时间：2022-03-09 06:32:31
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇免责条款，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
2012年7月，兰某驾驶宝马轿车在包头市行驶过程中因下暴雨被流淌的积水淹没，导致发动机损坏。事后，轿车进行了维修，费用共计77860元。兰某找中国平安财产保险公司要求其理赔。保险公司以“保险车辆因遭水淹或涉水行使，致使发动机损坏，属于免责范围”为由拒绝支付。兰某诉至东胜区人民法院，要求保险公司支付赔偿金77860元。
法院经审理查明，2012年3月20日，兰某与中国平安财产保险公司鄂尔多斯中心支公司签订了《保险合同》。投保了车辆损失险、指定专修厂特约险等险种，保险期为2012年6月16日至2013年6月15日。其中车辆损失险保险金额为908000元。
法院认为，保险合同只要双方签字盖章，或者保险人向投保人签发保险单或者其他保险凭证即依法成立并合法有效。保险条款约定，因暴雨造成车辆损失，保险人按照保险合同的规定负责赔偿。免责条款约定，保险车辆因遭水淹或涉水行使致使发动机损坏的，保险人不负责赔偿。《合同法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，当事人对在暴雨中行驶是否属于涉水行驶的解释有争议，合同条款是由保险公司提供的，且路面流淌雨水系由暴雨导致，应按照合同目的做出有利于被保险人的解释。且根据《合同法》《保险法》及《合同法解释》的规定，保险公司对免责条款应当在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并以书面或口头方式明确说明，否则不产生效力。保险公司不能提供对免责条款明确说明的证据，该条款不产生效力。保险公司认为保险金额过高，应按保险公司定损的20800元认定。但对实际发生的损失不申请鉴定，也不能提供相反证据证明。法院以维修费用在保险金额范围内且有正规发票为由，支持兰某的诉讼请求。保险公司不服一审判决上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
本案提醒人们，法律对格式条款的约定有严格的限制。当格式条款有两种以上解释时，要做出对提供格式条款一方不利的解释。保险公司对免责条款有提醒注意、明确说明的义务。当保险公司以免责条款进行拒绝理赔时，投保人要勇于拿起法律武器，保护自己的合法权益。
（鄂尔多斯市中级人民法院 杨瑞华）
关键词：格式合同；格式条款；免责条款
一、格式合同的概念和特征
1.格式合同的概念。 根据我国《合同法》第39条规定：所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。所谓格式合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，在缔约过程中对方当事人不能就个别条款进行商洽，只能全部接受或一概拒绝的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方当事人预先拟定，且对方当事人在缔约过程中不能与之协商改变的合同。传统的合同缔结过程应该包含两个过程：要约和承诺，但是在使用格式合同的场合，由于缺乏协商性，严格地说，合同内容并非双方合意的结果。（2）格式合同的订立者一般在交易过程中具有强势地位，在实践中往往表现为在法律上或者事实上的垄断地位，对方当事人只能附合于格式合同，没有讨价还价的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方发出且在一段时期内反复使用，从而达到降低交易成本的目的。
二、免责条款的概念及其特征
1.免责条款的概念。所谓免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。根据合同自由的原则，合同的双方当事人可以在合同中事先约定，在履行合同的过程中出现某种情况时，应当免除或者限制一方或双方当事人的责任。这种有条件地免除或者限制当事人责任的约定，就是免责条款。免责条款有广义和狭义之分。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指完全免除责任的条款。下文的免责条款将限定在格式合同之中。
2.格式合同免责条款的特征。格式合同免责条款除了具有一般格式合同的条款所应该具备的特征以外，还有特点：（1）特定针对性。即免责条款的功能在于免除或者限制当事人未来的责任。这是免责条款的本质特征。此处的免责是指在合同一方利益受到损害时，另一方由于此条款的存在而免除其因义务之不履行或不完全履行而本应承担的责任。从免责的范围来看，包括合同责任、侵权责任，也包括全部或者部分责任。（2）约定性。关于免责的具体规定由当事人在事先做出约定。当然这种约定的形式既可以是由双方协商一致确定合同内容，也可以是由一方当事人事先拟定条款，另一方签字生效。约定方式的不同并不影响免责条款的约定性特征。（3）订入规则的特殊性。由于免责条款的存在，只要符合约定的条件，即可产生免责的效果，除非该条款被确认无效，而且格式免责条款往往是由一方事先拟定。所以订入规则应不同于一般的条款，比如一般条款允许存在默示条款，而免责条款必须是明示的。订入规则的特殊性应与格式合同免责条款的特性相对应，以期能够通过在程序上的规制来达到平衡合同双方当事人的合同利益的目的。
三、格式合同免责条款存在的现状分析
1.格式合同免责条款涉及行业广泛，被广泛使用。格式合同免责条款主要存在于以下领域之中：（1）传统公用事业领域：通讯、供电、供水、交通、邮政等行自然垄断行业，。（2）垄断程度较高的行业：银行、保险、医疗、旅游等。（3）出现新型交易模式的行业：金融融资、房屋租赁、物业管理、快递、网络贸易等。这些是经济发展中出现的一些新的交易模式，由于立法的滞后性及空白，提供服务的一方往往提供一些格式合同来规定双方的权利义务，中间夹杂着不少免责条款。
2.格式合同免责条款的载体式样繁多。格式合同免责条款存在的载体多种多样、五花八门，存在于合同、协议、条款、公约等，也有以单方面的通知、声明、店堂告示、须知等形式出现的格式条款。另外，不少免责条款存在于被冠以法规的合同中。
3.格式合同免责条款的内容大多显失公平。格式条款是由合同一方当事人单方制定，制定方在制定格式条款时，为了追求自己单方面的最大利益，往往极少甚或完全不顾及相对方之利益：对合同上的危险及负担进行不合理的分配。格式合同免责条款常含有的不公平的内容通常有以下几种：（1）减轻或者免除格式条款制定方的责任，如规定制定方仅就自己的故意或重大过失负责。（2）加重相对方的责任，如规定即使发生情更或者不可抗力，相对方仍须承担相应的责任。（3）限制或者剥夺相对方权利的行使，如规定就其出售这瑕疵商品，相对方仅可以请求修理或者更换，而不能解除合同或减少价金。（4）不合理地分配交易风险，最常见的如商店告示：“一经出售，概不负责。”（5）其它明显异常的条款，如规定合同的最终解释权属于提供方等。
