时间：2023-09-19 16:26:04
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇金融担保合同纠纷，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、借款合同纠纷案件的特点
（一）方多为银行或信用社，且信用社的多，商业银行的少。
我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院的占收案总数的80%；银行向法院的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。
（二）原告不及时、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。
当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院；金融部门不及时，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。
（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。
在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。
（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。
在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中，被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。
三、产生借款合同纠纷的因素
（一）经济政策因素。
由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。
（二）金融部门的因素。
一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限，从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。
（三）借款人的因素。
一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。
四、借款纠纷案的处理办法
审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
（一）准确地列明借款合同的当事人
一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：
1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；
2、行为人以他人名义借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；
3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况，所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：
（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；
（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；
（3）在上述情况下，如果出借人选择用款人为被告，可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告，法院也应允许，因为出借人有形式上的诉权。
4、借款单位或者担保单位发生了变化，如合并、分立、改制、破产等，原告谁，包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司，即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为：第一，诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后，是否可以作为诉讼主体参加诉讼，应当根据不同情形，区别对待，以确认诉讼主体。应当注意的是，无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的，均应成为共同清算主体。第二，清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定，我们认为，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此，如法院立案时初步审查认为不应列为被告的，可以提出参考意见，如原告坚持列为被告应尊重原告意见，是否应承担责任，应在审理中解决。（二）认真审查借款合同的效力
借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时，应该认真审查借款合同的效力。
1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条（三）规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱，便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项，这种违反政策和法律的借款合同无效。
2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条（一）规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系，应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的，与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是，由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定，否则会在适用法律上出现错误。
3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入，其主要原因是该种借货关系不受法律保护，不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务，如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了，那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工，可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务，绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金，为了得到利息，而进行借贷，其签订的合同也是无效的。
（三）认真审查担保的效力
在大多数借款合同中，都有担保的存在，其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时，能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中，有的是业务不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类：
1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定，有些部门和机构不能进行担保，就是说没有担保资格。国家法规规定，学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作，其财产为国家所有，与此同时，这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学，医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》（以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供担保的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效，保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
（四）正确审查债权行使时间
债权人行使债权的时间，就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单，也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了，债权人就可以要求债务人偿还债务，而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利，就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款，则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定，在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定，规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时，债权人可以直接向债务人申报债权，也可以直接保证人。这是因为，债务人破产，说明其已经不能履行到期债务，到期债务尚不能履行，未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。
上列原告诉某告金融借款合同纠纷一案,原告诉请:一、判令某告某积虎偿还借款本金10万元及利息12166.67元;罚息(从逾期之日即2014年4月25日起按月利率15‰至实际履行完毕之日止)、复息(未按期偿付的利息按罚息利率计收复利);二、某告某小华、某彩霞对上述债务承担连带偿还责任;三、该案诉讼费由某告承担。法院受理后,依法进行了审理。审理过程中,原告撤回了对某美竹的起诉。
该案相关情况
一、双方签订的合同类型:金融借款合同。
二、借款本金:100000元。
三、利息约定:月利率10‰。
四、借款期限:2013年4月25日至2014年4月24日。
五、担保和保证情况:保证担保(某告某小华在25万范围内作最高额保证担保;某彩霞出具保证承诺函同意对某积虎在2012年4月26日至2014年4月26日期间向原告的借款在25万元范围内提供连带责任保证担保)。
六、逾期约定:未按期归还贷款本金,从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息;未按期偿付贷款利息,按罚息利率计收复息。
七、借款后偿还本金数额:2014年8月15日偿还借款本金5万元。
八、借款后偿还利息数额:无。
九、2014年5月,浙江瑞安农村合作银行莘塍支行更名为浙江瑞安农商银行股份有限公司莘塍支行。
法院认为,原、某告签订的金融借款合同合法有效,依法应予以保护。故原告的诉请,合法有据,法院予以支持。
航运市场低迷引发海事海商案件攀升
金融危机以来，受国内外经济形势复杂多变的影响，航运市场低迷不振，海事海商纠纷矛盾凸显，并以案件形式进入到司法领域。据介绍，2011年，上海海事法院共审结海上货物运输合同纠纷577件、货运合同纠纷682件，累计结案标的达4441万元；审结涉及船舶买卖、修建、租赁等交易活动的纠纷案件35件，同比上升59％；审结海上保险合同纠纷22件，同比上升29.4％，依法判决、调处保险机构承担保险理赔责任累计金额达4076万元；审结保险机构代位求偿纠纷126件，依法支持保险机构实现追偿权利累计金额达3063万元。同时，首次出现了涉及FFA远期运费协议的新类型纠纷；审结船员劳务纠纷21件、海上人身伤亡损害赔偿纠纷18件和多起渔业养殖损失赔偿纠纷、渔船权属纠纷、渔船柴油补贴纠纷案件，处理涉及仲裁协议管辖争议及仲裁司法审查类案件21件。
