时间：2022-02-11 19:16:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律经济学，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
迥然不同的分析方法
法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
法律经济学讲什么?法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。
归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。
法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。
均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求
均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。
法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。
效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标
效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。
法律经济学在我国的发展趋势
法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。
平行进口是近来在知识产权保护中的一个热点问题。商标平行进口则指在国际贸易中， 未经商标权人（包括商标所有人或商标独占使用权人） 许可， 第三方进口并出售带有相同商标的商品。商标平行进口的原因或者由于各国贫富不均， 或者权利人出于经营的考虑， 相同的商标商品在不同的国家销售价格不同。由于利益的驱动， 高价位国的进口商从低价位国购得该商标商品， 在本国进行销售。这也正是国与国之间进行贸易的根本原因。然而， 对于商标商品而言， 平行进口却可能与商标权人的专有权利相冲突。在商标法理论上， 这种冲突表现为商标权的权利穷竭普遍性理论与权利穷竭地域性理论的冲突。
一、商标平行进口中的两大对立理论
（一） 权利穷竭普遍性理论
商标权利穷竭普遍性理论， 也称为“权利一次用尽”或“首次销售”理论， 指在销售活动中， 一旦使用注册商标的商品被商标权人或经其许可的其他人投放到市场上， 商标权人在这些商品上的权利即告用尽， 商标权人无权阻止任何第三方在这些商品上继续使用同一商标。[1]
对于“权利穷竭”， 几乎所有的学者都同意在国内市场中它是普遍适用的， 分歧在于在国际范围内，商标权人如果正常行使了出售权， 其权利是否亦告穷竭。针对“商标权利地域穷竭”的观点， 有的学者指出， 根据知识产权的地域性（这是绝大多数学者所认可的） ， 商标权在本国的穷竭， 即造成该权利在全世界范围的穷竭， 因为该权利本来就只存在于本国， 权利在本国穷竭即是在国际范围内的穷竭， 从而得出权利穷竭具有普遍性的结论。[2]
持“权利穷竭”具有普遍性或国际性观点的学者认为， 商标平行进口是合法的， 不构成对商标权的侵犯
（二） 权利穷竭地域性理论
按照中国大多数学者的看法， 东、西方的知识产权保护制度均起源于封建社会， 其雏形是封建社会的君主或地方官员通过特别榜文和敕令等形式授予的一种特权， 这种特权当然只能在授予特权的君主或官员的管辖地域范围内有效。[3]这也就是知识产权地域性特点的来由。进入资本主义社会后， 知识产权在各国民事权利体系中的地位空前提高， 知识产权的形式也从原先偶然性的特权演变为法定的民事权利。尽管如此， 知识产权的地域性特点却保留下来， 并成为知识产权理论和实务中人们经常争论的话题之一。
持“权利穷竭地域性”理论的学者对“商标权利国际穷竭”的观点提出异议， 认为权利穷竭的范围与该权利的效力范围是一致的。在权利不存在的地方， 权利穷竭也无从谈起。[4]这些学者反对平行进口， 认为“商标平行进口不侵权”的结论建立在错误的基础之上， 因为它把世界看作一个单一的市场， 变相扩大了商标权的法律效力。
（三） 对于两种理论的评述
“权利穷竭普遍性”理论与“权利穷竭地域性”理论针锋相对， 是支持和反对商标商品平行进口的两大理论武器。逻辑上， 这两种观点都有自己的理由。分歧在于， 前者认为， 权利穷竭是指权利不存在， 后者认为权利穷竭是指权利的消失， 前者是一种静态的视角， 着眼于权利的存量， 而后者是一种动态的视角， 着眼于权利的流量。存量在一般情况下当然不等于流量， 彼此讨论的不是同一概念， 结论的不同是理所当然的。
笔者认为， 这两种理论在解决平行进口问题时都有很大的局限性， 因此我们不应拘泥于这两种理论，而应用更有说服力的理论工具的对平行进口问题进行分析。
二、商标平行进口的法律经济学分析
在商标平行进口的讨论中， 有两种基本类型的平行进口最为重要， 如果在理论上解决它们的合法性问题， 其他形式的商标平行进口亦可迎刃而解。
（一） 商标平行进口的两种基本类型
商标平行进口的第一种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标专有权， 并通过有控制关系的企业（如子公司或分公司） 分别在两国进行生产、销售。假设甲国的该商品的价格高于乙国的价格， 则第三人可能在乙国购得该商标商品后， 将该商品进口到甲国， 以此构成平行进口。商标平行进口的第二种基本类型是商标所有人同时在甲、乙两国取得商标权， 而在甲、乙国分别进行生产和销售的是互相没有控制关系的厂商， 常见的一种形式是商标所有人将商标以独占许可证的方式授权甲、乙国的不同厂商进行生产和销售。假设由于各种原因， 商标商品在甲国的价格高于乙国的价格， 那么乙国的该商标商品有可能进口到甲国， 从而冲击甲国厂商在国内的市场。
对于以上两种平行进口的基本形式， “权利普遍穷竭”论和“权利地域穷竭”论将得出相反的结论，即前者认为两种平行进口都应允许， 而后者则将认为两种平行进口都就应被禁止。逻辑上， 无论何种观点的持有者都不会认为法律对其中之一的平行进口与另一形式的平行进口的态度应该不同。但是， 笔者将下面用经济学理论论证， 法律对这两种平行进口的态度应当有所不同。
（二） 对第一类型平行进口的分析
市场结构分析是企业行为分析的出发点和基础， 处于不同市场结构中的企业， 其行为是不同的。市场结构表明市场竞争或垄断的程度。划分市场结构的标准一般包括该行业中企业数量的多少、进入限制的程度和产品差别。经济学中所说的产品差别不是不同产品的差别， 而是同一种产品的质量、牌号、服务等方面的差别。[5]商标作为将经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来的标记， 具有认知功能、品质保证功能和广告功能。[6]从经济学角度， 商标的上述功能亦可认为是要造成某商标商品与其他商品的差别。每种有差别的产品都以自己的某些特色吸引消费者， 从而有特色的产品就在喜爱这一特色的消费者中形成了垄断地位， 生产该产品的企业可以影响自己产品的价格， 获得垄断利润。[7]
商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利， 是排他性的产品区别权利， 就其实质而言， 是法律赋予权利人的一种垄断权。经济学理论证明垄断者凭籍其垄断地位可以获得经济租金（rent） .
