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「关键词言论自由/出版自由/新闻自由/主体/法律
言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成文宪法的比较研究》统计，世界上142部成文宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的自由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等；专门规定了出版自由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。）新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（P35-58），笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。
一、言论自由、出版自由、新闻自由的主体
（一）言论自由的主体是“自然人”
言论自由的主体应当是“自然人”，一般是指作为个人的公民，如法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”，意大利共和国宪法第21条第1款规定：“每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。”[2]（P2）我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”
作为个体的公民，其言论表达的形式有口头和书面两种，口头的言论自由一般包括说话、议论、争辩、演说、讲学等，这是自然人表达意见的特有方式（法人往往不具备这种表达能力），这种口头的言论又可以分为私下场合的言论（如说话、议论、争辩）和公开场所的言论（如辩论、演说、讲学）。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点，“是公民以口语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。”[1]（P41）确实，“公开化”是言论自由与通信自由的主要区别，“口语化”则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来，但笔者认为，“口语化”是言论自由主要的、而非全部的表达方式，言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由，是以书面形式表达意见的自由，但不应当包括出版自由，许多国家的宪法（包括我国）将言论自由和出版自由并列，说明两者不是包容关系。因此笔者认为，书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由，如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信（注：“手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形，因而是一种书面语言，而非口头语言。公民、法人实施法律行为时，将内心的意思表示于外部，经常通过行为、口头语言或书面语言等方式，通过手机短信，可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果，因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。”见《手机短信是一种特定的书面语言》，转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。）等。有学者认为出版自由包括著作自由[3]（P197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版自由的一种，而在出版前应属于言论自由的范畴。
笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的自由，长期以来，我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种，学术界往往也予以认可，如认为言论自由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由”[4]（P156），这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为“表现自由”，认为公民言论自由的内容“包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。”[5]（P163）笔者也认为，公民的言论自由固然包括了作为“政治言论”的自由，或者说“政治言论”自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，但言论自由的内容并不局限于此，人的其他言论，包括政治性的和非政治性的言论，都应当是自由的，都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里，人们不一定有政治性言论自由，如人们可以有商业性言论，有议论文体明星的权利，有对身边琐事评头论足的自由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允许“对触及现存制度核心的问题持不同意见”[6]（P110）。而在一个有政治性言论自由的社会里，人们一般也当然有非政治性言论自由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由，一个人可能可以批评总统，却不能批评他的老板，一个青年学生可能可以抨击时政，却不能和父母“顶嘴”。言论自由是人作为个体发表意见的权利，而意见往往是多方面的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个人可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标志之一，是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步，这一进步无疑有着十分重大的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步，这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的言论自由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在“重集体、轻个人”的传统文化中，压制个人权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃至家庭，我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分，但它不是全部。
有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是“自然人”，就应当有言论自由，不论其身份、地位、资格如何，言论自由是“天赋人权”，是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利，而且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（P43）。
言论自由的主体是人，人有发表思想和意见的自由，这是人性使然，是人的本能，是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。
（二）出版自由的主体是“自然人”和“法人”
“在宪法成文的那个时代，‘出版''''指的是传单、报纸和书籍”[6]（P122），而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱片、音像磁带等制作出来”。“至此，出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了，而报刊一般已被''''新闻''''一词所囊括。”[1]（P47）笔者认为，新闻一词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有“新闻”性质；至于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”而不是“新闻”。因此应当说，出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系，出版自由中有一部分属于新闻自由，如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版自由就属于新闻自由的一部分，从历史上看，出版自由是新闻自由的前提，没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系，如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉，它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有一些新闻，如电视、广播所播放的新闻节目，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的方式只有声音没有文字，通过电视台播放的画面既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱片、音像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。
出版自由的主体包括“自然人”和“法人”。作为“自然人”所享有的出版自由是公民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的自由，如公民、出版著作等，与言论自由中的书面表达自由有相同之处，即都是以书面形式表达意见，但出版自由的实现是书面的文字（或绘画等）出版时不受非法干涉的自由，而言论自由中的书面表达自由则只是停留在书面，并没有出版。也就是说，发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可，出版作品则除了有公民自己的行为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版自己的作品，公民的出版自由是借助出版商来实现的。
如果说出版自由的主体是个人时，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是个人，作者也可能是集体，作为“作者”的出版自由其主体应包括个人和集体两类。）那么，出版自由的主体是法人时，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人”的面目出现的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品，是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西，因此这时的出版自由是一种“开业自由”以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人又可以分为私法人和公法人，当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法人”的性质，而不应当仅仅视作公民个人的行为（西方自由主义理论中流行的说法认为“报纸是一种私人企业”）[8]（P84），这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人，前者由社会团体主办，如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等；后者由国家主办，如人民日报、人民出版社等。我国与世界上许多国家不同的是，私人办报纸、杂志受到严格限制，社会团体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出版业主要是私人性质或社会团体性质的，政府很少染指。在欧洲，由政府直接控制出版业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取利润。17、18世纪代表政府的“官方”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给人民大众，而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18世纪的“检查制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官方管理，17世纪末这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版社，1980年11月版，第21、23、24页。）“按照自由主义理论，报刊不是政府的工具，而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有‘自由市场''''.”[8]（P4）自由主义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介[1]（P160）。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别，但也认为，“报刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时，才出头干涉，并且还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标”。[8]（P113）
（三）新闻自由的主体是“法人”
新闻自由（注：何为新闻自由是一个有争议的问题。参见甑树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年6月版，第148-158页。）的主体是作为法人的媒体，而不可能是个人。即便是私人报纸、私人电视台，也已经是以法人的身份出现，而不是完全意义上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是需要经过申报、审批，具备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为“新闻自由”的主体。美国联邦最高法院大法官P？斯特瓦特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的，而新闻自由的规定则是保障一种制度性的组织——新闻媒体。”“将新闻自由解释成言论自由，就会丧失其规定的意义。”“立宪者将言论自由与新闻自由分别规定，是因为他们将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利”。[1]（P180）西方的“第四权力理论”也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的，但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（P181）。
新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由，新闻自由要求新闻是自由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“自由”的干扰。同时新闻自由还必须是“新闻”的自由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”而不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻自由不属于“表达”自由，它不是“表达”意见，而是“描述”事件，“报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在大部分美国报纸中，意见仅在社论版中表示”。[8]（P71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众，其行为属于言论自由，而不是新闻自由[1]（P41）。媒体通常借助公民的这种言论自由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深入地了解事实真相，因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业人士通过媒体发表的言论往往能“引导”公众。当然，专业人士的这种“引导”可能是正面的，也可能是负面的，为防止对公众的误导，媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众（让人们误以为大家对此事都是这样看的），或某一种观点的专家（让人们误以为这就是权威的全部观点），而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考，否则媒体就可能误导公众，甚至“控制”公众。要有效地防止媒体控制舆论，除了媒体自律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要，因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，而在半部真理的平静压熄。这就是说，只要人们还被迫兼听双方，情况就总有希望；而一到人们只偏注一方的时候，错误就会硬化为偏见，而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用”。[9]（P55）
二、对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护
（一）对言论自由的法律保护
如前所述，言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论，美国著名的哲学家、教育家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两种根本不同的‘言论自由''''做了不同的规定”，“商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外”，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（P28，16）。
对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（P59）
（二）对出版自由的法律保护
法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击，这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。