四、合同合同免责条款的规定及其完善
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款加以说明。第40条规定：格式条款具有本法第52条和53条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解给予解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。以上三个条款，分别就格式免责条款的订入规则、解释规则、内容控制进行了规定，较之前的立法而言，客观上已经为格式免责条款的规制做出了一些合理的规定。
因此，在立法时，应考虑以下几个问题：（1）应该覆盖这个问题的各个主要方面，防止出现在条文，有法可依的情况下出现事实上的，无法可依。（2）提供相对具体的行为模式和司法标准，以防抽象的标准给实践操作带来困难。（3）自由裁量权应该是相对的，抽象的标准仍然应该有一定的判断因素存在。在《合同法》中关于格式合同免责条款的立法模式应该采用列举绝对无效和相对无效条款，再加上概括性的兜底式立法相结合的。规定格式条款提供方应当遵循公平原则来确定双方的权利义务。这是规范格式条款的基本原则。条款提供方应该向相对人说明条款内容并使之明白订立此条款相应的后果。将诚实信用、公序良俗作为判断有效性的基本原则。并列举具体免责条款无效的情况，如侵害他人生命、身体；在故意或者重大过失的情况下造成对方损失的；因可归责于条款提供者的事由而使其给付迟延或履行不能时，排除或限制相对人的解除权或者限制相对人的损害赔偿请求权等。
参考文献：
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载“房一售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任”，在办公地点张贴的写有“对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任”内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了“其他事件”，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关-房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
[论文关键词]保险合同；格式；免责条款；效力
保险业的飞速发展和保险公司的垄断地位导致了格式条款在保险合同中的广泛运用。格式条款带来的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免责条款作为保险合同的重要组成部分，本身具有防范道德风险、平衡双方利益和保证公平交易等积极功能。但同时这些免责条款措词用语具有很强的专业性，保险公司利用自身的专业优势在保险合同中订立了很多隐蔽的免责条款，在发生保险事故时以此为由拒绝承担保险责任，使得保险相对人处于十分弱势的地位。实践中此类纠纷大量产生，投保人在与保险公司订立保险合同时，对免责条款中使用的专业化的保险概念并不做深究，只是凭着业务人员的口头介绍和自己的主观想法去理解，直到索赔时双方针对免责条款发生争议。这不仅导致免责条款应有的功能得不到充分发挥，而且损害了保险公司的信用和形象，阻碍了保险事业的健康发展。本文针对保险合同免责条款的有关规定，对免责条款的效力与立法进行相关的探讨。
一、保险合同免责条款概述
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，依照保险合同，投保人向保险人支付保险费，保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时，履行赔偿或者给付保险金的义务。保险合同具有射幸性、最大诚信性、附和性、双务有偿性等特征。保险合同的条款即保险合同的内容，是保险合同中规定保险责任的范围和确定合同当事人的权利义务及其他有关事项的合同条款。
（一）保险合同免责条款的概念和特征
我国现行《保险法》未对免责条款进行定义，笔者认为，免责条款就是当事人双方在保险合同中约定保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担保险责任的条款。免责条款基于合同自由理论产生，其意义在于体现合同意思自治，降低保险交易风险，平衡双方利益。但在订立保险合同的过程中，投保人由于保险专业知识的缺乏往往处于弱势地位，因此法律有必要对保险合同中的免责条款进行规制，以免有违市场公平正义的理念和合同的基本精神。
保险合同免责条款的基本特征为：免责条款由当事人协商约定，是保险合同的组成部分；免责条款必须明示，不允许以默示的方式提出，一方应当提请对方注意，在对方提出要求时还应予以说明；免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。
（二）保险合同免责条款的分类
根据免责条款产生原因的不同可将其分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款，即基于法律的直接规定而免除，也即出现了法定的免责事由，保险人的保险责任即告解除。约定免责条款，是投保人和保险可以自由约定责任免除条款，只要这种约定不违反法律、行政法规以及社会公共利益。区分二者的意义在于约定免责条款只有合同双方协商一致才可能发生免除保险人责任的效力，而法定免责条款由法律明确规定，其合理性无须证明。
二、保险合同免责条款的效力分析
（一）防范道德风险与最大诚信原则
保险合同是射幸合同，合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能只收取保险费而不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，即保险人承包的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件发生与否均为不确定。正因为保险合同的射幸性，在实践中，投保人或被保险人骗保的行为屡见不鲜，其中隐藏着道德风险。免责条款制定的作用与意义就是为了防范这种道德风险，使保险合同双方当事人善意履行自己的义务。
保险合同也是最大诚信合同。保险人的危险补偿责任在很大程度上依赖于当事人的诚实信用，尤其是投保人和被保险人的诚实信用。这一方面是因为保险合同效力取决于投保人或者被保险人的信息披露程度；另一方面，保险标的一般情况下由被保险人控制，被保险人的任何非善意行为将可能构成保险标的危险程度的增加或者促成保险危险的发生。所以法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。保险合同是在信息极不平衡的双方当事人之间订立的，保险人在追求经济利益的心理下很可能会损害投保人或被保险人的利益，最大诚信原则正是为了弥补这一不平衡的状况而制定的。为了平衡保险合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对其所订立的免责条款有详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。
