性规范”，一般不认定合同无效;一审、二审法院认为由于东港支行在担保审查中存在诸多疏漏，故认为其应当知道或知道担保人法定代表人越权订立合同与担保书，适用担保法解释第十一条，抵押合同与担保书系无效合同。针对上述分歧，笔者尝试结合本案对我国《公司法》、《担保法》体系中关于过错的规定与公司内部决议瑕疵对合同效力的影响进行讨论，并对银行在诉讼与合规事务的完善提出建议。
二、法律适用探析
(一)是否应该适用担保法解释有关规定?本案一审依据担保法解释(以下简称“解释”)第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”与第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，但在最高院的判决中认为适用上述法律有误，应从公司立法本义出发，保护诚信市场主体。尽管尘埃落定，笔者认为有必要进一步讨论为什么不应适用担保法解释的有关规定，以完善法律适用。首先，结合本案理解解释第七条中的“过错”。有研究者认为过错是没有达到的注意程度或为一般人所理解的事实②;或认为从民法立法中关于过错的具体规定来看，更多体现在负有履行义务的一方没有完全履行应尽义务视为过错。③过错是特定商业背景下对其特定常识的偏离或履行义务并未符合合同约定。本案中，从合同印章、股东会决议判断某股份公司(担保人)法定代表人是否越权:(1)需要债权人作出法律专业判断(如熟知公司表决程序)或掌握足够公司内部信息(如股东变动情况、公司印章管理)，导致信息劣势方需要付出更高的代价才能识别非正常交易风险(公司内部管理权限分配、人事纠纷或经营策略)、承担风险增加;此外，查实信息本身耗费的成本较高;(2)判断相对人订立合同时的主观状态:通过受害方履行合同的具体内容、订立时所处的客观交易环境判断，本案中债权人已获得股东会决议证明其审查股东会决议的存在、发放贷款、办理登记事宜，符合商业交易需要的诚信与一般注意程度。综上，认定债权人存在过错实则加重债权人义务。其次，理解解释第十一条中的相对人“知道或应当知道”。关于这一点，应当分为两层。笔者认为:第一层应从一般问题出发，判断标准为特定交易背景下有效信息的直接获取，本案中:(1)债务人、担保人提供的信息并非直接显示越权;(2)债权人所处信息地位、人力安排并没有获得信息的渠道;第二层，如果对方提供信息导致合同存在瑕疵，而在不具备上文所讨论存在过错的前提下，由守约方承担瑕疵导致的损失或降低信息提供者的义务，将商业信用建立在他人的被动评价而非自身诚信，有失公正。综上，本案不应适用担保法解释有关规定。
(二)公司治理与维护市场公平的边界从最高院对本案的判决来看，公司治理与维护市场公平的边界在于公司会议的瑕疵若没有违反效力性强制性规定则不能对抗交易主体。本案中，担保合同效力认定有两个层次问题需要解决。第一，合同效力的判断依据;第二，合同如果有效，外部交易人可要求继续履行合同，但受瑕疵不良影响的公司内部人权益如何救济，公司治理如何维护?首先，从司法实践来看，认定担保合同无效的依据是公司对外担保决议非股东会作出(在类似的案件中，由于股东会决议内容存在瑕疵，但会议一旦召开则符合法律规定，没有违反法律强制性规定④，法院同样支持了债权人的诉讼请求);反之，一旦没有召开会议，无论是否存在表决瑕疵，该对外担保决议都是无效的，无论对于外部债权人还是公司内部人，这一点争议不大。其次，我国公司法第十六条规定了关联股东的回避表决制度，但关于该款属于效力性强制性规定还是立法对公司内部治理的表决制度予以指引(即管理性强制性规范)，学界与实务界持不同观点，且有争议⑤，或追根溯源讨论该条的立法目的与立法背景、如何作出逻辑一致的法律解释;⑥或从结果出发，分析会议效力瑕疵导致公司损失应追究公司工作人员的过错责任、导致公司股东权益损失可以通过撤销股东会决议进行权利救济、对于善意相对人的保护为合同的继续履行。⑦就本案而言，公司治理与维护市场公平应当予以区分，从而实现司法公正，维护市场公平:(1)普通的债权人合法权利的救济(公司内部救济制度包括董事义务的约束、股东直接诉讼制度等，相比之下债权人救济制度存在举证困难、信息匮乏等问题);(2)银行盈利模式与经营牵涉广大金融消费者利益(不良贷款增加影响银行盈利能力，甚至导致声誉下降);公司治理:(1)对内，是公司管理的科学、透明，内部人合作有效;(2)对外，是树立诚信形象以立足于市场竞争。如果外部人对公司决议进行正确性判断无疑增加市场交易成本，公司治理束之高阁，对公司发展也是不利的。法律上虽然泾渭分明，但裁判结果也许能够推动公司治理的完善，公司作出人事调整、管理优化以恢复自身市场信誉、改善经营状况。
(三)实质审查的路径探索上文分析了法律适用的基本问题，不容忽视的是在此次风波中银行自身贷款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通过现有制度与理论的分析，笔者发现可以从以下方面完善银行贷款审查制度。1．企业、合同与政策的契合2008年12月6日，银监会实施《商业银行并购贷款风险管理指引》，上述指引对银行贷款利益的维护主要以现有合同法、公司法基础理论、法律政策作为基础。例如，从并购方式来看，股权认购与资产或债务的承接是以我国《公司法》中股权转让为基础，为之奠定公司内部治理基础与外部转让基本规则，对于外部人银行来说能够降低公司的道德风险，隔离内部纠纷对外部经营的不良影响;债务承担以合同法的债权债务法律关系作为基本，整体债权或债务的承受能够直接导致抗辩权的并存或转移。此种安排缩小了贷款主体与并购方式，利用现有制度安排来降低银行提供并购贷款的风险，实现助力企业走出去的目的。值得借鉴的是此类贷款的商业判断来自企业的发展模式、合同管理、有关政策等，与已有法律规定、经济政策有较高契合度，降低了政策制定成本与操作中的技术、制度障碍。在现有理论与实践基础上对瑕疵问题进行处理，合理分配法律或制度资源，避免将复杂问题的处理纳入立法真空地带进行不合理解释或法律适用导致不公正裁判，这也正是为什么终审裁判在价值取向中选择维护市场公正的隐性因素。2．完善商业判断内容与本文所着重讨论的银行与外部担保人或债务人内部纠纷的隔离类似的是，“指引”中银行的形式审查、以信用状况为基础作出的基本判断，如果完全依靠诉讼解决，则回到上文中提到的诉讼成本与风险的难题上。因此，合规管理的必要性始终存在。在公司法中有一个著名的“商业判断规则”，用于公司董事或管理人员为了公司利益在对外经营中忠实、勤勉地履行义务，通过合理的商业判断避免承担责任。有学者认为银行董事义务主要表现为客观方面的经营行为符合银行监管的有关规则与主观方面的标准。⑧上述制度与判断规则的核心在于公司管理者的管理能力与掌握信息处于优势地位(财务信息、人力信息与公司发展战略信息等)，赋予管理者较高的义务作出对公司有益的判断。相比之下，外部人难以获得信息，很难对交易相对方作出实质判断，这也再次解释了为什么不应该加重债权人的审查义务。法律诉讼对于银行而言，解决对外契约纠纷，无法完全解决内部自身风险管理或者将诉讼风险于事前进行预防，商业判断规则可以作为银行内部合规管理的有益借鉴。首先，对于贷款的调查应当综合判断企业的经营是否良好。所合的“规”并非完全“成文化”，而是根据商业规律作出实质判断。(1)外部的合同订立者受到来自信息成本的约束或者公司内部人控制无法获得足够信息，使得诉讼中债权人或者抵押权人难以获得法院的支持，就合规本身来讲，不了解的交易对手交易会增加风险;(2)商务知识全面培训，帮助业务人员掌握企业管理知识，一方面能够提高员工专业能力，另一方面，从企业文化的孕育来说，员工具有“主人翁”意识，业务人员对贷款、担保对象的判断能力反映其对风险的管理能力，可以实现有效管理、健全问责机制，对员工与企业的发展有益无害。其次，内部合规制度管理应当划分为两个层面，一是培训方式灵活化:(1)针对频发、高危问题应当梳理案例进行问题汇总，制定制度进行有效防御、全面培训，案例汇编结合一线业务风险进行讨论式学习，“隔靴搔痒”的传统培训模式可能使得合规流于形式;(2)团队专业化，同时，会议审查应避免审核时忽略具体贷款项目背景。二是考核思路理性、科学，合规管理覆盖质与量，与银行的业务密切相关，否则“规”与实践脱节，成一纸空文或者僵化概念而没有实质发展。因此，需要提高管理能力与实际效果。
三、对银行合规工作的其他启示
(一)识别担保风险在一审判决中，法院认为债权人存在过错，这并非独树一帜，有学者将形式审查的范围扩大到公司章程、决议作出主体与表决程序中，⑨笔者认为这种观点尽管与最高院判决所依据的法理迥异，但值得思考的如何事前识别瑕疵。对于该问题，银行贷款业务人员或后台支持部门应注意:1．重视非合同管理对合规的重要性:灵活判断公司财务状况、破产风险与未来经营或行业风险(不容忽视的是如果普通债权遇到企业破产，破产债权可能不能完全清偿);加强业务人员对合同风险的识别能力，如初步了解公司的架构、尽职调查应选择对方办公场所、保留必要证据(尤其证明交易真实与自身善意的证据);2．从未来趋势来看，提高商业银行专业审查能力是必然趋势，不仅是诉讼管理、合规管理、适应金融创新与市场创新的需要，也是银行对实体经济支持、利用金融机构优势资源识别市场交易风险的需要，反推市场主体完善公司治理，改善市场环境。
关键词:公司对外担保;利益衡平;交易便利
概述
有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明，作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体，对于整个市场经济的发展有着重要的意义，而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。
一、成文法的分析
《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条共有3款，全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议，同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先，该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议，即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保，其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。
第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保，则必须通过股东会或股东大会决议，且对于决议的程序也作出了具体规定。
二、公司法第16条规定对于担保权人的效力
依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定，如果担保权人在未满足有关的程序性规定时，而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议，或者进一步加盖了公司的公章，在此时如何判断担保协议之效力?