在完全竞争的市场中， 生产者的经济利润为零， 经济租金全为消费者占有， 或者说， 经济租金全部表现为消费者剩余。消费者剩余是一种物品的总效用与其总市场价值之间的差额。消费者剩余的根源在于边际效用递减。对于消费者所购买的某一物品的每一单位， 从第一单位到最后一单位， 他所支付的是相同的价格， 即该种物品最后一单位的价值， 但是， 根据边际效用递减原理， 对于消费者而言， 前面的各单位都要比最后的一单位具有更高的价值， 这样消费者从前面的每一单位中享受到了效用剩余。[8]在完全垄断的市场中， 生产者可以用各种方法， 榨取消费者剩余。价格歧视， 即垄断者对同一物品向某些消费者收取的价格高于另一些消费者， 是榨取消费者剩余的重要手段。价格歧视下消费者不能以同一价格购买所有消费品， 从而造成消费者剩余的减少。[9］这对国内贸易或国际贸易同样适用。
根据制度经济学原理， 经济组织的作用是聚合生产资源以追求共同的目标， 这些资源要在某种层级秩序中受到命令机制的协调。如果仅仅将资源归集在一起， 但财产所有者却保留完全独立的处置权， 不服从任何指令， 则不构成一个组织。[10]在第一类型平行进口中， 由于存在资本控制关系， 追求垄断利润的命令机制可以在位于不同国家的机构间进行协调， 因此可以将甲、乙国企业视为同一生产商（同一组织） ， 这样， 该经济组织在一批商品向国外出口时已经得到了利润。如果不允许这类平行进口， 等于鼓励生产商在不同国家的消费者之间进行价格歧视， 榨取进口国消费者剩余。因此， 为了保障消费者福利， 法律应当允许该类型平行进口。
（三） 对第二类型平行进口的分析
第二类型平行进口与第一类型平行进口不同。在这种情况下， 尽管在法律上商标的所有权人是同一个， 但实际上对商标产品的生产和销售是互不关联的独占许可人进行的， 独占许可人在向商标所有权人支付了商标使用费后， 希望利用商标的排他性使用权获取利益， 如果他不能阻止来自其他国家的相同商标商品的进口， 他很可能就无利可图， 甚至将亏损。厂商以利润最大化为目标的， 在这种产权约束下， 将会减少商标的许可证的交易， 不利于国际贸易的进行与国内市场的繁荣。
反对这种平行进口的另一个理由是“外部性”。“外部性”是某种经济交易所产生的成本或利益， 这种成本或利益落在第三方承担而交易者并没有考虑到。甲国的被许可人可能为商标投入了大量的广告和宣传， 建立了完善了售后服务体系， 从而建立起该商标在甲国的商誉。如果允许平行进口， 等于允许乙国的被许可人和平行进口商免费利用甲国被许可人付出巨大成本而创造的商誉， 这种“搭便车”行为造成市场失灵。根据经济学理论可知， 在私人成本小于社会成本的情况下， 产品的供给就会超过有经济效率时的供给， 从而是没有效率的。相反， 在第一类型平行进口中， 由于位于不同国家的企业实际上是一个经济组织， 不存在外部性问题， 私人成本等于社会成本， 因而是具有效率的。
（四） 结论
通过以上的分析， 我们的结论是： 第一类型的平行进口增加了消费者剩余又不具有外部性， 是具有效率的， 法律应当允许； 第二类型平行进口虽然可能增加消费者剩余， 但由于具有外部性而没有效率， 法律不应当允许。其他形式的平行进口可以通过与这两种基本类型的行相比较而判断其合法性。如果位于不同国家的厂商的资本相关性等于或强于第一类型， 则这些厂商应当视为同一组织， 此时应当允许平行进口。如果位于不同国家的厂商的资本无关性等于或强于第二类型， 则应当禁止平行进口。
注释：
[1][4][6]刘春田。 知识产权法[M] . 北京：中国人民大学出版社，2000 年。
[2]刘永伟。 权利穷竭普遍性略谈[J ] . 知识产权，2001（1） ：12 —18。
[3]郑成思。 版权法[M] . 北京： 中国人民大学出版社， 1997。
[5][7][9]梁小民。 微观经济学[M] . 北京： 中国社会科学出版社， 1996。
[8][美] 保罗·萨缪尔森， 等。 经济学（第十六版） [M] . 北京： 华夏出版社， 1999。
[10][德] 柯武刚， 史漫飞。 制度经济学[M] . 北京： 商务印书馆， 2000。
关键词:激励;可保利益;道德危险;信息不对称;逆向选择
中图分类号:F069.9;F840文献标识码:A文章编号:1003-9031(2009)09-0058-03
人类在维持自身生存和发展的过程中无时无刻不面临着自然界和人类自身的各种风险。作为现代社会金融体系重要组成部分的保险市场则成为人们规避和分散风险的一种手段。但是并非所有的风险都是可保的,比如商业损失保险就属于不可保的范围。什么情况下才会存在保险市场?在保险市场存在的情况下如何应对道德风险 问题?保险市场存在着严重的信息不对称以及由此引起的逆向选择 问题,它对保险人和被保险人有什么影响,应该如何解决?本文将对以上问题从法律经济学的角度对其加以简要分析。
一、保险市场存在与否的经济学分析
在保险法中存在一个可保危险的概念,用来指明哪些危险属于保险法承保的范围,其必须具备的最重要的条件就是危险的纯粹性。在一般社会观念中危险可以分为纯粹风险和投机风险,前者仅指遭受损害的可能性,并无获利的可能,如自然灾害、意外事故等危险;后者则既包括受损的可能性也包括获利的可能性。保险所承保的危险仅限于纯粹危险,而不包括投机危险。[1]这样的规定原因在于保险市场建立的前提是被保险人的风险中立,即人们对风险都采取规避的态度而不属于风险的偏好者,如赌徒、攀岩者及赛车选手等。在市场经济条件下理性人的选择是趋利避害,而不会去积极的寻求风险。在风险中立的场合人们没有追逐风险发生的动机,即风险发生与否,在保险存在的情况下不会改变当事人进行成本收益的比较分析后的经济决策。
对于纯粹的危险,由于仅有受损害的可能性而无获利的可能,在没有保险的情况下人们会极力去避免。在购买保险的情况下由于保险的补偿性,而被保险人不可能从事故的发生中获取额外的收益,因此其没有促使保险事故发生的激励。补偿性原则避免了部分道德风险的发生。从成本收益分析的角度来看,道德风险仅仅发生于保险事故会给保险人带来额外利益的情况下,超额利益的存在会给投保人的懈怠以激励。一般情况下,不足额保险相比足额保险可以更好的预防道德风险的发生。
而当一种危险为投机性危险时,由于损失存在的同时还具有获利的可能性,这时保险的存在可能就会对当事人产生不正当的激励。这种情况下保险的存在会改变当事的投资和决策,促使其冒险和过度地投资。因为保险的存在改变了当事人的成本和收益分析。在成本方面当事人需要支付额外的保险费。而在收益方面,如果成功,其收益在投保前后是不变的;如果投资失误,这时候投保前后收益将出现极大的差异,投保后投保人的损失减少了,而减少的部分正好是保险金的赔付额。对比投保前后当事人的成本收益情况,我们会发现在没有保险下不可能存在的决策,在这时却变成了有盈利空间或者至少是大大减少损失的经营活动。同时这也会使被保险人缺乏采取措施预防事故发生的激励。因为在这种情况下,即使投机者不采取任何必要的注意措施和努力,保险公司也会为额外的损失买单,根本不会增加其成本和费用。即使投机活动失败,也可由保险金的支付而补偿其损失。而一旦成功则其可以获得一定的利润。正是因为投机活动中的保险的存在,使投机仅具有盈利的可能性,而不具有受损的可能性,而这会给投机者以不当的激励,使其无需去规避风险的存在。同时,由于当事人损失的可能性和数额比投保前减少,会刺激过度投资和冒险的存在。使得投机市场上的供求关系因此而发生变化。同时由于像证券投资、企业收益类投机性危险受很多不确定性因素的影响,即使在很大范围的区域内仍是不确定的。大数原理根本就无法适用。因此保险人无法对一个总体损失几率不确定的风险进行承保。保险公司作为一个利润最大化的企业,它们可以运用大数定律将在个人看来是随机的、不可预言的和不可靠的事情在一大群人中变成确定的和可预计的。财产保险和人身保险可以成为可保险且形成完善的市场,也是由于其损失是易于计算和测控的。因此,大数原理的运用和风险中性是保险市场存在的前提。
保险的存在还需要大量随机事件的存在,这样保险公司才能将各种不同的随机事件合并起来,并将风险分散。从而不确定的风险可以变成相对确定的和可预见的风险,使那些对个人来说是很大的风险,使那些对个人来说是很大的风险,能够变成对许多人来说是小的风险。[2]
二、道德风险的存在及其经济学分析
保险法中,当事人为诈取保险金而故意促成或扩大的危险称为道德危险,包括积极的道德危险和消极的道德危险。积极的道德危险是指投保人、被保险人或受益人为诈取保险金而故意促使危险发生的行为。例如海上保险的被保险人凿沉被保险船舶,火灾保险的被保险人纵火焚烧被保险财产,人寿保险的被保险人故意自杀或受益人故意致被保险人死亡等。消极的道德危险,是指投保人或被保险人因有保险而怠于保护或者疏于施救保险标的而造成或扩大的危险。例如被保险人在船舶遇难是怠于施救,在被保险财产水火时任其焚烧等。[3]
道德危险由于其是当事人故意或重过失促成的,因此是可以由法律加以规定,将其排除于可保危险之外的。由于损失自负,就可以抑制被保险人实施道德危险。故意和重大过失在法律上易于规制,举证的成本也较低,因此在经济学上,这种制度的规定是经济的。既不会增加善意投保人的负担,也有利于保险人权益的保护,且不会增加过多的额外成本。