（二）保险人说明义务
《保险法》第十七条规定：“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不发生效力。”保险人履行说明义务，可采取书面和口头两种方式。针对实践中出现的问题，应由投保人在保险合同免责条款处签字或盖章，以确认保险人是否履行了说明的义务，这是保证保险人履行说明义务更为严谨的方式。
（三）保险人提示义务
《保险法》第十七条明确规定了保险人有足以引起投保人注意的提示义务。保险人履行提示义务可以有多种方式，但应达到合理的程度。如保险人应为投保人提供足够的时间阅读合同条款，将免责条款表达的浅显易懂和以醒目字体印刷等。提请注意的时间必须是在保险合同订立之前或订立过程中，保险人还应该主动地向投保人说明保险合同的内容。
三、保险合同免责条款法律规制的必要性
（一）保险合同免责条款的立法现状
我国关于保险合同免责条款的立法规制散见于各部法律，首先是《民法通则》与《合同法》的相关规定，但这两部法律并不是专门针对保险合同免责条款，仅起到间接性的规范调整作用。《保险法》对保险合同免责条款有直接的规范作用，但容量难免受到限制，规定的过于原则化，内容较为粗糙与简略。中国保监会等保险监督管理机构制定的部门规章，仅是具有一定行业约束力的行政规范性文件，不属于立法规制的范畴。
（二）保险合同免责条款的司法现状
我国法院在认定保险合同免责条款的效力时，主要依据的是《保险法》第十七条的规定，在认定上偏重于对免责条款程序性公平的审查，很少进行对实质公平的审查，更多是以说明义务是否履行对其效力予以认定。由于保险合同具有不同于一般民事合同的特殊属性，在司法实践中还可能出现法官对该条的滥用，损害保险人的利益，进而影响保险业的健康发展，最终也损害了投保人、被保险人和受益人的利益。
（三）保险合同免责条款的行政监管
保险公司及中国保监会之间有关保险合同的监管权限模糊不清，工商部门对格式合同也有一定的权限，这形成了更加复杂的监管权限问题。由于各个行政监管部门之间的行政监管依据和利益归属都不尽相同，难免会造成互相推脱或是争着监管的局面出现，不仅达不到《保险法》的立法初衷，而且会加重保险合同免责条款行政监管的混乱状况。
四、完善我国保险合同免责条款法律规制的建议
基于上述保险合同免责条款不足之处的探讨，笔者试着提出自己的一些建议。
（一）从立法方面完善
首先是在《民法通则》和《合同法》中对免责条款加以明确的规定，通过明确的强制性规范来限制保险人通过合同条款加重投保方的义务或排除投保方的权利的行为，减少合同纠纷。《保险法》是直接规制保险合同的特别法，在《保险法》中应对相关的免责条款做一些详细严谨的规定，如明确免责条款效力的形式要件与实质要件等。
（二）从司法方面完善
司法规制是权利救济的最后手段，在司法规制方面，可以从以下几个方面规制免责条款保障立法规制的实效：加强对保险合同免责条款实质性公平的审查；加强法官在司法活动中对免责条款公平、合理的解释；加强法院对双方当事人存在争议的条款是否已纳入保险合同中的审查等。在司法实践中，还要充分考虑保险合同双方当事人的缔约背景，适当运用司法自由裁量权。
（三）从行政方面完善
行政规制与法律规制相辅相成，具有灵活性的优势。笔者认为可以在《保险法》中设立相关的条款，对保险合同免责条款的审批或备案的具体审查办法予以明确规定，在《保险法》中对未经过批准、备案的保险合同条款或者保险费率的法律效力进行明确规定，或直接使用我国《行政许可法》的有关规定。受行政规制的条款，在一定期间内免于司法规制，即维持了行政规制的权威性，司法机关在一定期间后还享有审查权，保持了一定的弹性。
（四）其他方面完善
在实践中，主要是通过社会团体对免责条款进行监督，主要有行业协会的自律与消费者协会的监督两种模式。行业协会的自律主要是行业协会对其成员所使用的免责条款进行自我审查、自我约束，一方面能够保证交易的顺利进行、减少纠纷，另一方面也减轻了行政机关、司法机关的负担。消费者协会等团体要鼓励吸收精通保险行业的专职律师受理消费者的投诉，代表消费者与经营者协商或协助起诉。
11岁的小刚（化名）生病住院后，与中国人寿保险股份有限公司北京市分公司就免责条款的理解产生了争议，于是双方对簿公堂。昨天记者获悉，朝阳法院一审判决中国人寿北京市分公司给付小刚保险金7600余元 。
小刚是怀柔某小学的在校学生。该小学于1999年9月17日至2002年9月18日连续为该校的学生集体在人寿保险公司投保，2001年6月25日小刚被确诊为“左肾母细胞瘤”并两次住院治疗。保险公司根据理赔申请进行了理赔。
去年9月15日小学再次通过公司为学生在中国人寿投保同样险种。小刚仍在被保险人之列。今年1月和2月，小刚又住院治疗，但保险公司拒绝理赔。
法院经审理认为，案件争议的焦点在于一项免责条款“被保险人首次投保前所患未治愈疾病导致死亡或残疾，或已有疾病及残疾的治疗和康复”的理解存在分歧。根据国家司法解释，合同双方对该免责格式条款的理解产生争议，法院应当做出不利于提供格式条款一方的判决。
北京青年报
关键词 偷税罪 免责 行政处罚
一、对“初犯免责”性质的探析
现行《刑法》所规定逃税罪是在原《刑法》所规定的偷税罪的基础上，通过2009年《刑法修正案（七）》修订而来，其中该修正案在对原条款修订的同时，增加了逃税罪的初犯免责条款，即我国《刑法》第201条第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”《刑法修正案（七）》对初犯免责条款的规定，在维护了国家的税收利益的同时，适当的缩小了刑法打击逃税罪的范围，在一定程度上为逃税者提供了一个改过自新的机会。
但是，对于初犯免责条款性质的认定理论界却存在不同的看法：
有论者认为，“根据《刑法修正案（七）》规定，逃税罪，是指纳税人、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的，或者5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的行为。”P还有论者认为，“逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且应纳税额10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。”Q前者在定义逃税罪概念时，将《刑法》第201条第4款所规定的初犯免责条款纳入到该概念之中，认为，该初犯免责条款是逃税罪的构成要件要素；后者在定义逃税罪概念时，未涉及《刑法》第201条第4款所规定的初犯免责条款，而只是将该款规定认定为是一种处罚阻却事由。