首先，公司法第16条之规定，属于程序性的规定，但其规定为法定，其是作为国家立法机关制定并公布的法律，推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定，简单言之，法律得拘束所有主体，但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此，现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定，所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。
其次，“法人之本体，则为社会的组织，故具有法律的固有之机关，由此而活动……法人之机关，则非自然的存在，须以法律、法人设立行为，规定其组织及权限。” 公司属于法人，中国的公司治理制度规定公司可以设立，股东会或股东大会，执行董事或董事会，监事或监事会，同时中国的法人制度中有设立有法定代表人这一法人机关。其中股东会和股东大会是公司的权力机关，执行董事或董事会是公司的执行机关，监事或监事会是公司的监督机关。而法定代表人依据民法通则第38条的规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”所以依据公司法之规定，对于公司对外担保事项有权作出决定的机关是股东会或股东大会、董事会，其他任何机关无权作为机关对外作出行为。 转贴于
第三，从利益分析来看，对于该条款的适应问题，事实上是对于担保权人与公司股东、公司其他不特定债权人之间的利益衡平问题。从公司治理结构来看，公司分为两种，一种有限责任公司，另一种股份有限公司，前者在资合的基础上存在较大人合性，而后者原则上是比较偏重于资合，尤其是在上市公司更能体现这样的资合性质。在有限责任公司，由于存在一定的人合性且公司规模等一般相比较股份有限公司较小，但股份有限公司其股东人数可能较多，企业规模一般较大，其企业经营往往涉及众多债权人利益等。所以在衡平两者利益时应当有一定的考虑。
结合上述因素，担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议，或者进一步加盖了公司的公章，此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由如下:
第一，在此时可以认定高级管理人员权滥用。因为法律已经明确了公司对外担保的要件，作为高级管理人员其未在要件满足时即签署担保协议，显然是存在过错，故认定其存在权滥用。此种情况同样并不符合表见之规定，亦不得据此而主张维护交易之稳定。“有人认为第三人必须积极地知道了权的滥用，才能认为第三人不应受法律保护。另一些人则认为，只要第三人应当知道权的滥用即可认为第三人不应受法律保护。第一种观点的不足在于，积极的知道几乎是无法证明的。而第二种观点则会给法律交易增加过重的负担，因为他给第三人设定了调查内部关系或者甚至探究被人真实利益的义务。这即是说权的滥用对第三人而言必须是显而易见的，第三人根据其知悉的一切情形，只要不是熟视无睹，就不可能不知这种滥用。”
第二，就担保权人而言，其亦存在过错，盖因法律已明确规定了公司对外担保的要件，担保权人未核实要件，而与明显无权的高级管理人员签署协议，显然不得认定其为善意。同时考虑实际利益者，原则上担保行为与实际经营并无关系，担保人在担保行为中并不得益，即便获得债务人提供反担保亦不过是获得相应的可能的补偿对价而已，公司高级管理人员签署协议显然是使公司陷入不利益之虞。而担保权人则通过担保行为，获得的债的保全或是取得担保物权，对于债的清偿得到了充分的保障，其获得之利益是明显的。由此从利益价值衡平而言，对于加强担保权人的注意义务是恰当的。
第三，如前述，公司作为微观经济的主要组成，其社会意义重大，作为第三人的担保权人其本身确有利益存在，而作为公司的股东以及其他债权人而言亦存在利益。“法律直接所规定对于代表权之限制，以应保护的法人之利益较善意第三人交易安全上之利益更为重大，此时不复保护善意第三人。” 事实上法律所定之限制，应当推定所有主体知悉，故违反该限制不应认为善意。而依照《中华人民共和国合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
三、违反公司法第16条的法律后果
(一)认定其为效力待定
依据法理以及公司法之规定，有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关，其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定，公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下，依据合同法以及中国法律理论的理解可以认定为是一种效力待定的合同。
那么这种无权处分是否可以构成表见而认定合同有效呢?依据表见之要件，即相对人有理由相信行为人有权，而依法行使该权力的是公司法人的某个机关，而非高级管理人员。此外对于权限制所生之表见需要人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意，与人就其他事项亦有权之间，有因果关系之存在……须并无过失，即虽以善良管理人之注意，而仍可信其为权限内之行为。” 由此可以，此时并不符合表见之要件。
如果认定为效力待定，那么原则上在争议发生时，担保单位一般不会予以追认，由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者，原则上没有期限之限制，对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。
(二)无效
直接依据合同法以及公司法之规定，而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。
认定合同无效，是公权力对于私权的一种强制的司法干涉，其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范，如果认定为无效，虽然从现行的法律规则中，担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利，但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。
(三)可撤销
准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济，以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效，以维护交易之便利;设立撤销权，以维护公司治理之利益，同时设定撤销权的除斥期间，以限制公司撤销权的滥用，并以维护交易稳定。
总结
综上，对于法律明确规范的公司治理中的限制，其效力应当优先。随着经济的发展，包括上市公司在内的各种公司主体越来越多，其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定，但此种维护，应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别，进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。
参考文献:
【摘要】中国上市公司担保是一个很复杂的问题，不仅涉及上市公司、银行和被担保公司，还涉及到上市公司大股东、管理者和监管层；不仅是上市公司的个体决策行为，更是上市公司的群体市场行为。要有效规范和治理目前中国上市公司不规范的担保行为。
一、引言
在中国证券市场短短十几年的发展中，担保作为上市公司的一种正常的经营手段，曾为上市公司方便、快捷地获得银行资金以及为金融机构利益的保障产生了积极作用。然而近年来，不规范的担保行为已成为困扰上市公司的一大陷阱，从奥园发展、神龙发展、诚诚文化到啤酒花、托普软件，从福建“担保圈”、上海“担保圈”、深圳“担保圈”到新疆“担保圈”，上市公司因担保被拖下水的案例屡见不鲜，有人甚至把中国上市公司对外担保问题称为“上市公司的哥德巴赫之谜”。尽管国内业界、学界人士曾对这一难点与热点问题给予了关注，但由于以往的研究大都采用个案研究的方法，从现象上对上市公司对外担保的风险和危害进行描述，缺乏深入的理论思考，因而得出的结论缺乏说服力。上市公司担保行为存在和发展的本质和经济功能何在?其演变轨迹和特征又是什么?这是我们在深入研究中国上市公司担保问题前首先需要弄清和解决的问题。
二、中国上市公司担保行为的本质与经济功能
一般而言，上市公司担保可以有三种选择，即保证、抵押和质押。但中国上市公司在担保行为的实际选择中，却具有明显的保证担保偏好。据笔者统计，在1999-2002年上市公司的长期贷款(平均值)中，保证担保贷款达58.44%，而抵押担保仅占28.48%，其余13.08%基本是信用贷款；在同期的短期贷款(平均值)中，保证担保贷款更是高达63.38%，而抵押担保仅占22.22%，其余14.41%基本是信用贷款。由此可见，不论在长期还是短期贷款中，质押担保贷款的比重都非常小，几乎可以忽略不计，中国上市公司的担保行为实际上主要是保证担保行为。由于担保使得公司在债务人一旦无法偿还债务时必须替其“买单”，或有负债会立即转化为公司的现实债务，因此，公司的这种无偿保证实则是“无偿给予他方以公司信用，无异于无偿给予他方以公司财产”。出于对股东利益的保护，各国对公司的对外担保行为普遍实行了严格限制。
资本(资金)是企业最重要的生产要素之一。在现代经济社会，能否获得资金往往成为企业生存和发展的关键。企业要获得资金，除了留存收益和股权融资外，可以选择的还有债务融资。在股份制或公司制情况下，债务融资却有一种“天然缺陷”，即将公司经营的风险从股东(尤其是大股东)转移到了债权人身上。为规避这一风险，债权人(银行)往往要求借款人对贷款提供担保。担保的采用使得债务融资的风险逆向转移给了借款人，同时又产生了三种经济功能：一是在借款人违约情况下担保将保障债权人的贷款得到补偿(保障功能)；二是借款人如果违约，将面临担保品(在抵押和质押担保时)的损失以及保证人履行求偿权和代位权(在保证担保时)的威胁，因此，这将激励借款人努力经营以偿还贷款(激励功能)；三是在保证担保中，由于保证人比债权人更加熟悉和了解借款人的偿债意愿和偿债能力，保证人的介入不仅能降低整个借贷过程的信息搜寻成本，还可替贷款人监督和制约借款人违约行为的发生(监督功能)。从这个意义上看，担保可使债权人、债务人和保证人实现共赢。
三、中国上市公司担保行为的演变及特征分析
中国上市公司从产生到现在已有15年的历史，这意味着中国上市公司从事担保已有15年的历史。根据担保行为的表现，我们可把上市公司担保的发展过程划分为三个阶段：
(一)为大股东提供担保阶段(1990—2000.6)
在这一阶段，上市公司的担保行为一开始并没有引起人们的注意。尽管对外担保是上市公司的重大事项，由于没有强制性披露要求，几乎没有上市公司主动公告担保情况，因而担保一直在“地下”进行。直到1999年4月，以“棱光事件”的爆发为导火索，猴王股份、吉发股份、PT粤金曼、中福实业、九州股份等公司为其大股东担保而沦为“提款机”的事件陆续曝光，上市公司的担保问题才开始浮出水面，并引起了投资者和监管层的高度关注。这些问题集中表现为上市公司为大股东或母公司获取资金提供巨额担保。据笔者统计，当时有近30家上市公司因此或被证监会谴责，或股票被特别处理，或公司被重组
众所周知，中国上市公司大部分是由国有企业改制而来，公司的主营业务同大股东或母公司有着千丝万缕的联系，有的甚至是母公司业务环节的一部分。再加之大股东过高的持股比例，上市公司的运作在很大程度上取决于大股东的意志，这就使得大股东有可能利用其控股地位迫使上市公司为其借款提供担保。由于上市公司作为子公司无法有效监督和制约大股东借款的使用，因而这一“廉价”获得的资金大大助长了大股东盲目投资倾向，从而使担保最终变成大股东通过上市公司“圈钱”的手段。
对此，证监会于2000年6月《关于上市公司为他人担保有关问题的通知》(以下简称《通知1》)，明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供的担保。”《通知1》后，尽管上市公司为大股东提供担保的情况大为减少，但并没有完全遏制这一现象。据笔者统计，《通知1》后，在2002年、2003年和2004上半年，为大股东和间接控股股东提供担保的公司分别还有3家、7家和4家。可见，在目前控股股东处于强势地位的情况下，要真正将上市公司从被迫担保的困境下“解放”出来还很困难。此外，《通知1》还将上市公司担保列为年报和公告要求的信息披露事项，从此，上市公司长达十年的“地下”担保开始接受公众监督。
(二)相互担保和连环担保阶段(2000.6—2003.8)
虽然《通知1》明文禁止上市公司为大股东提供担保的行为，但并没有对上市公司之间的担保行为作出明确规定，而且中国《公司法》又认可公司具有自主对外担保的行为能力，因此在《通知1》后，许多上市公司转而寻求相互担保。在这阶段，上市公司的相互担保行为主要有四个特征：
一是涉及公司众多，互保金额巨大。2001年、2002年和2003年1-8月，上市公司以相互担保所进行的贷款融资分别有193项、229项和151项，涉及上市公司118家、136家和96家，每家公司平均互保2.29亿元／年、1.74亿元／年和1.62亿元／年。
二是与上市公司进行相互担保的公司，大部分与上市公司没有关联关系。2002年和2003年1-8月，上市公司分别有89%和93%的相互担保是与非关联方进行的。
三是诱发了部分上市公司的恶意担保行为。由于银行当时对于上市公司担保行为的忽视，部分资质较差、股权融资能力丧失的公司有可能两两联合以相互担保套取银行资金，使得相互担保成为这些公司从银行圈钱的工具，如诚诚文化和啤酒花等。
四是相互担保的发展引发了上市公司担保圈(或担保链、担保網)的出现。担保圈使得那些原本互不关联的上市公司通过相互担保被连接在一起，如果圈内有一家公司资金链断裂，就可能引发“多米诺骨牌效应”，不仅会将圈内公司拖下水，还将可能波及到整个证券市场和金融体系，触发区域金融危机。在这一时期，上市公司担保圈具有典型的地域特征，维系担保圈的主要是上市公司与大股东或于公司的“母子关系”、高管人员间的“私人关系”、政府干预下的“地方关系”以及公司间的“业务关系”。如当时被曝光的有三大担保圈：以ST中福、ST九州为中心的福建担保圈，直接涉及上市公司16家，涉及其他企业100多家；以ST深石化、ST盛润和PT金田为中心的深圳担保圈，直接涉及上市公司13家，担保总金额52亿元；以ST国嘉、ST兴业为中心的上海担保圈，直接涉及上市公司52家，担保总金额109亿元，其中仅ST兴业一家公司提供担保就达10.41亿元，遭遇担保诉讼36起。截至目前，上述担保圈内已有4家上市公司因担保而退市，12家公司遭到证监会谴责。对此，证监会于2003年8月《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(以下简称《通知2》)规定：上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%，不得为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保，不得为本公司持股50%以下的其他关联方或个人提供担保；对外担保应当取得董事会全体成员2／3以上签署同意或者经股东大会批准。《通知2》的虽然抑制了相互担保行为和担保圈的蔓延，但随后曝光的新疆担保圈、托普系、德隆系等担保事件，说明这一行为并没有得到有效的遏制。
(三)为子公司提供担保阶段(2003.8一)
《通知1》和《通知2》的先后出台使上市公司为大股东担保和相互担保行为得到了一定的约束，于是上市公司继而寻求新的担保途径，为子公司提供担保的现象开始凸现。据统计，在2002年，上市公司为子公司担保仅占上市公司对外提供担保事项的32%，2003年上升到62%，2004年仅1-6月份已高达72%。但同期每项担保的平均金额却变化不大，分别是0.61亿元、0.58亿元、0.62亿元。
从表面上看，上市公司为控股子公司提供担保似乎风险不大，目前所暴露的问题也比较少，但其潜在的风险不容忽视：一是通过为控股子公司担保获得银行贷款，上市公司能很容易地利用其控股地位以资源调配的名义占用该资金，这实质上是变相的上市公司信用贷款；二是上市公司为控股子公司担保使得银行贷款的风险更为集中，贷款的不对称信息问题严重，上市公司与其子公司串谋的可能性加大；三是绝大多数子公司都是非上市公司，信息披露不严格，瞒报、漏报现象普遍，给投资者和监管层判断和监督上市公司的担保行为风险带来困难。
四、政策建议
通过对上市公司担保行为的本质、经济功能和演变特征的分析，我们认为，中国上市公司担保是一个很复杂的问题，不仅涉及上市公司、银行和被担保公司，还涉及到上市公司大股东、管理者和监管层；不仅是上市公司的个体决策行为，更是上市公司的群体市场行为。要有效规范和治理目前中国上市公司不规范的担保行为，须从以下两方面人手：
在总体思路上，改变目前由证监会负责规范的单一格局，同时做到“两条监管”和“两项治理”，即把证监会对上市公司担保行为的监管与银监会对金融机构涉及上市公司担保贷款行为的监管一并进行；把完善上市公司关于担保问题的内部治理与完善银行关于上市公司担保贷款的内部治理相结合，协调运作。
在具体政策上，可以考虑采取如下措施
1.可要求银行在上市公司担保贷款的清偿中承担一定的清偿责任(比如10%)，激励银行发挥其信息优势主动识别被担保人的贷款或项目风险；
2.监管层应重点加强对那些连续3-5年不间断进行担保的196家公司担保行为的监控，重点加强对收益水平较低的公司担保行为的监控；
3.提高抵押和质押担保在上市公司担保中的份额，降低上市公司对保证担保的依赖和偏好；
4.进一步推进利率市场化改革，使银行能通过利率和担保的搭配使用来筛选客户，为其参与上市公司担保贷款风险的识别提供杠杆；
5.疏通股权融资渠道，拓展公司债券融资渠道，发展其他融资渠道，扩大上市公司对融资方式的选择范围。
参考文献：
[1]冯根福.双重委托理论：上市公司治理的另一种分析框架——兼论进一步完善中国上市公司治理的新思路[J].经济研究,2004,(12).