而对于一些由于当事人的轻过失或没有尽到适当注意义务或低于保险前的注意程度而增加的事故发生几率,法律是无法加以规制的。因为法律只能以一般人的一般标准去设定义务。假设你为你的汽车购买了一套新的立体声放音设备,如果你没有买保险,被窃后你将无法弥补损失。在这种情况下,你很可能每次离开汽车时将它锁上,晚上把它停在明亮的地方,只光顾那些管理良好的停车库,等等。假设你购买了一份保险合同,随着保险合同的生效,你就可能对锁车或把车停在光亮的地方之类的谨慎之举不太注意了。[4]即你的财产已投保这一事实可能导致你按增大损失发生的概率的方式行事。保险降低了个人避免发生所投保事故的积极性。
我们可以看到保险和激励存在着取舍的关系:保险减轻激励。保险范围越大,激励减轻的越多;一个人将风险转移出去的越多,他避免坏结果和促成好结果的激励就越弱。如果我的房子只就任何损失的50%投保,那么我就有很强的激励确保不会失火。如果他保了100%的险,便没有什么激励将资源用在防火上了。[5]
从上面的分析我们发现投保之后被保险人的行为方式会因投保这一事实而发生变化,从而使得损失的概率增加。对于这种过失行为无法予以法律的直接规制,但是我们可以通过一些方法来改变激励,通过一些方式增加保险事故发生给当事人带来的成本增加或者收益减少,以利益获得的多少给投保人的行为予以激励和引导,以此来避免道德危险的发生。简言之,就是以当事人的利己动机去引导和激励当事人的行为。一些保险公司试图通过对被保险者的某些容易确定的行为给予保险费折扣来引导更安全的行为。例如不吸烟者的人寿保险费较少;不喝酒的人的保险费较低;装有烟火探测器住户的火灾保险费较低。通过支付不同保险费的方式对被保险人的行为给予引导,激励保险人避免保险事故的发生。还有一种方法就是共同保险,即保险者承担损失中的一个固定的百分比,而剩下的损失由被保险者自己承担。这样就会引导被保险者提高注意,谨慎的管理保险标的,因为损失的部分自我承担会激励其维护保险财产。
在我国的保险法中,强调财产保险的补偿性原则,即保险金的支付只能使其恢复到损失发生前的经济状况,不能超过这种状况。也就是说被保险人不能通过保险获得额外的利益,以避免道德危险的发生。我国的保险法中不承认超额保险的超额部分的效力,只存在足额保险和不足额保险。对于这两种方式笔者认为不足额保险可以更好的减少和避免道德危险的发生,因为在不足额保险的情况下,被保险人不但没有促成保险事故发生的激励,同时由于在事故发生时其自身需要承担部分损失,就会比足额保险情况下更多的注意和谨慎,以及在保险事故发生时积极采取措施防止损失扩大的激励。
还有一点需要说明的是,在道德风险问题十分严重的情况下,同时保险公司又没有办法去避免时,其通常的做法是只提供有限的保险或根本不提供任何保险。保险公司是一个理性的经济主体,其追求的是自身利益的最大化。在道德风险严重而又没有办法避免的情况下,提供保险对保险公司来说就意味着绝对的损失。
三、保险合同中的信息不对称问题及逆向选择
信息不对称问题广泛存在于保险合同中,保险人的危险承担具有不确定性,既受客观因素的影响,也与投保人、被保险人和收益人的道德品质密切相关。由于保险人对其所承保的标的无法加以直接控制,对保险标的的实际情况难以获知或知之有限,许多相关资料完全根据投保人和被保险人提供[6]。被保险人对标的的真实情况完全了解,但是对于保险人来说则存在严重的信息不对称问题。保险人很难搜寻到这些信息,即使可以也会因搜寻成本过高而不具有可行性和现实性。而对于投保人来说他履行告知义务的成本为零,根本无需任何的搜寻成本。因此法律将投保人的告知义务规定为法定义务,而非仅仅是契约义务,且预设法律责任于其后这样可以减少当事人双方的交易成本。规定投保人违反此义务需要由自己承担责任,保险人有权解除合同或在保险事故发生时就此免责。这样即使在投保人恶意的情况下,保险人也不会因此而承受损失,因为其可以就此而免责。这在一定程度上减少了当事人的虚假陈述,解决了部分的信息不对称问题。但是法律规定总是存在漏洞,它不可能预料到所有的情形,如果依靠法律解决完全信息不对称问题是不可能的,而且成本也很高.
尤其是对于由信息不对称而产生的逆向选择问题,法律基本上是爱莫能助。当风险最大者成为最可能购买保险的人群时逆向选择问题就发生了。个人遇到事故的概率取决于个人生活和行为的特点,而这些不是保险公司能够完全观察到的。即保险人不能够很容易区分高风险的被保险人和低风险的被保险人。保险公司对每个人的风险不是很清楚。保险费的收取只是根据可观察到的因素予以确定。尽管保险公司可以依据大数定律估计概率,但这仅仅是一个平均的概率。在这个大数样本群体里肯定有些人的鲁莽超过了平均水平,而有一些人的谨慎程度会高于平均水平。当保险公司将保险费确定在这个平均水平时,低风险的人会停止购买保险,因为这个价格对他们来说太高了;而对于那些鲁莽的高风险者则是一个划算的交易。
而在很多情况下每个被保险人都要比保险公司更清楚他们真正的风险类型。例如,被保险人很清楚自己会不会过量饮酒,是不是有较高的健康风险等等。如果是这样,这种信息上的不对称就会导致高风险类型的人来购买保险,而低风险类型的人则不会购买保险。由于低风险顾客的离开,剩下的则是高风险的投保人,会使保险公司的平均风险和成本增大。因而保险公司必须提高价格才能弥补成本。如果价格提高,需求就会因此而减少,很多人更会选择退出市场。在逆向选择严重的情况下可能根本就不会存在保险市场,因为交易根本不会发生。
对此,保险公司亦可以采取一些方法加以防范。如通过适当规定一些不同的保险费或不同的类型内容的保险范围。对保险的市场进行进一步的细分,从而做出更符合每个群体实际情况的保险方案。例如共同保险也即部分保险加上相对较低的保险费对高风险者的吸引力肯定不如低风险者的吸引力。而全额保险加上略高的保费可能会更受高风险者的青睐。通过这种方法保险公司可以对不同风险级别的被保险者加以区分。当然这种细分也是建立在保险人对投保人的信息掌握程度较高的情况下。至少应该了解应如何对各种保险人如何加以细分。如果搜寻这些信息的成本仍然超过其利润则保险人只有放弃这一市场。
这时候一般都需要政府的介入,由政府来对这些人提供社会保险。因为在逆向选择的情况下,市场的资源配置是失灵的,虽然政府在这种情况下没有办法纠正市场失灵所引致的逆向选择,政府却可以强制保险,扩大市场的覆盖面而防止逆向选择。■
参考文献:
[1]温世扬.保险法[M].北京:法律出版社,2003.
[2]保罗.萨缪尔森.经济学[M].北京:人民邮电出版社,2004.
[3]温世扬.保险法[M].北京:法律出版社,2003.
[4]罗伯特.D.考特.法和经济学[M].北京:上海财经大学出版社,2002.
平行进口也称作“真品输入”,是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或者将自己的商标许可给国外生产企业后,这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品,重新进口到国内的做法。平行进口是国际贸易和知识产权保护领域中的一个古老的话题,虽经一百多年的理论争论和各国法律实践,仍未形成一致的对策,甚至同一国法院对之的态度也前后充满了矛盾和变化。
第一,权利用尽原则。该原则指出:许可使用的人或者知识产权所有人对置于合法流通过后,原来的许可使用人所有的排他权也会用尽。第一点,权利耗尽的原则对知识产权非常适用,会随着适用对象的迥异有所不同。论文百事通另外适用的对象也非常有限:排他性的知识产权,例如,商标和著作权等等,但是对属于知识产权范围的反不正当的竞争却不适合。权利耗尽的原则目的是明确的,主要是为了使物尽其用的目的成为现实,在知识产品进入到流通的领域之后,对产品的物权的所有人,可以有权对该物品进行再适用以及可以对该物品进行销售。权利耗尽原则一旦被适用,对于知识产权的所有人的独占性的排他权就会被限制,而作为规范客观行为准则的反不正当竞争,则不存在限制排他权的问题,自无适用权利穷竭的必要。第二点,知识产权耗尽的原则,指的主要是积极的利用权的耗尽。权利人如果从事对应的利用的行为之后,则对于知识产品的拥有者来说,他可以对该物品进一步利用,在这个范围之内,被授权的人以及真正的权利拥有者就是知识产权的权利人就对该标的物进行了放弃,而且对该标的物上面的一些消极禁止权的行使进行了放弃。
第二,对于反对平行进口理论的支柱的地域性的原则来说,它的含义有其独立的一面,是依据不同的法律产生的知识产权,与其它国家的法律不产生依赖关系。知识产权人依据的是不同国家的法律并且一一对其付出了相应的代价才获得了其权利,显然这样的权利也是相互独立的。从这个角度讲,权利的国际用尽是站不住脚的,毕竟我们的世界还不是“大同世界”。权利国际用尽的理论,是平行进口的一个最重要的理论依据,既然这个理论依据不存在,那么平行进口作为一个违法的行为是没有疑问的。
第三,平行进口的特征。从商品的经销方面来看,对于一个已经在进口国家存在的具备独家销售权的经销商,然而在市场上面出现了对同一商品有两个以上的经销商对其同时进行进口经销,而且每个经销商所经销的商品是由相同的海外出口商供应或制造。从商品的情况来看,平行进口商品是正宗。不是假货或者冒牌的货,是经过合法制造的并且是合法使用商标的商品。从价格方面上来看,在进口的国家,对于同一个商标的商品来说经营是由独家经销商或者商标权人来实现的,这个价格是比较高的。而此时最好占领市场的是经进口转售的商品,原因在于价格低。对于平行进口的商品来说其存在的知识产权是受保护的,一般是商标权,之所以会涉及到版权或者专利权,是由于商品上面带有注册的商标。