“上海海事法院受理和审结的案件数量在全国十家海事法院中基本保持在前三之列，且每年都有大约5％左右的增量”，针对上述海事海商五大类案件高发，上海海事法院院长应新龙分析认为，近年来，海上货物运输纠纷案件突出，一是受国际贸易市场不景气影响，境外买家放弃提货，导致承运人在目的港无法收取“到付运费”，转而向国内托运人进行追索的案件因此增多；二是一些承运人利用虚设关联公司的方式，隐身背后操纵实际运输事宜，一旦运输过程中发生问题或实施无单放货，便以“人”身份规避责任。
而货运合同纠纷呈激增之势，主要三个“四分之三”的特点，即追讨费、包干费或各类垫付费用欠款的占四分之三以上；货代企业之间的连环追偿占四分之三以上；案件标的普遍较小，金额在5万元以下的占四分之三以上。这些特点折射出货代市场准入门槛相对较低，中小货代企业抗风险能力相对较弱的行业现状。
目前航运保险纠纷案件中，与保险机构有关的保险代位求偿诉讼具有相当规模，共计达到196件，远高于因保险合同本身引起的纠纷数量。“一定程度上折射出在高端航运保险领域的市场份额还相对较小的行业现状”，应新龙还对船舶交易纠纷案件进行分析，他说，从案件看，相当部分涉及民间个体资本参与。这些个人投资者虽拥有一定的资产规模，但抗风险能力和融资能力毕竟有限，且欠缺涉足船舶交易必须具备的一些基本知识（包括经济、法律、技术、财务运作等方面），交易不规范行为比较普遍。
创新完善海事海商纠纷解决机制
“当前和今后一段时间海事海商纠纷案件数量可能保持增长态势，航运对海事司法的需求将持续增加”，海事审判白皮书评估认为，航运、金融、贸易关系将日趋紧密，交叉领域新类型纠纷可能不断涌现；受国际政治经济形势影响将愈发敏感，利益平衡的考量因素可能更为复杂；航运市场主体的素质及参与水平良莠不齐，航运交易安全需更加值得引起关注；涉外海事案件比例将保持相对稳定，但纠纷中隐含的涉外因素可能更为多样。
据了解，今年一季度，上海海事法院受理的船员劳务纠纷达33起，是2011年全年的157％。“国际贸易市场需求疲软，航运业也因此遭到拖累，一些容易引发社会不稳定的苗头因素在航运领域已有所显露”，应新龙认为，不少中小船公司面临运力过剩、资金周转不灵的困难，出现严重亏损，并由此波及到了船员工资发放，船员因此申请法院扣押船舶。但有的船东因债务缠身，在船舶被依法扣押后，便以种种形式“避而不见”、“撒手不管”，船舶扣押期间的日常维护问题、船员在船的基本生活问题都可能成为影响港航安全、社会稳定的重大隐患。
在航运市场普遍比较困难的背景下，上海海事法院针对海事审判涉外因素较多、专业技术性较强、管辖地域覆盖较广等制约海事审判效率提升的瓶颈，优化审判资源和职权配置，一是缩短审结时间，去年该院海事案件平均审理天数控制在85天以内，较前一年度减少了20天；二是推进海事纠纷诉调对接机制建设，2011年以调解或和解撤诉方式审结的案件达到74%，调解后因义务人反悔或拒不履行而进入执行程序的仅为7.67%。三是探索开展海事纠纷人民调解协议司法确认工作，对派出法庭辖区内人民调解委员会主持下达成的17起海事纠纷人民调解协议依法作出确认决定。
加快破解航运服务功能瓶颈
“随着上海港货物、集装箱吞吐量持续增长，进出口船舶日益密集，高端航运要素不断集聚，各种促进航运发展的先行政策、试点项目逐步落地，都使得航运领域中带有趋势性、规律性的现象可能会在上海较早出现，航运建设中的瓶颈、困难可能会在上海较早显露，国际航运市场的最新变化可能会在上海较早波及”，应新龙直言，这既为创新发展，加速航运中心建设提供了难得的机遇和条件，也提出了包括法律上诸多亟待破解的新课题。
继2010年首次在全国海事审判领域白皮书，本次的白皮书专门甄选了10件具有规则示范意义的典型案例，用简明、易懂的“规则要旨”帮助和指引航运主体依法、合规、诚信经营，进一步提升了“白皮书”的含金量和应用价值。而通过揭示航运领域矛盾纠纷多发、易发环节，剖析航运管理中存在的疏漏和制度缺失，还“把脉开方”，重点提出了亟待加强航运服务功能建设的五个方面。
一是航运法律服务队伍规模较小，业务能力参差不齐。据统计，2010-2011年在上海海事法院审理的案件中，担任过诉讼人的律师不足百人，涉及的律师事务所仅30多家。从航运发展趋势来看，数量、规模难以完全满足日益增长的海事法律服务需求。
二是航运专业鉴定、评估机构可选数量有限，其中个别机构的商业化色彩过重，影响了其作为第三方的中立性和权威性。应从政府层面推动建立具有行业指导性和较高权威性的管理、复议、协调机构，增加航运专业鉴定、评估机构的数量，有效引入市场竞争，促进提升诚信度和公信力。
三是航运及航运法律方面的翻译水准与上海建设国际航运中心的目标尚有差距，去年由于合同关键条款翻译有误而引起多起案件纠纷。因此，必须加快对专业领域人才的培养，尤其是加强对国际通行示范合同文本的译法研究。
［关键词］合同语言严谨性准确性
自我国改革开放以来，各行各业间的经济交往与合作愈来愈频繁, 外贸、金融、投资、经济合作等都离不开签订合同。而由此而产生的合同纠纷也日益增多。
引起合同纠纷的原因很多，由于语言使用不当而引起的合同纠纷主要表现在：首先是语言表意模糊不清造成的歧义或误解。比如：有两个企业签订了一份《供货合同》，其中一条款是这样写的：“甲方收到乙方货物后，应通过银行一次性向乙方付清全部货款”。这一条款的问题大了，问题就在“后”字上。“后”是没有时间期限的，“一天”是“后”，“一年”是“后”，“十年”也是“后”，到何时为止呢？这就扯皮了，最终吃亏的是乙方。其次是用语不准确、不规范造成的歧义或误解。如:消费者李某在一家车行购买一辆POLO，因无现货，预付订金5000元，双方约定一个月后交货。车行口头承诺:交货前，如果李某不满意可以退换。在“优厚”的退换条件诱惑下，李某交了订金，车行开给他一张收据。半个月后，李某要求退车。车行却不允许，理由是李某交的是“定金”，无权要求返还。李某这才发现车行的收款收据上的确是“购车定金”，而不是“购车订金”。
面对日益激烈的市场竞争，诉讼风险和诉讼成本也在逐渐增高。这就要求我们在合同文本的拟定过程中应该多投入点精力和时间，合同中的每一个字，每一个词，每一句话，都意味着潜在的输或赢，合同既是经济专用文书，又是法律专用文书，作为专用文书，合同在语言表达上有其独特的规律和特征。为防止纠纷的发生，在起草合同时就要把握住语言上的特点，一定要做到准确严谨、简洁平实。
一、从语义入手强调语言的严谨性。
合同起草不像作诗，追求唯美，合同起草讲究实用，追求严谨、逻辑缜密、不能有一点漏洞。合同起草得不好，势必会给别有用心的人钻空子，因此合同起草切忌“抓大放小”。合同起草应注意每一个细节，合同的严谨正是建立在一个个细节之上，所谓“细节决定成败”，对于合同起草尤其如此。
一句话通不通，关涉到语法的规范性问题;一句话对不对，关涉到逻辑的严密性问题。合同中语言的表达必须即“通”且“对”，否则就会影响语义的逻辑性。比如美国早期有这样一个继承的经典案例，说一个老人在遗嘱中写道：“All my black and white horse bequeathed to Mr A”，老人留下6匹白马、6匹黑马、6匹黑白相间的马，问题因之而生，到底Mr A应该继承几匹马呢？
而上面的第一个案例也正是由于语言表述上的不严密给乙方造成了损失。这一条如果改为“甲方收到乙方货物后，应于x年x月x日前通过银行一次性向乙方付清全部货款”。就不会存在纠纷问题了。因为“甲方收到乙方货物后”与“甲方收到乙方货物后，应于x年x月x日前”从语义上比较，其差别在于前者是时间射线，具有不确定性，后者是个时间线段。
由此带给我们的启示是：作为合同的拟定者一定要养成“斤斤计较”的习惯，除了关注每一句话在语法上的规范性外，还应仔细推敲其逻辑上的严密性。
二、从词义入手强调语言的准确性。
合同文本的语言必须是确定的，如同一把尺子，一是一，二是二，否则含混不清，模棱两可，就会使人在领会时产生误解。汉语里存在大量的同义词、近义词，这是汉语丰富、严密的表现，这些同、近义词之间并不是完全相等，而是在各方面都有或多或少的差异。在选择时一定要斟酌这些词义在范围大小、程度深浅、份量轻重等方面的细微差别。
用词准确在合同语言中表现最为突出，例如对合同标的物质量条款的表述，标的物质量是指标的物内在素质和外观形态的综合反映，要从标放物的物理、化学、生物特性,性能、外观、感觉等方面表述。为了使合同文本的语言表达做到用词准确,作为合同文本的拟定者必须养成辨析词义和使用规范汉语的习惯。否则，在词语的选择上稍有不慎就会给当事人带来损失。
比如有这样一个案例:甲、乙口头约定，乙向甲借款五万元，后乙归还部分借款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款一万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，遂诉至法院，要求偿还剩余欠款四万元。乙抗辩称已还四万元，只欠一万元。这里就出现了两种理解，一种认为是还（huán）欠款一万元，另一种是还（hái）欠款一万元。甲乙双方在法庭上展开了激烈争辩。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。由于双方都不能提供其它证据所以本案迟迟未结。
上文中提到的“定”与“订”这两个字，在日常生活中有的时候我们是通用的，男女双方确定婚姻关系可以叫“订婚”也可以称“定婚”。但是作为合同文本中的“订金”核“定金”在含义上就有了巨大差别。在法律上，定金具备担保的性质，而订金则属于预先支付的一部分价款，不具备担保性质。根据《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金和订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 所以，上述案例中由于李某签订的是购车定金，车行不承担退车的责任。虽然车行与消费者有口头之约，但不具备法律效应。事后李某感慨地说：“交了5000元才弄懂了这点法律小常识，这学费够昂贵的。”
一、以社会矛盾化解为目标，妥善审理各类民商事案件
2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一审案件2件，二审案件37件），与去年同期相比收案数量增加了5件，增幅为14.7%。诉讼标的金额4.31亿元，去年同期（5.62亿）相比有小幅度下降，与2008年相比，下降大幅度较大，减幅达57.7%。连同去年旧存案件11件，上半年我庭共办理一、二审案件50件，已审结34件，结案率为68%。未结案件中部分是近期新收案件，部分在公告送达和司法鉴定期间，部分案件在做双方调解工作。在已结的33件二审案件中，维持原判的16件，改判的8件，发回重审的2件。二审案件维持率为48.5%，与去年同期相比上升了近12个百分点。二审案件改判率为24.2%，与去年同期改判率下降了10个百分点。调解、撤诉案件共7件，占21.2%，与去年基本持平，相比2008年提高了8个百分点。从受理的案件类型来看，公司股权转让、股东内部纠纷和传统借款担保纠纷仍为我庭主要案件类型，分别受理了12件和18件。从上诉案件原审法院分布情况看，南昌中院上诉10件，上饶中院上诉8件，景德镇、赣州、宜春、抚州、九江中院分别上诉3件，新余、萍乡中院各2件。在民商事案件审理中，我庭始终以服务经济发展大局为中心，坚持公正、高效、和谐司法理念，通过处理好商事纠纷有效化解社会矛盾。一是审慎处理涉国有企业纠纷。随着我省国有企业改革进程的推进，涉国有企业主要案件类型由企业改制纠纷，包括因改制行为效力产生的纠纷和改制后因对外债务的承担而引起的纠纷，转变为不良金融债权的借贷纠纷和国有企业破产案件。涉国有企业的不良金融债权借贷案件数量虽呈下降趋势，但各方利益冲突加剧，利益平衡难度加大，特别是在债权转让程序被认定合法的情况下，各方利益更是难以协调。我庭始终以支持国有企业改革大局为重，在强调对不良金融债权转让相关程序进行严格审查的同时加大运用调解、协调、和解等多种措施的力度，从源头上化解纠纷，为国有企业改革创造良好的资产环境。对国有企业破产案件，我庭通过对不服破产裁定申诉案件的审查和对具体案件的协调加强对下级法院审理此类案件的指导和监督，强调在案件审理中要加强与政府部门协调配合，要指导企业依法依规变现资产，积极预防破产中可能出现的不稳定因素，维护企业的安定和社会稳定。