对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”，但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是“尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或者，应以法律加以禁止。”我国台湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（P194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（P21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。
（三）对新闻自由的法律保护
法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（P264）
但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属“公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身，使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版，第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。
在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：
其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（P95）媒体的新闻自由不同于公民个人的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（P34）。
其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利，进而维护社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时，公民是弱者，当媒体与政府发生冲突时，媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊先生曾说：“如果报刊损害了个人，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什么责任。”[8]（P58）美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判定，“根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在新闻界诽谤案时，法院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，而且能证明新闻界的这一报道是出于‘实际恶意''''.”“这一判决将收集证据的法律责任仅仅强加于政府官员身上；而当诽谤的当事人为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿。根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可判原告胜诉”。[11]（P277）法律并不是一味地袒护弱者，而是适当地偏向弱者，（注：如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔偿、举证等方面，可以较少承担责任。）这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的平衡。事实证明，权力侵犯权利是极易发生的，而权利制约权力却先天不足，需要其他力量（如媒体、如法律）的支撑。如果允许权力干涉媒体，“检查制度在任何时候、任何地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。[8]（P58）
其三，媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间，法律应当怎样平衡？笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物[12]（P106），对前者，由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其行使公权力时的状态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众人物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人，法律应侧重保护其隐私权、名誉权（他们向媒体自暴隐私是另一回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不是在行使公权力，他们个人的私生活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害，公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开自己的隐私，愿意通过炒作来提高知名度），而不应当强加于人。从某种意义上来说，公众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心，这种好奇心多多少少带有猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的（侵犯了邻居的隐私权），而在媒体的帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合公众，去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点：“公众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映，新闻媒介对这些名人的评论报道满足了大众的求知心理，因而符合社会利益。”[14]（P600）事实上人的天性有善恶之分，一味满足人的天性并不一定符合社会利益，弱化对社会公众人物的隐私权、名誉权保护，必须有正当理由，而“满足大众的求知心理”（准确地说可能是猎奇心理）不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感，有引导和教育人民的社会功能，“报刊有责任使公众耳聪目明，而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情上面去”，“报刊的任务是参与对个人的教育，同时防止政府背离初衷”。[8]（P33，P54）有学者认为，如果一个人选择了做公众人物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿”[12]（P107）。笔者以为，要求社会公众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平衡某个人或某部分人得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护，是因为他们不但有名而且有权，可能在保护隐私的借口下滥用权力，从而损害百姓的权利；而对社会公众人物而言，他们只有名没有权，一般不存在滥用权力的问题，如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并不想暴光隐私的人，在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择，未免有失公正。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法律不能一味袒护众人而牺牲个人自由。（注：在美国，自从联邦最高法院适用沙利文规则的原告的范围扩大以来，即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于“公共”范围的知名人士，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告，但诉讼的目的不是为了金钱，而是简单地为了一个司法声明，声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题，所发表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题，被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。审判会变得迅速而经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不公正攻击的司法说明。[美]罗纳德？德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版社2001年9月版，第296、299页。）
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【关键词】商业秘密；商业秘密侵权；商业秘密保护
随着时代的不断前进，商业秘密作为企业竞争制胜的法宝，越来越受到各国的关注。但我国对商业秘密的法律保护起步较晚，也使我国在商业秘密保护领域中出现许多不足和问题。
一、商业秘密法律保护的不同理论基础
目前各国对商业秘密保护的主要理论学说有以下三种：“合同理论”、“信任理论”和“财产权理论”。[1]“合同理论”认为合同是保护商业秘密最主要的依据和方式。即商业秘密所有者与相对人之间有关保密义务的合同约定作为商业秘密法律保护的理论依据。“信任理论”认为，商业秘密的保护依据是当商业秘密的所有者将商业秘密交给或提供给相对人时，不管是否有明确的约定，相对人出于当事人双方之间的信赖而对商业秘密承担保密的责任，任何相对人未经过商业秘密的所有者允许而将商业秘密泄漏或出卖给第三方的都构成对商业秘密的侵权。而“财产权理论”将商业秘密作为财产来保护，认为商业秘密是一种无形的财产，商业秘密的所有者拥有的是一种财产权，因此认为应该将商业秘密纳入知识产权范畴，给予商业秘密与著作、专利、商标等同样的保护方式予以保护，不管是相对人还是第三人对商业秘密构成侵犯都有法律中的处理依据；同时，在财产权理论的前提下，不仅可以追究违约责任，还可以扩大到追究侵权者的侵权责任。
二、我国商业秘密法律保护的现状
随着改革开放，我国也跟随国际步伐，将商业秘密纳入立法保护的范围。
（一）我国现有商业秘密法律保护的规定
1.商业秘密的民商法保护
商业秘密作为一种劳动成果，属于“其他科技成果”，理应得到《民法通则》第一百一十八条的保护。我国《合同法》第四十三条的规定直接将合同对当事人保守企业商业秘密的义务做出规定，这是对商业秘密在合同双方当事人中做出的最大限度的保护。《合同法》第六十条规定了合同的当事人在履行合同的过程中要以诚实信用为原则，遵守保密义务。而《合同法》中的第三百四十二、三百四十三、三百四十八、三百五十一、三百五十二条规定了有关“技术秘密”的保护措施，也可以看作是对商业秘密的保护。
2.商业秘密的劳动法保护
根据《劳动法》第二十二条和《劳动法》第一百零二条的规定，对于已经与用人单位签订劳动合同的在职人员，如果在劳动合同中，双方有关于保守用人单位商业秘密的相关规定，而在职人员没有遵守有关规定并给用人单位造成损失的话，就要承担损害赔偿的责任。同时，2007年公布的《劳动合同法》将劳动者的责任从签订保密协议的在职人员的责任扩大到特定的离职人员的责任。
3.商业秘密的经济法保护
《反不正当竞争法》对商业秘密的概念及对侵犯商业秘密行为的救济措施做出了具体的规定，是我国目前保护商业秘密的最主要的法律规定。从第十条的规定可知，其将侵犯商业秘密的行为视为一种不正当竞争行为；第二十条以及第二十五条的规定分别对侵犯商业秘密的行为的救济措施即民事赔偿和行政处罚做出了规定，使侵犯商业秘密的救济措施更为清晰。
4.商业秘密的刑法保护
我国《刑法》将企业商业秘密的保护问题看作是侵犯知识产权对其做出了专门规定，对商业秘密的权利人给出了定义，也对侵犯商业秘密的行为做出界定，同时还规定了相应的刑事责任。另外，在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“重大损失”、“严重后果”都给出了界定标准这些具体的规定都使得处罚措施在实践中更易操作。
（二）我国商业秘密法律保护的不足
纵观我国对商业秘密的立法保护，有着许多不足和问题，有待于我们去解决。
1.商业秘密的概念和范围不够清晰
我国的《民法通则》并没有给出商业秘密的定义，而是用“其他科技成果”来规定。《反不正当竞争法》对其定义做出了不包含列举的解释，在将商业秘密明确为技术或经营信息时却没有对技术信息或经营信息给出解释，从而导致了商业秘密的概念不是很清晰。在《反不正当竞争法》给出其定义后，列举了侵犯商业秘密的行为，而对于何种行为不构成侵犯商业秘密没有做出规定。
2.商业秘密构成要件的标准过高
一般认为，商业秘密具有三种构成要件，而我国认为商业秘密除了秘密性、价值性、保密性外，还需具备实用性。相对于Trips协议，我国商业秘密的构成要件标准较高，这样的认定，会使保护范围减少。
3.商业秘密的法律属性不明确
国际上的做法已经承认商业秘密具有明显的财产性质，可以作为无形财产来保护。[2]但我国《反不正当竞争法》中给出了定义，却没有明确其性质。从商业秘密在《合同法》、《公司法》、《劳动合同法》中的体现看出，我国把商业秘密基本上作为一种合同关系来保护，使得商业秘密保护不能得到很好的保护。
三、完善我国商业秘密法律保护的建议
随着知识经济的快速发展，完善我国商业秘密法律保护已经迫在眉睫。我国应不断完善和补充现有法律对商业秘密保护的不足，并加快制定专门的商业秘密保护法律。
（一）对现有法律法规予以修改和补充
在专门的商业秘密法律保护法出台之前，应对现有的法律制度予以补充完善。首先，在《反不正当竞争法》中通过列举补充增加商业秘密信息，增加列举不侵犯商业秘密的合法行为，使其更加具体。同时在《民法通则》中明确商业秘密的概念，对其一百一十八条中列举的保护内容中增加“商业秘密”。其次，对于商业秘密的构成要件可以用法条加以明确，并进行适当修改。去除商业秘密构成要件中的“实用性”标准，从而降低认定商业秘密的标准，一定程度上扩大对商业秘密的保护。同时，明确商业秘密的法律属性，只有清楚明确的规定了商业秘密的属性，才能将商业秘密纳入部门法律保护的范围，将商业秘密归入知识产权领域内加以保护。
（二）制定专门的商业秘密保护法
可以参照美国1985年指定的《统一商业秘密法》，制定一部关于商业秘密保护的实体法规定。在专门的商业秘密保护法中，最先对商业秘密的概念、范围、构成要件及法律性质做出规定。然后参考《专利法》的总则、第五章及第七章的规定，规定商业秘密的归属、转让或许可实施。同时，对商业秘密权利人的保护方面，应明确侵犯商业秘密的责任主体、侵犯商业秘密范围及方式以及商业秘密被侵犯之后的救济措施、责任分配及诉讼时效等问题。
四、结语
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同或偏差，但依法加强对商业秘密的保护，已成为大家的共识。我国应在完善现有商业秘密法律保护制度的同时加快制定专门的商业秘密保护法，以对商业秘密进行更好的法律保护。
参考文献：
关键词：隐私；隐私权；法律保护
一、 隐私权的概念与相关内容
笔者认为隐私权的内容大体可以分为两类：一类为隐私保护权，包括隐私隐瞒权和隐私维护权。顾名思义，隐私隐瞒权即权利人有权将其个人隐私“深藏不露”，不让外人所知晓，权利人以外的其他任何社会组织和个人都对其负有不可非法侵犯的义务，这是承认和保护隐私权的首要前提，是隐私权最基本的内容和权能。另一类为隐私控制权，包括隐私利用权和隐私支配权。所谓隐私利用权是指隐私权人有权自主决定如何利用自己的隐私，可以在不违反社会公共利益的前提下按照自己的意志自由利用其隐私满足自身或他人的物质或精神需求。
二、我国隐私权法律保护的现状
由前面对隐私权与名誉权的分析比较可见，应将隐私权作为一项独立的人格权在法律上予以规定和保护。而现实情况是，我国只在宪法和其他法规及司法解释中对隐私权相关内容作了零散的规定，至今尚未将隐私权保护纳入一般人格权范畴，而是在司法实践中将其纳入名誉权的范畴予以间接的救济，尚未形成完整的法律保护体系，这样对自然人隐私权的保护无疑是不周的，是不充分的，是不合理的。如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私......造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”另外,三大诉讼法都将涉及个人隐私的情况视为不使用公开审理的理由之一,在程序上对公民的隐私权也作了一定的司法保护。可见，目前我国对隐私权法律保护的范围是十分有限的，规定是非常零散的，没有形成统一的法律体系，并且具有相当的立法滞后性，因此，加强对公民隐私权的保护与完善是相当迫切的。
三、对于改进和完善我国隐私权法律保护的建议
1、立法建议
目前，我国只在宪法、民法等法律中对隐私权的保护作了一些零散的、间接的规定，隐私权在立法上的缺失是导致我国对隐私权保护不周的首要原因，因而，加强和改善我国隐私权的保护，首先应从完善立法着手。
(一)、民事立法建议
首先，应在《民法通则》或未来的民法典将隐私权独立于名誉权，将其作为一项单独的人格权在立法中予以体现。
其次，尽快出台一部专门的《隐私权保护法》，使其成为与《婚姻家庭法》、《保险法》、《票据法》等相平行的民商事法规。这是因为即使将来隐私权在民法通则中得以单独规定，也只是一种原则性的规定，不具有实际的可操作性，因而需要制定专门的《隐私权保护法》，对隐私权的概念、特征、范围、内容、侵权构成要件以及侵权责任等作出具体、详细的规定，这对于形成一套完整的隐私权法律体系是必需的。对此，可借鉴美国的隐私法、《隐私权保护法》等国外成文法。
(二)、刑事立法建议
目前我国只在刑法第二百五十二条、二百五十三条中规定了对公民私人信件的隐私保护，可见刑法对公民隐私权的保护范围是十分狭窄的，建议在我国刑法中明确规定“侵犯公民隐私权罪”，并尽可能详尽地规定诸如第二百五十二条、二百五十三条等法条所规定的具体罪名和刑事责任。
2、促进公民守法建议
笔者认为可以采取如下几项具体措施：首先，政府法制宣传部门对此责无旁贷，应充分发挥其在普法宣传工作中的指导功能和带头作用，尽可能多地通过各种形式组织力量进行相关的法律宣传，各级财政部门也应对此项工作予以有力支持；其次，要重视发挥新闻媒体的作用。报纸、电视等媒体普法是广大群众喜闻乐见的一种普法形式，因此电视、电台、报纸等各媒体部门应多开设相关的法律栏目，寓教于乐，使群众逐渐认识隐私权、了解隐私权、尊重隐私权；其次，各高校法学院应继续积极开展各种公益普法活动。
参考文献：
[1] 参见傅林达.论隐私权的法律保护[J].中国法院网. 2004.
[2] 王利明 杨立新.人格权与新闻侵权[M].中国方正出版社.2008.3.
[3] 杨立新.关于隐私权及其法律保护的几个问题[J].问题研讨.2007.1.