第四,各国对待平行进口问题的普遍态度。平行进口问题在国际上是经过长期的讨论并且有争议的存在于法律界的问题,现在的大部分与知识产权相关的公约也很难对此作出定性的结论。各个国家的立法和司法实践都是基于商标的不同理论,在平行进口的问题上的分歧是很大的。部分的国家坚持商标权的地域原则,然而对平行进口持反对的态度,部分国家坚持商标耗尽的原则,对平行进口的态度是肯定的,然而不管怎么样,会有极少数的国家会绝对允许或者绝对组织商标平行进口。值得注意的是商标权的耗尽原则与商标权的地域原则在对待平行进口的问题上,其本质上是国际耗尽论和国内耗尽论之间的争辩。假如对平行进口持同意态度,那么表明承认商标权的国际耗尽论或区域的耗尽论;如果不同意平行进口,则表明对商标的耗尽论或者区域的耗尽论持否认的态度。
第五,我国法律对平行进口应采取的措施。我国法律对平行进口没有明文规定。但专利法确认了专利权人的进口权。专利法明文规定,如果被授予专利权后,专利权人可以有权阻止别人还未经专利权人许可,进口其专利产品或进口依据专利的方法直接对产品进行获得其生产经营的目的,除法律另行规定的之外。这法条我们可以理解为专利产品未经许可的进口,不论平行与否,均构成侵权,也就是平行进口的禁止。为了达到激励产业发展的目标,由我国现有的产业的政策来看,对发明是鼓励的,还有对发明的保护以及发明的利用也是要鼓励的。与此同时,我们还要注意的是对国外的领先的技术产品进行借鉴,最终提高产品的质量,提高国际竞争力。最明智的选择莫过于对平行进口进行阻止,并且对获得的最大化的利益进行全面的保护。我们对平行进口的禁止还是应当注意的,尤其是在版权的保护方面。平行进口的问题在很多的法律中均设有明确的规定,例如,我国的《著作权法》以及实施的细则。对国外的著作权人其有权对以下两点进行禁止:第一,侵权的复制品;第二,一些不受保护的国家的复制的复制品,其来自对作品的评价。其中所提到的是进口权关于权利人的。从我国的发展的文化情况来看,根据国际上的一些惯例,可以对平行进口关于上述的条文中的进行一些补充,也就是对于作品给予的受保护的国家的复制品有权进行禁止。在商标领域,我国应采用权利用尽原则,对于商标领域来说,我们应该同意平行进口,利用的原则是权利耗尽的原则。商标耗尽的原则其关键的是,如果某个商标商品是由商标拥有者本人或者经过他人同意后合法投入到市场后,商标的权利人不再对该产品拥有权利,另外不得对产品的进一步销售利用商标权法进行禁止。需要说明的是平行进口方面,商标权人同意平行进口商所销售的产品以及使用的商标,另外从经销商那里得到的应有的回报的利益已经被商标权人得到。此外为了更好地对各个国家的消费者的合法权益进行维护,也为了促进国际的自由的贸易以及打破贸易的壁垒,需要商品的平行进口。需要警惕的是,不应该无条件允许平行进口,这样会产生消极的一些影响,所以我们国家一方面允许平行进口,另一方面还要加上一些附加条件:(1)不能对相关的商标进行毁谤;(2)不能对授权的经销商已经建立的商标信誉进行利用。
一、问题的提出
着作权的私权保护在几百年的洗礼中,总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高。这从各国知识产权法的修改总的趋势是提高知识产权保护水平即可以清楚地看出。国际知识产权公约对知识产权保护水平的提高也是体现。着作权私权的发展史,也就是着作权的扩张史。着作权的扩张有多种原因。如技术的发展、社会的进步要求加强对着作权的保护,以激励更多的知识创造,即是着作权扩张的重要动因。随着技术发展和社会进步,公众传播和使用着作权作品的能力也在扩大；为在新的环境中确保着作权人的利益,也需要适当扩张着作权的范围和内容。着作权私权的扩张反映了着作权人的利益和在一般社会公众接近知识与信息基础之上的更广泛的公共利益的动态平衡。
着作权扩张在知识产权扩张中是最为突出的。对着作权发展的历史考察表明,它代表了被保护权利的一个持续的扩张,以及相应地在作品中作为公有领域部分的相对减少,直接表现为着作权的专有控制的扩大。单纯的扩张会直接威胁到着作权法需要实现的公共利益。着作权法在增进知识、传播文化和发展科学,以及在信息的接近和信息的自由流动等方面确认了公共利益的地位。然而,这一确认,有可能通过着作权的扩张而受到不同程度的减弱。着作权的扩张威胁到接近信息的公共利益,并且增加了反竞争行为的可能性。因此,在着作权扩张别不能忘记着作权法维护着作权人的利益和公共利益平衡的重要性。
本文即从分析着作权扩张的表现入手,透视其背后的利益平衡机理和经济学原理,以深刻地认识着作权法的本质。
二、着作权扩张的表现
（一）着作权权能的扩张
着作权扩张表现在受保护的客体不断增加、着作权保护范围不断扩大、使用方式不断增多、着作权保护期限不断延长等方面。着作权扩张,就着作权的内容来说,从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术发展条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》授予作者的着作权即是对特定的作品制作印刷复印件的权利,以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利。也就是说,被保护的权利限于复制权。其后各国着作权法的发展对着作权保护的内容做了很大的充实。正如郑成思教授所指出的,着作权是一个历史的概念。随着新技术的发展,产生了新的着作权的权能,如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展,增加的着作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往,扩大了着作权的范围,主要有翻译权和最终使用权。[1]随着着作权法的国际化的建立与完善,着作权国际公约对着作权的保护也同样存在扩张的特点。例如,就着作权内容而言,作为着作权国际保护的主要公约《伯尔尼公约》的文本在新修订时,权利内容也有扩张的趋向。像1948年文本和1928年文本相比,在必须保护的经济权利中增加了“公开表演权”,而1928年文本只是作为可选择保护的权利。
（二）着作权客体的扩张
在《安娜女王法》中,受保护的客体主要是文字作品。美国的第一部着作权法制定于1790年,规定了对图书、地图和图表的着作权保护,以防止擅自印刷作者的作品。后来逐渐地运用类比的方法,摄影作品、电影作品、录音录像作品、[2]软件作品成为新的作品类型。着作权客体的扩大,在很大程度上是技术特别是传播技术发展的结果。技术的发展产生的在先前的着作权法中所曾没有的保护客体,由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技术的发展构成严重妨碍,各国都注意通过修改着作权法的方式扩大作品的保护范围。[3]在当代,着作权的保护客体已包含了数十种作品,如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、电影作品,而这些在早期的受着作权保护的作品中都没有被涵盖。
（三）着作权期限的扩张
着作权期限是着作权受法律保护的时限。着作权期限的确立对于既保障着作权人对作品的专有权利,又确保着作权法成为发展本国文化和科学事业的工具起了重要的调节作用。世界上第一部着作权法《安娜女王法》即规定了着作权的保护期限。该法将保护期定为14年,从出版之日起算；在14年届满后,如果作者健在,还可以另外享有14年的保护期；已经被转让出去的权利则重新归作者所有。美国1790年的联邦着作权法也将着作权的保护期限规定为可重新延续的14年。近两百年后的1976年的着作权法将着作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过着作权期限延伸法,将个人着作权期限延长到作者去世后70年,而将公司的着作权延长为95年。2003年1月15日美国最高法院作出的一项裁决,即体现了对1998年国会通过的延长书籍、电影、音乐和卡通人物的着作权期限的法律的支持。[4]德国1837年的着作权法规定的保护期为作者有生之年加死后30年,现在则扩大到作者有生之年加死后70年。在德国、法国等大陆法国家,主张作者永久性的着作权的观点也时而可见。至于在国际上,要求扩张着作权的议案不止一次地出现于着作权国际会议上。
着作权期限的扩张是对作者等着作权人的着作权保护的强化,但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化,因为在更长的时间内公众不能自由使用着作权产品。因此,这种扩张应当有充分的正当性。一般地说,着作权期限的延伸反映了着作权作品不断增加的经济上的价值,如果没有这种在市场上被扩张的专有权,无论是以数字形式还是以硬件的形式出版,出版者对过去的作品的维存和传播方面进行投资的积极性都可能被减弱。不过,究竟多长的保护对于确保作者和出版者的经济利益是必要的,还值得研究。
关键词：法律经济学 效益 资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析
本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。