二是从维护稳定角度出发审理好各类公司诉讼纠纷案件。公司诉讼纠纷案件主要表现为公司股东内部之间纠纷、中小股东诉讼、公司解散诉讼等，这类纠纷处理不好很容易影响公司的稳定和生存发展，进而会不同程度地影响市场秩序的稳定。在处理公司内部纠纷时我庭坚持公司意思自治，司法谨慎干预的审判理念，对中小股东提起的知情权、盈余分配等诉讼，我们既注重协调司法介入与公司自治之间的关系，同时也注意公司利益和中小股东合法权益之间的利益平衡。如我庭审理的秦玉林与九江星城房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷中，小股东秦玉林因不满公司不分配利润，在与其他股东协商无果的情况下向法院诉讼主张分配公司利润。由于公司股东会未形成利润分配决议，直接判决分配利润可能会造成司法过度干预公司自治权，按照公司法和公司章程的规定是否分配利润是公司股东大会的职权。如果判决驳回诉请又不利于对中小股东合法权益的保护。合议庭通过提出其他救济途径的调解方案反复做股东之间调解工作，庭领导也多次参与协调，最终以其他股东收购该小股东股份形式调解结案，既保护了中小股东权益、维护了公司的稳定和正常经营，也有效的回避了司法介入与公司自治之间的矛盾冲突。三是以平等保护为前提，慎重行使自由裁量权，公平审理违约责任纠纷。在审理各种类型合同违约纠纷中，我庭严格适用合同法及其相关司法解释和最高法院指导意见的规定，以促进交易、规范市场秩序为指导理念，在涉及合同撤销、变更或解除的诉讼中审慎适用情势变更原则，对合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，依据公平原则，同时结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在主张违约损失赔偿的诉讼中，我们依法分配举证责任，严格依据违约事实和违约责任，合理行使自由裁量权，公平认定违约金数额。
二、能动司法，服务大局，推动社会管理创新
一是紧跟省委决策部署，助推全省七个系统国企改革。按照本院年初重点工作任务分解方案的安排部署，我庭作为为七个系统国企改革提供法律保障和服务工作的牵头部门，在征求本院相关部门意见的基础上，制定了《关于发挥司法的能动性，依法为全省七个系统国有企业改革提供司法保障和服务的实施方案》，明确了工作的宗旨、内容、任务分工、工作步骤和工作要求。按照实施方案的工作步骤，我庭走访了七个系统的相关政府部门和国有企业，召开专题座谈会广泛听取了有关推进七个系统国企改革的意见建议，及时摸清了国有企业改革中存在的法律问题以及七个系统国有企业对法院新的司法需求，明确了为国有企业提供法律服务和司法保障的方向和思路。在省委省政府对全省推进七个系统国有企业改革进行动员部署后，我庭及时起草并报经院领导批准后下发了本院《关于为七个系统国有企业改革做好司法保障和服务工作的通知》，对全省法院为七个系统国企改革服务提出了具体要求。二是加强沟通协作，融入大局，共同推进全省经济发展。我庭紧紧围绕全省进位赶超、跨越发展的目标，在充分发挥民商事审判职能服务经济发展大局的同时，更加注重立足全局、融入全局、服务全局，更加注重与省国资委、省人力资源和社会保障厅、省保监局等部门的沟通协作，共同推动全省经济跨越发展。我庭一如既往的就国企改革问题加强与省国资委的信息互通、相互配合、相互协调、相互支持；继续配合支持省人力资源和社会保障厅开展小额担保逾期贷款的催收工作，依法保障和促进我省小额担保贷款在推动创业、带动就业中发挥积极作用；充分发挥司法裁判对保险市场规则建设的引导作用，加强与保监局、保险行业协会的联系沟通，促进我省保险行业健康、规范发展。在我庭推动下，我院于今年2月与省保监局签订了加强合作交流机制的《备忘录》，明确了三方建立联系人制度、开展业务培训研讨交流、联合开展调研、建立联合调解机制、建立案件办理协助机制等事宜。为积极落实《备忘录》要求，6月底、7月初我庭与省保监局共同组织先后召开了二级法院与当地各保险公司联合座谈会，就保险合同纠纷案件中保险人的说明义务、投保人的告知义务、保险人的合同解除权行使等热点难点问题进行了深入探讨，并就法院与保险行业如何共同服务全省经济发展进行了广泛交流。三是发挥商事审判庭特点，支持和推动企业创业投资。商事审判工作与经济形势、经济建设的发展息息相关，商事审判更多的是解决企业、公司法人经济纠纷。我庭一
方面结合全省法院开展的“创业服务年”活动，充分运用商事审判把握的经济形式和规律，通过依法平等保护投资者的合法权益，为企业自主创新和引进战略投资者营造良好的投资环境和法治环境。另一方面，我庭结合审判实践中发现的法律问题，发现的纠纷多发点，深入企业，走访座谈，帮助企业把握经营规律，指导企业依法回避经济纠纷，切实担负起为企业创业、经营提供司法保障和有效司法服务的职能作用。
三、注重实效，围绕审判实践开展调研工作
年初我庭针对审判实践反映出来的问题确定了以下几个调研任务：（1）保险合同纠纷中关于保险人是否告知义务的认定和交通事故责任险中在盗窃、醉酒驾驶和无证驾驶三种情形下保险公司对人身伤亡是否承担赔偿责任，在深入调研的基础上争取出台保险纠纷审理相关指导意见；（2）为配合省委关于国企改革的决策部署，针对法院受理国有企业破产案件数量剧增，我庭要求在去年组织开展的破产案件审理情况调研的基础上再进一步深入调研，出台案件审理的具体指导意见，统一全省法院审判思路；（3）针对银行卡被盗取存款而引发的金融机构与储户之间的储蓄存款合同纠纷日益增多，我们组织开展了ATM机银行卡存款纠纷中存在的问题调研，在调研基础上，出台审理相关案件的指导意见。从上半年完成的情况看，三项调研前期任务均基本完成，保险合同纠纷的调研已经完成资料收集工作；ATM机银行卡存款纠纷调研报告已完成；国有企业破产案件审理指导意见已基本成形，将于近期下发全省法院和本院相关部门征求意见。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下几项调研任务：（1）对《关于人民法院审理企业破产案件适用法律的若干规定》征求意见稿进行调研，向最高法院反馈了相关意见和建议；（2）向最高法院报送了2005年至2009年五年全省法院受理和审结金融纠纷案件数量统计和审理情况；（3）向最高法院报送了2008年以来民商事审判工作相关情况，详细反映了当前民商事审判工作中存在的困难和问题，并相应的提出了加强和改进民商事审判工作的措施和建议。（4）针对最高法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》征求意见稿开展调研，形成调研报告报最高法院，为完善相关司法解释提供素材和资料。
四、加强审判管理，严抓队伍建设，保障公正廉洁执法
一是制定并完善各项审判管理制度，使民商事审判各项工作有章可循。为强化审判管理，我庭进一步修订了《民二庭审判管理细则》，完善了从收案到结案过程中每一个步骤的程序要求和时限要求，对每一个阶段工作严格控制时间进度，提高案件审判各环节的运转效率。其次为保证庭务工作能得到及时部署，有序开展，有效落实，我们制定了《民二庭庭长办公会规则》，明确了庭长办公会的任务和主要职责，明晰了内部任务分工和决策程序。再次为确保案件的审判质量，我庭继续坚持并完善庭务会疑难案件研究制度和庭长指导监督制度。充分发挥庭务会的作用，集中全庭的智慧，为合议庭处理案件提供参考。同时通过庭长亲自担任审判长审理重大疑难复杂的民商事案件和列席全部案件的评议，及时指导和监督合议庭审判，强化管理。二是加强学习培训，全面提高审判人员综合素质。一方面我庭结合院机关开展的“人民法官为人民”主题实践活动，加强了政治理论学习，进一步深化了以“依法治国、执法为民、公平争议、服务大局、党的领导”为主要内容的社会主义法治理念，增强了全庭同志的政治意识、大局意识、为民意识和法律意识。另一方面，我庭通过选派人员参加最高法院和国家法官学院业务培训，提升审判人员的业务素质，开阔视野，更新商事审判理念。上半年，我庭选派了1名同志参加国家法官学院与美国天普大学司法培训合作项目的学习；2名同志参加全国法院民事证据实务培训班；1名同志参加破产法论坛研讨；1名同志参加全国商事审判研讨会。三是加强廉政建设，提高防腐拒变的意识。随着社会利益关系的深刻变化，商事审判工作的环境变得更加复杂。商事法官处于解决纠纷、化解矛盾的第一线，容易受到各种消极因素的影响和侵蚀。我庭特别注重抓好法官队伍的纪律作风和廉政建设，不断加大教育力度，引导全庭人员加强自我约束，从思想上、行动上严格要求自己，规范司法行为，拒绝贪婪之心、不伸贪婪之手、不做贪婪之事，固守淡泊，严格自律。
【关键词】 情势变更原则；建设工程；合同纠纷；适用性
一、情势变更原则简介
情势变更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字义，乃指“情事如此发生”之意思，但英美学者则将之译为“在此情况中”（in the circumstances），意指各种协议，仅于各种条件在实质上保持不变时，方有拘束力。
所谓情势，是指法律行为赖以成立的基础或环境的一切客观事实，即“必须是影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势”。具体到合同法上，即合同当事人在实施合同行为时，形成自主意思的基本生存环境和利益追求可能，包括社会制度、法律制度、经济态势、作为当事人履约的担保的财产程度和价值等等。所谓变更，是指法律行为赖以成立的环境或基础发生异常变动。具体到合同法上，即合同履行过程中，订立合同所依赖的客观基础发生了不可归责于双方当事人的根本性变化，致使合同存在和继续履行的基础丧失。
因此，合同法上的情势变更是指合同成立生效后至履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由，导致了当事人无法预见、无法克服的异常变化，致使合同基础丧失，如果继续履行合同则对一方当事人显失公平，从而允许当事人主张变更或解除合同的原则。在理论上，对情势变更还有广义与狭义之分，其区别在于是否包含不可抗力。广义的事情变更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狭义的情势变更则仅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狭义说。
二、建设工程合同纠纷应当适用情势变更原则的实践需要
情势变更原则是诚实信用原则之下的一个具体原则，将情势变更原则从诚实信用原则中独立出来，可以减轻诚实信用原则的负重。依据《合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。由于工程设计和勘察合同的法律关系较为单一，所产生的合同纠纷与情势变更原则的关系不大，故本文只讨论情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用。欲将情势变更原则适用于建设工程合同纠纷中，首先得考查审判实践是否需要，而有效且实际的办法是整理和积累相关案例。
1、建设工程施工合同纠纷案
广州的甲公司与建筑工程乙公司签订了《建设工程承包合同》。但在工程施工期间水泥、混合土、钢材等建筑材料大幅度涨价，乙公司无法按原价完成工程，而向甲公司提出相应的建筑材料补差要求。甲公司认为，《建设工程承包合同》中所约定的工程造价确定方式为固定单价结算，不存在可调价的适用空间，并拒绝承担乙公司材料价格上涨的损失。乙公司不服，向人民法院提讼。
对于这一案例，广东省建设厅在2007年发出过粤建价函[2007]402号行政文件，其第5条规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”但此文件仅具有行政机关范围的内部效力，对审判实践仅具有指导作用，还无法确认其法律效力，法官审理案件时也不能将其作为的法律依据加以适用。我国《合同法》没有确立情势变更原则，当出现明显违背公平原则和诚实信用原则的情况时，现有的救济途径根本无法很好的救济受害人，这种不公平的法律现象会造成交易秩序混乱、当事人利益和风险分配不公的局面，增加了社会不稳定的因素。与此类似的案例在建设工程合同领域还有很多，为了使这些案件的当事人得到公平公正的审判结果，迫切地需要国家立法在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则，并对其如何适用做出具体的法律程序规定。