[关键词]湿地 生态安全 可持续发展
一、湿地概念及其功能
1.湿地的概念。湿地概念有广义和狭义之分，广义的湿地指地球上除海洋（水深6米以上）外的所有大面积水体。狭义上的湿地是指陆地与水域之间的过渡地带，指水饱和或淹浅水、水成土和水生植被三者都具备的土地。《湿地公约》和《中国湿地保护行动计划》采用的是广义的湿地定义。
《湿地公约》将湿地定义为：天然或人工、长久或暂时的沼泽地、泥炭地或水域地带，带有静止或流动的淡水、半咸水或咸水水体，包括低潮时水深不超过6米的水域。
2.湿地的功能。湿地作为一种自然资源，突出表现为生态功能、经济功能和社会功能三大功能。第一，生态功能。湿地的生态功能主要体现在保护生物遗传多样性、调节洪水和气候、提供淡水资源、净化水体和过滤污染物等方面。第二，经济功能。湿地蕴含丰富的动植物产品，有些湿地动植物可用作药物治疗疾病，还有许多动植物是发展轻工业的重要原材料。第三，社会功能。湿地特有的资源优势和环境优势，一直以来都是人类理想的栖息地，是人类社会文明和进步的发祥地。
二、湿地法律保护的理论基础
国家生态安全理论。生态安全，也称环境安全，指的是一个国家的生存和发展所需的生态环境处于不受或少受破坏与威胁的状态。其包括两层含义：一是预防因生态环境的退化对社会经济造成威胁，二是预防因环境和自然资源破坏引发社会矛盾。生态安全以生态平衡为基础与前提，人类开发、利用和改造自然的活动是影响生态安全的重要因素。
可持续发展理论。可持续发展是指“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。湿地作为一种自然资源，体现着内在生态性和外在经济性的双重价值。其经济价值的实现体现在对湿地的利用上，生态价值的实现则体现在对其保护和维护。因此，在湿地的利用和保护中就带有经济利益与生态利益的冲突和权衡。二者的统一点就在于可持续发展
法的价值以法和人的关系为基础，法对于人所具有的意义，是法对人的需要的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值包括法的自身价值和法所追求的价值。环境法作为法的一个部门法，既具有法的共性又具有法的个性，其体现的价值内涵，具备了法的价值所包含的一切内涵。只有从生态系统的整体利益出发，转变以人类利益为中心的发展，才是解决环境问题的根本之道。
三、湿地保护的法律问题分析
1.湿地法律保护的基本现状。1992年，我国加入《湿地公约》之后，湿地逐渐进入立法者的视野，湿地概念开始陆续出现于个别法律中，把湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。如《自然保护区条例》（1994年）第10条第3款规定：具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠应当建立自然保护区；《海洋环境保护法》不仅明确提出了对“滨海”湿地的保护，还在附则中对该概念作了具体解释。
2.湿地保护存在的主要问题。首先，我国湿地法律保护体系基本没有建立，湿地专项保护处于空白。其次，管理权限不明确。国家林业局“组织、协调全国湿地保护”、国家环保总局“指导和监督湿地环境保护”、农业部“指导宜农湿地开发和保护”的职能。而这些管理部门的权限和协作等方面的内容却没有规定。第三、湿地权属不明确。所有权和使用权的背离，这使得湿地保护区有一大部分的土地权属问题含糊不清，给湿地保护留下很大的隐患。第四，注重政府力量，缺少公众参与。目前，我国湿地的法律保护主要依靠的是政府力量，对公众参与的规定只是停留在法律原则的层面，缺乏可操作性。
四、完善湿地法律保护的思考
1.确定湿地保护的范围。目前，全国尚未有一部法律对“湿地”概念的内涵与外延予以明确。1992 年《湿地公约》对我国生效后，在我国出现了《湿地公约》的广义湿地概念和《中国自然保护纲要》的狭义湿地概念并存的情况。在此，笔者认为湿地的概念应以《湿地公约》规定的定义为准。
2.明确湿地行政管理部门。我国的湿地管理采取的是综合管理与分部门管理相结合的管理体制，无法做到统一部署、统一实施、统一监督，严重地影响了湿地科学统一的保护和湿地资源的合理利用。这是我国湿地管理中最为突出的问题。我们可以借鉴国外的经验，设立专门统一的湿地管理机构，如湿地委员会。
3.完善土地权属制度。湿地是一种公共资源，在我国湿地保护与利用中，有关权属与权益的冲突问题不断。在湿地保护区土地权属这一问题上，笔者认为，在建立湿地保护区时，应该采用一次性购买土地或采取租赁的方式，使保护区土地所有权转移，从而湿地保护区拥有土地所有权。湿地保护专门立法中应明确规定湿地保护区管理机构与保护区土地之间的权属关系，以及获得相应权利的法律程序。
4.建立公众参与制度。公众参与制度在世界各地的环境保护中已经得到普遍认可。湿地保护立法可从以下几个方面来确保公众参与制度能有效参与到湿地保护中来：（1）湿地保护的前提条件是要确保湿地信息的公开、全面、准确。（2）确保公众能进行有效监督。只有把政府对湿地的保护和管理纳入公众全方位、全过程的监督之下，湿地保护的相关制度才能落实到实处。（3）建立公众意见的回应制度。
5.对湿地保护专门立法。湿地面积的不断减少和湿地功能的不断退化，已成为制约我国经济社会可持续发展的问题之一。在这种形势下，以立法的形式确保湿地资源的持久利用就显得尤为重要。有必要尽快制定与《湿地公约》相衔接的有关湿地保护与合理利用的湿地保护法，规范湿地保护与开发利用活动，建立有利于湿地保护与合理利用的管理秩序。
参考文献：
[1]郭晓旭，邓虹. 浅论我国湿地保护立法[J]. 法制与社会， 2009（06）：13
[2]张福德.略论法律的生态安全价值[J].黑龙江社会科学.2009：4
[3]桑景拴. 浅议我国湿地管护立法[J]湿地科学与管理， 2006（03）：12
关键词:动物权利;动物福利;动物保护;法律制度
动物疾病的普遍存在、动物种类的大量锐减和生态环境的严重恶化，已经引起了人们的广泛关注。动物权利和动物福利作为新生概念开始得到发展和填充，对于构建相应的法律制度也是迫在眉睫。此时，如何通过人类制定的法律来保护动物的权利和保障动物的福利是重要问题，既可增近人与动物的关系，又可促进人与自然的和谐。
一、动物权利
动物权利理论起源西方，经历了从人类对动物无义务到人类对动物有间接义务再到人类对动物有直接义务(即动物享有权利)三个阶段。亨利萨尔特在《动物权利与社会进步的关系》一书中最早提及动物权利，他认为:动物因为自身独特的个性而享有道德权利和生命自由。毫无疑问，动物权利理论为动物解放运动奠定了基础，人类开始将动物纳入法律来保护，动物正为了法律的主体，相比之前，这不论在社会学、生物学还是法学上，都是非常大的进步，动物不再仅仅具有使用价值的工具价值，体现更多的是人类对动物的保护。
二、动物福利
在很久之前，那时的人类以狩猎为生，动物仅仅被视为一种存在，但人们还是会对他们进行礼仪式处理，以表示尊重。尽管动物受到了人类“友善”的对待，但这还不能称之为动物福利。美国学者休斯最早提出了动物福利主义，他认为，动物福利是指一种农场中饲养的动物与周围环境相适应并协调一致的生物状态，包括生理和精神健康两个方面。［1］而我国学者常纪文则认为，动物福利是指维持动物正常生长、生理健康和心理健康所需要的一切事物。尽管学者们的观点与表述不完全一致，但是不难看出，其实质是相同或者相近的，即人类在动物保护方面应当以动物的利益和幸福为标准，人们应当停止虐待动物的行为，为动物的成长和发育提供一个良好、舒适、安逸和快乐的环境。截止目前，世界各国有关动物保护的法律制度基本都是侧重动物福利立法，而不是动物权利立法。动物权利理论和动物福利主义在许多方面都存在差异，比如目标和主张，相比之下，动物权利理论更加注重保障动物权利，要求人类应当摒弃一切虐待和利用动物的习惯，改变动物的客体地位;而动物福利主义则相对不那么激进和彻底，旨在以改善动物的生活环境和生活质量为目标，来尽量避免人类对动物造成的不必要的伤害。
三、动物保护的法律制度
(一)现存法律问题
1972年，联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》指出“为这一代和将来的世世代代保护和改善人类环境，已经成为人类一个紧迫的目标，这个目标将同争取和平和全世界的经济与社会发展这两个既定的基本目标共同和协调地实现。”［2］自此，“生态环境可持续发展”成为时代的一个主题。目前，在我国动物福利方面，出现了许多问题，主要表现为居住空间相对恶劣、卫生条件相对较差、饮食条件令人堪忧、动物贩运及其常见、动物屠宰不尽人意和对野生动物的大量捕杀所导致的物种灭绝和生态破坏。这主要是因为在中国长期盛行的“人类中心主义”思想，相比西方的“生命权平等”主导思想而言，对于动物更偏颇。人的健康建立在大自然中种类各异的野生动物身上和关系密切的非野生动物身上，故动物健康至关重要。根据研究结果显示，人类因为动物而患病的原因主要有三点:一是因为捕捉、饲养和食用野生动物而感染疾病。这是人类感染动物疾病可能性最高的原因，典例如爱滋病。二是因为人为原因导致的物种入侵致使动物疾病蔓延，甚至蔓延至海洋。三是我国饲养动物卫生环境差、饲养动物食用不卫生饲料、屠宰动物的方式导致动物在非福利状态下死亡或者身体释放出有毒有害物质。许多相关法律将动物明确认定为人类的“财产”，而非生命主体，这是非常不利于动物福利的保障。在我国民法中，尽管有关动物保护的法律并不多，但是都不利于动物福利的保障。比如在有关宠物、牲畜被杀、受伤等诉讼中，法官都会把动物视为人类的附属“物品”而判决。动物受伤后的赔偿都是按照所有者的意志来定，当所有权人不明确的时候，动物保护则处于空白或者待定的状态。动物保护制度在我国，大多是针对珍贵、濒危的野生动物和自然保护区的动物、进出口动植物和水产资源的，由此可见，我国的动物保护范围是极其的狭隘。
(二)法律制度的产生原因
我认为，要弄清楚动物保护法律制度的必要性，必须先弄明白动物福利法律的概念。动物福利法，是指通过法律的强行规定，把人类纳入到应当对动物承担责任和义务的范围内，并将动物福利理念规范进现行法律和司法制度。其产生原因多种多样，主要有经济原因、文化原因和理论原因。各国先进的动物福利立法一般都有一定的经济基础，正如马克思哲学所说的那样，经济基础决定上层建筑，要想对动物福利进行立法，必须要有一定的经济基础作为前提和保障。随着人们经济水平的提高，人类自身的福利得到了提高，伴随而来的是人类身边动物福利的关注和提高，人类福利的提高是动物福利提高的前提和基础。动物保护的法律制度起源并发展于英国，后又逐渐发展于美国。事实上，宗教文化对西方的动物保护法律制度产生了深刻的影响。西方的“摩西十诫”中就能找到对动物福利的保护内容，这说明动物保护在宗教方面就非常明显，因为西方的基督教倡导的是人和动物的平等。不仅仅是宗教领域，在古代西方的自然主义法学，我们都能看到动物保护方面的影子。所以，有人认为动物福利立法的历史渊源是自然法，这与自然法的本身性质有关;动物福利立法的文化渊源是宗教，宗教或多或少地影响着动物福利立法。立法中心随着传统的人类中心主义转变至生态中心主义。人类中心主义认为，人类是自然的中心，亦是道德的中心，只有人才能得到道德的保护，成为道德的人，非人存在物仅仅具有工具价值。而生态中心主义，顾名思义是指以生态系统作为中心，将生态环境与人的生命、健康、财富列为同样需要法律保护的价值体系内，其着眼点是整个自然界的利益，不限于人类利益。［3］
(三)法律制度的必要性
根据生态环境可持续发展的需要，人们逐渐意识到了，在以往我们更多关注的是环境问题，比如土壤、水、空气等非生物资源和森林、植被等生物资源的保护，而忽略了动物的保护。只有对生态环境的全方位保护才能真正达到保护生态环境的目的。在国家“九五”社科基金课题《可持续发展与法律变革》和国务院《关于中国环境与发展的决策》中，只有少部分含有与野生动物保护相关的“积极保护生物多样性”。［4］事实上，动物不仅仅是我们利用的资源，也是我们生态系统的重要组成部分。为了确保准确合理的科学研究，对动物的探索还是一个非常未知的领域，所以，我们要在进行动物实验的时候最大限度地保护动物们的福利。最常见的普通药物实验中，在健康相差很远的小白鼠身上注射同一种药物，两只小白鼠的表现截然相反，由此不难看出小白鼠的福利对其自身影响之大，导致多想生理指标结果不同。［5］而在西方发达国家，对每一只即将进行实验的动物都规定了要最大限度地保障他们的福利，否则研究结果可能会因为违法或者违规而禁止发表。随着中国外贸易发展的提升，动物需要在福利状态下被宰杀，真正成为有利于健康、无害于环境的“肉类绿色食品”，这在欧盟、美国、加拿大、澳大利亚等许多国家都是这么做的。
(四)法律制度的缺陷与完善