一、法律经济学的基本概念：
所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The
Journal of Law and
Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互B透相互融合而成的新兴学科。
法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]
二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：
对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]
“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。
而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron
Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。
但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。
法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned
Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]
法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7] 根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。
三、对法律经济学的几点认识：
法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：
无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。
在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。
[1] 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。
[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。
[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。
[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页
[5] 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。
[6] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。
[7] 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。
关键词：法经济学；方法论；局限性
中图分类号：D019；D90－05 文献标识码：A 文章编号：1672－3309(2009)03－0036－03
一、引言
以经济学中的“效率”作为核心概念、以“成本――收益”及收益最大化作为衡量标准对法律进行经济分析，被称为“法经济学”或者“法律经济学”。也称为“法律的经济分析”。作为主流学派的代表波斯纳认为，法经济学是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科。虽然非主流学派对法经济学的学科定位并不相同，但是两者均主张用经济学的理论与方法来研究和分析法律问题。
作为一种研究法学的“方法论”，其不仅仅包括研究所使用的具体方法，还要“涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定。研究途径的比较选择。研究手段的筛选和运用。研究目的的限定等。”因此，法经济学对研究主体思考角度的选择、研究对象范围的明晰、研究方法的辨析就显得非常重要。笔者以此为研究思路。对法经济学的价值基础、研究方向、研究范围以及存在的问题和在我国发展的局限性进行初步的探讨。
二、法经济学中“效率至上”与正义原则的冲突
“效率”是波斯纳在其学术架构中唯一追求的目的。即法律要如何操作，才能够最大化地增加社会财富的总数量。同时，波斯纳从“法律是什么”的根本观点回答了“如果只追求效率，难免使法官枉顾法律的规定”。他根本不相信所谓法律的形式主义的观点，所谓法律的形式主义就是相信法律是一个精密的概念及逻辑体系，运用某套法律方法训练所提供的种种推理方法、依从法律文字及体系内在秩序的指示。就能替当下案件“发现”既有法律替它早已准备好的解决方案。暂且将既定法律放于一边。效率是否是未来法律追求的最重要价值?而在法学界。“正义”被传统的法学理论认为是法律存在的基础，法律是正义的化身。法律实际上也正是以正义为基础建立和发展起来的。更广泛的角度。正义是关于一个社会的全体成员相互之间恰当关系的最高概念，也是关于国家法律对于组成全体国民的所有个人的恰当关系的最高概念，它一直是社会政治哲学、道德哲学所探讨的核心问题之一。于此，在探求法律的最基本价值上。效率与正义发生了冲突。如何辨明其中的关系，是法经济学发展的重要前提。
近现代为多数学者所追从的“正义”主要来源于罗尔斯的《正义论》，其认为：正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样。这里。罗尔斯把“正义”摆在优先于“效率”的地位，并把它作为衡量、评价一种社会制度的“首要”的价值尺度。在《作为公平的正义――正义新论》一书中。他又对正义的原则做了新的表述：(1)每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的：(2)社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)。相对于这两个正义原则。我们可以发现其中的优先原则。第一，自由的优先原则。只有满足第一正义原则所处理的平等的基本自由之后，才能满足第二正义原则所处理的社会经济利益的分配。第二，正义对效率和福利的优先，即公平机会原则优先于差别原则。由此可以看出。在罗尔斯对正义的描述中，效率是达到正义的重要考虑因素，如差别原则，但是效率并不可以完全替代正义，在优先位次上。正义优先于效率，只有在正义下的效率才是法学家所追求的，一味的突出效率的价值是有所偏颇的。
三、关于法经济学的研究方向与范围的争论
在《企业的性质》一书中，科斯提炼出了影响生产的制度结构(企业和市场)的交易成本概念。随后，在《社会成本问题》中，科斯创造性地将交易成本工具运用于具有互相影响的外部性问题探讨，通过分析将产权赋予不同的当事人，得出在交易成本大于零时不同的法律制度安排会带来不同的资源配置效率这一命题，即科斯定理。其后，卡拉布雷西于1961年首先在《关于风险分配和侵权法的思考》一文中从经济学的视角对侵权法进行了系统的研究尝试，他关注的核心是法律规则的效率和公正，倾向从宏观政策制定的角度来研究法经济学，并形成了以其为代表的耶鲁法经济学派：加里・S・贝克尔将微观经济学理论运用于一系列非市场行为选择的研究。如种族歧视、犯罪、家庭组织等问题，掀起了“经济学帝国主义”的狂潮；而波斯纳的《法律的经济分析》将法律的经济分析这一方法触及到了普通法的每一个领域，其认为法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
从上述法经济学近几十年的发展轨迹来看，其明显在研究方向上出现了分歧。其一。科斯开创的以经济学问题为研究对象。将法律制度作为分析工具、运用新古典经济学理论探究法律体系运转对经济学体系运行影响的法和经济学，其目的在于改革和完善经济制度。其二，以法律制度和法律问题为研究对象、以经济学(微观经济学和福利经济学)为分析工具、运用新古典经济学研究法律制度的效率的法经济学或法律经济学，其目的在于改革和完善法律制度。这一发展方向以波斯纳为代表。而之所以法经济学走上了这两条不同的研究方向，主要是由于对科斯定理的理解存在不同而造成的，科斯定理表明，不同的法律制度会产生不同的交易成本，进而影响经济绩效。从这一定理出发。波斯纳为代表的法律经济学认为。既然法律是重要的，那么现实中的法律是否促进了交易成本的最小化，即法律是否具有效率增进作用便成为了他们的研究主题。而现在我们所接触的法经济学的研究也多基于此研究方向而展开。
四、法经济学发展中存在的几大问题
除了以上提到的法经济学中“效率”原则与传统法学“正义”原则的冲突以及法经济学内部研究方向分歧和研究范围模糊等问题外，其仍然存在以下几个问题值得注意。
(一)理性人与最大化原则舍弃了人的复杂性和社会化的特征
法经济学研究通过使用货币作为测量杠杆的成本――收益分析来解释人们的行为及其动机，实际上人类行为存在着多元化的动机，追求效用最大化不能成为人类行为的唯一动机，理性经济人的假设不是总能成立的。正如马科斯・韦伯把社会行为区分为4种：一是工具理，二是价值理，三是情感行动。四是传统行为。其中法经济学指的理性只是前两种。法律是人们行为规范的综合，法律除了考虑经济因素外。政治、文化、历史、伦理等方面的因素对法律