2、建设工程设备合同纠纷案
第三人姜奎华于1994年购买了原告山东盛隆置业集团有限公司开发的商品房一套，并签订《商品房供暖合同》一份，该合同约定，购房人应当按所购商品房的建筑面积计算，每平方米一次纳现有的供暖设备、供暖费130元，原告负责免费供暖70年。若房屋产权发生变化，原告继续对新产权人履行。后被告刘作波于2005年10月从第三人处购得该房屋。按照合同约定，原告应当继续按照原合同对被告履行。原告按合同约定供暖至2004年底，后因政府政策的变化，被告所购买的房屋统一改由热力公司供暖。原告认为，基于原被告签订合同的客观条件已发生变化，合同继续履行的基础已经不存在，若继续履行合同将对原告显失公平，故应当解除双方的供暖合同。被告则认为物价的上涨、经济条件的变更，应当是原告应当承担的商业风险，因此不同意解除合同。
法院认为，原告请求解除合同的主张，不符合约定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中应否解除原被告之间的供暖合同，涉及到合同法中的情势变更原则的适用问题。法官在详细阐述了情势变更原则的适用条件之后认为，在本案中，原被告在签订合同时，合同存在的客观基础是市场经济不够发达，当时的银行存款利率为年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低为3.6%，其利率降低了约4倍；锅炉煤的价格也有1994年的240元/吨，升至2005年的570元/吨，价格增加了两倍。再者，2004年底因政府政策的变化，禁止物业单位自行锅炉供暖，而改由热力公司统一供暖，价格为每平方米17.5元。每年的供暖费达1200余元。而被告仅仅交纳了8856元的供暖设施及供暖费。显然原告若继续按原合同履行其剩余的约60年，明显的利益失衡。因此，原被告在签订合同时的客观条件已发生了重大变化，这种变化是受市场经济及政府宏观调节造成的，是当事人无法预见的。
针对被告的答辩意见，法院认为，商业风险是经营者在从事商事经营行为中因投资失败、决策失误、经营失利而应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的判断标准应当以引起价格涨落的原因予以判断，即正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险。本案中，原被告之间签订了70年的供暖合同，由于履行合同期限较长，作为一个普通的正常人无法合理预见10年、20年后社会及经济政策的变化，实际上原告在履行合同过程中由于市场经济的高度发展、政府政策的变化等因素的干扰，原告无法自行供暖造成供暖成本的增长、存款利率的下降及供暖材料价格的增长，已使双方签订合同存在的客观基础受到破坏，造成这一后果非正常的价值规律的运行的结果。因此，基于合同法的诚实信用原则、公平原则，平衡双方当事人之间利益，变更或解除原被告之间的供暖合同，符合法律之规定。法院遂依据《合同法》第六条、第九十七条的规定，判决（1）终止原被告之间的供暖合同；（2）原告支付被告供暖费及补偿金6000元。
此判决书为笔者所见我国法院唯一对情势变更原则的适用条件、适用依据以及适用效果进行详细阐述者。笔者期望看到越来越多类似的判决书的产生。纵观本案情况，应该说符合适用情势变更原则的要件。笔者注意到，此案中法官认为判断有关合同事态的变化是属于情势变更还是商业风险的标准应以“正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险”。这一观点具有一定的合理性。
从上述两个案例可以看出，我国法律并没有明确规定情更原则适用于建设工程施工合同，使得这类案件陷入无法可依的局面，逼迫法官们按照诚实信用和公平原则，根据情势变更的理论裁判案件。这又导致了审判实践适用标准的混乱。因此，法律应对情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用做出明文规定，使情势变更原则的适用条件、适用效果和适用程序明确化、统一化，使法官在具体认定和行使自由裁量权时有法可依。
三、情更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件
情势变更原则虽然具有根据情事的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能，但它毕竟是对合同效力的变更或否定，所以，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在适用这一原则时，均持慎重的态度，以防止其适用范围的扩大化而侵害相对人的合法权益，从而危及交易安全。大陆法系的通说认为，情势变更原则的适用应具备下列条件：（1）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化；（2）变更的发生不可归责于当事人；（3）该变更具有不可预见性；（4）变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。英美法系适用合同落空原则常常衡量下列因素与条件：（1）合同落空是当事人未预见到的；（2）当事人双方均无过失；（3）合同落空的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。
从实质上说，大陆法系与英美法系在适用条件上并无区别。综合上述观点，并结合建设工程合同纠纷的特点，情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用应须具备以下条件：
第一，须有客观情势的异常变动。这是情势变更原则适用的前提条件。这里的“异常变动”是指订立合同时所依赖的客观基础和社会经济环境发生了根本性变动。建设工程合同履行过程中常见的情势变更的有：（1）国家法律、政治、经济政策的重大改变。（2）建筑材料价格、工资单价的异常涨落。（3）外汇的异常变化。（4）国际市场发生的重大变化，如次贷危机引发的全球性金融危机等。
第二，须情势变更发生在合同履行过程中。客观情势的变更必须发生在合同履行期间，当事人才能主张适用情势变更原则。若情势变更发生在合同订立之前，对当事人进行合同行为并无实质性影响；若情势变更发生在合同订立之时，涉及的是合同效力的问题，可按民法上的重大误解或显失公平进行处理；若情势变更发生于合同履行终止后，此时合同双方当事人的权利义务已经结清，合同已然消灭，情势变更原则根本无适用的空间。
第三，客观情势的异常变动须当事人无过错且不可预见。情势变更原则是基于公平原则对当事人履约过程中遇到的意外风险进行的责任分配，这种情势变更的发生不可归责于合同的双方或一方当事人。倘若情势变更因归责于双方或一方当事人而发生，应当按当事人过错进行责任分配，而不能适用情势变更原则。这就要求合同的双方或一方当事人在履约过程中，不能主动创造一些客观情势的异常变动以图情势变更原则的适用，因为此种介入行为实际上切断了情势变更与订约基础丧失之间的因果链条。同时，客观情势的异常变动还须当事人在订约时所不能预见。在合同订立时，若双方当事人能够预见到客观情势将会发生，却不作任何内容调整，使合同有效成立的，表明当事人已经考虑过该情势变更的风险，并自愿承担其实际发生带来的不利后果。等到履约过程中情势变更真的发生时，应按当事人的过错分配责任，无情势变更原则的适用。
第四，情势变更须导致继续履行合同会造成显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更对合同关系的影响并非致使合同当事人履行不能，而是已经根本破坏了当事人之间的利益均衡，使得合同订立的基础丧失，若要求合同当事人继续履行合同，会产生显失公平的后果，违反公平公正的法律价值；如果情势变更对合同关系的影响轻微则不应适用情势变更原则。结合我国建设工程合同纠纷的特点和审判需要，对此要件应作如下考虑：（1）情势变更的发生会导致合同当事人之间的利害关系发生根本性变化，若要求当事人继续履行合同，双方所得权益相权衡过分悬殊；（2）主张情势变更的一方当事人可以避免严守契约所带来的不公平后果，但同时须做到注意义务，防止损害后果的肆意扩大，不得使对方蒙受不当的损害。
第五，须经协商程序并由当事人提出主张。关于情势变更原则的适用是否须经当事人协商并请求，学界有肯定与否定之说。文本持肯定说。因为合同具有相对性，合同当事人不主张，法院根本没必要主动干预。如果法院主动介入，就会侵犯合同当事人的自由意志，违反契约自由和私法自治的原则。因此，情势发生变更时，合同当事人应首先与对方就合同发生的情势变更内容重新进行协商。当协商不成时，合同当事人才能通过司法途径寻求救济。
第六，须当事人无法获得其他救济。发生情势变更时，如果当事人可以通过其他救济途径来维护自身合法权益，减少或消除情势变更带来的不利后果，则不宜适用情势变更原则。因为情势变更原则是法律对受到情势变更严重影响的一方合同当事人赋予的最后救济途径，即当事人在穷尽其他救济途径仍无法解决情势变更带来的不利后果时，当事人才可以主张情势变更原则。
总之，以上有关情势变更原则的六个适用条件，是相互联系缺一不可的。建设工程合同纠纷中客观情势的变更只有在全部符合这些条件时，才能适用情势变更原则。严格的适用条件，才能体现法律在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则的初衷以及法律所追求的实质正义，防止其被滥用。
四、小结
商品经济的发展，为情势变更原则的存在与适用提供了土壤；人们自由意志的局限性，需要情势变更原则来防止不可抗力之外的意外风险；当出现情势变更时，宗教的内心信仰和法律的形式理性，都要求人们要信仰契约，禁止反言，追求公平公正的交易环境、机会和结果。因此，在合同订立时，当事人都是基于当时的客观情势对自己应享有的权利和承担的义务进行的约定。在建设工程合同履行过程中，如该客观情势发生了异常变化，将会导致原来约定的权利义务并不适应于新形成的客观情势，两者之间是相互冲突的，必然打破原权利义务关系的平衡。此时，只有允许当事人主张变更合同或者解除合同，才有利于维护当事人之间权利义务关系的平衡，才符合公平原则和诚实信用原则的要求。
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【关键词】企业间借贷；法律适用
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-049-02
一、人民法院对于企业间借贷纠纷适用法律的现状
企业间借贷所涉及到的核心问题是借贷合同的法律效力，从审判实践来看，人民法院对于企业间借贷合同效力的认定通常以最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第四条第（二）项、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》为直接依据。上述司法解释规定，企业之间的借贷违反了有关金融法规，应当确认合同无效；借款本金可以返还，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
由于上述司法解释认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，在审判实践中通常引用来否定企业间借贷合同效力的金融法规有：我国1995年颁布的《商业银行法》第十一条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条的规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”、第四条的规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动…非法发放贷款、……”，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第六十一条的规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