我国相关动物保护或者更准确地说动物福利法律制度相对落后，条款数量不多且缺乏可操作性，很难真正起到作用。在我国，有关动物立法总是将动物视作一种资源、一种为人所利用的资源，由此可见，我国动物福利法律制度并不是以动物权利为主，而是将动物从属于人类。对待动物的态度决定了动物法律地位的模糊和保护范围的狭窄。更有甚者，对于那些不具有资源意义和利用价值的动物，竟然没有相关法律予以规范和保护。我国动物保护立法结构和内容比较单一，没有对动物权利和动物福利的关注，仅注重规范人类对动物资源的利用，而忽视对动物权利的关照。这就为许多诸如虐待动物等等不道德的行为大开法律的漏洞，没有强制性法律规制，仅仅是道德上谴责而已。所以，我国相关动物立法是比较落后的。基于上述内容，不难看出，相关法律制度还存在保护方式单一和保护力度不足，所以，缺乏一定程度的可操作性。比如《野生动物保护法》，虽然是我国最重要的动物福利立法，但是，全文几乎都是指导性原则，而落实到具体的操作规则和程序规则，则零星显现在几个角落。我们要认研究相关国家的动物立法，结合我国基本国情与实际情况，制定出一套符合我国现实社会的法律规范体系。
作者:张乃元 单位:甘肃政法学院法学院
参考文献:
［1］常纪文．动物福利法一中国与欧盟之比较［M］．北京:中国环境出版社，2006，9:12－13．
［2］王进．我们只有一个地球关于生态问题的哲学［M］．北京:中国青年出版社，1999:40－41．
［3］付云飞．浅谈动物福利立法［EB/OL］．
关键词：商标；域名；抢注；法律保护
随着第29届北京奥运会的圆满落幕，中国奥运健儿完成了他们的使命。正当国人为奥运运动员的精彩表现而欢呼时，却出现了一些不合时宜的现象。从北京奥运吉祥物之后，“五福娃”的.cn域名和.com域名就先后被抢注。奥运期间，一些奥运冠军的姓名也被抢注成了互联网域名，更有“精明”的商家欲将奥运场馆“鸟巢”和“水立方”作为其商品商标申请注册。由于这些现象的出现，引发各类法律纠纷，也反应出我国在商标和域名的法律保护方面的一些缺陷。
一、我国对商标、域名法律保护的现状分析
1、我国商标权法律保护的现状
对商标权的保护，我国有较为完善的法律制度。先后颁布了《中华人民共和国商标法》及《实施条例》、《反不正当竞争法》、《驰名商标认定和保护规定》、《企业商标管理若干规定》、《商标印制管理办法》、《奥林匹克标志备案及管理办法》等一系列法律法规，在法律和制度上明确了商标权的保护框架。
尽管有诸多法律对商标权的保护做出了规定，但从司法实践来看，仍然出现大量商标抢注事件，也从另一个侧面反应出我国商标权保护的局限性。
第一，商标权的取得受到限制。根据我国《商标法》规定，商标权的取得采用“注册原则”，即按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，不经申请注册，就不享有商标专用权，不能得到法律上的保护，“注册”是形成商标专用权的唯一的法律事实。与此相对应的是“使用原则”，它是按使用商标的先后来确定商标的归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。注册原则只是对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的结果为商标抢注行为提供了可能性。
第二，商标权。的保护范围受到限制。根据现行法律的规定，“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请”、“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出往册申请”、“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用懒商品为限”。申请人若只申请在一个类别的商标。不可能就自然拥有其余类别的商标，更不能禁止第三人申请其余类别的商标注册。这就为商标抢注行为提供了必然性。
第三，对驰名商标保护与国际惯例存在一定差异，为恶意抢注者提供可乘之机。虽然对驰名商标的保护，在《巴黎公约》和TRIPS协议中均有规定，但因各国法律对此规定不一，而且驰名商标较之一般商标而言，能够产生更大的商业价值，因此在这一领域的抢注事件也最为突出。我国《商标法》第十四条规定了对驰名商标的认定因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。但由于我国在司法和理论的实践不多，在认定标准方面与其他国家还未形成共识，与国际法律制度也存在一定差异，当驰名商标在他国或地区被抢注后，能否得到法律保护，完全取决于当地国家的法律规定。
2、我国域名的法律保护现状及不足
迄今为止，我国针对域名问题先后出台了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》、《中国互联网信息中心域名争议解决办法》、《中国互联网域名管理办法》、《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件。其中2001年6月26日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对域名纠纷案件的案由、受理条件和管辖，域名注册、使用等行为构成侵权的条件，对行为人恶意以及对案件中商标驰名事实的认定等，都做出了规定。
根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(2006)第九条之规定，被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；其他恶意的情形。这一规定对恶意注册和使用域名行为做出了明确的界定。
3、出现大量抢注行为的原因分析
第一，规范性文件比较零散，缺乏系统性，在实践中遇到问题仍然会出现无法可依的局面。而且，我国目前尚无有关互联网域名的单行法律，《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律中也没有对域名所产生的问题做出明确规定，导致发生域名纠纷时人民法院没有审理判决的依据。
第二，审核程序不完备。根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》之规定，域名注册遵循“先申请先注册”的原则，即是说谁先申请谁就享有该域名的所有权。域名注册机构仅对域名注册申请人提供的申请材料进行真实性审查，而不负责对该域名是否侵犯他人在先权利进行实质审查。这一规定必然会导致域名抢注行为的频发。这也是为什么有企业名称、知名商标及标识、奥运福娃及奥运冠军姓名等被成功抢注为域名的原因。
第三，处罚力度较轻。从《商标法》、《法不正当竞争法》及《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的有关规定中我们可以发现，对恶意抢注和使用行为以及其他一些违法或侵权行为的处罚力度都比较轻，而域名一旦被抢注，特别是一些驰名商标或知名个人名称被抢注后，给恶意抢注者带来的利益远远大于对其的惩罚。在利益的驱使下，抢注行为便频频发生。
二、解决策略
针对上述商标及域名保护中存在的局限性和不足，结合当前我国实际，加强对商标及域名的法律保护、完善相应立法体制，成为迫在眉睫的任务。笔者试从以下几个方面探寻一些解决策略。
第一，完善立法。我国是WIPO和WTO的成员国，那么，我国商标和网络域名的法律保护应在最大程度上与WIP0和WTO的精神和原则相一致，做到既符合国际上通行的做法，有符合我国法律的规定。但是，对驰名商标和网络域名，我国还没有一部单行的法律来对之加以规定和保护，这不能不说是我国法律体制的不足。完善立法，才是解决上述问题的最有效的办法和最终途径。
第二，细化对驰名商标的保护。由于商标抢注行为多发生在驰名商标领域，因而在我国司法实践中，往往会首先扩大对驰名商标的保护。加大对我国驰名商标的保护范围，在一定程度上确实可以遏制抢注驰名商标的行为，但是，有时对外国人所有的驰名商标的保护过宽，相应的就会限制到国内经营主体的生存空间和其权利的行使。因而我国对驰名商标的保护范围不宜过分扩大，但也不可过于谨慎而缩小，应细化对驰名商标的认定标准和保护范围，并结合我国司法实践和国际惯例，本着保护商标权人的合法权益，最终达到对驰名商标的保护。
[关键词]：驰名商标、驰名商标淡化、无过错责任
绪论
我国驰名商标特殊的法律保护由来已久。我国从1984年加入《巴黎公约》以来就开始了驰名商标的法律保护，国家共商部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据保护一些外国的驰名商标，这一阶段的保护还主要是简单的以防止混淆为保护对象。随着改革开放的深度和广度的日益扩大，防止我过企业驰名商标在境外被恶意抢注，保护商标合法权益问题也提上了日程。1987年，北京市药材公司诉日本厂商恶意抢注“同仁堂” 一案中，国家商标局正式认定了我国第一个驰名商标？？“同仁堂”。在次后几年中，国家工商局在法制日报，中央电视台等舆论媒体的支持下于1991年9月公布了中国的十大驰名商标：茅台、凤凰、倾倒、北极星、五粮液、泸洲等。之后国家共商行政管理巨商标局又分两批认定了另外9枚和23枚国内的驰名商标，进一步扩大了我国驰名商标的保护范围。1993年我国修改了商标法，同年7月修订了商标法实施细则，从正式的法律上规定了对驰名商标的保护问题，但是只对违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，并未非恶意情况下的驰名商标抢注问题。1996年，这一年是我国驰名商标法律保护最为重要的一年，我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章《驰名商标认定和保护暂行规定》出台了，该规定界定了驰名商标的含义，并对驰名商标的保护首次扩大到了非类似产品和服务上。该规定体现了较为浓厚的“行政认定为主，个案认定为辅”的思想，在很长一段时间内对我国的驰名商标的保护发挥了积极的作用，但是，该暂行规定只是在结合中国国情的情况下出台的，其中的很多的规定，尤其是驰名商标的认定以及标准上与国际惯例是背道相驰的，在我国加如WTO之后这种弊端更是体现了出来。于是，2003年4月17日，国家工商局正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》，该规定是对暂行规定的一个大的修改，它完善了暂行规定的相关内容，使驰名商标的保护制度更为完善，从此，我国驰名商标的特殊法律保护制度比较完善的建立了起来。
本文试从下面三个方面来论述驰名商标的法律保护问题：一：驰名商标的的概念以及认定问题；二我国驰名商标法律保护制度；三驰名商标法律保护制度的完善。结构比较简单，但是内容却不少，其中还涉及到了一些在学术界有相当争议的问题，譬如：驰名商标的反淡化问题、驰名商标权利主体限制等问题。当然，限与本人的学术能力以及资料的不完整，本文忽略了一个一个相当重要的问题就是：驰名商标法律保护与域名问题。这是一个相当前沿的问题，它涉及到驰名商标与域名的区别以及在网络环境中的怎样对驰名商标进行保护的问题。
一 驰名商标的概念及认定
（一）驰名商标概念 驰名商标“（FAMOUS TRADE MARK）又称为周知商标，最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，（以下简称《巴黎公约》）第六条之二的规定：图表 ”商标注册国或使用国注册机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应以职权或应依有关当事人的请求，拒绝或取消还另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应规定时间限制。公约的这个规定已逐渐得到举世的公认，成为各成员国保护驰名商标的基本法律依据之一。我国于1984年加入该公约，成为其第95个成员国。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我过商标法制工作中的一个重要组成部分。
随着我国经济繁荣的对外开放以及经济的高速发展，外国的一些商标，特别是世界上颇具影响的十大驰名商标如：可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田等都随着其商品在中国的销售而为国人所熟知。我国法律规定的驰名商标（FAMOUS TRADE MARK），是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这个概念有下面两层意思：
首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。《保护工业产权巴黎公约》规定，成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以。
（二）驰名商标的认定
驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果认定主体过多，认定的范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满天飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的。下面就驰名商标具体的认定主体、标准以及方式的]等作如下讨论：
1、认定主体的限制
我国工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和商标管理的权力，掌握着工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标，具有权威性和公正性保证。而根据国际通行的做法，法院在个案中可对驰名商标作出认定。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向性意见。2001年7月17日，最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年10月16日，最高院颁布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。所以我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。尤其是商标所有权人更不能随意自封其商标为驰名商标；广告经营者和宣传媒介为某产品作宣传时，商标所有权人未提供有关部门认定材料的，也不能给所宣传的商标冠以驰名的称号。
2、认定标准的限制
《商标法》第14条对认定驰名商标应考虑的因素作出了规定，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关对驰名商标的认定应当严格依照上述标准依法进行。那些宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标，不能认定为驰名商标。
3、认定方式的限制
驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
（一）被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
（二）主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。
（三）我国驰名商标认定方式的确定及原因
我国《驰名商标认定和保护规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种认定模式。概括起来主要是下面三个方面的原因：
（1）这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。
（2）履行入世承诺的需要。为了与国际法规惯例一致，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一种体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。
（3）由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的……
4驰名商标认定保护中的时间、空间梯度问题
驰名商标在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。在驰名认定及保护的过程中必然涉及到时间与空间不一致的情况。下面就这两方面试作说明：
（一）驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态。
（二）驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。
二 驰名商标法律保护制度
（一）有关国际条约对驰名商标的保护
自1883年《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊保护已成为世界立法之趋势。很多国际性条约都对驰名商标给予了法律保护，而且这种保护是以特殊法律规定的形式对驰名商标加以保护的，现在这种保护正不断趋向于严格化。
《巴黎公约》是最早规定保护驰名商标的国际公约，该公约第6条之二是对驰名商标保护的经典规定。该条规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。《巴黎公约》对驰名商标的保护采用的是相对保护主义，即：禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册和使用，至于在非类似的商品上使用相同或近似的商标则是被允许的。
为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，禁止他人在任何行业，包括与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，驰名商标所有人还有权禁止非商标商业标志的使用。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）确立了高于《巴黎公约》的保护标准，对驰名商标实行跨类保护。该协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标而会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。
（二）我国现行立法对驰名商标的保护
在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年10月27日，我国对商标法进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。一是该法第13条第1款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”；二是该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比较有两点特殊之处：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。
（1）对未在中国注册驰名商标的保护
我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，在中国未注册的不受保护。这种“不注册，不保护”的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。
关键词:微信;作品;著作权保护;法律责任
一、微信之法律界定与战略使命
(一)微信的功能
微信主要有通讯、信息、社交、支付、娱乐、媒体、营销、记录和储存等功能。主要的两大功能是通讯功能和信息功能，其余六项是衍生的附加功能。微信不同于微博，微信是秘密空间的闭环交流，微博是开放的扩散传播。微信具有诸如即时性、私密性、精准性、交互性、便捷化、人性化等优势，比较而言，微信更受手机终端用户的喜爱。
(二)微信中的相关法律主体
微信作为一款具有多种功能的综合性的社交通讯工具，不同的功能服务于不同的主体。微信程序中相关主体是与微信的功能紧密相关的。通讯功能主要为一般用户提供服务，信息主要为微信公众平台用户提供服务。一般用户可以利用微信客户端进行即时通讯，通过朋友圈信息，使用基于地理位置的插件等开展社交活动;微信公众平台用户(微信公众帐号)可以依托平台功能向关注用户群发信息，实现对于信息的获取、分享和传播。为执行以上两大功能提供技术支持的是腾讯公司。腾讯公司是微信这个互联网程序平台的幕后“大管家”，其为用户(一般用户与公众用户)提供技术支持和管理服务。微信作为一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，它是由腾讯公司研发的，作为一种软件，腾讯公司是微信程序的著作权人。在本文语境中，“微信著作权”并非指微信本身的著作权，而是指借助于微信程序传播的作品所涉及的作品的著作权问题。其中涉及到作品的著作权人，腾讯公司、作品的直接传播者、微信用户三方之间的法律关系。从法律上讲，用户即统称为“网络用户”，而腾讯公司作为微信的开发运营商是“网络服务提供者”。公众用户是作品传播的主体，一般用户是作品传播的次要主体和受益者。在作品的传播过程中，如何平衡三者之间的权益?笔者认为，应当坚持公平、公正、高效的原则。坚持公平原则首先要保护著作权人的利益，公正就要合理分配相关义务人的法律责任，高效就要提高作品的传播速度与广度，让用户收益。
(三)微信的使命与国家政策
1．微信著作权保护是实现微信战略使命的内在要求
腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾表示，腾讯只做最好的链接器与内容产业。连接人、连接企业、连接机器、连接自然是腾讯移动互联网发展的战略之一。微信，只有在运营中保护用户的合法权益，构建公平和公正的规则，才能确保腾讯发展战略乃至整个产业生态环境的和谐发展，所以说，知识产权保护是微信承载的战略使命。
2．保护著作权是微信对国家知识产权战略、法律、政策的响应
2015年7月，国务院《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》指出，要加强网络知识产权执法维权工作，严厉打击各种网络侵权行为，增强全社会对网络知识产权的保护意识，推动建立“互联网+”知识产权保护联盟，加大对新业态、新模式等创新成果的保护力度。腾讯公司作为网络服务提供者，构建合法合理、行之有效的知识产权保护规则与制度是国家法律以及政策要求，更是微信应当依法承担的法定义务。
3．保护著作权是微信以用户为中心的理念彰显
以人为本，对于微信来说，就应当彰显用户为中心的理念。微信致力于创造一个纯净的世界，崇尚把用户利益放在上帝的位置上，愿做用户价值的“守夜人”。这个“守夜人”不能无所作为，必须维护好微信世界里的和谐秩序。这种和谐从法律上讲就是各种主体之间利益的衡平:既包括一般用户、公众用户与著作权人的利益衡平，也包括腾讯公司与用户之间的利益衡平。加强著作权保护与用户利益彰显是相辅相成的。
二、微信著作权侵权行为及其法律责任
(一)作品是微信传播和著作权保护的对象
作品基本上是所有公众号传播的直接内容。这些作品从类型上包括文字作品、摄影作品、美术作品、影视作品及录音录像制品等等。多数微信公众号设立的目的在于通过传播作品来宣传自己的产品和服务。作品在微信传播的主体地位就好比电视节目是电视传播的主要对象一样，因为它可以满足人们的各种精神文化需求。好的节目才有好的收视率，好的作品才能让微信公众号吸引更多的人关注。也有小部分公众号通过设置“打赏”功能，直接通过宣传作品来赢利。总之，不管是商业性质的公众号还是作家学者的公众号，作品都是公众号传播的主要对象。
(二)微信中的著作权侵权行为
微信侵害著作权的行为表现为以下几个方面:第一，未经作者许可，在微信中发表他人作品，侵害作者发表权和信息网络传播权。第二，使用(网上传播)他人作品应该署名而未署名，构成侵害他人署名权。第三，未经作者授权以营利为目的在微信中传播他人作品，侵害作者信息网络传播权。第四，未经许可，擅自修改他人作品，或破坏他人作品的完整性，侵害了作者的修改权和保护作品完整权。第五，擅自使用他人作品，直接以自己的姓名取代作者姓名，属于复制和剽窃他人作品。从侵权行为的主体来看，侵权行为的主体包括一般用户和微信公众用户，可能是自然人，也可能是法人或社会组织。微信转载不能简单地认定为合理使用或者侵权，要看具体使用作品的情形和行为人主观动机，同时判定这种行为是否符合著作权人的意愿及对著作权人利益的影响。原则上，符合著作权人之意愿(著作权人一般不会反对或禁止)，对其没有什么损害，但有利于在微信空间及时、有效地传播信息、思想，那么就应认定为合理使用行为。从行为的性质来说，一般用户在朋友圈中分享作品都是以个人欣赏为目的，属于合理使用;公众平台用户多以营利为目的来使用作品，未经著作权人许可的情况下，一般属于侵权行为。
(三)微信著作权侵权责任