制度的形成与变迁的影响也是不容忽视的。比如，一个人在非常饥饿的情况下向一个富人乞讨一块面包，在后者拒绝的情况下如果这个人抢了这个面包，那他就犯了抢劫罪而不能提出紧急避险的抗辩，原因是由于交易成本是低的，所以，我不能就成功购买面包而进行商议，表明面包对美食家确实是有价值。这个推论。将财富最大化推向了极端，而完全没有顾及人道主义和人最起码的生存条件等因素。同时。理性经济人及法律经济学分析研究对象的基本单位是个人，而由此推断通过个人理性实现集体理性。但是K.J.AR－ROW和AMRTYA SEN的研究表明，人们不可能从个人理性达到集体理性。博弈论的研究也表明。个人的理性和社会的理性往往是不一致的，法律作为社会制度的一部分，法律不仅规范个人之间的行为，而且还涉及到个人与国家、个人与其所在群体、不同群体间、群体与国家间、国家与国家间的冲突与协调，因此，建立在个人主义基础上的理性经济人与最大化假设在分析法律时。尤其是法律领域时。会有很大局限性。
(二)法经济学的“形式化”或“模式化”。有时将使法律问题复杂化、绝对化
法经济学的学者认为，经济学之所以能扩散到包括法学在内的其它社会领域，所凭借的正是其研究方法上的“技术优势”，而这一点已被大量的事实经验所证实。罗伯特・考特和托马斯・尤伦曾自豪的指出：“40年前，理论经济学家尚能运用普通的语言与数学抗衡，可是过去的40年表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析。而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。今天。许多经济学家都深信。法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。”然而。正如美国法学家霍尔批评的那样，在法学研究中“以单一因素去阐明复杂现象的谬误”，因为法律就像“一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是及其困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下。”这段话描述鼓吹“经济学帝国主义”的学者正为合适。毕竟人的理性是有限的。以此基础上用严格的模型进行分析，自然不可能穷尽法律现象中所出现的因素。同时过分地使用“经济模型”，不但不能使问题更加明了，反而会使法律问题更加复杂。
(三)法经济学研究由于方法的高度理论化。无益于现实法律问题的解决
法学是研究社会活动规则和行为规范的学科，并非逻辑推理哲学思辨的纯粹理论体系。当一门学科发展到一定阶段，纯粹形而上的研究使其理论体系逐渐完备的同时，离现实就会越来越远。但是法学研究的根基必须紧紧扎根于现实生活的规范调整，着眼于社会的秩序和人们在现实中对正义和公正的期待。在《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部1997年召开的圆桌研讨会上。学者们比较一致地认为。法律经济学的研究可能“过于理论化”了，人们对真实世界提出的问题研究的不够。
对法律进行数学描述。尽管可以得出复杂的公式。但是如何计算、如何统计，依然是个问题。如果数学公式脱离了现实的数据，如何进行运算，运算的结果如何使得人们信服，是法经济学不得不面对的问题。如刑法中“情节特别严重”、民法中“显失公平”等等，均无法运用数学计量。也无法进行运算，因此，无法给出一个精确的答案。
关键词：经济分析法 法律 实践 不确定性
一、法律的经济分析之学理概念及其在中国的界定
（一）法律的经济分析之学理概念的界定
从学理上讲，法律的经济分析又称为法律经济学，其主要作用在于运用经济学的方法研究法律的形成和发展。由于这门学科是由经济学和法理学两大学科相互融合的新型课程，因此归类到边缘学科的范畴。要对法律经济学进行界定，需从两方面入手，其一，从经济学角度讲，法律的经济分析属于经济学的拓展分支；其二，从法理上讲，法律经济学通过不同的视角，对法律进行了更加透彻的观察和研究，从而形成了法理学领域的新型流派。
（二）法律的经济分析概念在中国的界定
法律的经济分析这一概念是由国外引进，可是，国外的专家学者对其具体概念尚未达成共识，我国在引进这一概念时难免受到一些影响。但是，通过结合我国的实际状态，与国外理论和概念相结合进行研究，从而提出了符合我国国情的法律经济分析体系概念，由以下四点形成：
第一，它是一种研究方法。由于经济学研究方法的科学性和优越性，导致了经济学研究方法对法律分析的同样适用。因此，经济学适用于法律的分析方法之本质是研究方法的优越性。
第二，它是一个交叉学科。之所以产生法律的经济分析这门学科，是因为人们经常运用经济学分析的方法研究法律的结果。因此，法律的经济分析是处于法理学和经济学之间的边缘学科。
第三，它属于经济学范畴。在早期，经济学的众多学者就已经把法律的经济分析归为经济学的一个旁枝，从而纳入经济学范畴。
第四，它属于法学范畴。法律的经济学分析虽然运用经济学研究方法和手段，但其主要研究对象是法律。
二、法律的经济分析在中国运用于实践中存在的问题
法律的经济分析在实际运用中存在一定的问题，只有通过充分的研究和分析，才能理清在法律的经济分析中，理论与实践、共性与个性之间的关系，从而找到解决问题的方法。
（一）法律的经济分析之缺陷与局限
1.可能会导致法律的不确定性
在经济分析中，理性假设可以实现财富的最大化，但是对于法律却不适用。建立法律的基本目的在于确定行为准则，增强做事的可预测性，提高对合法性的认识。如果完全引用经济学分析，就有可能导致人们的日常规范随着价格波动变化，对于相同的行为做出不同的判断，很大程度上影响司法判断的公平性。
2.有时会将问题理论化
经济分析方法具有一定的科学性，但是，运用到法律问题中就不能仅仅满足于表面的形式，因为法律问题涉及到人们的日常行为规范和社会活动规则，必须从现实考虑出发，并非依靠纯粹的理论体系就能够解决。
3.范围难以确定
在学理界一直有两个相反的问题。第一，自从法律的经济分析创始以来，就涵盖了整个法律体系，几乎涉及到法律的各个部门，这很可能导致一些法律领域无法运用经济分析的方法进行解释。第二，法律的经济分析在某些领域视角过于狭隘，过于追求“法律中心主义”不能自拔。以上两种问题充分说明了法律的经济分析范围很难确定，两个问题也代表了不同的价值取向，因此，要解决法律范围问题，就必须确立合适的价值取向。
（二）法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题
针对法律的经济分析无法避免的缺陷和局限，我们通过引入中国的实际情况从而得出其在中国实际运用中存在的问题。
1.目前，法律的经济分析已经运用于中国的法律界研究工作，但是，由于其过于理性的方式导致法律的不确定性逐渐多了起来。中国的法律受到很多方面的影响，比如传统的细想、道德、伦理、信仰等各个方面，这些因素本身就带有很多感彩，很难完全用过于理性的经济分析法去判断。
2.理论多于务实。在我国，法律的经济分析长期处于一种理论研究的位置，对于帮助解决实际生活中的法律问题没有太大意义。就像一个花盆，摆在那里很漂亮，但是没有具体左右，是一个完全可有可无的东西，法律的经济分析同样如此，这些年很多学者花费大量经历研究，但是对于服务社会很难做出具体贡献，这也是近些年人们批评它“华而不实”的重要依据。
3.缺少定量分析方法。 定量分析法能够更加客观、真实的诠释法律与经济之间的关系。
4.尚未理清其分析范围。法律的经济分析在国际上还没有形成公认的定论，在我国同样如此，我国还处于研究的初级阶段，很多问题还没有解决，因此对其确切的范围无法确定，导致在实际运用中经常出现一些不确定因素。
三、针对法律的经济分析在中国运用中存在的问题提出解决办法
根据上文所述问题，可参照以下观点提出解决办法。
（一）关于法律的经济分析理性假设导致的不确定性问题解决办法
在法律的经济分析中，理性假设和现实情况经常发生冲突，为了防止过于理性而产生的不公平性，可以效仿我国的宏观经济调控，根据实际情况加入“感性”因素，一方面由理性法律做后盾，另一方面根据事物具体情况做出判断，既提高了法律的确定性，也防止了“过分理性”的发生。
（二）关于理论多于务实的解决办法
由于我国法学界深受注释法学的影响，因此对法律条文的合理性通常依靠单纯的逻辑角度评价，一旦与实际情况相结合，就会产生很多实际性问题。要改变这种情况，就要把理论与实践之间的关系理清，注重法律的务实操作。
（三）关于缺少定量分析方法问题的解决
受我国传统思想的影响，法学研究通常比较重视言辞，而忽视了数据的重要性，其产生的结果就是定量分析方法的低落。因此要消除偏见，提倡定量分析方法的运用。
（四）关于如何理清法律的经济分析之范围
根据我国目前法理界的实际情况，可分为三个层面：第一，宪法及部门法；第二，反垄断法和政府规制问题；第三，法规和具有约束力及规范性的政策。对于前两个方面，可以纳入法律的经济分析范围，后者等我国理论更加成熟后可以考虑纳入分析范围。
参考文献：
[1]张玲燕.法律的经济分析理论探析[J].法制现代化研究（第五卷），2009（5）：667-668.