此外，有的法院在上述司法解释之外，还引用《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定企业间借贷合同无效。
二、人民法院对于企业间借贷效力的法律适用在当前已明显失当
（一）最高人民法院相关司法解释否定企业间借贷效力的理由已不存在，认定企业间借贷无效已缺乏合法根据
最高人民法院上述三个司法解释均颁布于我国《合同法》之前，其认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，并未明确金融法规的层级。根据我国1999年10月1日起施行的《合同法》第五十二条的规定，只有违反法律和行政法规中的强制性规定才会导致合同无效。 我国目前金融法律体系中，只有中国人民银行1996的《贷款通则》仍有禁止企业间借贷的强制性规定，但贷款通则属于行政规章，不能据以认定合同无效。至于我国《商业银行法》第十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”的规定，和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于非法发放贷款属于非法金融业务活动、非法金融业务活动应予取缔的规定，其重点均在于禁止非法的金融业务活动，企业间的借贷不能被当然的认为是在从事银行法中所指的贷款业务，理由如下：（1）银行放贷具有经营性，长期以此为业盈利，以还本付息为条件，贷款对象具不特定性；而企业间借贷基本属于临时的短期行为，不一定支付利息，且贷款对象是特定的，往往是合作伙伴或贷款人信任的其他对象。（2）如果企业间的借贷被视为从事了银行业务，那么下列矛盾就无法解释：从《商业银行法》第十一条规定可看出，禁止未经批准从事商业银行业务的不仅有任何单位还包括任何个人，而个人借贷的合法性早已被最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及其后的《合同法》所认可，并且允许利率最高可达银行同期贷款利率的四倍。对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来说，也存在同样的问题。
（二）我国现行法律、行政法规有间接肯定企业间借货效力的规定
如上所述，我国现行现行法律、行政法规并无对企业间借贷的禁止性规定。相反，具有间接肯定企业间借货效力的相关规定：（1）《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”，该规定中的“他人”，在未作限制解释的情况下，按照通常解释应包括自然人、法人以及其他组织。那么根据该规定可以得出结论，公司董事、高级管理人员只要不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给其他企业，就应认定为合法有效。（2）国务院《企业所得税法实施条例》第三十八条规定“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除…非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。”，可见该行政法规已经认可企业之间可以借贷，征税本身即是对其合法性的一种承认，如企业间借贷是非法无效的，根本就不存在征税一说。
（三）在企业间借贷的后果处理上，司法实践作法不一
企业间借贷效力认定后的附随问题就是企业间借贷的后果处理。审判实践中，人民法院在依据最高人民法院上述三个司法解释认定企业间借贷合同无效后，均会判决返还借本金，但在利息处理上却并未统一适用该等司法解释的规定，不同法院的判决存在如下不同处理方式：（1）完全执行司法解释的规定，在判决外另行制作民事制裁决定书对当事人进行处罚，如重庆市第一中级人民法院对成都市医药公司诉重庆太极实业（集团）股份有限公司企业之间借款合同纠纷再审案的判决；（2）不再判决对借贷双方约定的利息予以追缴，对借用方也不会处以相当于银行同期贷款利息的罚款，如福建省高级人民法院对华鑫工贸公司诉惠新海峡商行等名为联营实为借贷合同纠纷案的判决；（3）判决借款人按照同期银行贷款利率向出借人支付利息，如重庆市第四中级人民法院对彭水三江口公司与武隆县交通工程有限责任公司等企业借贷纠纷上诉案的判决；（4）判决借款人按照同期银行存款利率向出借人支付利息，如最高人民法院对健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案的判决。
（四）否定企业间借贷的法律效力已不合时宜且并无实际意义
严格禁止企业间借贷是计划经济体制下国家控制经济运行的产物，体现了很强的国家管制特色。在计划经济体制下，企业生产流动资金主要来源于银行贷款, 企业负债率极高, 企业间借贷实质上就是转贷牟利, 因此要对其实行严格管制以维护金融秩序。随着我国市场经济的发展，企业资金来源日益多元化，资产负债率大大降低，有些企业有大量闲置资金，而中国金融的发展并未能与经济发展相匹配，企业尤其是中小企业融资困难，且通过金融机构融资手续繁杂、审批时间长，与银行贷款相比，企业间借贷有交易成本低、资金融通快捷等优点，尤其有利于解决企业短期、紧急的资金需求。随着经济的发展，在实践中，企业间借贷大量存在。企业间的借贷不但没有严重干扰国家的金融秩序，反而提高了闲置资金的利用率，缓解着企业生产经营资金紧缺的压力，对调剂资金余缺、提高资源的配置效率发挥着重要作用，成为正规金融有益和必要的补充。金融主管部门对企业间借贷也渐趋放松行政管制，2003年, 中国人民银行在对《贷款通则》修改的征求意见稿中，原《贷款通则》第六十一条规定企业之间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的内容已被删除。2008年5月中国银监会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见，也标志着对企业间借贷开始解禁。
此外，否定企业间借贷的法律效力也并无多大实际意义，借贷企业双方完全可通过合法方式予以规避。例如以自然人作为桥梁，出借企业先借款给某个其信任的自然人，再由该自然人借给用款企业，用款企业还可为出借企业与该自然人的借贷合同提供连带责任保证来保障资金的偿还。由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护，也就成功避开了企业间借贷无效的限制。
三、对于企业间借贷法律适用的建议
鉴于人民法院对于企业间借贷纠纷的法律适用在当前存在的上述失当之处，笔者对于法院审理企业间借贷纠纷适用法律提出如下建议：
1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》不应再继续适用，人民法院在审理企业借贷纠纷应直接适用《合同法》的相关规定认定企业间借贷合同的效力，《 合同法》第九章“借款合同”对借款人并未作出区分，并未规定企业作为贷款人的借款合同无效，那么人民法院应当按照第三章“合同的效力”来认定企业间借贷合同的效力，只要不存在该章规定的合同无效的情形，就应认定企业间的借贷合同有效。
关键词：联保贷款；贷款诈骗；法律责任；无效
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1671—1580（2013）06—0128—02
一、案例引入
2009年，某银行与某担保公司签订协议，就担保公司为他人向银行贷款提供担保服务达成合作协议，其中规定单笔担保不超过100万元，担保总额不超过5000万元。同年，该银行推出针对商户或农户的联保贷款方式。2010年，担保公司寻求部分社会人员，以五人组、七人组以及十人组的联保形式，以联保户的名义向银行贷款80万-100万元不等，其中贷款金额由银行和担保公司商定，贷款资料由担保公司提供，银行未对联保户的贷款条件进行审查，联保户在贷款时只提供了身份证，并根据银行要求在办理贷款手续时，在相关借款合同等文件上署名。银行发放贷款后，联保户将存折交由担保公司，银行则根据担保公司的指定将联保户账户中的贷款转出，事后担保公司向联保户出具了借条，借条载明利息由担保公司承担。2011年，担保公司因资金链断裂，不能归还上述款项，联保户即向公安机关报案，担保公司负责人被公安机关以非法吸收公众存款立案，经检察院审查移送法院处理。2012年，银行以金额借款纠纷为由将联保户诉至法院，要求联保户归还借款本息以及支付实现债权费用等，庭审中，联保户要求本案中止审理，待担保公司负责人刑事案件审结后视情恢复审理，同时要求追加担保公司及其负责人为被告参加诉讼并直接承担归还银行贷款的责任。经查，担保公司自身没有担保能力，其注册资金在公司注册完成后即被抽逃。
二、双方主要争议焦点
第一， 本案是否需要中止审理？
第二， 本案担保公司及其负责人是否为必须参加诉讼的被告？
第三， 本案是金额借款纠纷还是刑事犯罪案件？
第四， 本案银行的诉请能否成立？
1.原告方银行不同意本案中止审理，也不同意追加担保公司及其负责人为被告参加诉讼，坚持要求联保户承担归还借款本息及实现债权费用等诉讼请求。
2.被告方联保户认为，其与银行之间并无真实的借款关系，其不过是被担保公司利用，假以联保户的名义与银行签订借款合同，以达到转嫁风险的目的，银行未审查联保户的借款条件，也未监控借款用途，明知借款为担保公司所用，负有严重过错。案件涉嫌犯罪，应移送公安机关处理，请求法院驳回原告的或者诉讼请求。
三、案件评析
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条 有下列情形之一的，中止诉讼： （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。根据本案事实，联保户的所谓借款金额已经纳入担保公司负责人非法吸收公众存款纠纷案件的犯罪金额中，该负责人如何定性，是银行作为受害人还是联保户作为受害人，以及犯罪金额最后如何确定均有待于刑事案件的审理结果。
银行所谓与联保户的金融借款合同纠纷，是联保户无借款需求，无借款和担保能力，事先没有和联保户商议，也没有审查联保户资格，联保户也没有使用借款的特殊的借款行为。事实上，这个涉案的所谓的借款，已经涉嫌构成刑事犯罪。
我国《民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据前述案件事实以及涉案借款关系的特殊性，本案担保公司及其负责人属于必须共同进行诉讼，一是只有担保公司及其负责人到庭，相关的案件事实才有可能审查清楚，二是真正的责任承担者是担保公司及其负责人，其与案件的审理结果有直接的利害关系。这种关系，并非银行辩称的即使担保成立，其可以放弃向担保公司追偿这么简单，放弃向担保公司追偿，不但损害了联保户的利益，也损害了银行自身的利益。
（一）本案担保公司负责人，涉嫌构成贷款诈骗罪，非法吸收公众存款定性不当
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的合同、证明文件、产权证明做担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
1.担保公司负责人具有骗取银行贷款的目的，当然这个非法占有的目的需要最后由法院依据事实和法律作出认定。
2.担保公司没有自有资金，不具备担保条件和能力。担保公司负责人涉嫌虚假出资、抽逃出资罪。
3.担保公司负责人通过为银行提供担保的幌子，由其寻求联保户，提供虚假资料，并最终假以联保户名义向银行骗取贷款，具有骗取银行贷款的客观行为。
（二）银行涉嫌违法发放贷款罪
违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。
案件中，银行发放贷款的行为以及数额巨大，造成贷款不能收回事实清楚，关键是其发放贷款过程中是否违反了国家规定，事实是显然的。
所谓违反国家规定，是指违法《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。本案银行依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；明知借款人不符合条件而发放贷款，明知担保人不具备担保能力而发放贷款。违法事实清楚。