实践中，微信领域的著作权侵权主体多为微信公众号，其为了节省管理成本，提高点击率和公众的关注量，以赚取高额的广告利润，往往会抄袭其他微信公众号的作品，或者未经作者授权，擅自使用他人的作品。微信领域的著作权保护属于互联网著作权保护的范围，应当适用我国有关互联网侵权责任及作品信息网络传播权的相关规定。可以依据我国《侵权责任法》第36条及适用我国《信息网络传播权保护条例》第14条、第15规定的“避风港规则”来追究侵权人的法律责任。《侵权责任法》第36条规定:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在微信中，腾讯公司提供技术服务和管理服务，内容传播由一般用户和公众用户来实施，内容传播者应当有义务对传播内容的合法性进行审查，当其未经审查义务和注意义务，侵害他人著作权或其他民事权益，就应当承担民事责任。一般情况下，著作权侵权责任的直接责任主体是网络用户(包括一般用户与公众用户)。但这并不意味着微信运营商腾讯公司可以在任何情况下免责，只是腾讯公司的责任会受到相应的限制。这种限制使腾讯公司只有在符合“收到通知或故意”两种条件下才承担责任。因为腾讯公司对微信平台中所传播信息的选择和编排从技术上很难尽到一一审查的义务，只能通过权利人的投诉才能实现高效的监管，因此，应当适用“通知－删除”规则来约束腾讯公司对信息的监督与依法传播，实现对权利人的保护。一方面，当被侵权人发现自己的权利到侵害，有权通知腾讯公司采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。腾讯公司接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。另一方面，腾讯公司知道网络用户利用微信服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
三、微信著作权的法律保护对策
(一)微信中版权侵权行为产生的原因及其危害
微信中版权侵权行为产生的原因包括:第一，微信公众号用户版权保护意识淡薄，违法成本低。第二，作品的作者缺乏保护意识和保护观念。第三，腾讯公司对微信的版权保护机制不完善。第四，互联网领域司法取证门槛高，原创作者维权取证困难。第五，微信著作权的损害事实具有不确定性。第六，我国著作权法和相关法规对微信著作权侵权行为缺乏明确具体的立法规范。第七，庞大的手机读者群体置身事外，冷眼旁观，没有意识到版权保护与个人利益的关联。
(二)腾讯公司针对微信著作权保护的具体措施及其不足之处
腾讯公司针对微信知识产权的保护推出了四种具体的保护措施:全电子化知识产权侵权投诉系统、公众帐号原创声明功能、微信品牌维权平台、公众平台认证帐号名称命名规则。上述前两项措施主要针对著作权的保护，效果有限。一方面，“举报维权”的举报人范围太窄。投诉仅限于权利人本人，这样的规定不利于发挥社会公众的监督作用，全面保护著作权。在出现比较严重的侵权后果情形下，社会公共利益受到侵害，此时，应当授予社会公众对侵害著作权的行为进行投诉。另一方面，腾讯推出的“原创声明功能”旨在解决原创文章版权声明及禁止其他公众号的擅自抄袭，不能从根本上保护原创作者权益。因为从适用对象上，目前该功能并不适用于一般用户;“原创声明”本身从法律上并不是版权保护的必要条件;“原创声明”该功能的主要用途在于可以通过公众号作者的选择来禁止其他用户的转载行为，用途极为有限，如果作者未能或未有在腾讯申请“原创声明”功能，转载还是无法禁止的。
(三)微信著作权保护的治理措施和立法建议
笔者认为可以从四个方面来加强对微信著作权的保护。第一，腾讯公司应当完善技术保护措施和版权保护制度。借鉴微博中的出处标识自动生成规则，避免微信抄袭行为。同时，腾讯公司可以对公众号首发的作品采取技术措施防止其他公众号复制粘贴。另外，还可以借鉴淘宝网上的用户评价机制，以实现微信用户对公众号的监督。第二，加强行政监管力度。各级政府版权保护部门应当建立专门的微信版权保护平台，解决原创作者版权保护问题。政府应当加强对微信著作权保护的监管力度，在微信界面上建立与版权监管部门的网站对接，以便于社会公众举报和投诉。加大对著作权保护的宣传力度，普及网络著作权预防和保护的法律知识。实践中，作品版权登记版权证书、作品首次公开发表或发行日期证明材料、创作手稿、经权威机构签发的作品创作时间戳、作品备案证书等有效权属证明等文件是作者应当特别予以保存的。对此可通过政府宣传来避免。第三，加强行业自律，依法规制行业管理规则。为保证微信软件的依法有序运行，腾讯公司单方制定了《腾讯微信软件许可与服务协议》。所有使用微信的用户必须在下载使用微信软件时同意协议的内容。该协议的第9部分为“知识产权声明”，其中9．1规定:“腾讯是本软件的知识产权权利人。本软件的一切著作权、商标权、专利权、商业秘密等知识产权，以及与本软件相关的所有信息内容(包括但不限于文字、图片、音频、视频、图表、界面设计、版面框架、有关数据或电子文档等)均受中华人民共和国法律法规和相应的国际条约保护，腾讯享有上述知识产权，但相关权利人依照法律规定应享有的权利除外。”在“违约处理”之8．5．3规定:“你理解并同意，因你违反本协议或相关服务条款的规定，导致或产生第三方主张的任何索赔、要求或损失，你应当独立承担责任;腾讯因此遭受损失的，你也应当一并赔偿。”同时在《微信公众平台服务协议》中第11“法律责任”中也有类似的规定。该协议中对知识产权进行了宣示性规定，但只突出强化了自己的权利，对权利范围大包大揽，没有具体规定“相关权利人”的范围和权利内容。同时，腾讯公司对侵害知识产权法律责任的规定明显地加强用户责任而免除自己责任，这一做法违反了现有法律，是无效的，未来应当予以修正。笔者建议，未来腾讯公司依法明确自身和用户在著作权上的权利归属和权利范围，依法公平、合理规定各方侵害他人著作权的法律责任。第四，在立法上明确微信著作权保护制度。随着互联网的迅速发展，互联网成为传播作品的主要渠道，我国愈加重视对网络著作权领域的版权保护，相关的规范日趋完善，但依然具有滞后性。我国虽然在《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》中规定了针对网络侵害著作权的法律规范，但是由于前者属于一般法，不具有特别法的专业性和具体性，后者效力太低且未涉及对微信等自媒体著作权保护问题。我国现有《著作权法》概括性较强，在互联网飞速发展的背景下，其对于网络著作权的保护稍嫌滞后。我国未来在进行《著作权法》的修改时应当将网络侵害著作权问题进行具体规定。同时，对于微信著作权的侵权行为与责任应当在《著作权法实施条例》和《信息网络传播权保护条例》中进行具体的明确规定。
四、结语
在许多方面，WTO的国际贸易规则面临着国际国内保护环境法律的挑战，两者难以协调一致。
第一，实行非歧视原则与不同环境标准的矛盾。非歧视原则，又称为无差别待遇原则，是WTO的基石，主要通过最惠国待遇原则和国民待遇原则表现出来。最惠国待遇原则的基本含义是：缔约国一方现在或将来给予任何第三国的贸易上的特权、优惠和豁免，也同样给予缔约对方。国民待遇原则是指缔约国保证给予其他成员的公民、企业和船舶在本国境内享受与本国公民、企业和船舶所享受的同样的经济贸易待遇。
非歧视原则要求WTO成员方之间的贸易一视同仁，不应有所差别对待。但是，WTO成员方的环境保护标准是不同的，这样相同的产品在不同的成员方会受到不同的待遇；同一个成员对来自其他成员方的相同产品可能采取不同的环保限制措施和技术标准，这样就会影响非歧视原则的落实。
第二，实行最惠国待遇原则关于“相同产品”问题上的不同认识。确定是否属于相同产品是适用最惠国待遇院原则的前提。但是，WTO对什么是相同产品并没有明确的定义。在实践中，主要采用《布鲁塞尔税则商品分类目录》中排列在同一税号下的商品就属于相同产品，否则就适用不同的税率。这种对相同产品的认识没有考虑到生产同样产品中不同的生产方法可能导致对环境的不同影响的因素，因而导致了一些与环境保护有关的贸易争端。
从保护环境法律的角度看，生产相同产品的不同生产方式和技术可能会对生态环境造成不同的影响，对环境造成有害或较有害影响的相同产品应当受到成员方贸易政策的管制，而不应当与对环境无害或较少危害的相同产品享受同样的待遇，否则就是不公平的。
而WTO认为，只要最终产品的用途和特性能够满足消费者的相同需要就是相同产品，生产方法、工艺和技术以及对环境的影响等因素不能作为是否相同产品的判断标准，如果一个成员方以出口国没有与之相同的技术和环境标准为理由就可以限制进口，那就会破坏WTO的市场准入原则，导致各种形式的贸易保护主义的盛行。自由贸易与环境保护是两个不同的问题和领域，WTO不承认技术和环境壁垒对贸易的限制的合法性。即使对那些通过有害环境的技术和方法生产出来的产品，只要该产品符合WTO的自由贸易原则的要求，成员方就不能对其实行歧视性限制措施。虽然WTO对环境保护有一些规定，但这并不表明WTO允许任何缔约国以环境保护为理由强迫其他成员方采用与其相同的环境和技术标准，否则就是违反了WTO的非歧视原则，对相同产品实行不公平的待遇。
第三，在对国际投资实行国民待遇与适用保护环境法律问题上的分歧。按照WTO的要求，对成员方之间的国际投资企业应当实行国民待遇，跨国公司应当实行东道国环境标准，遵守东道国的保护环境法律。但是，从保护环境法律的角度看，如果东道国的环境保护标准低于跨国公司母国的标准，适用东道国的保护环境法律可能给跨国公司转嫁环境污染造成方便，从而破坏东道国和全球环境保护。发达国家在发展中国家投资设立国际企业，适用较低的环境保护标准，就会大大降低其产品的成本，对发展中国家的市场和环境造成冲击和破坏，使发展中国家在发展和竞争中处于劣势地位，影响其可持续发展。从公平的原则出发，应当要求发达国家的跨国公司适用较高的环境保护标准，要求发达国家对环境保护承担更多的道义和经济责任。WTO规定发达成员对发展中成员提供技术援助，以使发展中成员更好地履行义务。
第四，WTO对发展中国家实行普遍优惠制度与适用国际保护环境法律之间的关系问题。WTO规定对发展中国家成员予以照顾的原则，允许其在履行义务时采取一定的灵活性，有较长的履行期限和过渡期限。但是，在适用国际保护环境法律问题上是否也同样享受普惠待遇？发达国家对来自发展中国家和最不发达国家的产品是否应当给予降低环境标准的优惠？事实是，国际保护环境法律对发展中国家几乎没有什么优惠。发达国家不顾发展中国家的具体国情和对生存与发展迫切要求，强迫发展中国家实行他们难以达到的环境标准，甚至要求发展中国家放弃可能对环境造成影响的民族工业的发展权利，只发展绿色农业。这样必然造成发展中国家永远也不可能摆脱对发达国家的依赖，永远受发达国家的剥削和控制。发展中国家的绝大部分企业本身无力承担治理环境污染的费用，政府有时给予一定的补贴，但是发达国家又以这种补贴违反WTO的规定为由，对来自这些发展中国家的进口产品征收反补贴税。
谁应当对当今世界严重的环境问题负最主要的责任？当然是发达国家。全球环境污染的罪魁祸首是发达国家，是它们造成了全球70%以上的环境污染问题，它们欠下的环境债务没有理由要求发展中偿还，它们没有理由剥夺发展中国家的生存和发展权。发展中国家应当注意环境保护问题，既发展经济又保护环境，在发展中创造保护环境的条件，但不可能让它们马上达到发达国家的水平。
[关键词]著名商标；注册商标；商标法
1著名商标是否必须是注册商标
各地著名商标的相关保护条例中对于著名商标定义的规定大同小异，共同点在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相关保护条例中均规定了著名商标是指，在当地相关公众知晓、在市场上有较高声誉，并依据相关条例予以认定的商标。从中可以总结出两层含义：一是相关公众知晓、有较高声誉是著名商标的前提；二是著名商标的认定标准由各地的地方性法规或地方政府规章规定。以上是目前没有争议的内容。
各地关于著名商标定义的区别在于，著名商标是否必须是注册商标。大多数省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、广东省等，都规定著名商标必须是注册商标。天津市、福建省、吉林省直接在定义中规定了著名商标必须是注册商标；上海市、广东省虽然在定义中没有写明“注册”两字，但根据条例中的认定条件可以得出，定义中的“商标”仅指注册商标。而湖北省的规定则耐人寻味，著名商标的定义中没有要求必须是注册商标，在认定标准中也没有规定注册商标是申请著名商标的前提，因此，此处的“商标”应理解为包括注册商标和未注册商标。有学者赞同著名商标可以是未注册商标的观点，其理由在于：其一，从商标权的本质属性来看，商标权属于民事权利，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并享有由此产生的利益，该利益理应受到法律的保护；其二，从现行法律规定来看，我国商标法实行自愿注册原则，且在一定条件下对未注册商标予以保护，如《商标法》第13条对未注册驰名商标的特殊保护和第31条防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注。因此 “注册”仅是商标权获取的形式要件而非前提条件，对一定区域内较有影响力的商标，仅因未注册而将其排除在著名商标保护范围之外，显然不符合商标法的基本精神。[1]