关键词：法律经济学；法律和市场经济；效率
法律经济学的产生和发展在法学界和经济学界都引起了巨大的反响，很多经济学家和法学家都将研究方向转向法律经济学领域。其中以波斯纳为代表的经济分析法学占领了十分重要的地位。波斯纳主张法律应当寻求效率，即正确的法律应当是有效率的法律。因此效率和传统法律所追求的目标--正义之间的冲突就成为了法律和市场经济的首要紧张状态。美国法学家罗宾・保罗・马洛伊在《法律和市场经济--法律经济学价值的重新诠释》（Law and Market Economy）一书中对传统法律经济学提出了挑战。他认为真正的冲突存在于效率和创造力之间。创造力是一个发现的动态过程，这个过程通过社会责任的道德环境而得到增强。它是前摄性的、不断进化的。财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，因此效率不是研究的重点。
法律和市场经济的关系是一个动态复杂的过程。它既是确定的又是不确定的，既是利己主义的又是定位于社会的。它不仅是研究的对象或一套简单的制度，而是一种基于人类交换实践的联系，因此它包含一个意义和价值形成的持续过程。马洛伊用一种超越传统法律经济学范围的方法探究这些意义和价值，并将自己的新方法命名为"法律和市场经济"。法律和市场经济理论运用一种符号解释理论来揭示创造力和可持续的财富形成的动态过程，而传统法律经济学关注的是效率的静态分析和文本概念上的计算。法律和市场经济是一种解释方法，它不像传统的法律经济学那样追求交换的结果，而是更多的理解交换的过程--社会交互作用的网络和模式。它研究在市场背景下的问题，思考特殊行为、不作为或思想的关联意义、价值和结果。
马洛伊针对传统法律经济学提出了三个挑战。第一，真正的冲突存在于效率和创造力之间，而非效率与公平之间。第二，财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力，因此在法律和市场理论的研究中，效率分析不应该放在首位，而是应当更细致地研究关于社会交换和在社会中相互作用的网络和模式的创造性过程。第三，市场选择不是成本效率分析的理性的、客观的、科学的结果，而是对鼓励和抑制解释的结果。这种解释依赖于我们作为社会交往动态网络和模式的参与者的经验，建立于我们的价值系统之上，由于没有两个人具有绝对相同的经验或参照点，所以这种解释是主观的和非理性的。
马洛伊运用符号学的理论来分析法律和市场的关系。
第一，市场过程是一个符号系统，而各种研究市场的理论便成了中介性的诠释建构。市场过程本身在一方面影响意义与价值的形成，另一方面又会不断地被他们所影响。法律和市场经济的基本信念是，市场是一种交换，而交换则是人与人之间的交互作用，而交互作用的对象亦是人。所以，它的重点是社会交换过程，而不是纯粹基于效率的最佳理性选择。首先，市场作为构成意义与价值的空间，本质上是一种社团，人们在其中追逐社会化的个人利益。所谓社会化的个人利益是指直接与社会经验相关的个人利益的认识，这种认识由他所处的社会环境所决定。其次，市场是一种作为符号的意义形成过程，而法律则为其形成过程提供基本平台和框架。市场是动态的、开放的、不断变化的，受到社会习俗的支配，新的团体规范不断形成，新观念和新意义也会不断出现。不同的法律理论都试图影响社会价值和意义，从而影响社会权利和稀缺资源的分配。不同的理论会孕育不同的解释，从而影响交易的网络和模式，进而影响意义和价值的形成，不同的理论都试图成为社会的主流思想。
第二，财富划分为两种类型，一种是被动的，一种是能动的。在法律和市场经济理论看来，财富的产生是同发现过程不可分割的，财富建立在创造、实验和发现的基础上。传统法律经济学所运用的效率理论模型中标准的均衡模型，研究的财富是被动的财富，是现实存在的东西，关注的是如何配置特定的、确定的环境中的有限资源。而法律和市场经济理论着眼于价值和意义的创造，关注市场环境中对财富形成有意义的各种可能性，即能动的财富。因此创造力就比效率显得更为重要。
第三，由于市场进程是一个不断发展演化的观念，同样市场要遵循一个特定的法律体系以达到协调，而遵循着不同的社会法律安排下运作的不同群体有可能会有不同的市场结构，因此，研究的中心就转向了哪种社会组织形式是最有利于促进实验、创造和发现的。马洛伊提出权力的运作是市场交换的本质，并且社会中权力因素越是分散可行性越高，社会繁荣的潜力就越大。换言之，社会交换过程越是可用的，意义和价值形成过程就将越是公开的和具有创造性的，并且就越有可能使积极财富形成增长。因此，在社会组织形式中，小的并且有凝聚力的团体与大的但凝聚力较弱的团体相比创造性和发明性更强。这是因为一个群体内的权力参与通常取决于具有独立性标志的权力和对现状挑战的空间。只有在法律权利得到扩展，在所谓的私有财产权、契约权利以及人权得到细化时，才会创造出更多的空间来容纳更多的个体创造活动。
在此基础上马洛伊提出了一种与财富的形成过程相关的社会责任伦理。这种社会责任伦理的基础由三个标准组成--谦卑、多样和互惠。谦卑意味着一个人无论如何深信自己是正确的，他都不能确信无疑，因此，他无权将自己的观点强加于他人。我们必须进行劝说并使人们相信，这就意味着权力的行使应该是有限度的、公开化的，并且具有可行性。当我们可能是错误的时候，意味着他人可能是正确的，因此必须为他人提出不同的观点提供空间。为相互冲突和竞争的观点提供这样一种空间必然要求一种权力的分散。权力的分散，意味着涉及市场交换过程中社会多样性的需要。通过买卖双方的多样和在交换体统内发生作用的竞争性个体偏好，市场创造性得到提升。互惠同谦卑一样，包含自我利益和群体之间的关系。互惠意味着交换过程是一个对话过程，平等交换深蕴于社会关系中，因此只有存在有责任感、义务感和团体意识，才有益于创造发现过程。如果一个人要分享权力的运用以及因此产生利益，他必须对自己负责，给予其他人同样的谦卑感和包容性如同别人给他的一样。互惠包括对分享权力和责任的认可。
综上所述，马洛伊提出了一种重新解释传统法律经济学和展望新研究领域价值的方法，并对传统法律经济学的许多假设进行修正，法律和市场经济理论的意蕴在于：首先，作为传统法律经济学的标准，追求效率不会使持续财富形成产生最大化，因为它不能充分处理创造力的过程，因为它依赖于所处的背景。其次，稀缺资源的分配本质和范围以及政治权威实践的使用影响着可持续财富形成的过程。交换网络和模式越广泛，财富形成和创造性发现的潜力越大。最后，不同的可供选择的法律理论，通过对市场交换过程中网络系统和社会互动模式的影响来角逐处于主宰地位的理论策略。
参考文献：
试析法律逻辑学问题
法院指导人民调解的渔村实践
裁量基准的法经济学分析
关于波斯纳的法律解释理论评析
论蒙古国环境保护法的历史沿革
试论司法鉴定中辅助检验的重要作用
刑事审判中未成年人帮教途径的探索
功能对等视角下的法律翻译能力培养
从大义灭亲到亲亲相隐——法经济学路径
欧盟法历史变迁的理论基础
法律社会学与社会法学称名差异的分析比较
传媒审判与司法裁决的影响与后果分析
“普世价值”视野下我国人权建设路径选择
司法公开时代法院官微的规范路径
法院机关事务管理信息化实践探索
论商标侵权中销售商具有合法来源的抗辩
明星代言网络虚假广告的法律规制
《檀香刑》中法与人的生存样态分析
新形势下高等医学院校职务犯罪预防研究
法律漏洞的完善解释与现实期待
国家赔偿的现实选择与发展路径
基层法院法官职业化建设的现实困境
行政裁判文书制作的常见问题及破解之道
法律实践中的姓名、避讳和“拼爹文化”
《杀人回忆》的多维度法律分析
社区矫正主体存在的问题及对策探析
立法原意解释的困境及其法经济学出路
遗产债权人利益保护的法经济学分析
环境侵权责任制度的经济学探究
电话营销现状分析及法律经济学建议
关于我国奶粉安全监管机制的法社会学思索
培养礼法合治的法官道德新范式
未成年人附加条件不的实践探索
浅析“法律父爱主义”在中国的实践和限制
辩诉交易的经济分析及其立法意义
关于法律社会学中不同称名的学科认知
关于正当程序原则的司法移植探讨
我国法院司法警察制度的困境与出路
论涉外人身损害赔偿司法解释的法律语言问题
工程招投标职务犯罪分析及预防对策
网络舆情研判处置问题研究——以青岛市崂山区为例
现代性法律与人的疏远和排斥
公司选举中累积投票制的法经济学分析
浅析渎职侵权犯罪的成因、特点及预防对策
中国古代哲学思想对我国传统法律的影响
从经济发展看“不动产”概念变迁
地方法院统一管理的机制与改革途径
关键词：市场调节政府调节 市场失灵经济法经济学
在西方经济学的发展历程中，国家（政府）与市场是一条永恒的主线（郑秉文2001）。政府与市场问题的实质即是确定政府与市场的合理界限。确定“合理界限”的过程也即是政府调节（“看得见的手”）与市场调节（“看不见的手”）之间的协调过程，这种协调最终产生了“经济法”这一相对民商法、行政法等传统法律部门更新、更具有交叉性的独立法部门。对某个法律规则，法学家侧重公平，经济学家侧重效率。而在现实的生活中，公平与效率都是社会追求的目标，立法者需要做的就是如何使法律的制订能更好地协调公平与效率，这也是经济法存在的前提和发展的基础。
一、经济法概念的来源和本质
当代法学家认为，经济法是调整特定经济关系即物质利益关系的，其目的在于为各个经济法主体之间物质利益的合理分配提供法律保障（杨紫煊2001）。从这个意义上说，在很多时候，市场调节不能达到公平目标，或者市场调节之下的资源配置和收入分配可能具有效率，但在政治或道义上却有失公平，难于接受。无论哪种情况，都需要政府来调节，一方面配合市场实现效率，另一方面在经济主体之间进行收入或商品服务的再分配，以实现公平。政府的干预行为往往需要用法律的形式确定下来，并依靠法律来保障其实施，这也就形成了经济法产生的前提条件。
二、经济法产生和发展的经济学解释
从经济学的角度分析和理解经济法的产生，首要的概念即是18世纪经济学家亚当・斯密（Adam Smith）提出的“看不见的手”。该原理指出，当个体自私地追求个人利益时，他好像被一只看不见的手所引导而去实现公众的最佳福利。其结论是：政府对于完全竞争的市场的任何干预都必然是有害无益的，对经济生活应当采取“自由放任”的态度。这种理念到19世纪末仍然在西方社会占支配地位。
在经济学理论中，所谓“自由竞争”的市场经济就是指所有的物品和劳务都能按照市场价格自由地以货币形式进行交换，然而在现实社会中，这只是一种理想状态。一般说来，现实的经济生活中没有一种经济能完全依照“看不见的手”进行，每个市场经济都会遭受不自由、不完备之苦，从而导致过度的污染、失业、贫富分化等。也就是说，市场不是万能的，总有失灵的情况，因而不得不依靠政府的调节作为一种补救，从而导致经济法的产生成为必然。
具体地说，市场失灵有四种基本原因：市场势力、信息不对称、外部性和公共品（Pindyck & Rubinfeld1998）。