[2]冯根福，马亚军.上市公司高管人员自利对资本结构影响的实证分析[J].财贸经济,2004,(6).
[3]傅穹.公司转投资、保证、借贷、捐赠规则[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2004,(3).
[4]孙树志，聂卫峰.上市公司对外担保的法律分析[J].兰州大学学报(社会科学版)，2002,(5).
[5]马亚军，韩文明.上市公司国有资产价值流失分析[J].中国工业经济,2003,(5).
关键词：独立担保；独立性；欺诈例外；“三方共赢”；法律效力
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）11-0061-04
独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中，独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制，是一种独立的担保履行之付款承诺，从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”，是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。本文拟对其在我国的法律效力作一评析。
一、独立担保出现的成因分析
(一)传统的物的担保的不足
担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置；人的担保即为保证。就客观效果而言，物的担保可能更为可靠，更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中，人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于，在涉外担保的情形下，物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便；(2)担保物跨国登记的不便；(3)担保物价值可能减损；(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为，债权人也是很难体察；(5)传统的担保物权具有从属性，其效力决定于其所担保的债权。主债权无效，担保债权不可能发生效力；在担保物权实现之时，所担保的债权也必须存在。所以，债权人(抵押权人)的风险是很大的。
(二)传统的人的担保的不足
鉴于物的担保存在着上述缺陷，故而在国际经济贸易中通常采用人的担保，或是物的担保的同时加上人的担保，以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人，但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中，更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而，由于传统保证存在一些不足，致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。
首先，从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为，在传统的保证中，保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提，保证的责任范围取决于主债务，不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中，只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人，如检索抗辩、时效抗辩等，使债权人的要求得不到满足，或不得不进入复杂的诉讼程序，耗时耗资，合法权益得不到很好的保护。
其次，当保证人为银行时，其收费不多，希望的是操作简单易行，责任明确，却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔，假定提交了正确的单据，保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。
所以，在第二次世界大战之后，为了克服传统的人的担保之不足，发展了一种新型的人的担保方式，即独立担保。
(三)担保方式的创新――独立担保
在国际经济贸易活动的谈判中，债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障，往往会要求债务人提供以下担保形式：担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的，一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时，担保人即应付款，而不得主张依基础交易合同产生的抗辩，更不能主张检索抗辩权，这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司，独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证，大陆法系中则多为独立保函。
二、独立担保的利弊分析
独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷，同时也存在较大的风险。总体上看，独立担保对债权人确实非常有利，而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此，西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久，赞成和反对者均有。
(一)肯定说
肯定者认为，独立担保的优点是很多的。
首先，对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性，即主债务人承担第一性的付款责任，担保人承担第二性的付款责任，付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人，使债权人的要求得不到满足，或不得不进行复杂的诉讼程序，耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款，担保人就应当履行付款义务，不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来，国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速，对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此，发展独立担保这种新型担保形式，既有利于债权人的保护，也符合经济发展的潮流。
其次，国际贸易实务中担保人一般为银行，担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行，责任明确，而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法，即银行只审查单据，不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。
最后，对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中，债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券，对其资金周转是十分不利的，独立担保则可以避免这一弊端。
(二)否定说
否定者的理由主要有：一是过去的法学理论一般认为，“无从属性者，即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质?其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉，损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是，独立担保容易导致欺诈和滥用权利。
笔者认为，独立担保作为经济贸易发展之产物，有其合理的必然性。首先，我们不必拘泥于传统的理论，否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前，连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权，从该点来看，连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前，某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让，抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别，最高额抵押具有典型的相对独立性。”
其次，认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中，只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具，不宜认为是损害了担保人的权利，国家也不宜干预。在追求效率的同时，独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式，就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下，独立担保实现了“三方共赢”。
第三，任何制度都不可能是完美无暇的，信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能，但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善，但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。
三、各国对独立担保的态度
(一)大陆法系
有学者认为，早在19世纪，德国学理已经创造并适用独立担保，所依据的是《德国民法典》关于承揽合同的第621、675条以及法典授予当事人的广大的意思自主。但据笔者查阅，《德国民法典》第621条是关于雇佣合同的一般终止期间的规定，第675条是关于委任的有偿处理事务的规定，关于承揽合同的条文是规定在第631条至第651条，并没有涉及到独立担保。再则，独立担保的产生及其发展，有人称之为独立担保运动，该运动始于何时并无准确记载，通说认为是始于二十世纪六、七十年代，而不是早在19世纪。
在学理上，大陆法系曾经讨论过是否能承认一种不同的、独立的担保?一般意见认为，鉴于这些国家的法律制度承认当事人意思自主，应该允许采用以不同的法律制度为依据的国际实践所创造的义务承担。私法上当事人意思自治的要求，经济上也需要一种比传统保证更有效益的担保，使得大陆法系的一些国家在判例或是立法上认可并发展了独立担保，如瑞士、荷兰、德国、法国等国家。捷克斯洛伐克1968年的《对外贸易法典》对独立担保也作出了明文规定，其第672条规定，凡在银行担保中规定，担保银行应接受受益人提出的索款要求立即付款者，银行不得以委托人能主张的抗辩对抗受益人。这实际上就是承认凭要求即付担保的有效性。澳门地区《商法典》所规定的独立性则更为简明：“如果担保人对受益人之义务符合下列情况，则担保具独立性：(1)不取决于基础法律行为之存在或有效性，亦不取决于其他合同；(2)不取决于担保合同无记载之条款，亦不取决于将来不确定之行为或事实，但出示文件或在担保人之正常业务中所包括之其他类似行为或事实除外。”
(二)英美法系
英美法系法律采用独立担保没有多大困难。第一，他们早已使用所谓“赔偿合同”；第二，更广泛地承认在以合同设定的关系上当事人意思的作用。1978年的英国判例把独立担保与跟单信用证作比较，当时美国还没有开展备用信用证的使用。Denning法官在判决中说这种履约担保几乎是见票即付本票。在美国，由于1879年联邦法律禁止美国银行签发担保，权威性的观点是银行签发担保是越权行为。为了克服这一困难，二战后美国银行在国内和国际交易中都广泛使用备用信用证作为人的担保。在备用信用证下，银行对受益人承担第一位的、独立的责任。当受益人提示规定的单证时，银行就要进行支付或承兑汇票。因此在美国，备用信用证实际上就是独立保证的替代品，由《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》来调整。
(三)国际惯例与国际公约
1．关于备用信用证的国际惯例。国际商会《跟单信用证统一惯例》(简称UCP)的制定是立足于跟单信用证，但在1983年修订时列入了备用信用证，增强了备用信用证的独立性和单据性特征，它还为审查单据和通知拒付提供了标准。但很久以来实践中的许多情况表明，UCP对备用信用证不适用也不能完全适用，这一点也为UCP500第1条所承认，它规定“只在适用范围内”予以适用。基于此，国际商会在1998年又制定了专为调整备用信用证的规则，即《国际备用信用证惯例》(简称ISP98)。ISP98对备用信用证的操作做了较为详尽的规定，补充了UCP500的不足。
2．关于独立保函的国际惯例。在银行界的推动下，国际商会于1992年制定通过了《见索即付保函统一规则》简称URDG，第458号出版物)，随后还出版了与之相配套的《见索即付保函统一规则指南》(第510号出版物)。该规则确立了独立保证制度，对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用，当然见索即付保函难以避免和解决受益人滥用请求权问题，使担保人风险较大。在理论和实务上，担保独立于基础交易也并不是绝对的。大多数法律制度下都承认被证实的受益人的欺诈将使受益人丧失要求付款的权利。URDG导言倒数第二段明确规定：“规则不影响国内法中关于欺诈和明显的权利滥用的原则和规则。”也就是说，如果存在被证实的受益人欺诈的情形，独立担保的独立性就被否定了。
3．关于独立担保的国际公约。目前有由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草，1995年12月联合国大会50／48号决议通过的、于2000年1月1日起生效的《联合国独立保证与备用信用证公约》，该《公约》适用于国际性的独立保证和备用信用证，其最终的形成揉合了各不同法系国家、各利益团体的不同观点，对在全世界范围内建立和推广一个普遍接受的独立担保统一规则具有极大的意义。
四、独立担保在我国的法律效力
在我国既有国际贸易中的独立担保业务，如备用信用证和见索即付保函；也存在国内经济贸易中的独立担保业务，笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢?