（三）银行的诉请依法不能成立
本案，担保公司负责人无论是否构成刑事犯罪，银行针对联保户的诉请都不能成立。
1.本案涉嫌犯罪，应移交公安机关处理，联保户不承担责任
如前所述，本案担保公司负责人涉嫌贷款诈骗罪，银行作为受害人应立即向公安机关报案，要求公安机关追赃。联保户不是真正的受害人，其不应当承担还款责任。
2.本案即使不构成犯罪，联保户也不应承担责任
本案联保户与银行之间没有真实的借款法律关系，联保户没有借款的意思表示，不具备借款条件和担保能力。银行与联保户之间的所谓的借款合同是无效的合同，联保户之间的互保行为，也因为没有担保能力和无互保的真实意思表示而无效，联保户对合同无效没有任何过错。该过错系银行和担保公司造成。在主合同和担保合同均无效的情形下，加之联保户没有使用到借款的事实，联保户无需对银行的所谓借款承担民事责任。
四、结论
综上，本案应由骗取银行贷款的担保公司及其负责人承担退赃责任，各联保户不用承担任何责任。
[参考文献]
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。
3.建立起相关保险制度和贷款抵押担保机制,化解金融服务风险
政策性贷款保险制度和经济主体贷款抵押担保机制这两项业务是近年农户和农业企业贷款中的主要障碍,如果建立不及时,将对我国金融成长极为不利。保险公司可以开办贷款担保业务,其保险的对象可以是借款方——农户或企业,也可以是贷款方——金融机构。另外,可以探索成立担保公司或担保合作社,由借款人(农户或企业)合资组建,否则,当发生风险损失时,各类金融机构的损失得不到应有补偿。此外,还可以适时开展大宗农产品期货业务,分散信贷风险等等。总之,大力开发新型民间金融产品,拓宽金融服务范围,探索建立民间金融的风险防范机制,有利于新农村建设,同时也为建立、健全我国金融体系提供合理的保障机制。
现行的合同法采取了民商合一的立法体例。这一点与我国以往的专门合同立法有所不同。无论是经济合同法、还是涉外经济合同法和技术合同法，都侧重商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。至于发生在生活消费领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。这一点通过《经济合同法》第2条对于经济合同所作的定义界定，即经济合同是“平等互利事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经济户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”、《涉外经济合同法》第2条对于涉外经济合同所作的概念界定，即涉外经济合同是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”以及技术合同标的物效用的特殊性，既可清楚看到。
当然，由于我国合同法总则大量参考、吸收、借鉴了美国统一商法典以及国际商事合同通则中的相关规定，所以尽管是民商合一的合同法总则，但从整体上看，商法的色彩更浓一些。因此，民商合一的立法体例，在合同法分则中就比合同总则中表现得更加充分一些。
合同法，尤其是合同法的分则，采取民商合一的立法体例，给人民法院的合同审判工作提出了挑战。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先需要判定这个纠纷是商事合同纠纷，还是民事合同纠纷。区分两者的标准前面已经涉及到了，关键是看合同关系是发生在生产经营领域内还是发生在生活消费领域内。依据这一标准，我们大致可以将合同法所规定的一些独立有名合同作一归类。如买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同；赠与合同一般属于合同，一般为商事合同，自然人与自然人之间所订立的借款合同一般为民事合同；租赁合同既包括商事租赁合同又包括民事租赁合同又包括民事承揽合同；建设工程合同一般属于商事合同；运输合同中的货运合同和多式联运合同属于商事合同；技术合同属于商事合同；保管合同一般属于民事合同；仓储合同属于商事合同；委托合同一般属于民事合同；行纪合同和居间合同属于商事合同。当然，这一归类不是绝对的。现实经济生活中，有的合同兼涉及生产经营与生活消费两个领域。如服务于消费信贷目的所订立的金融机构借款合同，就不好笼统地讲是商事合同，还是民事合同。
其次需要判断合同法所设置的法律规范中哪能些主要是用来规范商事合同关系的，哪些主要是用来规范民事合同关系的，下面我们准备结合合同法所赋予商事合同和民事合同的没法律特征，来介绍一下这两种类型的合同在法律适用上的一些重要区别。
1、商事合同的双方当事人为商事主体，而民事合同则至少有一方当事人为消费者。由于民事合同至少有一方当事人属消费者，因此，对于该类合同所进行的调整，需要注意存在一项法律适用的规则，即当合同法的规定与消费者权益保护法以及其他保护消费者权益的法律的规定出现不一致时，应优先适用保护消费者权益的立法。
2、商事合同属于有偿合同，而民事合同大多属于无偿合同。有偿合同和无偿合同属于合同的两种类型。所谓有偿合同是指合同双方当事人在同一合同关系中相互负担合同义务，而且双方所负担的合同义务具有对价性。无偿合同是指在同一合同关系中，仅合同的一方当事人负担合同义务或合同双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。所谓商事合同属于有偿合同，民事合同一般属于无偿合同，并不是说商事合同只能是有偿合同、民事合同只能是无偿合同，因为有些民事合同，如民事的买卖、租赁合同依据其交易性质就应当是有偿合同。而是说在一般情形下，根据交易行为的性质无法确定，当事人也没有特别约定或特殊的交易惯例时，法官应运用一项事实确定规则：将商事合同确定为有偿合同，而将民事合同确定为无偿合同。商事合同与民事合同的这一区别，导致法律适用上的以下区别：
1）《合同法》第62条第2项的适用问题。考虑到合同从本质上来讲是服务于特定的目的，就将来的事项提前作出的安排，法律既不应该也无法要求当事人在订立合同的当时，就充分协商确定合同的各项条款。因此，现行《合同法》通过第14条对于要约构成条件的要求，即要约的内容要具体确定，表明合同成立所应当具备的必要条款，只需达到使合同内容具体确定的程度即可。因此一般情况下，合同只要具体确定了合同的当事人以及合同的标的和数量，即可成立。对于合同中其他影响当事人利益的合同条款，尽管其中的某些条款，属于合同的重要条款，仍不需要在合同订立的当时，就作出具体明确的规定。当事人既可以在协议订约时，将暂时无法达成一致意见的条款（即交易条件）予以搁置，待事后确定；也可以将双方由于预见能力、交易水平、信息掌握方面制约暂时无法确定的条款， 留待将来确定。此时，只要当事人之间没有特别的约定，合同关系应当认为成立，符合合同生效要件的，就可生效。对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，《合同法》通过第61条、第62条的规定，提供了补充确定的具体途径。根据《合同法》第61条，当事人之间可以进行协议补充，无法达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能够确定的，依据第62条的相关规定予以确定。可见，《合同法》第62条属于合同法上的补充性规范，可以运用其来补充当事人意思表示的不足。对于该条第2项关于价款和报酬确定方法的规定，一般就只运用于商事合同纠纷的处理中。因为就商事合同而言，在法律特征上属于有偿合同，除非当事人在合同中明确约定排除报酬和价款的支付，即明确约定该合同为无偿合同，否则即确定为有偿合同。民事合同则有所不同，除非交易行为的性质已经决定，或者当事人之间有明确的约定，或者有交易的惯例，否则即应将其确定为无偿合同。以行纪合同和委托合同为例。甲和乙之间订立一行纪合同，甲接受乙的委托，以自己的名义为乙进行证券的买卖，甲在完成证券的买卖后，向乙提出报酬的支付，乙则以合同中并未约定报酬的支付为由，拒绝甲的请求，遂发生纠纷。此时对于当事人之间的纠纷，法官应确定，只要当事人在合同中没有明确将行纪合同约定为无偿合同，排除甲的报酬请求权该合同就应认定为有偿合同。所以尽管合同中没有约定报酬，委托人乙仍应支付报酬。这个时候，就存在一个报酬数额的确定问题。就有可能动用《合同法》第62条第2款的规定。但委托合同就不一样了。甲和乙之间订立了委托合同，甲委托乙为自己进行事务的处理，双方当事人在委托合同工没有约定报酬，事务处理完毕后，乙要求甲支付报酬， 甲以合同工没有约定报酬的支付为，上，拒绝支付。此时除非根据交易惯例，委托人应当向受托人支付报酬，否则合同应当认定为无偿合同，自然也就不存在《合同法》第62条第2款的适用问题。
2）《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条的适用问题。这一次合同法的制定，借鉴了德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区现行“民法典”以主联合国国际销售合同公约和国际商事合同通则的有关规定，通过《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条确立了合同履行的抗辩权制度。合同履行的抗辩权制度是公平原则的具体体现包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种类型。当然大家也注意到了，其中的先履行抗辩权也可以视为是同时履地抗辩权的一种特殊存在的方式。合同履行的抗辩权制度给合同的当事人提供了“防患于未然”的有效法律途径。但是该制度的适用有一项基本前提，那就是它只能适用于双务合同关系，而且一般还要求当事人双方所负担的合同义务具有对价性。 当然这并不是绝对的，比如说一方当事人从合同义务不履行或者不完全履行，直接影响到对方当事人合同目的的实现。此时，尽管双方当事人的合同义务不具有对价性，仍应认可债权人得行使合同履行的抗辩权。或者一方当事人主合同义务不履行或者不完全履行，另一方当事人就其从合同义务的履行行使合同履行的抗辩权。当然这种例外毕竟只是例外，为数较少。
考虑到这样的前提，我们法官在处理商事合同纠纷与民事合同纠纷的区分，能否适用合同法中关于合同履行抗辩权的规定，就应有所区别。这主要是因为商事合同一般是有偿合同。有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，具备合同履行抗辩权的基本适用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是无偿合同。无偿合同包括两种，一种是单务无偿合同，如一般的赠与合同；另一种是双务无偿合同，如保管合同、委托合同等。单务无偿合同只有合同的一方当事人负担合同义务，自然不存在合同履行抗辩权制度的适用问题。双务无偿合同中，尽管合同的双方当事人都负担合同义务，但双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权的适用问题。
当然我们这里谈的，仅是一般原则。如果商事合同的当事人在合同中明确约定无须支付报酬和价款的，则商事合同也可以因为当事人之间的特别约定，成为无偿合同。此时自然在合同履行抗辩权的适用上，与一般的民事合同没有差别。反过来，民事合同也是这样。如果民事合同的双方当事人在合同中明确约定需要支付价款或报酬的，该合同即成为有偿合同，在合同履行抗辩权的适用上，与一般的商事合同没有区别。
3）违约责任的归责原则问题。违约责任的归责原则，是违约责任构成中需要重点考虑的因素。所谓违约责任的归责原则，简单来说，就是指让违约的当事人一方承担违约责任的依据。关于违约责任的归责原则，我国法律的规定有一个发展的过程。1981年颁行的经济合同法中，采取一般的过错责任原则，《经济合同法》第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这种规定，需要债权人承担举证证明违约当事人有过错的责任，为违约的当事人逃脱责任承担大开方便之间，不利于保护债权人的利益，不利于营造良好的交易信用，也增加了合同纠纷处理的难度。1986年颁布的民法通则就改变了这一做法，这部立法就违约责任采取了过错推定责任原则，实行举证责任倒置，让违约的当事人自己举证证明自己没有过错，不能证明这一点，就应当承担违约责任。这样的规定，就增加了债权人获得违约补救的机会。在起草《中华人民共和国合同法》的过程中，对于违约责任的归责原则如何规定，存在争议。从颁行的立法来看，一般采取了严格责任原则，但并不排除过错责任。这里的过错责任既包括一般过错责任，又包括过错推定责任。