（一）市场势力
在经济学理论中，“看不见的手”的运作前提是市场是完全竞争的。而现实经济生活中，完全竞争主要存在于一些农产品市场（如小麦，玉米市场）。由于产品之间没有差异，生产者进出这个市场没有限制，加之每个生产者所占的市场份额很小，根本不能左右市场价格而只能是价格的接受者（price-taker），这使得农产品市场成为完全竞争市场。然而，相对这种完全竞争，不完全竞争却更为普遍。交易的一方由于占有某种优势往往具有一定的定价能力，而不是由需求和供给来决定价格，这即是市场势力。即便是同一类产品，产品之间也不会毫无差异，而生产者要进入某一个市场也并不是完全自由的（比如存在规模经济使得初始投入非常大，或者有人为设立的障碍），因此，自由资本主义必然会走向垄断资本主义。垄断恶化了竞争环境，仅仅依靠“看不见的手”不能纠正其弊端，因而必须采用“国家（政府）干预”的办法，这构成了经济法产生的基本前提。
市场势力反映在经济立法上，表现为要求运用法律手段维护公平的市场竞争秩序。保护公平竞争最重要的就是反垄断，其法律的表现是：经济法的核心内容就是反垄断法。也正是从这个意义出发，学者们一般都把美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼法》看作是历史上第一部经济法。
（二）信息不对称
古典经济学的一个重要假设是信息是完全的，人是理性的。而现实经济生活中的信息往往具有稀缺性，是不完全的，人的理性也有限度。交易双方不可能对面临的有关经济变量拥有完全信息，总有一方要比别人拥有更大的信息量，这就造成了“信息不对称”。同市场势力一样，信息不对称也是很多经济活动的特点，是市场固有的特征，靠市场自身不能弥补，而经济法则在《产品质量法》《消费者权益保护法》《商标法》等相关法律法规中做出了弥补性的规定。
例如：按照《商标法》的有关规定，商标的保护期限为10年，且许可对此做不限次数的续展。这就从法律上给予了“驰名商标”或者“老字号”充分的培育期，使得生产销售者可以培育出一个良好的“市场信号”。从法律的角度说，商标法保护了商标的专用权；而从经济学的观点看，商标法实质是保证了生产者提供给消费者的这一“市场信号”的有效性，补救了信息不对称带来的市场失灵。
（三）外部性
经济学中的外部性是不直接反映在市场中的生产和消费的效应，可以是负的或正的。负的外部性又叫“外部不经济”，指生产或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况，如大气污染；正的外部性又叫“外部经济”，指生产或消费能给其他人带来收益而其他人却不必进行支付的情况，如教育。在经济法中，最能体现外部性关系的是知识产权法。一般说来，知识产权所保护的智力成果具有正的外部性，一个智力成果在给更多的人带来福利的同时，在客观上伤害了发明者或所有人的积极性，使得他们缺乏动力去进行不能带来利益的发明。另一方面，经济学家已经证明，技术创新是比资本积累更能促进经济增长的因素，那么保护创造的积极性是至关重要的。
反垄断是经济法的核心内容，但并不是一切形式的垄断包含其中，知识产权法的实质就是为发明创造者在一定的时间和地域享受一定程度的垄断提供法律的保障。具体地说，由于发明对人类的福利可能有很大的影响（即具有很大的正外部性），在不破坏发明者创造积极性的同时，应当保证人类享用发明带来的福利，因而在《专利法》中明确规定发明创造具有时效性。按照我国《专利法》的规定，在专利权人享受专利权20年后，该项专利将进入公共领域，不存在续展的问题。《著作权法》中也有类似的规定。《商标法》虽然也规定了商标的时效性（注册商标的有效期是10年），但也同时规定在注册商标有效期届满时可以续展。在知识产权的范畴中，关于商标权问题法律作出不同于专利权和著作权的时效规定从经济学的角度出发就比较容易得到答案。这是因为在商标的问题上，有关时效性的规定对“信息不对称”比对“外部性”更有效，使用了若干年的“老字号”或者“驰名商标”通过向消费者提供更可靠的“市场信号”来弥补交易双方的信息不对称缺陷。
（四）公共品
公共品是正外部性的一个极端情况, 它指的是这样一类商品，即将该商品的效用扩展于他人的成本为零，因而无法排除他人共享。公共品在消费上具有非竞争性和非排他性。非竞争性指在给定的生产水平下，向一个额外的消费者提供这种商品的边际成本为零。非排他性指把没有支付费用的人排除在消费之外是不现实的，如国防。由于有很多的人可以不用支付费用而得到公共品的好处，成为“搭便车的人”，所以私人往往没有提供公共品的积极性，因而需要有政府的介入以鼓励公共品的生产。在这种情况下，政府就可以动用它的征税权力向消费公共品的公民征税，以支付公共品的费用，在法律上体现为税法。税收历来是国家财政的最主要的收入来源，税法为国家实现其职能提供了法律保障。
当然，税法除了保证国家对纳税人征税，补偿政府所提供的公共品的价值外，还有一个重要的作用，即进行收入的再分配，用法律的手段调节收入差距。事实上，即使是最有效率的市场体系，也可能产生分配不平等。市场调节之下的收入分配在政治或者道义上是难以接受的，这是市场本身的弊端，而政府可以通过税法，特别是在所得税方面采用的累进税制来进行补充。依照我国税法的规定，所得税具有累进性的特征，主要体现在个人所得税中，通过实行累进税率，对高收入者按更高的税率征税，相对低收入者而言，可以在一定程度上缩小税后个人在收入上的差距，实现公平、正义。
三、结论
综上所述，正是因为市场存在着本身不能纠正的弊端，“看不见的手”不是万能的，所以，需要在市场体系中加入另一只“看得见的手”―――政府调节。法律反映了在特定的物质生活条件下统治阶级或人民的意志，以确认、保护他们所期望的社会关系和价值目标（张文显1999）。传统民商法的核心思想是意志自治和契约自由，正是自由资本主义时期哲学思想上的个人本位理念和经济上自由放任主张的反映。而另一方面，如果在一个国家的经济体系中只存在政府调节这一“看得见的手”，那么反映在立法上，则（经济）行政法足矣（潘静成、刘文华1995）。当市场调节和政府调节双管齐下，共同维护社会经济的发展时，体现在国家的立法上就产生了经济法。
同时，经济学理论还能够指导经济法的发展，法律的规定在体现“公平”的同时，也符合了经济活动中的效率要求。经济法是为了确定经济法主体之间的权利和义务，而确定权利与义务的界限是否合理，一个重要的指标是看法律的有关规定是否能实现更大的社会效益。从这个角度看，经济学也为经济法的发展和修正提供了重要的依据。
[参考文献]
[1]潘静成，刘文华．中国经济法教程[M]．中国人民大学出版社，1995．
[2]杨紫，徐杰．经济法学[M]．北京大学出版社，2001．
[3]刘瑞复．经济法学原理[M]． 北京大学出版社，2000．
[4]张文显．法理学[M]．高等教育出版社，1999．
[5]冯大同．国际商法[M]．对外经济贸易大学出版社，2001．
[6]Robert S. Pindyck & Daniel L. Rubinfeld ．微观经济学[M]．中国人民大学出版社（3版）．
关键词：垄断；反垄断法；法经济学；经济学基础
前言
在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。
一、从经济学的角度分析垄断的社会损失
市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。
（一）生产者剩余的损失
如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。
（二）消费者剩余的损失
消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。
（三）其他损失
除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。
二、反垄断法的法经济学分析
从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。
（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析
垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。
反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。
（二）制定反垄断法的经济学基础
市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。
经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
（三）对我国《反垄断法》的经济学思考
西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。
行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。
随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。
三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决
现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。
经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：
第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。
第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。
由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。
结语
反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。
参考文献：
[1].薛兆丰.反垄断法的经济学基础[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2008（11）.
[2].关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.
[3].尹德洪.反垄断法的法律经济学分析--兼评《中华人民共和国反垄断法》[J].贵州财经学院学报，2008（6）.
[4].高桂林，肖彦山.反垄断法的经济学和法理基础[J].广西社会科学，2005（12）.