最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司进口合同纠纷”一案中认为，海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出，最高人民法院的态度是区分国际和国内，认为国际间是当事人自治领域，所以承认国际贸易中独立担保的法律效力；而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力，目的是防止欺诈和滥用权利。
但是，笔者认为对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有：
1．无论是国际或国内经济贸易中的独立担保，都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求，使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力，并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经指出，“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的，但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保，它有时也可适用于为国内交易出具的担保，只要担保中表明遵循URDG即可。”这表明，独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的。如果当事人无法接受独立担保，其可以选择传统的从属性担保方式。
2．无论是国际或国内经济贸易中的独立担保，都存在一定的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制，即独立性原则和欺诈例外原则，在运作机制良好的情形下，独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。
3．在我国目前没有关于独立担保的专门立法，但一般认为并不限制独立担保，学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定，“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定，我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。
最后要指出的是，我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题。我国不是判例法系国家，最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释，其判例对下级法院并无当然的约束力，各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致，有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性。
参考文献：
［1］于定勇，古小东．独立担保的相关用语涵义辨析［J］.商场现代化，2005(4)
［2］Guide ICC Uniform Rules for Contract Bonds ＆ Model Forms，Introduction
［3］陈安．国际经济法学专论(下册分论)［M］.北京：高等教育出版社，2002
［4］沈达明．法国/德国担保法［M］.北京：中国法制出版社，2000
［5］邱鹭风，叶金强，龚鹏程．合同法学(第二版)［M］.南京：南京大学出版社，2002
［6］沈达明，冯大同．国际经济贸易中使用的银行担保［M］.北京：法律出版社，1987
［7］笪恺．国际贸易中银行担保法律问题研究［M］.北京：法律出版社，2000
［8］Anthony Pierce．Demand Guarantees in International Trade,1993
关键词：国际对外投资；全球投资治理；双边投资协定；中美BIT
当今世界正在发生急速变化，国际体系正处于转型期，世界经济格局发生重大变化。尤其是2008年爆发的全球金融危机后，世界经济遭受二战以来最严重的衰退，经济领域的各种问题和矛盾开始凸显并越来越严重。就投资领域而言，国际投资迅猛发展，发展中国家国际投资增速超过发达国家，国家投资格局发生变革，这种变革对传统国际投资规则体系带来冲击，传统国际投资规则促进国际投资的功能越来越弱。在国际投资格局大变革大调整时期，改革传统国际投资规则体系，构建新型国际投资规则体系成为世界各国的强烈呼声，全球投资治理已逐渐成为当今国际投资事务治理的新方式和构建国际投资秩序的新途径。作为国际投资大国，中国是全球投资治理的重要参与者，全球投资治理必须拥有中国元素。
一、全球投资治理的概念
自从1989年世界银行在其报告中首次使用了“治理危机”（crisis in governance）后，“治理”（governance）一词在世界上被广泛使用，并应用于解决国际间的重大问题。在冷战即将全面终结之际，即20世纪90年代初，德国政治家威利・勃兰特（Willy Brandt）最早提出全球治理的概念；几乎与此同时，全球治理理论的主要创始人之一――美国著名学者詹姆斯・罗西瑙（James N.Rosenau）首次从学术上提炼和建立了全球治理的概念和理论框架，他提出全球治理是“没有政府的治理”，强调全球治理是“通过运用控制手段追求具有跨国影响之目标的所有人类活动层面――从家庭到国际组织――的规则体系”。正如全球化扩展到经济领域演变成经济全球化，全球治理扩展到经济领域则演变成全球经济治理。与全球治理体系一样，全球经济治理是一个复杂的网络治理体系，是多元多层的治理体系，包括民族国家、国际组织、非政府组织、企业、跨国公司、全球公民社会等共同组成的多元治理主体，超国家层次、国家层次、次国家层次等多层治理体系。
全球投资治理是全球经济治理在投资领域的具体表现。从某种程度上来讲，全球投资治理是一个新的概念，何为全球投资治理呢？参照全球治理和全球经济治理的概念，笔者认为，全球投资治理是指各国以非歧视原则为核心原则，以实现国际投资规则化、自由化和公平性为目标，通过协商谈判制定一套具有约束力的全面覆盖投资促进、保护、便利和自由化的国际投资规则，从而促进国际投资健康、可持续发展。
二、全球投资治理框架下的对外直接投资
自19世纪中后期起源至今，国际直接投资已经走过了一百多年的历史，国际直接投资总体规模日益壮大。根据《2014年世界投资报告》数据显示，截止2013年，全球FDI存量达到25.5万亿美元，2013年全球FDI流出量达到1.411万亿美元。联合国贸发会议预测，全球FDI流量2014年达到1.6万亿美元，2015年1.75万亿美元，2016年增长到1.85万亿美元。
长期以来，国际对外直接投资一直是以发达国家为中心而展开的，发达国家对外直接投资规模已经将发展中国家远远的甩在身后，但是发展中国家对外直接投资规模正在逐步扩大，其在国际直接投资领域的地位正在稳步提升。
中国对外直接投资经过30多年的发展，经历了起步探索、稳步发展、加速发展和高速发展四个阶段。目前，我国的对外直接投资已初具规模，并且呈现出持续的快速增长的态势。2013年，中国对外直接投资流量创下1078.4亿美元的历史新高，中国直接对外投资规模首次突破千亿美元大关。截止2013年底，我国对外直接投资存量达到6604.8亿美元。随着中国对外投资额近几年的迅猛增长，从世界看，2012年中国已成为世界第三大对外投资国，2014年中国首次超越美国，成为世界第三大外商直接投资目的国。从国内看，中国吸收投资和对外投资之间的关系已经发生了结构性转变。据统计，2014年中国对外投资总量超过吸引外资总量，中国正在成为净资本输出国。
三、传统全球投资治理体系及其评价
国际社会为建立国际投资体系进行了不懈努力，例如双边投资治理协定、世界银行下的解决投资争端国际中心和多边担保机构、世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协定》和《服务贸易总协定》。然而，当前的国际投资规则覆盖区域小、涉及内容窄，存在明显的局限性和滞后性，国际投资领域体制建构明显落后，既没有一个综合性全球多边投资协定，又没有一个统一的国际监管机构。
双边投资协定（简称BITs）是两国在互惠的基础上签订的旨在鼓励、促进和保护签约国之间投资活动专门性投资条约。双边投资协定（BITs）含义有狭义和广义之分：狭义的仅指促进和保护投资双边协定，也即双边投资协定（BITs）；广义的通常还包括友好通商航海条约和双边投资保证协定。由于当前缺乏一个综合性全球多边投资协定，双边投资协定成为国际上最重要的投资管理机制，也是最重要的传统全球投资治理体系。
世界银行多边投资治理框架的解决投资争端国际中心（ICSID）成立于1966年，它是根据1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》（《华盛公约》）设立的解决国家与他国国民间关于直接投资引发投资争端的国际中心。多边投资担保机构（简称“MIGA”）是1988年基于《多边投资担保机构公约》（也称《汉城公约》）成立的、具有完全法人资格的国家组织。多边投资担保机构是世界银行集团的第5个新增成员，其目标是鼓励成员国之间，尤其是向发展中会员国进行生产性投资。世界贸易组织多边投资治理框架下的是1991年1月关贸总协定（GATT）乌拉圭回合谈判所达成的与贸易相关的投资措施的多边投资协议，是迄今为止国际社会在国际投资领域所达成的唯一一个全球性、实体性的多边协定。《服务贸易总协定》（简称“GATS”）也是乌拉圭回合谈判的重要成果之一，它首次将服务贸易纳入世界多边贸易体制中，是第一个关于服务贸易的全球性具有法律约束力的多边协议。
总体来看，传统的全球投资治理体系以双边投资治理协定为主，双边投资治理协定具有保护投资和促进投资的两大功能。当前，全球性的与投资相关的公约或协定局限于国际投资规则的某一领域，并不是一般性的、全方面地处理投资问题的多边投资协定。当前世界缺乏一个具有约束力的全面覆盖投资促进、保护、便利和自由化的综合性的、全球性的国际投资规则。
四、全球性新型全球投资治理体系构建：中国的参与战略
当前，国际投资规则进入重塑期，世界缺乏一个全球性的国际投资规则，这给中国参与全球投资治理提供了挑战和机遇。作为世界第二大经济体，同时也是世界对外投资大国，中国的国际投资地位与经济实力不符，中国一直受发达国家制定的国际投资规则约束，国际投资话语权不足。美国等发达国家呈现“进攻”态势，企图利用TPP和TTIP等限制中国的国际投资地位，谋取国际投资规则制定的主导权，从而维护发达国家对外投资权益，巩固发达国家国家投资的主导地位。但是，中国不应该放弃参与权，中国必须积极主动参与全球投资治理，中国有意愿和能力参与重塑国际投资规则。中国需要从一开始就参与到全球投资治理体系的构建中，发出自己的声音和利益诉求。而最佳路径是推进中美双边投资协定谈判，推动其成为构建多边投资框架的范本和平台，从而撬动多边投资体系的建立。
事实上，中国已经与世界上绝大多数国家签订了BIT，但这些BIT普遍对投资的保护程度和自由化水平不高。自1982年与瑞典签署第一个BIT以来，截至2012年底，中国已与131个国家签订了此类协议，其中与100个国家签署的BIT已经生效。但是作为世界前两大经济体，中美两国并没有签订BIT，这不利于中美两国之间的相互投资。中美BIT谈判始于2008年6月，因美国对BIT（2004）范本的修订，谈判曾一度搁浅。美国BIT（2012）范本公布后，中美双方重启谈判。2014年，中美双方就备受关注的中美双边投资协定（BIT）谈判达成“时间表”，同意争取2014年就BIT文本的核心问题和主要条款达成一致，承诺2015年早期启动负面清单谈判。目前中美BIT谈判已经进入文本谈判阶段。
在中美投资协定谈判中，谈判内容涉及“国民待遇”、资本自由转移、征收与补偿、国际争端解决等多项核心议题，其中最关键的问题是“准入前国民待遇+负面清单”，不过中美双方已经就这一问题达成了共识，双方同意以“准入前国民待遇+负面清单”模式为基础进行BIT谈判。为了有效应对中美BIT谈判，中国需要全面改革外资管理体制，将“准入前国民待遇+负面清单”模式引入我国的外资管理办法，合理处理和监管国有企业海外投资问题，还有实现市场的对等开放，中国在海外投资寻求更大的市场开放和更多的投资保护时，也需要给对方提供更大的市场准入和投资者保护。（作者单位：广东外语外贸大学）
参考文献：
[1] 王碧B：《中国参与全球投资治理的机遇与挑战》，国际经济评论，2014年第1期.
[2] 李玉梅、桑百川：《国际投资规则比较、趋势与中国对策》，经济社会体制比较，2014年第1期.