笔者认为，后一种观点较为合理。我国刑法理论通说虽然与德日刑法理论体系尚存在较大的差异，但这并不意味着我国《刑法》中就不存在类似于德国、日本刑法中的客观处罚条件。因而，笔者认为，逃税罪只要符合刑法第201条第1款所规定的构成要件即可成立，不能将初犯免责条款纳入到逃税罪的构成要件要素之中。“5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”这一规定，只是对处罚阻却事由的否定。亦即，在行为人“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”时，只有当行为人“5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”时，才具备处罚条件。所以，不能将该初犯免责条款认为是逃税罪的构成要件要素。
二、“初犯免责”适用的解读
（一）初犯免责适用的前提
根据我国《刑法》第201条第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”因而只要符合该条第1款所规定的逃税罪之基本行为，就可以适用初犯免责条款，即只要符合，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为，都可满足初犯免责适用的前提要件。
但是对我国《刑法》第204条骗取出口退税罪中第2款所规定的行为，即，“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照第201条的规定罪处罚。”是否适用该条第4款所规定的初犯免责条款存在争议。但是笔者认为，如果纳税人的行为符合第204条第2款的规定，那么纳税人采取的“假报出口或者其他欺骗手段”骗取已缴纳税款的行为就符合《刑法》“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”的规定。其中“欺骗、隐瞒手段”完全可以包括通过骗取出口退税而逃避缴纳税款的行为方式。因此，笔者认为，采用骗取所缴纳税款的方法逃税的行为也可以适用初犯免责条款。
（二）初犯免责的适用条件
根据我国《刑法》第201条第4款的规定，对符合该条第1款的行为，满足以下三个条件可不予追究刑事责任：一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金；三是已受到税务机关行政处罚。该三个条件为实现初犯免责的必要条件，只有同时具备，才可适用该条款。
笔者认为，本条第4款初犯免责条款中“已受行政处罚”不仅指逃税人主观上认可并愿意履行行政处罚的内容，客观上在规定的期限内积极主动履行完毕相关行政处罚规定的义务，实现主客观两方面的同时具备，才可适用该免责条款。如果纳税人主观上接受处罚，但是客观上没有履行处罚的内容，仍然需要追究刑事责任，可以将其主观悔罪态度作为从轻量刑的情节。
（三）对逃税初犯不予追究刑事责任应否规定截止时间点的问题
在司法实践中，如果纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金，接受行政处罚的，公安机关应否撤销案件或者将案件移送给税务机关？笔者认为，刑法对纳税人的宽宥不是无限制的，应有一个权利行使的截止时间点，否则，容易导致权利的滥用，使相关的刑事诉讼程序长期处于一种不稳定状态，甚至到二审终结前，只要纳税人补缴应纳税款、缴纳滞纳金，接受行政处罚，就归于无罪，从而使前面已经过的刑事诉讼程序全部归于无效，这不仅损害了司法尊严，而且浪费了司法资源。有鉴于此，必须为纳税人不被追究刑事责任设置一个权利刑事的时间截止点。
（四）初犯免责条款适用的例外规定
我国刑法第201条第4款在规定初犯免责的情况下，同时也对该条款的适用作出如下限制，即“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。”
其中对“受到刑事处罚”这一因素应从两个方面进行理解：其一，5年内受到刑事处罚应从刑罚执行完毕开始计算，而不是刑罚宣判之日起计算，否则可能会导致初犯免责条款例外规定被虚置的情况。其二，该刑事处罚应指人民法院的有罪宣告，而非刑罚处罚。
此外，例外规定中对“两次行政处罚”的理解应该注意以下两点：其一，所受税务机关行政处罚不要求为同一税务机关，只要是国家税收征管机关给予的处罚即可。但是，国家税务机关和地方税务机关因同一逃税行为分别给予行政处罚，只能认定为一次行政处罚。其二，对纳税人的“两次行政处罚”的逃税行为是否应该进行性质上的区分，理论上少有论者谈及此点。笔者认为，我国《税收征收管理法》对纳税人的逃税行为未予以区分主观上是否是故意还是过失，而规定只要发现不缴或者少缴税款的行为，即可处以行政处罚。因此，笔者认为，该“两次行政处罚”应仅限定于故意的主观状态，而不包括过失的状态，否则即与立法初衷相背，也会导致刑法打击面的扩大。
三、行政处罚在“初犯免责”中的定位
（一）行政处罚是否是逃税罪刑事追诉的前置程序
对行政处罚是否是刑事追诉的前置程序的问题存在两种不同的观点：一种观点认为，行政处罚不是刑事追诉的前置程序。理由是，只要是纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，公安机关就可以立案。立案之后，如果犯罪嫌疑人补缴了应纳税额和缴纳滞纳金，接受了行政处罚，公安机关应予撤案，但并不能基于刑法第201条第4款的规定就排除公安机关的立案权；另一种观点认为，行政处罚是刑事追诉的前置程序。因此，在税务机关进行行政处罚前，不能确定国家税收是否有实际损失，在此情况下，公安机关就不宜立案。R
笔者认为，行政处罚应该是逃税罪刑事追诉的前置程序。原因有二：其一，在纳税人是否愿意接受行政处罚之前就对纳税人进行刑事立案追究，与我国《刑法》第201条第4款的初犯免责规定相背。因此，在行政处罚程序完成之前，是无法确定是否应该追究其形式责任的。在此时即使只对该逃税行为进行立案，也属于刑事追诉程序启动的不适时。其二，即使公安机关在纳税人接受行政处罚后及时撤销案件，也浪费了国家司法资源，更无论当追诉及于审判阶段，更是对司法资源的占用和浪费。
（二）行政处罚是否应限定为生效的行政处罚
对刑法第201条第4款中规定的已受“行政处罚”中的“行政处罚”是否需要限定为“生效的行政处罚”？对这一问题理论上存在较大的争议。有观点认为，无需限定为“生效的行政处罚”。理由是：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，实施逃避缴纳税款的行为，本身就触犯刑法，其如果缴纳应纳税款、缴纳滞纳金、已受行政处罚，就不予追究刑事责任，在此情况下，不存在行政复议与行政诉讼的问题。S
笔者认为，应将该“行政处罚”限定为“生效的行政处罚”，理由是：我国《税收征收管理法》第8条第4款规定：“纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定，享有陈述权、申辩权；依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。”由此可见，税务机关作出行政处罚决定后，申请行政复议、提起行政诉讼是纳税人的法定权利。如果纳税人一旦不接受行政处罚，申请行政复议、提起行政诉讼，就立即启动刑事追诉程序，这无异于以司法机关的刑事追诉权变相剥夺纳税人法定的申请行政复议权和提起行政诉讼权，而且，也使人产生利用刑事追诉的手段迫使纳税人缴纳税款的错觉，不利于司法权威性的树立。