笔者并不同意以上这种观点，理由如下：第一，《商标法》第1条明确规定了商标法的立法目的为“加强商标管理，保护商标专用权……促进社会主义市场经济的发展”，首先是“管理”，然后才是“保护”，最终是为了“促进社会主义市场经济的发展”。商标权虽然属于民事权利，但是商标法不仅仅是私权，商标法并不只是单纯地保护权利人的利益，还要兼顾公众的利益，在保护公众利益的同时，不可避免的会以牺牲权利人的一部分利益为代价，没有这部分代价就不可能实现公平。第二，商标注册原则最大的优点在于它建立了一种无形产权的公示制度，另外，注册原则的价值还体现在商标权利在转让、许可使用或设定质押时也能起到公示公信的作用。[2]为了弥补实施注册原则产生的必要代价，在注册原则的前提下，规定了例外情况，包括对未注册驰名商标的特殊保护和防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注，但这并不意味着一定区域内较有影响力的未注册商标就应当纳入著名商标保护范围。具体说明，一个在某行政区域内较有影响力的未注册商标，达不到商标法中规定的“一定影响”的高度，显然不能阻止其他行政区域内善意的他人将相同的标志进行商标注册，即便该商标可以被认定为著名商标，但著名商标公示的范围局限于该行政区域内，难以证明其他行政区域的相对人没有尽到注意的义务，仍然不能阻止他人的注册行为。如果该商标被认定为该行政区域内的著名商标并提供特殊保护，而后其他行政区域内善意的他人又对相同的标志获得了注册商标，则两种权利产生了冲突，下位的行政法规对上位的商标法发生抵触。第三，虽然商标法不对一定区域内较有影响力的未注册商标进行保护，但权利人还可以通过反不正当竞争法等法律进行救济。
据此，笔者认为注册商标是申请著名商标的必要条件，一定区域内较有影响力的未注册商标不应当也没有必要被认定为著名商标。
2是否应为著名商标提供跨类保护
《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这是商标法为已注册的驰名商标提供的跨类保护，但获得这种跨类保护需要满足两个前提：一是误导公众；二是商标注册人的利益可能受到损害。
为已注册的驰名商标提供跨类保护的原因在于，传统商标法的混淆理论已经无法对驰名商标提供充分的保护了，需要采用淡化理论作为补充。淡化理论可以归纳为：相关公众在看到一个商标时，就会联想到一个之前就熟悉的驰名商标，即使相关公众能够清楚地意识到该商标并非驰名商标所有人使用或授权使用的，但这种联想的长期后果会削弱该驰名商标与其商品或服务之间独一无二的联系（商标弱化），或者贬低驰名商标所代表的品位和声誉（商标丑化），致使商标所有人遭受损害，他人的这种使用行为应当被禁止。[3]可以看出，为已注册的驰名商标提供的跨类保护并不是为了防止相关公众产生混淆、保护相关公众的利益，而是为了保护驰名商标本身所凝结的价值、保护驰名商标所有人的利益。
相对于驰名商标，著名商标是否也应该获得跨类保护？目前，已经有些地方的相关条例为著名商标提供了跨类保护。例如《山东省著名商标认定和保护办法》第22条、《吉林省著名商标认定和保护条例》第16条、《浙江省著名商标认定和保护条例》第20条、《甘肃省著名商标认定和保护条例》第17条等，这些规定直接将淡化理论引入到著名商标的保护中，为著名商标提供跨类保护。笔者认为，这些规定并不可取，理由如下。第一，与上位法商标法相抵触。以《山东省著名商标认定和保护办法》第22条为例，其中规定在不相同或者不相类似的商品上也为著名商标提供保护，前提是“可能造成相关公众误认”，并不要求商标注册人的利益可能受到损害，这样的规定甚至超过了商标法对驰名商标的保护水平。著名商标只是在一定行政区域内较有影响力的商标，其保护的程度不应与驰名商标完全等同，在区域内有影响力，但是还未达到驰名程度的商标，其保护尺度应当与驰名商标有所区别。第二，淡化理论不应随意扩大适用。有观点认为，采用商标淡化理论，对著名商标进行跨类保护，更有利于保护驰名或著名商标。[4]笔者并不赞同这种观点，这种观点忽略了驰名商标和著名商标的保护力度是由不同法律位阶的法律规制的。举例说明，甲拥有一个在A类商品上注册的商标，乙拥有一个相同的在B类商品上注册的商标，甲的商标被认定为某地区的著名商标，如果对著名商标进行跨类保护，则乙在该地区的B类商品上不能使用其商标，这显然是荒谬的。因此，笔者认为淡化理论的适用应当受到严格的限制，只能由人大制定的法律进行规制。第三，著名商标这一概念在上位法《商标法》和《商标法实施条例》中并没有相关规定，即使参考商标法修改征求意见稿的第14条第2款增加的规定：“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理”，也不意味着地方法规可以扩大商标法规定的商标的禁止权。从法律适用上看，著名商标的禁止权应当适用普通商标的相关规定，其商标权人仅仅能禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者类似商标，能禁止他人在同一种或者类似商品上将与著名商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用。
综上所述，笔者认为著名商标不应当获得跨类保护，其禁止权应当适用普通商标的相关规定，即只能在同一种或者类似商品上获得保护。
3著名商标的法律保护
有学者认为：应该将著名商标制度的立法目的从“特殊保护”转变到“强化促进”，将著名商标定性为政府所授予的“荣誉称号”，这就改变了著名商标在一般商标和驰名商标之间的尴尬地位，也避免难以与上位法衔接的问题；同时将著名商标的取得从行政认定变为政府表彰，直接为实施商标战略，促进经济发展服务。[5]笔者同意“特殊保护”转变到“强化促进”的观点，2008年6月，国务院了《国家知识产权战略纲要》，各地为了全面实施《国家知识产权战略纲要》，纷纷根据各自的经济发展水平、科学技术水平以及知识产权保护的实际情况，先后制定了具体的地方知识产权战略。著名商标制度的直接目的是为了贯彻实施地方知识产权战略，各地可以通过奖励著名商标等手段提升本地知识产权竞争力，促进科技、经济的发展。
目前，大多数地区的著名商标保护还是侧重于“特殊保护”，著名商标的相关条例的主要内容是“著名商标的保护”，其中主要规定大致有三方面，著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位和商标权商号权关系问题，没有奖励方面的相关规定。而《湖北省著名商标认定和促进条例》开创性地强调了促进商标战略的立法目的，其中第19条和第20条的规定包含了三方面的激励措施：对著名商标的所有人进行奖励，鼓励和支持拥有著名商标的企业加大技术创新力度，以及同等条件下政府采购优先考虑著名商标的商品。这样的规定充分地调动了地方立法资源，符合贯彻实施地方知识产权战略的立法目的。当然，奖励也有一定的弊端，例如目前驰名商标以及专利奖励制度引起的异化现象，不排除一些人为骗取奖励而利用虚构手段获得“著名商标”，这些虚假的“著名商标”会使著名商标制度失去了其促进商标战略的初衷，因此，著名商标的奖励机制与认定程序密不可分，严格控制著名商标的认定程序是奖励机制发挥作用的前提。
另外，侧重于“强化促进”并不意味着“特殊保护”完全不可取，适当的特殊保护也可以起到促进商标战略的作用。例如，很多地区都考虑了商标权和商号的关系，利用工商部门同时管理商标和企业登记的特殊优势，规定了商标权对他人企业名称登记的限制的条款。以《上海市著名商标认定和保护办法》第22条的规定为例：“以与著名商标相同或近似的文字申请企业名称登记，属同行业的，工商部门不予核准；属不同行业，但足以引起公众误认，并可能对著名商标所有人的合法权益造成损害的，工商部门不予核准。”将著名商标的商品类型与企业的行业联系起来，根据可能造成混淆的程度的不同判断是否允许登记。是否“与著名商标近似”应由工商部门进行相对审查。其他“特殊保护”，包括著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位，前文已经讨论过，有可能与《商标法》和《反不正当竞争法》产生冲突，不应采用。
综上所述，对著名商标的法律保护应该侧重于“强化促进”商标战略的实施，可以辅以“特殊保护”，但应充分考虑上位法的规定。
参考文献：
[1]储敏.对著名商标保护制度的反思[J].江淮论坛，2010（5）：130.
[2]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2001：44-45.
[3]王迁.知识产权法教程[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2011：458.
一、配偶继承权的历史发展
配偶一方死亡，生存配偶享有继承权，这一制度在古罗马就已产生。赋予配偶继承权采取男女平等主义，只是近代法律思想的产物。奴隶制社会和封建社会的继承立法仅承认丈夫对妻子遗产的继承权，排斥妻子继承丈夫的遗产。资本主义社会初期的继承立法虽然规定夫妻之间互有继承权，但对配偶的继承权特别是妻子行使继承权进行种种限制。1804年的《法国民法典》中把配偶继承遗产视为“不正常的继承”。
现代资本主义国家的继承立法大都确认妻子有权继承丈夫的遗产，但仍有少数国家限制妻子的继承权。社会主义国家贯彻的继承权男女平等原则是社会主义继承立法具有进步性的标志之一。从总的发展趋势来看，配偶应继份额已大大增加，配偶的继承权地位也已大大加强。例如几内亚，原本不承认妻子的继承权，现在也确立了妻子的法定继承权地位；特别值得一提的是，以色列新颁布的继承法，将配偶的继承份额由原来的四分之一增加到了六分之五。
二、加强配偶继承权法律保护的必要性
配偶共同创造家庭财富，共同承担养老育幼的义务。当一方死亡后，生存方对原本应由双方承担的义务一人承担，负担过重。因而，只有对配偶继承权予以法律保护，才能保证家庭养老育幼职能的继续进行。
有人认为，我国继承法规定分割遗产前先从夫妻共同财产中划分一半归生存方所有，其余部分作为遗产由第一顺序继承人共同继承，这样的规定对配偶继承权的保护就相当充分了。但我们必须明白，我国婚姻法规定的夫妻婚姻关系存续期间的财产为双方共同所有，一方死亡，生存方先取得的一半财产，是其于合法婚姻关系存续期间内自己应有的财产，倘若将此与遗产并列，视为对生存配偶继承权的保护，实属误解。
三、我国配偶继承权法律保护现状
我国《继承法》规定，配偶之间有相互继承遗产的权利，且将配偶列为第一顺序的继承人，表明我国非常重视配偶继承权的法律保护。但与其他国家相比，我国有关配偶继承权的法律保护还存在以下问题：
首先，在配偶继承的立法上，配偶的继承份额较小。按照我国继承法的规定，配偶为第一顺序的继承人，在与其他第一顺序继承人一起参与继承时，与其他继承人享有平等份额。这样，第一顺序的继承人越多，配偶的继承份额就越小。配偶的继承在死亡一方留有多个子女和父母的情况下就非常不利。
其次，我国继承法缺乏有关配偶对被继承人家庭用品享有先取权及对住房享有用益权的法律规定。法律如果不对其予以规定，可能致使被继承人的其他继承人要求分割诸如住房、家庭用品等遗产时，配偶无法维持正常生活。
再次，我国继承法对配偶特留份权的规定在司法实践中难以操作。赋予配偶特留份制度有利于对配偶、子女等近亲属的抚养和社会利益的保护，避免遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该由其财产承担的对配偶和未成年子女抚养的义务。
例如，2001年四川泸州市发生的因丈夫将其遗产的一半赠与第三者而在全国引起了极大争论。按照我国的继承法，公民有处分自己财产的权利，丈夫当然就可以将遗产赠与第三者。这种对遗赠毫无限制的规定使得配偶的继承权得不到法律保护。虽然该案最后以将遗产赠送给第三者违反《民法通则》第17条“民事活动应尊重社会公德”而撤销了“遗嘱抚恤金”部分的赠与，但该案留给我们的思考无疑是立法应对我国的遗嘱赠与做出限制，以避免被继承人滥用权利而随意剥夺配偶一方的继承权。
与之类似的还有发生在上海重婚丈夫杨某继承了被其抛弃二十多年的妻子遗产的个案。依据我国继承法，重婚并不在导致继承权丧失的法定事由四种情形中，所以即使杨某存在重婚行为，也不影响其作为配偶享有遗产继承权的事实。虽然《继承法》中没有明确将重婚行为确定为继承权丧失的法定事由，但依据《继承法》的整体立法精神和公序良俗的基本法律原则，重婚行为应当成为配偶继承权丧失的法定事由之一。
四、完善我国配偶继承权的法律保护
首先，配偶的继承顺序，应承认配偶为法定继承人，但并不把其继承顺序固定，而让其与任何一顺序的法定继承人共同继承。这样，不仅有利于保护死者血亲的利益，可以防止在死者只有兄弟姐妹等近血亲的情况下遗产全部被配偶取得，而死者的血亲属一无所得的情况发生，也可解决我国规定的在死者存在生存的直系亲属时，配偶继承遗产较少的现状。
其次，建议立法规定：在一方配偶死亡后，生存配偶对被继承人的家庭用品享有先取权，对住房享有终身的用益权。在生存配偶死亡之前，不得对被继承人的住房及家庭用品进行分割。在生存配偶死亡后，其享有的家庭用品由配偶的继承人继承，享有用益权的住房由先亡配偶的法定继承人继承。
关键词：大学生权利法律保护