一、我区外向型私营企业发展现状
改革开放二十多年来，我区个体私营经济从无到有，发展十分迅速。特别是党的十五大提出非公有制经济是我国社会主义经济的重要组成部分的重要论述以后，自治区党委、政府及时制定了《关于进一步加快个体私营经济发展的意见》(内党发[2001]1号)，个体私营企业获得了更为宽松的政策环境和市场空间，取得了令人瞩目的业绩，呈现出旺盛的生命力。从1999年1月，国家外经贸部颁布《关于赋予私营生产企业和科研院所自营进出口权的暂行规定》至今，私营企业积极进军外经贸领域，成为我区对外开放和外经贸发展的新增长点，在我区国民经济和社会发展中发挥着越来越重要的作用。
我区私营企业在发展外向型经济方面呈现以下几个特点：
(一)私营企业发展的政策和法制环境进一步改善
(二)企业数量增加，实力增强
(三)外贸进出口额快速增长
(四)生产经营领域不断拓宽
(五)成为带动地区经济发展的重要力量
(六)在利用外资和境外投资方面取得了明显成效
我区外向型私营企业在扩大对外贸易的同时，充分利用国内、国际两种资源，开拓国内、国际两个市场。截止2002年底，我区境外投资项目11个，占全区境外投资项目的33.3%，投资额336.3万美元，占全区境外投资额10.6%。鹿王集团分别在蒙古、马达加斯加、香港等国家和地区设立公司5个，投资额累计1543万美元。鄂尔多斯羊绒集团分别在马达加斯加、蒙古、美国、德国、日本、意大利和香港等国家和地区设立公司7个，投资额累计196万美元。
二、外向型私营企业发展过程中存在的问题
经过几年的发展，我区私营企业在外经贸领域已经显示出强大活力和勃勃生机，对自治区经济发展和社会进步起到了积极的促进作用，在全区国民经济发展中占据重要地位。但在调研过程中，我们也清醒地意识到，私营企业在发展外向型经济过程中还存在一些不容忽视的问题，主要表现在：
(一)与沿海发达地区相比差距甚大。
我区外向型私营企业虽然发展较快，但与沿海发达地区、江浙一带相比，无论是从数量上还是规模上差距甚大。沿海私营经济已率先完成了第一次资本积累，正在进行以技术创新为主的二次创业阶段。浙江省2002年集体私营企业出口占全省出口总量的三成，成为外贸出口新的增长点。上海市有外贸经营权的私营企业已增加到2000家，2002年出口额同比增长了6倍，成为上海外贸出口的一个新亮点。我区私营企业在发展外向型经济方面虽然呈现出良好态势，但获得进出口经营权的私营企业数量仍然偏少，进出口总量仍然偏小，真正形成规模和实力的大集团、大公司不多。2002年私营企业进出口占全区GDP比重仅5%，私营企业出口总额仅1.3亿美元占全区出口总额的15.3%，对国民经济拉动作用不大，尚处于起步阶段。
(二)资金短缺，融资渠道不畅。
调研中私营企业反映较多的问题就是资金筹措困难。私营企业一般都是通过自筹资金办起来的，家底原本不厚，加上贷款受到种种限制，因此很难维持正常生产经营活动。从私营企业资金筹措的主要来源看：70%以上的企业靠自身积累、民间借贷和内部职工筹措，只有30%左右的企业靠银行贷款筹措。筹资融资难是私营经济健康发展的瓶颈。据资料显示，私营企业贷款满足率仍然低于全区平均水平，处于最难获得贷款的部分。私营企业常常因出口退税滞后，占压大量流动资金而无法进行原料收购，组织正常的生产运营，有时会出现有出口订单而不敢接、产品有市场而无力生产的现象，严重制约了私营企业的发展壮大。
(三)规模小、进出口产品科技含量低。
(四)外经贸专业人才匮乏，企业管理较为落后。
由于缺乏外经贸专业人才，许多私营企业对国家对外贸易方面的法律、法规、政策和国际贸易规则、惯例了解不多，对产品报关、出口退税、外汇结算等业务操作规程知之甚少，虽然产品在国际上有市场，企业却无法组织正常的对外贸易活动，常常通过委托别的外贸公司或临时聘用一些熟悉外贸业务人员开展相关出口业务，无形中增加了生产运营成本，从长远看严重制约了企业的发展。在企业的经营管理上，除鄂尔多斯、鹿王、华蒙金河等一些大企业外，大多数私营企业在管理模式上还未真正建立起现代企业制度，有的还延续着家族式管理、生产队长式管理和小作坊式管理模式，管理人员缺乏现代企业管理意识和发展眼光，常常注重追求短期效益，缺乏开拓长期稳定国际市场的意识，很难适应外向型经济的发展需要。
(五)信息不灵，结构调整步伐缓慢。
21世纪是知识经济时代，信息经济已经逐渐迈入成熟阶段。在如此发达的信息社会和全球经济一体化的环境中，企业信息更新是日新月异的。而我区大部分私营企业自创业之始即存在经济结构、产品结构上的不合理，很难和外贸联系在一起。这种先天性不足，客观上造成企业只会生产，不会核算，只顾销售，不计成本。企业由于缺乏获取信息的方法、渠道和手段，使企业难以把握相关技术，在新经济浪潮面前，传统产业升级缓慢，产品雷同单一，在全国叫响的知名品牌不多，缺乏市场竞争力，整体经济质量不高,抗御市场风险能力不强。
(六)发展环境仍不够宽松。
有些地区、有些部门受计划经济体制影响，在思想认识上对社会主义市场经济还不太适应，对发展个体私营经济存在认识上的偏差，还不敢放手发动、放开发展个体私营经济。我区乌盟有很多从事肠衣生产外销企业，长期以来，肠衣一直按照农畜产品对待，享受13%的增值税率。从1998年开始，国家把肠衣加工企业作为工业品加工企业对待，将肠衣产品类推为工业品，增值税率相应提高到17%。之后河北、新疆等肠衣主产省区从扩大开放和实施西部大开发及保护地方民族工业的角度出发，仍将肠衣产品作为农产品对待，仍实行出口征13%退13%的零税率政策，而我区则实行征17%退13%的差额税率政策，不仅使我区肠衣生产企业在竞争中处于不利地位，很多企业经营陷入困境，直接影响了我区肠衣产品的出口，而且使更多在乌盟投资兴办类似肠衣产业的投资者望而却步。此外，在出口企业征收所得税方面，今年呼和浩特市金川开发区、二连浩特市也出台了各自的征收办法，出口企业反响较大，是否可行还有很多地方值得研究。
尽管私营企业进入外经贸领域时间很短，但其所做贡献之大，生命力之强是勿庸置疑的。外向型私营企业就像一个正在成长的少年，优点与缺点同样明显，需要全社会的关心与呵护。针对其发展过程中存在的主要问题，提出以下对策和建议：
(一)进一步解放思想，转变观念，提高发展外向型私营经济的认识。
(二)进一步改善外向型私营企业发展环境。
同时，应切实加强对私营企业的监督和管理，督促企业加强内部管理，建立健全财务、统计等各项制度，自觉遵守市场规则，维护市场秩序，公平竞争，依法经营，照章纳税，严格遵守国家有关产品质量、安全生产、环境保护、劳动用工、社会保障等法律法规。
(三)加强对外向型私营企业的财政与金融支持。
在充分利用国家西部外经贸发展促进资金、中小企业国际市场开拓资金等扶持外向型私营企业发展同时，自治区设立的中小企业信贷担保资金在使用上应适当对外向型私营企业予以倾斜，每年安排一定比例担保资金。同时应借鉴广东在扶持私营企业发展外向型经济方面的成功做法，尽快建立出口退税账户托管贷款贴息资金，鼓励各商业银行扩大出口退税账户托管贷款规模，缓解私营企业出口退税难问题。从自治区财政每年安排一定数额资金，设立自治区中小企业开拓国际市场资金(广东省从2003年起连续5年省财政每年安排2500万元)，资助外向型私营企业参加各类国际展销会，采用国际标准，申报国外知识产权，建立国外营销网络和研发机构，开展进出口业务培训等。要按照《中小企业促进法》的要求和国家有关部署，积极探索适合市场需要和我区特点的中小企业信用担保体系发展模式，推进和组织建立中小企业信用担保体系，鼓励各类担保机构为符合条件的外向型私营企业提供担保，鼓励企业之间依法开展多种形式的互融资担保。对不以营利为主要目的的中小企业信用担保和再担保机构从事担保业务的收入，按照[2000]59号通知的有关规定办理，3年内免征营业税。
(五)继续放宽外向型私营企业的生产经营领域。
充分发挥个体、私营等非公有制经济在促进经济增长、扩大就业和活跃市场等方面的重要作用，放宽外向型私营企业的市场准入领域。除国家明确限制的投资领域外，所有竞争性领域和对外资开放的领域，都要积极引导私营资本加快进入。鼓励和引导外向型私营企业投资我区的支柱产业、高新技术产业和现代服务业，用先进适用技术改造传统产业，扩大我区高新技术、机电产品出口份额，提高出口产品附加值。积极探索和推进在电信、医疗、卫生、文化、教育、旅游和体育等领域引进私营投资。依托我区口岸优势，扶持有实力、有条件企业发展现代物流业。充分发挥我区独特的区位优势，参与对俄蒙的资源开发、工程承包和劳务合作，大力拓展俄蒙市场，进一步扩大向北开放。
(六)加强外经贸人才队伍建设，提高外向型私营企业管理水平。
人才是事业成败兴衰的关键，人才匮乏是制约外向型私营企业发展的最大瓶颈。外经贸、税务、海关、商检等管理部门应协同配合，采取切实有效措施，加强对外向型私营企业管理人员的培训，引导企业全面了解国家的有关政策法规，熟悉世贸组织规则，严格按照规则行事，进一步提高企业人员的业务素质，规范企业的进出口经营行为。要提高企业管理者运用世贸组织规则规避国际市场风险的意识，引导企业开展ISO9000质量体系认证、ISO14000环保认证、出口信息体系等工作，使企业通过高质量的产品、良好的信誉和规范的经营行为拓展国际市场。同时，要积极引导外向型私营企业加快建立现代企业制度，健全内部管理机制、经营机制、人才机制和创新机制，充分借鉴国外企业先进管理经验，运用现代管理模式，使企业向更高层次发展。
论文摘要：本文针对我国上市公司的股权分置改革，在全流通的前提下从法律层面、银行政策层面、证券政策层面和企业层面分析了企业股权质押融资的可行性，提出了解决企业融资担保的新设想。
现代商业银行经营传统信贷业务的重要条件之一，是要有良好的社会诚信体系，如果商业银行对于客户的诚信体系无法作出正确的判断，则往往需要客户提供额外的保证来提升银行的信心。目前，在我国，由于社会诚信体系建设还不够完善，商业银行在开展信贷业务的时候，很少发放纯信用的贷款，一般均需要企业提供一定的融资保证，如抵押、质押、担保等。因此研究当前我国商业银行信贷业务的保证体系，探索更多的保证途径一直是银行和企业追求的共同目标。2005年开始，我国证券市场开始了股权分置改革，上市公司的股权全流通终于由一种设想成为现实，这次改革的影响是深远而广泛的，不仅在证券市场上，而且在银行融资层面也将产生巨大的影响，这就是全流通使得拥有上市公司法人股的企业股权按市值质押成为可能，股权质押将成为企业到银行融资的新途径。
一、当前银行信贷保证体系的缺陷
当前，我国银行的融资体系是伴随着金融改革的深入而逐步形成，由于信贷管理机制的不健全和诚信体系建设的滞后，我国的银行业曾经为此付出了沉重的代价。在此背景下，银行系统为了提高资产质量，减少损失，对企业的信贷门槛不断增高，其中很重要的一点就是要求企业提供更多的保证措施。在经历了近十年的磨合以后，目前，我国的信贷保证体系基本上是以担保为主、抵押为辅，信用融资对于大部分企业来讲，仅仅是一种理论上的存在。从实际操作中反映的情况来看，这种常用融资保证存在着以下几个明显的缺陷：
1.企业可抵押资产偏少。目前企业在抵押形式的融资中遇到的一个普遍问题是可抵押资产偏少，这一现象在一些三产企业、高科技企业和中小企业中尤其显得明显。三产企业的特点就是固定资产偏少，流动资产较多；高科技企业往往是无形资产较多，固定资产则专业性很强，抵押率很低；许多中小企业往往以租赁厂房设备等办法起家，几无可抵押资产。对于银行的抵押政策来讲，往往是占地面积越大、厂房或营业用房越大者较容易获得信贷支持，这一政策无论是与市场经济的基本原则还是我国经济政策的设计初衷（低投入多产出）是不相符的。就无锡市来讲，至2006年末，无锡市企业的固定资产净值仅为1617亿元，按对折计算，在正态分布的情况下，理论上仅能为810亿元银行信贷提供抵押。由于企业的不平衡性，最终可用于抵押的560亿也不到，这对于近3200亿银行融资规模的无锡市来讲，依靠固定资产的抵押来解决的信贷融资的保证是不现实的。