（三）未予以“行政处罚”是否适用初犯免责
税务机关对逃税行为未予以行政处罚主要包括两种情况：一方面，是指税务机关根据有关法律规定对逃税行为不作出行政处罚。另一种情况，是指税务机关对逃税行为不予处罚的积极不作为。对前一种情况，有学者认为，由于其他原因如税务机关未能及时发现或者发现后未能及时作出行政处罚导致行为人不能“已受行政处罚”的，只是表明其客观上存在可以从轻处罚的情节，并不意味着不能予以刑事处罚，毕竟这是两部不同的规定，不可混淆；T对后一种情况，有学者认为，即使逃税者与税务机关的有关人员相勾结，导致税务机关没有依法下达追缴通知，也不能直接追究逃税者的刑事责任。在这种情况下，正确的做法是，首先由税务机关依法下达处理决定，再根据行为人是否补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，决定是否追究刑事责任。
笔者认为，在第一种情况下，由于税务机关未能及时发现逃税行为而导致行政处罚不能，在此情况下若仍然能够启动刑事追诉程序对逃税人进行追究，会导致法律适用上的不公平。税务机关对逃税者处以行政处罚，逃税者就可能免于刑事追诉；税务机关对逃税者未处以行政处罚，逃税者就可能会有牢狱之灾。在这种情况下，所有可能构成逃税罪的纳税人在任何情况下，都会请求税务机关对其作出行政处罚，从而避免刑事追究。
在第二种情况中，逃税者与税务机关工作人员相互勾结致使行政处罚未能作出，笔者认为，在这种情况下，逃税者通过积极的手段与税务机关工作人员勾结，以避免逃税行为被发现，进而遭受行政处罚，已经在主观上、客观上体现出其反对或者排斥税务机关的行政处罚，因而对其逃税行为就不应再适用初犯免责条款，而应直接由司法机关对其行为进行追诉。
注释：
赵秉志.刑法修正案最新理解适用[M].中国法制出版社，2009：62.
张明楷.刑法学（四）[M].法律出版社，2011：720.
论文摘要 我国机动车辆第三者责任险在制度设计上存在明显的偏差和疏漏，导致了目前保险实务及司法实践均表现出与该险种的立法精神不符的一面，如机动车第三者责任险保险条款中将家庭成员排除在第三者之外的免责条款①已受到车主以及众多学者的反对。本文试从个案出发，分析评判保险公司设置该条款的道德基础、现实根源，从民法公平原则和相关法律规定角度讨论该条款格式条款的法律效力。
论文关键词 第三者责任 免责条款 法律效力
一、问题的提出——第三者责任险中关于家庭成员免责条款所引发的纠纷
案例：万某诉中国人民财产保险股份有限公司某支公司交通事故人身损害赔偿案中，原告向被告索赔第三者责任险，被告以此次事故中死亡的肖某是驾驶员的父亲为由而拒绝赔偿。原告遂起诉至法院请求法院依法确认原、被告签订的第三者责任保险条款关于家庭成员的免责条款无效，并要求被告向原告支付保险金。法院经审理认为，保险公司在订立合同时将本车驾驶人员的家庭成员排除在第三者责任险的第三者之外，该条款与第三者责任险向受害的第三人提供基本保障的本意相冲突，违反了法律关于民事活动应当遵循公平互利的原则，同时违背了第三者责任险设立的目的，属不合理分配危险责任，遂判决该条款不具备法律效力，从而支持原告的损害赔偿请求。
问题的提出：机动车第三者责任险保险条款将被保险人、本车驾驶人的家庭成员排除在第三者之外，当机动车造成被保险人、本车驾驶人的家庭成员伤亡时，被保险人或者受害人的赔偿请求将得到保险公司的拒绝，从而引发了保险合同责任纠纷。那么关于第三者责任中关于造成家庭成员伤亡的免责条款是否有效。笔者下面先从几方面总结阐述最初设置该条款的依据和理由，并讨论该依据的合理性。
二、第三者责任保险条款设置该免责条款的依据及其辨析
（一）我国第三者责任保险制度的发展现状
目前，我国第三者责任保险制度还存在不少缺陷，并没有随着社会的发展对保险条款进行完善。由保监会的三种版本的第三者责任保险条款中，只有一种版本没有将家庭成员排除在第三者外，而几乎所有的保险公司都选择了另外两种将家庭成员排除在外的合同版本，无疑不利于对家庭成员在机动车事故中的保护和我国第三者责任保险制度的完善与国际接轨。
（二）免责条款能否避免道德风险的产生
保险公司称将被保险人及驾驶人的家庭成员列入第三者的范围，具有一定的“道德风险”，一些受害人的陈旧性疾病、慢性病等疾病并不是因为交通事故而造成，却想通过保险事故获得赔偿，以伤养病、旧病兼治、小伤大养；或者容易发生本车人员与家属共同骗保行为，即通过交通事故制造意外事故从而骗取赔偿金。
实际上，《保险法》第二十七条为避免道德风险的产生已作出了相关规定；《保险法》第一百七十六条②和第一百八十一条③分别规定了被保险人故意造成事故构成犯罪的行政责任和刑事责任。因此当保险事故发生后，保险人怀疑被保险人骗保的，完全可通过举证免除赔偿责任，当被保险人骗保的行为构成犯罪时更可追究骗保者的刑事责任。
现有的第三者责任险制度具有完善的赔偿标准和赔偿制度，赔偿之根本目的在于弥补损失，即使家庭成员在交通事故中受伤或者死亡，其所获得的赔偿金为医疗费、交通费等实际支出费用加上伤残赔偿金或者死亡赔偿金，受害人或者死亡受害人的近亲属通过第三者责任险从交通事故中受益的可能性很小。
（三）侵权人是否可因自己的侵权行为而得到赔偿
保险业内人士认为，对家庭成员进行赔偿犹如“钱从左手放右手”，在财产共有情形下，家庭成员之间因意外或过失造成对方伤害，其中一方承担民事赔偿责任即相当于用共同财产中的一部分赔到共同财产中，没有任何物权法或债权法上的意义。且根据侵权法原理，侵权人不能因为自己的侵权行为而获得利益，对家庭成员的赔偿增加了家庭财产的总量，在机动车交通事故中如果造成家庭成员死亡的，作为死者近亲属的侵权人可能从死亡赔偿金中获益，违背了该原则。
第三者责任险的保险标的是机动车对第三人造成的人身伤害或者财产损害的赔偿责任，即在机动车车主购买第三者责任保险后，机动车对第三者造成损害的，由保险公司按照约定根据肇事人应承担的责任份额支付赔偿金，投保人支付保险费用的行为将赔偿责任转移了。实践中不存在保险公司提出的将家庭财产的一部分赔偿到家庭财产中的情形，因为这赔偿费用最终由保险公司承担。即使保险公司承担了责任，支付了赔偿金，也不等于使被侵权人的家庭财产增加，因为交通事故中受害人无论在精神还是财产上都受到了损失，需要对外支付相应的医疗费、护理费等费用，其家庭财产基于费用的支付而减少，保险公司支付的保险赔偿金实际上是弥补家庭财产损失的部分。并且，只要有家庭成员关系，财产和责任全部可以混同的说法在现代民法理论中不能成立。因此对家庭成员赔偿犹如“钱从左手放到右手”和侵权人因此而获益的说法不成立。
三、从保险公司的利益考虑回归到第三者责任险应有功能
根据上文的分析，第三者责任险中设置关于家庭成员免责条款的法理基础、道德基础并不能成立。笔者认为，该免责条款的设置出于更多的商业考虑，变相减轻了保险公司的赔偿责任。