我国的大学生从年龄上看，多属于成年人，虽然他们具有一般公民所具有的权利能力和行为能力，但由于在大学阶段处于受教育、保护和被管理的地位，因此，在教育行政机关与大学生、高等学校与大学生，教师与大学生诸种法律关系中，他们往往处于弱势地位，其合法权益容易受到侵害。了解大学生有哪些法定权利，尊重和保障他们的法定权利，是教育行政机关和高等学校依法治教的重要方面，也是转变教育观念，推进教育法制化、现代化的重要举措。本文旨在通过对大学生的法定权利及其法律保护问题的探讨，以期对新形势下高等学校依法治校工作有些许推动作用。
一、大学生权利受侵犯的表现
随着我国教育体制改革的不断深入和教育法制化进程的加快，大学生的权利日益受到应有的尊重和保护，但由于人们认识上的偏颇，特别是长期受到“左”的思想影响，我们常是强调学生对学校的义务而讳言学生的权利，加上一些高等学校片面认为“生源就是财源”，把学生当作招财进宝的对象，一些高校教师和管理人员法制观念淡薄，致使侵犯大学生权利的现象时有发生。对大学生权利的侵犯主要出现在大学生财产权、人格权、获得公正评价权以及受教育权等方面。
(一)财产权的侵犯
侵犯大学生财产权的主要形式有：
一是乱收费。《教育法》第78条明确规定，“学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的，由教育行政部门责令退还所收费用，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”但是，一些高校为了筹措办学经费和提高教职工的福利待遇，全然不顾国家的禁令和学生的权益，想方设法巧立名目收费，使原本就为学杂费过高而发愁的学子背负更加沉重的经济包袱。如一年一度的备受考生和家长们关注的定向生招生工作，一些高校利用考生求学心切的心理，大肆收取报名费、捐资助学费竞达数万元甚至十几万元；又如-一些高校为毕业生推荐就业要收取接待费、介绍费等。据笔者调查，有的高校乱立收费名目达10余项，每生追加交费少则几百元，多则几千上万元。
二是高校的一些教师受经济利益的驱使，把自编、自著的教材、著作，通过教材管理部门强行发给学生，笔者曾对某校某系98级的学生进行调查，发现每生多发非教学用书23本，经费达285元。这种滥发“教材”的现象，既严重侵犯了学生的财产权，又破坏了高等院校正常的管理秩序。
三是学生宿舍或公寓的财产安全得不到保障。采取适当的措施确保学生宿舍或公寓的财产安全是高等学校的一项法律义务。但笔者了解到，一些高校学生公寓硬件建设不到位、管理工作松散、保卫工作形同虚设，致使盗窃案件经常发生。
(二)人格权的侵犯
人格权是公民的一项基本权利，大学生的人格尊严同样受法律的确认和保护。近年来，一些新闻媒体经常报道中小学生的人格尊严受到侮辱的消息，与之相比较，侵犯大学生人格权的现象尽管没有那么普遍，也没有那样骇人听闻，但也时有发生。笔者就曾耳闻目睹了一些教师在批评教育学生时无视学生人格尊严的事例，如对一个逃课的学生当着全班同学的面责问道：“你经常不上课，是偷东西去了，还是谈恋爱去了?”对一个喜欢化妆的女生训斥道：“你整天浓妆艳抹，打扮得人不象人、鬼不象鬼，倒象个女。”对违纪学生进行批评、教育是教师的一项职责，但倘若不分场合，不分对象，动辄圳人，动辄乱扣帽子、乱打棍子，轻则影响教师的形象，影响师生感情，使学生产生抵触情绪，重则会因侵犯学生的人格权而带来一不必要的麻烦。例如，1997年6月，某高校学生宿舍发生一起窃案该宿舍学生王某300元的汇款单被人偷走后冒领。该校保卫处经过了解和核对字迹，把同寝室的毛某作为重点怀疑对象。随后，学校作出处理决定，并贴出了通告，称毛某“故意旷课，蓄意在寝室内作案，无视校规，情节严重，影响较坏，将毛某开除学籍”。面对校方的“通告”，本是清白的毛某同学有苦难言，无奈之下将母校推上了公堂。
(三)公正评价权和学业、学位证书权被侵犯
学校、教师对大学生获得公正评价权和学业、学位证书权的侵犯主要是指学校、教师违背客观事实对大学生思想品德、学业成绩作出不实评价，以及本该发给学生学业证书和学位证书而不予发给的情形。《学位条例》第4条规定，高等学校本科毕业生，成绩优良，达到：
1较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；
2具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力，就能授予学士学位，而没有明确要求必须通过国家英语四级考试和计算机等级考试，但一些高校为了抓教学质量，违反《学位条例》的规定，硬是强行规定本科学生必须通过国家英语四级考试和计算机等级考试，才能授予学士学位，使为数不少的本可以获得学位的学生而不能获得学位。对学生的思想品德、学业成绩进行评价是高等学校教学管理工作的一项重要内容，毕业生学业成绩合格后就应依法颁发学业、学位证书，否则就构成对学生合法权益的侵犯。
(四)受教育权的侵犯
高等学校侵犯学生的受教育权主要有两种表现形式，
一是擅自更改考生志愿，侵犯学生受教育的选择权。如学生王某在填报某师范院校志愿时，只填了中文系，没填二志愿，也未填服从分配，但该校在未征得王某本人的同意下，擅自将王某录取到了历史系。入校后，王某向校方申请，要求转中文系学习，起初，校方不同意，后经王某再三要求，校方同意其转系，但要交5000元转系费，无奈之下，王某只好退学参加第二年的高考。
二是加重对学生的处分等级，甚至取消学生的学籍。如在对考试作弊学生的处理问题上，原国家教委颁发的《普通高等学校学生管理规定》中只规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程以零分计，不准正常补考，如确有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分，”而没有规定“不遵守考场纪律或者考试作弊一律应予退学”，但一些高校在制定学生管理制度时，硬性规定“凡考试作弊者，一律按退学处理”，这就违反了教育法律、法规的精神，造成许多学生的受教育权遭到侵害。如1998年6，日轰动全国的田永诉北京科技大学一案，其案由就起因于北京科技大学制定的《关于严格考试管理的紧急通知》，因为这个通知所规定的退学事由超出了《普通高等学校管理规定》第29条所规定的应予退学的十种情形，其内容是违法的。
二、加强大学生权利法律保护的路径
应该说，现实中因侵犯大学生权利而发生的案件留给我们的思考是深刻的。“高校无诉”时代结束后，高校管理如何应对因学生而引发的司法审查?在高校办学自逐渐扩大的新形势下，高校管理工作如何真正走上法治化的道路?应该说保护学生的权利是教育法律法规的重要内容和教育立法的一项基本原则。《教育法》、《高等教育法》以及其他相关法律法规为大学生权利的保护提供了法律依据。尊重、维护大学生的合法权益，应当是政府、高校及其教师应切实做好的当务之急。笔者认为做好这项工作要重点把握以下四个方面：
(一)增强教育法制观念，树立依法治教意识
依法维护大学生的合法权益，首要之处在于广大高校教职员工学法、懂法、守法，用法律规范自己的行为，树立法制观念，强化法律意识。长期以来，由于受计划经济的影响，一部分高校的管理者、教育者法制观念淡漠，致使高校里以言代法、以权压法的现象比较严重，造成侵犯大学生权利的行为时有发生。随着社会主义市场经济体制的不断完善，依法治国方略的推进，特别是《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规的颁布实施．大学生的主体意识、权利意识日益增强，这就要求高校管理者、教育者改变传统的教育观念，树立平等教育观念和教育法制观念，依法治教，依法治校，自觉尊重学生的人格，确保学生受教育权以及其他权利的实现，保障学生身心健康，全面发展。
(二)大学生要善于运用法律手段维护自己的法定权益
《教育法》第42条明确规定，受教育者有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼的权利”。可见，当大学生的合法权益受到学校、教师侵犯时，他们可以通过申诉和诉讼两种途径获得救济。
1．申诉
受教育者申诉制度，是指受教育者在其合法权益受到侵害时，依照《教育法》以及其他法律的规定，向学校或教育行政机关申诉理由，请求处理的制度。它是《教育法》为维护受教育者的合法权益而确立的非诉讼法律救济制度，也是《教育法》赋予受教育者维护自身合法权益的一项民利。根据被申诉人的不同，大学生的申诉可分为行政申诉和校内申诉两种。行政申诉是指大学生把学校做为被申诉人向学校的行政主管部门提出的申诉。
申诉的内容包括：
①大学生对学校给予的处分不服的。
②大学生认为学校侵犯其财产权的。
③大学生认为学校侵犯其人身权的。
④大学生认为学校侵犯其知识产权的。校内申诉是指大学生把教师做为被申诉人向学校提出的申诉。
申诉的内容包括：
①大学生认为教师侵犯其财产权的。
②大学生认为教师侵犯其人身权的。
③大学生认为教师侵犯其知识产权的。
2．诉讼
大学生就学校或教师的侵权行为向人民法院提起的诉讼可分两种类型。
其一，民事诉讼。当大学生认为学校或教师侵犯了自己的人身权或财产权时，直接向人民法院提讼，其性质属于民事诉讼，诉讼的目的是使自己受到的损失得到补偿，诉讼所追究的法律责任是民事赔偿责任。需要注意的是，由于教师在教育教学活动中对学生造成的侵权属于职务侵权，职务侵权的赔偿主体是学校，而不是教师，因而，大学生就学校或教师的侵权行为向人民法院提起的诉讼，被告只能是学校，而不是教师。
其二，行政诉讼。在我国目前的情况下，高等学校虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予其行使一定的行政管理职权。如《学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”《高等教育法》第20条规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”在这种情况下，高等学校与作为管理相对人的大学生之问不是平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之问因学校的具体行政行为而提起的诉讼不是民事诉讼，而是行政诉讼。如上文提到的田永诉北京科技大学一案就是典型的行政诉讼。
(三)行政机关和司法部门要从严执法，严格追究侵权者的法律责任
“高校管理呼唤法治化，离不开严格公正的行政执法和司法救济”，而从我国教育法治实践来看，“执法”是其中最薄弱的环节。由于一部分地区教育行政和司法部门执法不严、违法不究的现象较为普遍，这给侵犯大学生权利的行为提供了生长的“气候”和“土壤”。要切实维护大学生的合法权益，就必须从严执法，严格追究侵权者的法律责任。侵犯大学生权利要承担的法律责任有三类，即民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。
1．民事法律责任
教育法上的民事法律责任，是教育法律关系主体违反教育法律法规，破坏了平等主体之间正常的财产关系或人身关系，依照法律规定应承担的一种以财产为主要内容的责任。《教育法》第8l条规定，侵犯受教育者的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。
高等学校及其教师对大学生的人身权和财产权造成侵害，承担民事责任的主要方式有：
①停止侵害，如侵犯学生人身权；
②返还财产、恢复原状，如侵害学生财产权；
③赔偿损失，如侵害学生身体造成伤亡；
④消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，如侵害学生人格权。
2．行政法律责任
高校教师对学生造成侵权，应承担行政法律责任。《教师法》第37条规定，教师故意不完成教育教学任务，给教育教学工作造成损失的；体罚学生，经教育不改的；品行不良、侮辱学生，影响恶劣的，由所在学校或教育行政部门给予行政处分或者解聘。行政法律责任有行政处分或行政处罚两种承担方式。
行政处分是一种内部责任形式，是学校对有过错的教师的一种惩戒。行政处分有6种形式，即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。
行政处罚是国家教育行政机关依照法定权限和程序对违反教育法律法规而尚不够刑事处罚的个人、组织的一种制裁。教育行政处罚的种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、停考、责令停止招生、撤销教师资格、吊销办学许可证等。
3．刑事法律责任
刑事法律责任，是指行为人实施刑事法律所禁止的行为构成了犯罪所必须承担的法律后果。高校管理者或教师侵犯学生的人身权或财产权，若构成犯罪，必须承担刑事法律责任，受到刑事处罚。《教师法》第37条规定，教师体罚学生，经教育不改，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；教师品行不良，侮辱学生，影响恶劣，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(四)加强教育法律监督
列宁曾说过：“一般是用什么来保证法律的实行呢?
第一，对法律的实行加强监督。