2.内部关联担保的政策壁垒。在抵押不足的情况下，担保是解决银行信贷融资的无奈之举，由于担保作为一种或有负债随时会转变为真实债务，因此外部企业一般均不愿意为其他企业提供担保。这种情况下，企业集团或家族内部的关联担保成为许多企业的首选，这种手续方便的担保在一定时期曾得到企业和部分银行的一致“欢迎”。但由于目前社会财务监督机制并不健全，这种内部关联担保往往只能起到形式上的担保，对降低信贷风险的作用并不大。因此，银监会在2005年联合证监会了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，明确规定禁止银行向上市公司提供关联担保的信贷融资，同时，银监会对于非上市公司也作出了类似的规定，并要求各商业银行限期清理。这一政策基本上堵住了企业通过关联担保获得银行信贷支持的途径。
3.外部相互担保的风险。在内部关联担保存在的同时，还存在着一些单个企业之间的相互担保。在内部关联担保被禁止之后，集团企业、家族企业之间的相互担保比重也在逐步增加。从单笔业务来看，外部担保的风险比内部关联担保要小一些，但从金融稳定的角度看，一旦某个企业出现财务危机，如果仅仅是内部关联担保，那么问题往往会限制在一定范围内。而如果是外部相互担保，通过担保链的传导，象多米诺骨牌一样，财务危机会迅速扩大，由点到面，影响更多的企业，对于整个银行系统来讲，受到的损失往往还大于内部关联担保，对于地方经济而言，更是不言而喻。2005年以来，江阴市少数集团企业因突发财务危机而引发的担保企业倒闭破产风波就是最好的例证。
4.金融创新杯水车薪。在抵押和担保难以解决问题的情况下，通过金融创新开发出新的金融信贷产品则成为新的途径，如近几年各银行推出的保理业务、仓单质押、担保公司等。但这些业务的开展也由于受到各种情况的制约，实际效果并不理想，其总的业务量占全部信贷业务比重的10%还不到，所起的补充作用有限。保理业务受制于债务人的资质，银行的选择面并不多；仓单质押受制于质押物的品种、公共仓库和第三方监管等，不仅选择面不多，而且企业成本增加；而担保公司模式仅仅是银行风险和收益的同步转移，担保公司对被担保企业风险把控条件和费率的高要求也是很多中小企业难以满足的。在对融资企业风险产生与发展潜质的衡量上，担保公司更多地看重风险的产生，而非企业的潜在生命力，这是与我国担保公司现有的整体素质不高和整个市场发育不成熟有密切关系的。
由此，现有的银行信贷保证体系所面临的困难是客观存在的，开辟新的融资保证途径已经成为各银行和企业新的共同的愿望，而全流通背景下的股权质押则成为一种全新的选择。
二、股权质押的定义及作用表现
股权从经济意义上讲是一个统称，既包括有限责任公司的股权，也包括股份公司的股权或者股票。而股权质押，简单而言，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。股权质押属于权力质押的一种，从法律上讲，因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。
股权质押最早出现在西方国家，于上世纪七八十年代开始流行的MBO（管理层收购）或者反收购时得到了充分运用，企业管理者为了获得企业的控股地位，通过向金融机构质押所拥有企业股权的方法来购进股权，这种模式在西方创造了大量总经理变成董事长的成功案例。在我国，股权质押几乎同时出现于企业的生产经营领域和企业的MBO领域，但做成这些案例的往往是一些有着外资背景的投资公司，国内银行参与的比例非常低。受政策限制，这些股权质押绝大部分是以股权对应企业的净资产为基数，按一定比例给予融资额度，其发挥的作用有限。
在香港，股权质押曾经创造了许多经典的经营案例，如荣智健收购中信泰富、包玉刚收购九龙仓等，这些收购过程中，收购方无论是个人还是企业均通过股权质押的办法得到了银行的大力支持，但与目前大陆实行的以净资产为基础的融资方式不同，这些股权质押额度却是以企业的股价为基础来进行测算的，其融资额远远大于前者。
三、可流通法人股权质押的可行性分析
我国推出的股权分置改革，对于广大上市公司的股东企业来讲，是一个全新的机会，但在全流通条件下这些股权是否可以质押，法律和政策层面是否存在障碍，银行是否接受需要进一步的分析论证。
1.相关法律规定。市场经济发达国家或者地区对于股权质押均有明确的法律规定，如法国的《商事公司法》，德国的《有限责任公司法》，日本的《有限公司法》和《商法》均对有限责任公司或者股份公司的股权质押进行了明确的规定。目前，我国的法律对于股权质押的定义虽然不是很明确，但并不影响股权质押业务的开展。我国《担保法》第75条第2项规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第78条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。从这两个条款可以看出，《担保法》没有明确股份或股票出质的主体，但结合我国其他相关法律的习惯表述，我们可以确认，只有涉及到股份有限公司才会使用“股份和股票”的概念。所以，虽然严格意义上讲，我国的《担保法》并没有对股份公司的股权质押做出明确的规定，但在实际操作中无论是银行、证券公司或者企业均已把《担保法》的条款认可为股份有限公司。因此，从法律上讲，上市公司的股权质押并不存在法律障碍。
2.银行的相关政策规定。对于商业银行是否允许开办股权质押融资业务，相关规定目前已经比较清晰。《商业银行法》第42条规定“商业银行因行使抵押权、质押权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”，以此可以确认，《商业银行法》虽然没有具体规定股权质押贷款，但在42条对股权质押进行了认可。
而《贷款通则》第9条第5款规定“质押贷款，系按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或者权利作为质物发放的贷款”，由此，结合《担保法》可以确定，商业银行是可以开办股权质押融资业务的。银监会公布的“中资商业银行行政许可实施办法”第10章仅仅对开办证券公司股票质押贷款业务进行了详细的规定，但没有涉及其他类型企业的股权或股票质押贷款，由此基本可以确认商业银行开办其他类型企业的股权或股票质押贷款只要符合法律规定，并不需要经过行政许可。
3.证券管理部门的政策规定。目前，我国证券管理机构对股权质押的规定只要集中在证券公司的自营业务，专门出台了《证券公司股票质押贷款管理办法》，具有较强的操作性。但对其他企业的股权质押融资规定不是很明确，目前仅仅依靠《证券法》、《上市公司股东变动信息披露管理办法》、《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》、《上海（深圳）证券交易所股票上市规则》等规定，但相关规定中均没有明确持有上市公司股票的非证券公司企业是否允许或者不允许质押其所持有的股票。但在《上海证券交易所股票上市规则》第十一章第八节第3项第13款规定较明确“任一股东所持公司5%以上的股份被质押、冻结、司法拍卖、托管或者设定信托”为上市公司的重大事项，需要对外披露。
由此可以认定，对于上市公司的股权被质押，证券管理层面持认可态度。
由此可以确认，虽然我国目前没有专门的法律、法规条文对股权质押进行明确的规定，但从一些相关的法律、法规的条文中可以确认，持有上市公司股权的企业，以其持有的上市公司股权作质押从银行获取融资这一行为，在法律或者业务管理上并不存在障碍。
四、可流通法人股权质押的优缺点
对于拥有上市公司的母公司而言，股权质押相对传统的抵押而言有着较强的优势。即便在全流通之前，虽然只能按持有上市公司股权所对应的净资产进行抵押，但由于目前我国企业的资产中往往流动资产大于固定资产。所以企业即便按股权对应的净资产抵押得到的融资额度，也远大于按固定资产抵押获得的融资额度。但由于当时的法人股无法在市场上流通，转让也很困难，银行即便取得上市公司的法人股也无法迅速变现，因此，银行对于股权质押融资的兴趣不是很大。在全流通以后，上市公司母公司持有的股票逐步取消了限售限制，这一最大的障碍解除后，银行能够在需要的时候可以通过证券市场把质押的法人股迅速变现，因此，全流通为企业融资保证创造出了全新的途径，其优点是很明显的：
对银行来讲，该担保方式最大的优点是流动性和变现能力强。相对于固定资产抵押和外部担保，可流通的法人股权质押一旦需要，企业或者银行均可通过在证券市场上出售一定的股票来获得现金流，虽然涉及到需要通过证券交易所的登记和对外披露，但相对处置固定资产或者向外部担保主张权利来讲，这种方式要容易很多。
对企业来讲，该担保方式最大的优点就是放大了融资额度。相对于原来按净资产计算的质押方式，按股价计算的质押融资方式能较大地放大融资额度，按2007年前上证A股中报平均市净率5.85倍计算，假设原来按净资产计算时融资额为净资产的70%，按股价计算时融资额为股价的30%-50%，融资额也能放大为原来的2.5倍—4倍，如与固定资产抵押的融资额度相比，则将放大7-15倍，按现在企业融资中固定资产抵押不到30%计算，股权质押融资基本可以替代原有的外部担保融资方式。以无锡辖内的江阴板块为例，仅仅A股市场14家上市公司大股东所持有的股票，按其市值计算达600多亿，如果被用来作为股权质押，即便按30%计算，200亿的保证额度基本可以解决这些股东公司的全部银行融资，其作用将相当明显。
对金融稳定来讲，该融资方式最大的好处就是切断了企业之间的相互担保链，有效防范了企业财务风险引发的相互担保危机，避免了一个企业出问题而引发一堆企业出问题的多米诺骨牌效应。而且，在证券市场的外部市场监督下，公开、透明的运作方式不仅有利于银行加强对企业监控，能进一步增强企业的责任心，即便出了问题，单一企业的问题在市场经济条件下处理起来比多个企业方便的多。
当然，股权质押也存在一个明显的缺点，作为质押物，上市公司的股票价格并不是固定的，而是随着企业的经营状况以及市场等多种因素而不断变化的。即便在质押融资时按30%—50%计算，一旦遇到股市的巨变其质押的股票价格迅速贬值带来的风险是巨大的。而且，股市的价格并不完全取决于企业自身的经营，各种外部因素甚至简单的谣传也能导致股价的异动，届时，企业要么增加更多的抵质押物，要么降低融资额度，而一旦到了需要抛售股票来归还银行融资的地步，很容易陷入一个恶性循环。因此，如果要推行股票质押，无论是对银行来讲还是对上市公司的大股东来讲，都将是一个全新的挑战。
五、股权质押融资实现的基本条件
对于股东用上市公司股权质押进行融资的流程，目前各方面均没有明确的规定，综合成熟市场经济国家的做法，至少应当包括以下几个部分：股东向股东大会提出申请——股东大会批准——股东向银行提出股权质押申请——银行通过审批——引入证券公司作为第三方监管——在证券交易所登记——对外股权质押公告。当然在上述流程框架内，银行在许多地方还可以进行创新，例如股权质押期内融资品种、额度和次数的设计等，整个流程的核心是股东大会的批准、银行的审批以及质押融资机制的建立与完善。
对于非上市公司而言，由于无法实现股权在资本市场的迅速变现和流通，很难实现股权质押，但在成熟的市场经济条件下，并不是没有可能。成熟的市场经济条件首先具备良好的社会诚信体系和会计监督体系，能确保对企业的股权及其对应的净资产进行真实性评估，其次是拥有较为完善的第三方股权登记和交易机构，一个有形的产权登记和交易市场。在上述几个基本条件具备的情况下，银行根据企业股权的净资产情况，接受其股权质押是有可能的。而在当前的条件下，非上市公司实现股权质押的可能途径是以其股权质押给担保公司或者其他企业，以此来获得对方的融资担保，但担保公司对质押股权的再融资效能必须具备足够的评估能力，并能在相关法律框架内有效处分所质押的股权。因此，加快我国股权融资立法和建立股权融资的多元化平台是很重要的，也是大势所趋。
全流通条件下的股权（股票）质押，在西方市场经济国家是一种常规的融资方式，而在我国还是一项在探索中的全新的融资保证方式，它对于我们国家有效化解现代企业制度下中小企业融资困难问题，无疑是一条新的有效途径。当然我们还有很多问题需要解决，不可能一帆风顺，但只要各方共同努力，这种新的融资保证方式必将在我国的经济发展中发挥出特有而积极的作用。