设立保险的目的在于利用保险聚集众人的力量，分散风险的原理和大数法则，将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中，以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。第三者责任保险作为责任保险的一种，与其它责任保险一样，其承保的标的是一种无形的民事损害赔偿责任，其承保的是投保特定财产保险的被保险人所负的第三者责任。
第三者责任险中的第三者依据保险条款约定的是指：因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员④。即第三者普遍认识是针对机动车上的人以外的第三者，在行驶车辆外的所有路人都应视为第三者。但保险合同免责条款又将被保险人和本车驾驶人的家庭成员排除在第三者之外，将第三者理解合同双方当事人和其家属成员以外的第三者，在逻辑上偷换概念，错误的将车外的被保险人和本车驾驶人的家属成员排除在第三者之外，导致同样的人、同样的生命、同样的车祸，得到的却是不同的结果。该规定违背了社会以人为本、尊重人的生命价值的基本理念，违反了第三者责任险的初衷，使第三者责任险设立的根本功能未能得到充分发挥。
四、家庭成员免责条款因违反民法基本原则、相关法律规定而无效
首先，第三者责任保险合同属于合同的一种，其订立需符合合同订立中平等、自愿、公平等原则。其次，第三者责任保险合同从性质上看属于格式条款，格式条款是指对不特定的多数投保人重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。基于提供格式条款的一方具有预先决定性，以及私主体的逐利性，其在提供格式条款时不可避免的会在拟定的格式条款中作出有利于自己的规定。因此，从维护公平、保护弱者出发，《合同法》对格式条款予以限制，2009年修订的《保险法》针对保险合同格式条款也作出了限制。
因此，对保险合同格式条款的效力分析，可以从两个方面进行：一是是否符合合同订立的平等、自愿、公平等原则。本文讨论的免责条款从合同的订立过程来看，一般不存在主体不平等、非出于真实意思订立合同的情形，争议的焦点主要在于免责条款的内容是否不合理分配了双方的权利义务，即是否公平的问题。二是是否违反了法律的规定。即是否存在未履行说明义务的情形以及违反加重投保人责任、免除保险人承担的义务等规定。尽管实践中确实存在保险公司未履行关于家庭成员的格式条款的说明义务，审判机关也常常基于此判决该免责条款不发生法律效力的情况，但并不等于保险公司履行了说明义务该条款就绝对有效，还需要从条款本身的内容是否违法了法律其他规定进行分析。
（一）将家庭成员排除在第三者之外的免责条款违反了公平原则
公平原则是衡量合同是否有效的标准之一，它贯穿于民法始终并对格式条款的效力进行控制，避免条款提供者在经济、法律、智能或其他缔结契约存在有关的优势等方面侵害合同相对人的利益，如果一个合同明显失去公平，就是违反公平互利原则。换个角度来讲，遵循公平原则是免责条款能够发生法律效力的基本前提。我国《合同法》第三十九条做出了相应的规定。
保险合同属于射幸合同，一般来讲这种合同的双方当事人力量，由于保险人的垄断、实力等因素是不对等的，在既定条件下投保人接受合同条款后，向保险人交付保险费，保险人是否履行赔偿的义务，取决于合同约定的保险事故的发生。保险合同的这一特殊性质，各国保险立法通常规定保险合同的条款应符合公平、平等的原则，其目的在于维护契约正义，均衡当事人之间的利益关系。
将家庭成员排除在第三者之外的保险条款，与第三者责任险向受害的第三人提供基本保障的本意相冲突，背离了第三者责任险主要是对大众利益保护而设立的目的，不合理地分配危险责任、排除相对人的主要权利，失衡双方给付代价应相对等的利益关系，将应当由保险人承担的责任排除在保险责任之外，违反了法律关于民事活动应当遵循的公平互利原则，应属于无效条款。
（二）将家庭成员排除在第三者之外的免责条款违反了格式条款效力的规定
从《保险法》第十九条的规定来看，当中的“法”除了《保险法》外，还应包括《民法通则》、《合同法》等法律法规。保险合同的义务应指法律明确规定的保险人应承担的法定义务。在第三者责任险中合同的义务主要表现为被保险人及本车驾驶人驾驶机动车对第三人人身造成伤亡的，保险公司支付赔偿金的义务和被保险人或者受害人请求赔偿及获得赔偿的权利。对家庭成员免赔的格式条款缩小了第三者的范围，以最大化免除保险公司对作为家庭成员第三者的赔偿责任，排除了作为家庭成员的第三者的赔偿请求权，属于免除保险人依法应承担的义务、排除被保险人依法享有的权利的情形，该条款违反了《保险法》、《合同法》对格式条款效力的规定，应认定为无效条款。
关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错
绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。
一、免责事由概述
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。
因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。
二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。
合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。
（一）不可抗力的含义及其范围
根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。
凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：
1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。
2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。
3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。
关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
（二）我国对免责事由适用的规定
根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：
1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。
2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。
3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（三）免责事由适用的意义
当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。
、关于免责条款
免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。
（一）免责条款的合理性
允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。