那么，违约责任的归责原则与商事合同的有偿性和民事合同的无偿性有什么关系呢？通过对合同法法条的分析，大概可以发现：对于作为无偿合同的民事合同，我们的合同法主要采取了过错责任原则。这一结论，通过《合同法》第189条、第303条、第374条、第406条等法律条文的规定就可以看得很清楚。这表明，严格责任主要是适用于作为有偿合同的商事合同的，当然对于我们前面提到的几种作为有偿合同的民事合同，也主要适用严格责任。有偿合同与无偿合同在归责原则上的这一区别是有道理的。有偿合同中，特别是商事交易中，订立商事合同的双方当事人一般均为商人，正如清华大学法学院的崔建远老师所言，商人一般都具有相当的交涉能力和注意能力，他们最关心的是风险的负担而不是过错的有无，所追求的是利润的最大化，而不是对过错的惩罚，所需要的是交易的安全、便捷以及纠纷的迅速处理，采取严格责任迎合了商人在订立、履行商事合同时的需要。而且从实证的观点来看，目前世界范围内采取严格责任的合同立法或国际示范法，如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则等， 要也是针对商事交易所设置的法律规则。作为无偿合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的当事人中至少有一方是普通民众，而且他们所订立的合同大多服务于生活消费目的，与商业利益的追逐不同，服务于基本生活需求的合同关系中，交易的安全、便捷、迅速就要让位于分清事理、明辨是非。更何况无偿合同中债权人并不需要付出相应的代价，就可获利益，如对债务人要求过于苛刻，动辄得咎，也难免有失公道。
其实在我国合同法中，不仅仅作为无偿合同的民事合同主要适用过错责任原则，在一些商事合同关系中，有时也采用过错责任原则。比如买卖合同中买受人所负担一暂时保管出卖人所交付的不合格标的物的义务，如果买受人违反了该项义务，就应当仓储合同的第394条，有过错才承担责任。合同法在建设工程合同、运输合同、仓储合同中还有相似的适用过错责任的规定。
4）《合同法》第174条、第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条的适用问题。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这一规定表明，合同法针对买卖合同的有偿性所设置的法律规范，确立了对有偿合同进行法律调整的一般规则。那么，在合同法中，究竟哪些法律规范是针对买卖合同的有偿性所设置的法律规则？我想主要是第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条规定。其中第150条、第151条、第152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定；第153条、第154条、第155条是关于出卖人的物的瑕疵担保义务的规定；第159条、第160条、第161条是关于买受人支付价款义务的规定。这些规定，一般情况下，仅在有偿合同中具有法律适用的效力。在无偿合同中，除非法律有特别规定，如赠与合同的第191条，除非当事例有特别约定，否则不能适用。结合我们前面所提到的商事合同一般所具有的有偿性，以及民事合同一般所具有的无偿性，这些关于瑕疵担保义务以及支付价款义务的规定，一般也就主要适用于商事合同，而不适用于民事合同。
3、合同法中所规定的实践合同都是民事合同，商事合同则为诺成合同。所谓诺成合同，是指只要双方当事人协商一致，合同关系就可以成立的合同；实践合同则不同，它是指除了双方协商一致以外，还需要有一方当事人交付标的物或为一定的行为，合同关系方可成立的合同。合同法中，明确认可为实践合同的是客运合同与保管合同。对于客运合同，依据《合同法》第293条的规定“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”说明经由法律的任意性（补充性）规范，将客运合同认定为实践合同。对于保管合同，依据《合同法》第367条的规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”同样经由法律的任意性（补充性）规范，将保管合同认可为实践合同。其他的民事合同，如赠与合同，尽管在我国合同法中被规定为诺成合同，但与一般的商事合同相比，在稳定性上就大打折扣。因为合同法赋予了合同的一方当事人，也就是赠与人在特定情形下以任意解除权。再如自然人与自然人之间的借贷合同，尽管对于该借款合同的成立法律未作特别要求，但通过《合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”对于这一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在实际的法律效果上，与将该合同规定为实践合同，并没有什么区别。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在这两类合同成立和生效的时间及地点的认定上，以及法院管辖权的确定上，遵循不同的认定标准。
4、合同法中所规定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般为不要式合同。要式合同是指当事人之间的合同关系，依据法律或行政法规的规定应当采用特定形式，尤其是书面形式。不要式合同则是指对于当事人之间的合同关系，法律或行政法规不作特定形式的要求。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同大多为商事合同。如金融机构作为贷款人一方所订立的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《合同法》第36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着从国家利益和社会公共利益出发，对当事人之间业已成立的合同关系作出价值评判的功能。关于合同关系的形式要求明显没有这样的意图。
法律和行政法规，对于特定合同关系所作出的书面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我认为，它主要有两项功能：一是证据功能；二是督促当事人谨慎交易的功能。只要我们考察一个合同法中作出形式要求的几类商事合同，不难发现他们具有以下几个特点：要么是履行期限较长，要么是交易规则比较复杂，要么是交易的金额较商，要么是二者或三者兼具。这些合同，为避免当事人之间的争议，也为了保护当事人的利益，有保存证据的必要，也有必要让当事人经由书面合同的订立，对交易条件进行进一步的审视。这就表明，对于合同的形式所设置的法律规范，属于介导性规范，纯为保护当事人的利益考虑，并不带有国家干预的色彩。
随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。
我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。
一、对“民间借贷”的界定
现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”
最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。
从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。
二、关于民事借贷合同的主体的认定
(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定
从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。
据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。
表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。
(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定
有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。
(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格
如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。
(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格
原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定
出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
(六)在连带责任保证中债务主体如何认定
在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。
(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定
1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系
在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。
三、民间借贷事实认定及举证分配
(一)传统意义上的民间借贷
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。
【关键词】保险公司消费贷款保证保险履约责任
货款购车消费信贷履约保单借款合同
一、汽车消费贷款保证保险现状及存在的问题
近几年，我国汽车消费贷款业务发展迅猛。截至2003年11月末，汽车消费贷款的余额已达1800多亿元。全国“私车族”中，近20%使用了汽车消费贷款。2002年底，全国各金融机构汽车消费贷款余额为1100多亿元，而截至2003年7月底，仅四大国有商业银行的车贷余额就高达1409亿元。（1）从2000年起银行与保险公司联手打造汽车消费信贷的“蛋糕”使得汽车消费信贷不断升温汽车消费贷款保证保险市场越做越大。汽车消费贷款保证保险业务的大力发展也带动了其它车辆险业务的发展。汽车消费贷款保证保险甚至成为一些保险公司的主要业务增长点，有些保险公司的分支机构的汽车消费贷款保证保险占比有时达到50％以上。
但是，去年8月，车贷履约险，相继在北京、广州、上海、深圳、苏州、杭州等城市被紧急叫停。今年1月，中国保监会颁布《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，要求各财产保险公司现行汽车消费贷款保证保险在3月31日前停止，并对新汽车消费贷款保证保险采取了“紧缩”政策。
广州保险同业公会今年第一季度的统计数据显示广州地区各财险公司汽车消费贷款保证保险平均赔付率高达135.57%个别公司的赔付率竟达到400%。所有开办汽车消费贷款保证保险业务的保险公司无不在这一业务上陷入亏损的泥潭。资料显示截至2002年底广东省内各保险机构收取汽车消费贷款保证保险保费共计2.039亿元而因借款人未按约定还款由保险公司负责赔偿的金额高达1.5843亿元(2)。二、产生问题的原因分析
汽车消费贷款保证保险之所以出现上述问题，笔者认为消费者、汽车经销商、贷款银行和保险公司均有责任。