【关键词】有限责任公司；担保决议；公司担保效力；担保权人审查义务
一、问题的提出
由于我国公司法对公司担保问题主要以公司法第16条作出了规定，但这一规定并不明确，其他法条或司法解释也没有进一步对这一问题进行明确，因此在司法实践中出现了一系列问题，如公司章程没有关于公司担保的规定，公司是否可以提供担保；担保决议由股东大会还是董事会决定；公司章程规定了担保限额，超出这一限额的担保是否有效；董事会决定对公司股东或者实际控制人提供担保是否有效等。
对于违反公司法第16条提供担保的效力问题存在着较大争议，主要有合同有效论、合同无效论和合同效力区别论三种代表性观点。有效论认为公司法第16条规范的目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序性要求而没有对担保权人规定法定的审查义务，不能以内部决议来决定担保合同的效力，除非担保权人知道或者应当知道越权担保的事实，否则应认定担保合同有效。无效论认为第16条明确规定了公司担保的决议程序，法律具有公示性，一经公布实施便具有约束力，担保权人应当知道法律的规定，因此其具有审查义务，若没有履行该项义务则担保合同无效。效力区别论认为第16条第1款的规定属于管理性强制性规范，违反该规定的合同原有效，第2款属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。以上三种学说虽具有一定合理性但也存在缺陷，有效论忽视了担保权人作为商事主体在从事商事活动时作为一个理性的商人应具有审慎的注意义务，无效论过分强调了公司内部规范和决议程序的外部效力，效力区别论混淆了合同效力与内部决议程序效力。
要在现有的法律框架内解决这些问题需要借助担保法、合同法、公司法的其他条文及其立法原则，同时还要注意到公司作为商事主体不同于其他民事主体的特点，区分公司内外部行为，兼顾效率公平原则。
二、公司的担保能力的自在性问题
我国公司法第16条第1款虽然规定公司为他人提供担保依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但由于公司担保不是法定的公司章程必须载明的事项，因此很多公司在公司章程中并没有进行规定，其是否具有担保能力也就有所争议，很多公司以此为借口来逃避自己的担保责任。
对于公司担保能力的自在性要通过对国外立法例的比较研究，我国立法沿革，担保的本质和司法实践等反面进行论证是比较有说服力的。美国1984年《标准公司法》第3.02条第7项规定：“每一公司有……保证之权能……”，该规定被美国46个州所采用。英国1985年公司法第336条规定：公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。法国根据公司形态对公司的担保作了不同规定，允许有限责任公司子公司可以为母公司提供担保但禁止经理或法人以外的股东让公司对他们向第三人承担的义务提供担保。虽然没有明确承认公司的对外担保资格但事实上默认了公司担保能力，只是对担保对象有限制。此外德国、日本以及我国台湾地区的相关法律都承认了公司具有担保能力。从我国公司法沿革来，旧公司法的规定并不是否认了公司的担保能力而是对公司提供担保进行限制，由于实践中存在大量的公司担保行为，并且这一行为对我国公司的发展起到了很好的促进作用，为适应社会发展需求新公司法对这一限制进行放宽。公司担保能力的本质是公司的财产信用能力，任何公司的成立之初都具有一定财产，因此公司自成立之时就具有担保能力，只是由于公司财产的多少会影响到担保能力的大小而已。
三、违背公司法担保决议规定进行担保问题
（一）担保决议机关的确定问题
公司法第16条第1款规定有限公司向他人提供担保依照公司章程规定由董事会或者股东会决议，这一规定将公司的担保权赋予了公司自治，在公司章程有规定的情况下根据章程规定决议即可。但由于担保决议问题并不是公司章程必须规定的内容，所以当公司章程没有进行规定时对决议主体就有了争议。从法律的规定来看公司作出担保决议由公司章程规定，而公司章程是由股东会制定的体现了股东会的意思，因此担保决议的权利应属于股东会。另外董事会对公司的一些事项虽具有一定的决定权但其权利大都是董事会赋予的，其并不具有当然的权利，有些公司甚至没有董事会只有执行董事，因此董事会并不当然的享有担保决议权，公司章程规定由董事会决议只不过是股东会通过公司章程将这一权利授予了董事会而已。当公司章程没有规定时不能当然认为董事会也可以进行决议，只能推定股东会并未授权董事会决议，股东会的决议才是有效的。即便公司章程规定董事会决议但并不否认股东会的决议权，由于股东会天然的享有此项权利，股东会作出的决议也应认为是有效的。因此不论在何种情况下只要是股东会决议担保合同效力就不受决议主体的影响而存在瑕疵，当董事会决议时只要董事会提供了相关授权证明即可认为担保决议主体适格。
（二）超额担保问题
公司法第16条第1款规定，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第22条规定股东会或董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。那么超额担保决议内容既违反了公司章程规定也违反了公司法规定，因此其应适用决议内容违法无效的原则，即对超额决议的部分是无效的。但有学者认为在股东会决议的情况下超额担保应视为对公司章程规定限额的修改，因而并不违反公司章程也不违法，其错误在于忽视了公司章程修改需要严格的决议程序需要绝对多数决。超额担保决议无效只是针对超出的限额部分无效为超出的部分有效，也并不一定导致担保合同无效，除非担保权人明知或应知存在超额担保的情况。因承担担保责任给公司、其他股东或债权人造成损失的，作出决议的股东或董事对超出限额的部分承担赔偿责任。
（三）对内担保决议的效力问题
公司法第16条第2款规定公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。此条规定是为了防止公司大股东或实际控制人为自己利益利用自己的控制地位损害公司或其他股东的利益，违反这一规定的决议是无效的。有学者提出在实践中有限公司股东的身份可查证性比较容易通过公司章程、股东名册即可查证，但实际控制人的身份却是很难确认的比如有些隐名股东只有显名股东自己知道公司和其他股东都不知道，若是在此情况下将实际控制人误以为第1款的“他人”由董事会进行决议进行担保，公司事后再以此条为依据否认担保合同无效对担保权人来说是十分不公平的。但决议的无效并不导致担保合同的必然无效，在此种情况下除非担保权人明知否则应严格区分公司内外部行为，内部决议的无效性不能导致对外作出担保合同的无效。
若违反第16条第3款的规定股东或受实际控制人支配的股东参加表决，则应属于表决方式违法根据第22条为可撤销的决议。有学者认为对此应分情况进行处理，若去除利害股东的表决权仍然符合出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过则为有效，否则无效。这种观点的错误在于忽视了表决过程的公平性，利害股东参加表决很可能影响了其他股东自由表决的权利，这种处理方式并不能去除不公平影响，反而增加了问题的复杂程度。同样这一决议的效力并不会影响担保合同效力，即便担保权人明知或应知这一瑕疵，因为作出决议的股东在决议时应当知道公司法的规定并且应当保证程序合法，瑕疵决议是基于股东的失误造成的，不应让其利用自己的违法行为获利。免除担保权人的审查义务在于敦促公司更加重视决议程序的合法性提高公司自治的规范性。
四、担保权人审查义务界限的确定问题
对于担保权人在订立担保合同时的审查义务，学界主流观点是认同的。首先，公司担保作为一种商事行为，担保权人在从事这一商事行为时应具有比从事一般民事行为更高的注意义务以保证商事行为的风险最低化、利益最大化。一般民事主体在订立担保合同是都对担保人的担保能力、意思表示等具有一定的审查义务，更何况是公司担保。其次，担保合同的成立需要担保人作出合法有效的意思表示，自然人的意思表示可能不具有可查证性，只能根据其表意行为进行推定，但有限公司的担保意思表示是由股东会或董事会作出的，而形成这一意思表示必定有决议文件，因此具有可查证性。再次，公司法第16条的规定虽然是对公司内部行为的规制，但其作为法律的一部分具有一定的公示性，作为担保权人在担保过程中应当知道有关的法律规定。最后，担保权人承担一定的审查义务，在担保合同发生争议时可以认定担保权人的善意，对担保权人也是一种保护。
但基于商事交易的效益性考虑，不能对担保权人科以较重的审查义务，否则反而会不利于商业发展，因此还要对担保权人确定合适的审查界限范围。根据法律规定和一般交易原则可以确认一下几项审查义务。第一，提供担保公司的公司章程。公司章程可能规定了担保的决议机关、决议程序和担保限额等，通过公司章程可以很容易进行商业判断。第二，股东会或董事会对本次公司担保作出的决议。对决议的审查只是一般的形式审查，只要决议主体、决议内容、决议程序合法并不违反章程即可。对于决议签字的真实性、决议过程中并不能从决议书面文件表现出来的瑕疵，担保权人不具有审查义务。第三，对于债务人是否属于担保公司的股东或实际控制人，只需要担保公司提供相应股东名册，或债务人和担保人共同书面声明其不是公司的股东或实际控制人即可。第四，审查代表人的代表权限以及公司印章的形式真实性。第五，对于公司担保限额的审查，单项担保数额很容易审查，但总额的审查可能涉及公司商业秘密因此只需要公司提供未超过相应限额的证明即可。
五、公司法第16条规范的性质归属问题
我国很多学者对公司担保合同效力的解决思路是先确认公司法第16条规范的性质即其是否属于效力性强制性规定或是管理性强制性规定，然后在根据其是否违反《合同法》第52条和《合同法司法解释二》第14条的规定来确认其效力，显然这种解决问题的思路有违基本的法律逻辑。合同法及相关司法解释的条文是关于合同效力问题规定，其所提的“违反法律、行政法规的强制性规定”是针对合同的订立及内容而言的。然而不论从立法目的还是立法体系上看，公司法第16条的规定只是对公司内部决议的规制而不涉及合同问题，学者的这一解决思路忽视了公司法的内外部性的区分。因此对公司法第16条规范的性质的讨论就解决公司担保合同的效力而言是没有意义的。
六、结语
公司担保作为公司融资甚至是有些公司最基本的业务，对整个商业的发展起到重要的作用，但由于我国立法的缺失所导致了许多问题。对公司担保效力问题的认定上一定要本着公司自治的基本原则，严格区分公司内外部两种行为的效力范围，才能更加合理的解决问题而不至于导致更多的问题。有限公司担保能力自公司成立就具有，其权属于股东会，但可以依公司自治授权于董事会，公司法第16条内容属于对公司内部的规范其效力范围不应过于扩大，基于内部决议不对外有效的基本原则，原则上违反这一条文所作的担保决议是无效的但担保合同是有效的，同时也不应忽视在合同订立之时担保权人有一定的审查义务以确保公司意思表示的真实有效，从而降低商业风险。在法律没有明确规定的情况下只能尽量在目前的法律框架内寻找解决问题的途径，最好的解决方式就是尽快完善相关法律提供明确的解决途径。
参考文献：
[1]沈晖.背离公司担保决议规制的法效果――分析路径的困境与出路[J].南京大学法律评论，2011，秋季卷
[2]罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学，2012.6
[3]吴飞飞.公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成――公司越权担保合同效力认定的逆向思维[J].法学论坛，2015.1
[4]高圣平.公司担保相关法律问题研究[J].中国法学，2013.2
[5]钱玉林.公司担保中债权人“善意”的认定[J].扬州大学学报，2013.5
[6]钱玉林.公司法第16条规范的意义[J].法学研究，2011.6