允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。
（二）免责条款的有效性
免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：
1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。
2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。
《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。
3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。
有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。
4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。
第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。
第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。
第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。
应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。
参考文献
①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页
②同上469页
③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42
④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）
⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页
⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页
⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页
第一，制度概述。我国《保险法》第17条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。首先将明确说明义务的范围定义为“免除保险人责任的条款”；其次对于免除保险人责任的条款，保险人除应当尽到明确说明义务外，还规定了保险人应当在投保单、保单、或者其它保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示的义务。
第二，明确说明义务概念分析。明确说明义务的对象为免责条款。狭义的免责条款是指完全免除当事人责任的条款，广义的免除条款则既包括完全免除责任条款，也包括限制责任条款。笔者认为明确说明义务中的免责条款应采用广义，即免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。
明确说明义务内容。《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力。”该条规定说明了两个问题，一是订立保险合同时保险人有对免责条款明确说明的法定义务；二是规定了保险人未明确说明要承担的法律责任，即该免责条款不发生效力。但《保险法》并没有进一步规定保险人履行该义务的方式、范围或内容及标准。
二、当前明确说明义务履行存在的问题
《保险法》实施后，保险人针对明确说明义务的普遍措施为：在投保单上加注声明条款，声明保险人已尽明确说明义务，并要求投保人签字确认。这在一定程度上减轻了保险人的举证责任，但目前因明确说明义务履行发生的纠纷仍呈增长趋势。就目前产生的纠纷原因分析来看，明确说明义务在保险业务中尚存在以下方面的问题。
第一，声明条款不够严谨。一是仍有一些险种没有声明条款，如进出口货物运输保险；二是声明条款内容不够规范。如有的表述为“充分说明”，有的仅表明保险人作了说明，不能合理认定“保险人已经将责任免除条款作了明确说明”的意思表示；三是声明条款没有专门设计投保人的签字确认栏，不能引起投保人的足够注意和重视。保险事故发生后，由于上述原因，即使保险人已经在一定程度上履行了明确说明义务，但保险人依据责任免除条款拒赔时往往不能有效举证而承担败诉后果。
第二，对保险合同责任免除条款概念理解过于狭隘。大多数业务人员认为责任免除条款就是除外责任条款，而没有认识到限制保险人责任的免赔额（率）条款和投保人义务也属于责任免除条款的一部分，实践中对投保人明确说明内容不够全面。因在投保时没有加以明确说明，保险事故发生后，许多保险人因投保人违反其义务而拒赔或对损失采取免赔的做法不能得到投保人的认同和法院的支持。
第三，订立保险合同时，保险人的误导。保险人没有将免责条款向投保人解释清楚，就订立合同，或者为了达到订立合同的目的，选择性的向投保人解释。很多投保人投保时对专业性很强的保险概念、条款了解不够全面，对于保险责任和免除责任往往并未了解清楚就签字盖章，直到保险事故发生后索赔时才真正按照保险人的说明理解条款的含义，进而抱怨未能在投保时得到保险人的明确解释，造成争议。许多客户还在诉讼中提出保险人利用其优势地位欺骗、隐瞒和误导客户。
第四，没有对保险合同中的责任免除条款进行提示或特殊印制。大多条款在印制上没有对责任免除条款本身进行提示，也没有采取特殊方式印刷。而且，许多条款也是仅仅注意到除外责任条款的提示，但对免赔额（率）条款没有加重印刷予以提示，在形式上存在一定瑕疵。
三、内容
根据保险合同中免责条款的种类以及从主动向客户提示风险的角度出发，保险人应当明确说明的内容有：
第一，除外责任条款。我国各类保险条款的责任免除条款主要体现在除外责任条款。除外责任条款是免除保险人未来所负的赔偿责任的条款，其目的在于明确合同责任，防止不必要的纠纷。这种除外责任条款一般分为原因除外和损失除外。原因除外责任条款是约定保险人对特定原因造成的损失不负赔偿责任。例如，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条中将“受害人故意、被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失、间接损失等”造成的损失列为责任免除。损失除外则约定对何种损失保险人不负赔偿责任。
第二，免赔额（率）条款。免赔额（率）条款属限制责任条款，是保险人对标的的损失免除一定限额的责任。保险人设立免赔额（率）条款的目的主要是加强投保人和被保险人的责任心，提高安全意识，同时一定程度上可以避免发生道德风险。例如“负全部责任的免赔率为20%，负主要责任的免赔率为15%，负同等责任的免赔率为10%，负次要责任的免赔率为5%。”