在购车人方面。由于我国尚未成立起完善的个人信用体系，社会信用环境相对较差。加上保险公司、贷款银行管理上的漏洞，作为贷款购车者，在发现违约成本较低时，往往选择违约，甚至欺诈。由于近年汽车不断降价一款车型一次降三四万元并不鲜见。贷款购车人买车时花去了几十万元。(3)但几年后可能连对折都不值。当贷款人发现为旧车还贷比买辆新车交的钱还多时就可能故意不还款。一些经营者利用汽车消费贷款的有利条件，购置车辆进行商业运营，这不仅加快了车辆的折旧，而且，贷款人还面临着十分严重的车车辆损失风险和商业风险。最终造成大量购车人到期无法按约还款。更有甚至者则利用贷款银行和保险公司管理上的漏洞进行诈骗。如将还车贷的钱挪作它用。或恶意车贷，车一到手就立即转卖“黑典当”或“地下钱庄”，随即隐匿行踪，进行贷款诈骗。由于我国信用体系的滞后，信用风险逐渐暴露出来，据调查统计平均违约率高达30%，使保险公司无法承受，导致保险公司与银行之间的理赔诉讼纠纷不断，青岛市6亿多元车贷险理赔诉讼就是一个典型案例（4）。
在汽车经销商方面。作为经销商，其目的是为了增加汽车销售量，至于购车人是全额购车还是贷款购无所谓，如果保险公司能够提供保证保险增加其销量和手续费收入则一举两得。如果按照保险公司的要求对购车人的资格、风险进行认真地调查或评估，必然会有相当多的有购车意向的人不符合购车条件，这与经销商的利益相悖。所以，经销商总是尽可能使所有的贷款购车人符合保证保险的条件，增大了保险公司和贷款银行的风险。在法律实践中，经销商几乎不承担任何责任。
在贷款银行方面，贷款银行最大的责任就是放松了贷前审查。作为贷款方，商业银行认为通过保险公司的履约保证保险来保证贷款的安全是几乎无风险的贷款。根据一些保险公司相关条款的规定，保险公司可就银行贷款的90%提供保证保险。因此，一些银行在放款的标准上远远低于保险公司的要求，甚至认为：只要有保险公司提供保证保险，银行可以不做贷前的风险调查或评估。降低汽车消费贷款门槛了。如:大幅下调首付比例有的银行甚至推出了“零首付”；将规定的3年还贷年限延长到5年--8年；大幅下调贷款利率；将放贷人对象逐步由高收入者扩展到一般的工薪阶层；放宽、简化信用审核甚至取消担保人制度等。
在保险公司方面。事实上，保险公司在汽车消费履约责任保险方面大幅亏损的一个重要原因是对该险种的风险管理不善。作为保险人，保险公司承担了该消费贷款90%的风险，但是保险公司内部没有专门的对信贷风险进行评估、风险管理的部门或专业人员，缺乏对信贷风险的评估、防范方面的经验和能力，导致的结果就是过分依赖贷款人。而银行对汽车按消费贷款的发放是根据保险公司调查材料和履约保单、机动车辆保单签发的如此的操作程序不可能不产生巨大的风险。
汽车消费贷款保证保险是近两年保险公司为拓展经营而推出的一项新业务。我国办车贷保证保险时，该险种尚未引入精算机制，对面临的信用风险既没有历史数据，又无法准确预测，只是在对市场前景的憧憬中推出了产品。在这种情况下仓促地设计产品很难保证对风险进行有效地控制，忽视了保险经营的基本原则，保险公司承担巨大的损失也是再所难免的。另一方面，部分基层保险公司迫于规模压力，为做大业务，与银行签订了大量的补充协议，将保险业务变相转为担保业务。这也是保险公司在该险种上出现大幅亏损的一个原因。
三、汽车消费贷款履约保证保险中的法律关系
在实践中，汽车消费贷款履约责任保险一般是这样操作的：首先，由保险公司、贷款银行和汽车经销商之间订立合作协议，作为三方合作的基础。根据该协议，汽车经销商协助购车人与贷款银行签订汽车消费贷款的借款合同、与保险公司签订汽车消费贷款履约责任保险合同等。有时，经销商也可以为购车人提供借款保证。所以，在消费贷款履约保证保险中经常涉及四方当事人：银行、借款人、销售商和保险公司。其中的法律关系包括银行与借款人之间的借款合同关系、银行与销售商之间的保证合同关系、借款人与银行（有时是保险公司）之间的消费品抵押合同关系、和保险公司与借款人、银行之间的保险合同关系。其中，产生纠纷最多的是担保合同与保险合同。所以解决这类纠纷的关键在于区别是两类不同性质的合同。
履约保证保险合同是信用保险合同的一种，信用保险是以被保险人在信用放款或信用赊销中因债务人基于正常的商业风险未能如约履行合同而遭受损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。保险合同与信用借款合同和买卖合同分属不同的法律关系，是独立的财产保险合同。履约保证保险合同属于保险法调整的对象，这种保险合同虽具有保证的性质，但其与保证在责任承担，追偿权行使的方式等方面存在本质的区别。保证担保合同是当事人根据担保法订立的，受担保法的调整，根据担保法的规定：保证合同一般是从属于主合同的从合同，主合同无效，如果没有特别约定，从合同无效。但是履约保证保险合同是保险人根据大数法则和保险原理，根据保险法订立的。是一个独立的合同，它虽然与借款合同或买卖合同有一定的关系，但其效力不受借款合同或买卖合同的影响。虽然民事合同是保险合同的前提或基础，保险合同并不是民事合同的从合同，民事合同的权利义务是保险人确定承保的条件的基础，但不能改变两个合同在实体上或程序上的法律独立性。
四、汽车消费履约责任保险纠纷的处理
去年以来有关汽车的投诉和官司剧增。据北京市工商局统计，汽车已成为北京十大消费投诉热点之一，2003年度共受理汽车投诉272件，其中因车贷引发的纠纷又占了大头。杭州上城区法院执行局局长顾震辉透露，去年上半年，他们受理的610件金融案件中，汽车信贷官司占到八成多，与上年同期相比增长近4倍，涉案标的1.71亿元，同比增长7倍。
笔者认为：在处理这种复杂的纠纷时，在实体法上要分清各个合同的性质，明确它们之间的主次关系，从而确定各自应当承担的法律责任。然后根据实体法上的法律关系确定诉讼法上的问题。
首先，抵押人应当首先承担担保责任。在主次关系上要明确抵押合同与保证合同和保险合同的关系。在消费贷款履约保证保险中，银行和销售商为降低风险，经常要借款人用所借款项购置的消费品设定抵押，抵押权作为担保物权，是物权的一种，而保证合同与保险合同是当事人之间的债的关系。根据物权优于债权的原则，当借款人不能归还到期债务时，权利人应当首先行使抵押物权，就抵押物优先受偿。担保法第二十八条也规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所以，抵押人应当承担第一顺序的责任。
其次，保证人应当承担第二顺序的责任。在消费贷款履约保证保险中，银行一般都要求借款人提供连带责任保证的保证人，实践中多由销售商作为这种保证人。既然是连带责任保证，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权要求保证人承担保证责任。
第三，保险人承担第三顺序的责任。保险是根据大量法则，对被保险人或投保人无法控制的风险进提供保障的商业活动。近代以来，一般规则及其模式为：通过立法及其解释将保险事故之范围定性为“偶然事故或意外事故”。消费贷款履约保证保险，顾名思义，是保险人保证债务人履约的一种保险，它是对债务人的履约能力或履约信用提供保险，如果债务人丧失履约能力，保险人才承担保险责任。根据担保法的规定，担保合同是主合同的从合同。债权人只有在其债权无法实现的时候，才能行使其附属权利。如果债务人有履约能力而不履约，债权人可以通过司法程序保护其债权。既然有抵押权和和连带责任保证，说明债务人还有部分履约能力或履约的信用能力。保险合同中的保险人是以被保险人丧失履约能力为保险事故发生而承担保险责任的，既然被保险人还有上述履约能力或履约的信用能力，这时就不能认为保险事故已经发生。保险人仅应当承担在抵押人、连带责任保证人之后的第三顺序的责任。
第四，保险合同与一般的合同具不同的法律特征《中华人民共和国合同法》具有普遍的适用性。值得注意的是合同法将原《经济合同法》中的其他八种有名合同都收进了新法，却单独把保险合同剔除了，这本身就说明保险合同虽然也具有一般合同的特征，但是它作为一种射幸合同具有独特的补偿，所以，保证保险只能作为债务人不能履行义务、担保人也不能履行义务时的一种补偿。
另外，银行作为债权人有义务采取相应的措施来防范和控制自己的风险。如按照贷款程序严格审查借款人和保证人的履约能力，严格审查抵押手续，以保证自己债权的实现。如果保险人首先承担保险责任的话，容易增加借款人的逆选择，导致大量的道德风险的发生。
由于汽车消费贷款保证保险上的法律关系复杂，导致一些诉讼上的争议，如诉讼的管辖权问题、诉讼当事人的确定问题。在汽车消费履约责任保险纠纷的诉讼管辖方面。它不受民事合同约定的限制，由于保险合同与借款合同有一定的基础关系，所以，在诉讼的管辖权问题上也容易产生争议。法律实践中，这两类合同均有争议的处理条款，而条款中均选择了不同的法院管辖，笔者认为，这保险合同与借款合同是两独立的合同，法院应当尊重当事人在合同中的约定，一般不应合并审理。如果合同中没有约定，要考虑责任保险的性质，作为责任保险，合同的标的不是投保人借款所购的汽车，而是投保人的履约责任。所以，如果合同中没有约定，一般应由被告人所在地人民法院管辖。在诉讼当事人的确定问题上，法院在审理借款合同纠纷和担保合同纠纷时一般不应当追加保险人为第三人或列为共同被告。
五、防范汽车消费贷款保证保险风险的一些建议
据估计到2005年我国有购车能力的家庭将达到4200万户。（4）对于开办汽车信贷的金融机构来说这意味着巨大的市场份额；汽车消费贷款保证保险业务理应也有着巨大的增长空间，同时，该险种还可以给保险公司带来长期的、较为稳定的车险客户，从而带动其它车辆保险产品的销售。可以说汽车消费贷款履约责任保险有着美好的发展前景。
首先，保险公司应当吸取以前的教训，加强汽车消费贷款保证保险风险的防范和管理。以前，部分保险公司在经营汽车消费贷款保证保险过程中，操作不够规范。如放贷管理不规范，贷前调查走访、健全档案等各项制度没有很好落实，在签订协议时将保险责任无限扩大等。这些都使汽车消费贷款保证保险的成本和承保风险不断加大，赔付率不断上扬。有的保险公司甚至委托汽车经销商或银行开具保证保险单，在对信贷对象信用情况的调查审核中很难发挥作用。所以，保险公司要建立完善的汽车消费贷款保证保险风险管控制度，规范操作流程。严格限定贷款人的资格，加强贷前风险审查，将贷款车的用途严格规定在个人消费方面。
其次，保险公司应当更新经营理念，坚定以效益为中心的经营思想，调整经营策略。
目前，部分保险公司仍然采取以盲目追求保费规模为中心的粗放型经营方式，而总公司和分公司经营目标的差异性更加强化了保费收入最大化的经营模式。分公司不掌握投资权，其可支配费用直接同保费收入挂钩，因此分公司大都将保费收入作为首要经营目标，陷入尽可能扩大保费规模以获得经营费用最大化的恶性循环。这样，一些保险公司为扩大保费规模，自觉不自觉地放松了风险管理控。在汽车消费贷款保证保险中，汽车经销商扩大了销售量，银行转嫁了信贷风险，所以，对汽车消费贷款保证保险乐此不疲，在保险市场竞争激烈的情况下，汽车消费贷款保证保险成了保险公司最容易扩大保费规模的险种。可见，汽车消费贷款保证保险的迅速发展是这种经营理念的必然结果。
同时，汽车消费贷款保证保险的发展也带动了由履约保险锁定的新车机车险保险市场，扩大自身机动车辆保险市场份额，有些保险公司不惜放宽对借款人投保汽车消费贷款履约险资格的审查，对投保客户特别是汽车经销商施以各种优惠条件，对银行则竞相加大自己的负荷，客观上致使贷款银行对转嫁风险和放松信贷管理“有恃无恐”，对贷款逾期现象比较漠视，降低车贷发放标准争夺市场，甚至违反有关规定以满足汽车经销商的不合理贷款要求，以致出现了一户多贷、恶性贷款、无效担保等现象，给最终承担贷款风险的保险公司造成了风险。将保险业务办成了担保业务。
最后，保险公司不应当拒绝风险。保险公司是专业经营风险的企业，并不一味地拒绝风险，而是根据风险的大小和特点，决定是否承保和以什么样的费率承保。信用体系不完善正是汽车消费贷款保证保险这类保证险存在和发展的前提和条件。如果信用体系非常完善，“没有风险就没有保险”，保证险也就没有市场空间了。所以，经营汽车消费贷款保证保险的保险公司出现大规模亏损，不能仅仅将责任归于社会信用环境差，而更应重视其中所暴露出的保险公司风险防范机制的缺失、风险管理能力的不足以及对审慎经营原则的忽视。
【注释】
(1)陈建军《亏损重负“扛不住”财险公司败走“车贷险”》《上海证券报》2003年07月21日
(2)殷德《车贷险风险四方汇集》《广州日报》2004.2.15
(3))白亚波《保证保险应当注意的风险》《保险研究》2004.4