[7]朱晓娟.论我国公司担保制度的规范属性与司法适用[J].中国政法大学学报，2012.5
[8]钱玉林.寻找公司担保的裁判规范[J].法学，2013.3
[9]李宁卿.有限责任公司担保效力问题研究[J].特区经济，2011.11
[10]刘贵祥.公司担保与合同效力[J].法律适用，2012.7
关键词：出口信用保险；农产品；机电产品；高新技术产品；融资担保
一、出口信用保险的政策性特点
出口信用保险是各国政府支持出口、防范收汇风险的国际通行做法，是世贸组织规则允许的贸易促进措施，具有风险保障、出口促进、政策导向等重要作用。出口信用保险自产生以来，有力地推动了各国外向型经济的发展。据统计，目前世界贸易额的12％至15％都是在出口信用保险的支持下实现的，出口信用保险已成为国际贸易中不可缺少的工具。各国的出口信用保险机构具有以下几个特点：
(一)由政府创立、参股或保证
从世界各国的情况来看，按照承保政策性业务的主体性质不同，出口信用保险可以划分为政府直接办理、政府全资公司经营、政府控股公司经营、政府委托私营机构经营和进出口银行兼营五种模式。出口信用保险机构均由政府作为后盾，与政府有着密切的联系，这样最终的责任都由政府承担，也是政策性金融机构区别于商业性金融机构的最重要的特征。
(二)不以盈利为目的
出口信用保险是为贯彻政府促进出口和对外投资政策的金融形式，这种政策导向(Policy—Oriented)的特点决定了它不可能以盈利或者以利润最大化为目的。而且政策性金融业务常常与单纯以盈利为目的的业务相矛盾，也就是说出口信用保险业务是非盈利的或低盈利的。
(三)确定的业务领域和对象
出口信用保险的本质决定了它有特定的服务对象和特定的服务领域。首先，它主要支持的企业或项目一般在国际上的竞争都比较激烈，属于国家重点发展和扶持的行业，或者是关系到国计民生的重要行业。其次，投资额较大、投资周期长的大型设备输出，资本性项目输出以及海外投资等中长期项目出口也是出口信用保险重点开展业务的领域。
(四)特殊的融资原则
除了担保融资外，出口信用保险机构和银行合作提供短期出口信用保险项下的贸易融资。出口信用保险项下的贸易融资不同于过去传统意义上的抵押、质押和担保贷款，而是引入了“信用贷款”的新概念。它以出口应收账款的权益作为贷款的基础，通过对出口商应收账款的全面分析，在出口商投保出口信用保险并将赔款权益转让给融资银行的前提下，银行针对出口企业的真实出口业绩和确定的国外应收账款提供信用贷款。这种全新的贷款模式使出口企业摆脱了因为抵押、担保能力不足，无法获得银行融资的尴尬局面，为其扩大出口规模，提高竞争能力创造了有利条件。
(五)独立的法律依据
在世界各国的金融法规体系中，从央行到商业银行，从保险到证券都有针对行业的立法，但是这些法律一般都不适用于政策性金融机构。各国尤其是发达国家都对进出口政策性金融制定了相应的法律，以作为其行为的基本规范，对政策性金融机构的宗旨、经营目标、业务领域和业务方式等作出规定。如日本的《贸易和投资保险法》、韩国的《出口保险法》、英国的《出口和投资担保法》等。
目前我国还没有对出口信用保险进行独立的立法，只是在2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》第五十三条加入如下内容：“国家通过进出口信贷、出口信用保险、出口退税及其他促进对外贸易的方式，发展对外贸易。”这是第一次在人大通过的法律中提到出口信用保险。
二、目前我国对外贸易商品结构及重点扶持行业出口情况
对外贸易商品结构是反映一国对外贸易质量的重要指标，包括出口商品结构和进口商品结构，由于本文讨论的范围限制，因此将就出口贸易商品结构进行分析。
按照初级产品和工业制成品划分，从1980年到2005年，前者占比分别从50．3％降至6．44％，后者从49．7％升至93．56％，我国出口商品结构正在逐渐得到优化改善。按照农产品、机电、高新产品重点扶持行业划分，2005年出口占比分别为2．60％、56％和28．60％。
数据表明我国出口商品结构正在得到优化改善，成功地实现了出口商品结构从以初级产品为主向以工业制成品为主的转变。但仍存在诸多问题，下面将对农产品、机电产品和高新技术产品三种国家重点扶持行业的出口情况分别展开讨论。
(一)农产品出口
长期以来，农产品进出口贸易顺差是我国国际贸易顺差的重要来源。近年来我国已经从农产品净出口国转变成为农产品净进口国，我国农产品在国际市场由于竞争力弱势而受到的冲击已开始显露，我国农产品出口面临的问题表现在以下几个方面：1．技术壁垒、反倾销、“特保”条款是农产品出口的主要贸易壁垒，成为中国农产品扩大出口的主要障碍。如因农产品技术标准不能达到出口国官方或行业协会最低标准，特别是最近日本政府出台的“肯定列表制度”，对我国农产品对日出口影响较大。2．出口农产品以初级产品为主，出口缺乏后劲，容易引起发达国家采取反倾销等保护主义措施。3．农产品出口企业规模小、实力弱，缺乏国际竞争力，抵抗出口市场风险和突破技术壁垒的能力不强，农产品行业组织发展滞后。4．农产品出口管理体制不顺，出口支持政策与服务滞后。
(二)机电产品出口
2005年我国机电产品出口总额4267．5亿美元，占全国外贸出口的比重达到56％，拉动外贸增长17．4个百分点。持续、稳定、快速增长的机电产品出口为全国外贸出口增长和国民经济健康发展作出了重要贡献。
目前在机电产品出口中存在的问题包括：1．机电出口产品的质量和价格仍然较低，低价竞争依然很激烈。2．随着机电产品贸易规模的扩大和贸易不平衡等问题的加剧，贸易摩擦不断发生。2005年全年我国机电产品共受到¨项国际上发起的反倾销、特保调查和保障措施等摩擦，涉案金额3．2亿美元，在一定程度上损害了我国出口企业利益。例如欧盟环保指令(即《关于废弃电气、电子设备的指令》及《关于限制在电气、电子设备中使用某些有害物质的指令》)分别于2005年8月生效和2006年7月1日生效。两项指令涉及十大类机电产品及其20万种规格。3．自主创新能力弱、自主品牌少，知识产权观念薄弱。大部分企业技术水平较低，主要依靠引进、仿制，对知识产权重视不够，现在已开始遭遇到国外企业越来越多地以知识产权保护为由的阻击，成为机电产品扩大出口的一大障碍。4．人民币升值对机电产品出口产生不利影响。特别是出口自主品牌占比较大的大型单机和成套设备因出口时间跨度长、资金占有量大和收汇周期长而受到很大影响，大量未收汇资金受到损失。
(三)高新技术产品出口
在“科技兴贸”战略的推动下，我国高新技术产品进出口继续保持高速增长势头，拉动全国外贸进出口大幅增长，进一步优化了外贸出口结构，贸易规模和结构进入了新的发展阶段，我国开始迈入“科技兴贸”向“科技强贸”转变的关键时期。
目前在高科技产品出口中存在的不利因素有：1．世界经济发展存在风险。我国高新技术产品的出口市场集中于美国、日本等较易出现经济波动的国家，因而使得我国高新技术产品的出口存在一定风险。2．国际市场竞争日趋激烈。首先，近年来国际市场涌现出了印度、马来西亚等一批新的竞争对手，它们以其特有的优势承接了国际高新技术产业中高端环节的转移，加剧了高新技术产品国际市场的竞争；其次，高新技术产品国际贸易竞争的重点正从价格、单一产品出口竞争转向非价格竞争(如技术标准、知识产权等方面)、多样化、复合型贸易方式转化。3．人民币面临升值压力。我国的高新技术企业多集中于国际分工中的劳动密集型环节，产品的附加值偏低。人民币升值将造成出口商生产成本和劳动力成本的相应提高。此外，由于我国的高新技术产业发展受外商投资影响极大，人民币升值将会直接影响外商对高新技术产业投资的势头。4．贸易保护主义日益增强。由于国际竞争日益加剧，很多国家和地区为了保护本地市场，大力推行新贸易保护主义政策和措施，安全标准、质量标准、环境标准等技术性贸易壁垒开始抬头，对我国高新技术产品的出口形成了很大障碍。
三、出口信用保险在促进重点行业出口中的政策性作用
针对重点行业出口过程中遇到的种种困难，中国出口信用保险公司(以下简称中国信保)充分发挥政策性金融机构的职能，从各个方面为国内企业的出口创造便利条件。
(一)丰富的资信渠道为出口商提供信息以及风险预警
一是商业渠道。中国信保对海外买家的资信情况主要通过以下几个商业渠道：资信报告渠道、美国海运进口数据、船舶数据库、香港法院信息资料库、全球银行信息库、全欧企业数据库、全球并购交易分析库。其中资信报告渠道有27家，覆盖135个国家和地区；全球2万余家主要银行及金融机构的经营数据分析；各买家公司业务介绍、通讯方式、行业分类码、雇员人数，详细股东及附属机构信息；公司财务指标、财务分析比值、上市公司股票信息等。二是政府渠道。作为一家政策性信用保险机构，中国信保同我国驻海外使领馆、商务部等相关政府机构保持紧密联系，在商业渠道无法或不能全面获取买家资信情况时，这将成为中国信保获取信息的重要补充渠道。全面的征信渠道保证了中国信保对海外买家资信的准确把握，定期更新的数据保证了国内出口商及时了解买家动态，在签订合同或执行合同过程中根据情况适时调整交易方式，确保风险及时化解．同时，针对进口国的各种技术、关税壁垒等限制进口政策进行实时监控，为出口企业做好防御措施起到了预警作用。
(二)根据不同行业出口特点制定特殊的承保政策
农产品方面：农业问题关系国计民生，近年来我国已从农产品净出口国转变成为农产品净进口国，农产品在国际市场由于竞争力弱势而受到的冲击已开始显露。针对农产品出口中遇到的种种问题，2004年商务部、财政部、农业部等七部委联合发文《关于扩大农产品出口的指导性意见》(以下简称“意见”)，其中第七条明确规定：健全农产品出口信用保险制度，增强农产品出口企业的风险防范能力。在意见的指导下，2005年中国出口信用保险公司共支持了500余家农产品生产企业14．4亿美元的农产品出口，并且为其提供了约36亿元人民币的融资担保，农产品赔付率超过90％。2006年初，商务部与中国出口信用保险公司采取一系列措施完善农产品出口信用保险：把风险保障范围从原来的报关出运后覆盖到出运前，取消中小企业的投保门槛，完善保单项下的融资功能等。
机电产品方面：建立机电产品出口信用保险制度，降低出口信用保险保费费率，对国家风险分类和国家限额进行调整。建立全面的国家风险预警网，及时向企业提供风险信息。
近年来，中国信保同中国重点家电企业分别签署了合作协议，为家电企业出口提供海外应收账款债权保障、海外投资风险防范以及融资便利等全方位服务，提升其国际竞争力。最终目的是帮助企业完善信用风险管理制度，从而更有效地整合其产品、制造、客户等内外资源；并与现代金融工具结合，在获得融资便利的同时有效规避人民币升值给企业造成的汇率风险，形成“产品力”与“资本力”相融合的特殊优势，在国际化发展中实现规模和效益双增长。
高新技术产品方面：中国出口信用保险公司在2004年7月出台的商技发[2004]368号中将列入《中国高新技术产品出口目录》(2003年版)的产品以及信息通信、生物医药、软件、航空航天、新材料等高新技术产业作为业务重点，予以全面支持。在承保程序方面，对列入《目录》产品的承保给予“绿色通道”支持，对符合承保条件的客户，争取5个工作日内制作完成保单；在限额审批方面，同等条件下，限额优先保证列入《目录》产品的投保。在理赔速度方面，对符合理赔条件的案件，在收到索赔单证后，3个月内完成理赔工作。
(三)信用贷款与担保贷款相结合的融资方式
在现行的银行信贷体制下，中小出口企业往往因不具备银行融资所需的抵押和担保条件，难以从银行获得所需融资，常因周转资金不足限制其正常发展，严重影响其在国际市场的竞争力。针对这一问题，中国信保自成立以来，已与30多家银行开展合作，推出“短期出口信用保险项下贸易融资业务”，为出口企业提供了一条全新的贸易融资途径。由于保单融资使得企业提前从银行获取大部分应收账款，因此在缓解企业资金压力的同时，一定程度上规避了人民币升值带来的利润损失，成为出口企业解决外汇压力的方式之一。
除了保单融资方式外，中国信保通过传统的担保融资包括打包放款担保、出口押汇保险、卖方信贷担保、项目融资担保等产品为大型项目出口、中国企业对外直接投资和跨国经营等海外项目提供了必要的保证。