第三，被保险人义务及违反义务的法律责任。许多保险合同都规定，被保险人违反保险合同约定的义务，保险人有权拒赔或解除合同。这同除外责任条款一样，实质上也是免除保险人责任的一种条款，只是有被保险人违反合同义务为前提，因此同样要求保险人在订立合同时予以明确说明。需要注意的是，保险人对被保险人义务的说明，不仅要说明义务内容本身，还要明确说明被保险人违反义务的法律责任，才能有效主张条款中约定的保险人权利，免除保险人的责任。
第四，人应承当之义务。保险公司大量业务通过专兼业单位达成，保险人在与相关单位签署（兼业）协议中，应明确约定，人应向投保人全面告知保险合同条款内容，特别是保险合同中免除保险人责任及投保人、被保险人义务部分须做明确说明，并确保投保人亲笔签署投保单，如因未履行明确告知义务，造成保险公司承担保险赔偿责任，人应当以此保险赔偿数额向保险保险人承担违约责任。
四、方式
根据目前保险人履行说明义务中存在的问题，结合国内外通行做法，保险人履行免责条款明确说明义务应注意：
第一，保险义务单列一章。合同双方权利义务的对等应在合同结构、合同条款上也有所体现，达到形式与内容公平合理的统一。但目前国内多家保险公司的格式条款中均没有“保险人义务”一章，而将保险人的义务主要体现在“赔偿处理”一章中。应改变这一做法，将保险人在营销、承保、理赔环节应尽的义务，特别是本文中提到的免责条款的明确说明义务列入其中。这样做除了能平衡合同双方的权利义务，充分体现诚信原则，也能方便客户、规范保险公司自身行为。
第二，以醒目方式印制责任免除条款，提请投保人注意。免责条款应加大、加黑或采用不同颜色印制，足以与其他条款相区别，目的是提请引起投保人的注意。如果免责条款印在保单背面，或分布在合同中的不同地方，或是单独随条款另行附贴，保险人应在投保单正面提醒投保人注意。虽然我国法律上尚未规定免责条款印制的形式，但印制得醒目至少表明保险人希望该条款能够引起投保人的注意。值得注意的是加黑印制的不仅是除外责任条款，还要包括免赔额（率）条款。
第三，合理掌握提请注意的方式、时间和程度。一是提请注意的方式应是口头与书面兼备。口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。因此保险公司必须制作相关材料做相关记录，保险公司能向法院提供的最用力证据就是投保人的亲笔签名的投保单，保险公司格式投保单投中保人声明栏目中一般均有“本保单相应条款被保险人已领阅，保险人已对全部条款明确说明，特别是责任免除于被保险人义务部分，本人已悉知其含义，同意投保”之描述，保险公司如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，法院在案件审理中对条款的效力一般予以确认。由此可见，在诉讼中，是否能向受诉法院提供投保人亲笔签名的投保单决定了绝大部分保险诉讼的成败。
二是提请注意的时间必须在合同订立前，若在合同订立之后出示，除非投保人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。
三是提请注意的程度应以投保人所处一般阶层一般人的认识水平为标准，并兼顾特殊个体情况。由于投保人在智力、年龄、文化程度等方面存在差异，因此应根据投保人的理解能力确定注意的方式和程度，某些特定术语，例如人身保险中的“现金价值”，机动车辆保险中的“有效驾驶证”等，因一般人不易理解，要求保险人以书面或口头方式特别作出解释。
第四，签字确认。在保险业务中，投保人对免责条款的签字确认应当是免责条款生效的重要条件，在保险人以合理方式提请投保人注意后，投保人作出注意到免责条款并按保险人的说明理解了免责条款含义的表示应当视为保险人履行了免责条款的明确说明义务。
签字确认的方式首先是在每一项责任免除条款后留出空白，供投保人一一签字确认；或将免责条款单独加印并由投保人签字确认。其次，要求投保人或被保险人在声明条款栏内签字盖章确认，是证明保险人履行了明确说明义务的更为严谨方式。
第五，拟订规范的声明条款。根据以往保险业务实践，声明条款应表明保险人已对保险条款和所有责任免除条款作了明确说明，且被保险人已经理解相应条款内容和含义，愿意接受条款义务的约束。因此建议声明条款相关内容如下：保险人已经将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分的除外责任，免赔率或免赔额，投保人和被保险人义务及法律责任）向本人作了明确说明，本人已按照保险人的说明充分理解。此外，保险人在展业时，要严格按照保险条款向投保人宣传，不得欺骗投保人、误导投保人、隐瞒与保险合同有关的重要事实或承诺向投保人给予保险合同以外其他利益。保险业务也应引起特别重视，保险人应在协议中规定保险人应按照保险公司的要求，严格按照保险条款进行展业宣传，履行免责条款的明确说明义务，否则，根据《保险法》等法律规定保险人有权追究其相应的法律责任。
【关键词】提示及明确说明义务 法律责任 重构
一、现行保险法规则的困境
（一）《保险法》中“不产生效力”规则对其原因规定不够明确
违反现行《保险法》第17条提示及明确说明义务的法律责任是“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，然而，从现行《合同法》的规定来看，某一条款不产生效力的原因可能是多样的，或者该条款未成立、或者该条款尚未生效（附生效条件或者附期限）、或者该条款属可撤销且撤销权人依法行使撤销权以及该条款无效。《保险法》第17条中并未明确“该条款不产生效力”的具体原因。
（二）“不产生效力”规则与《合同法解释（二）》格式条款提供方不履行提示及说明义务法律责任冲突
对于保险人违反提示及明确说明义务的法律责任，根据现行《保险法》第17条“不产生效力”规则，保险人对免除其责任的条款，只要未作提示或未明确说明两者居其一的，该条款即不产生效力。
《合同法》第39条虽要求“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，却未规定提供格式条款的一方违反该规定，未作提示及说明的法律后果。为此，最高人民法院《合同法解释（二）》第9条、第10条作了区分。其第9条赋予格式条款相对方以撤销权，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示及说明的义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第10条则进一步明确了法定无效的特定情形，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”可见，根据《合同法解释（二）》，多数情形下，未尽提示及说明义务的，仅导致对方享有撤销格式条款的权利，且这一撤销权的产生，还必须以对方没有注意到免除或者限制格式条款提供方责任的条款为前提，即便产生了撤销权，在撤销权人不行使撤销权，或者行使撤销权的除斥期间经过，则该条款即为有效。
显然，《保险法》第17条的“不产生效力”的绝对性规则与《合同法解释（二）》中规制格式条款的规则存在冲突。而现行法律及司法解释对保险合同中保险人违反提示及明确说明义务的法律后果并未给出明确答案。
（三）如对保险人未尽提示及说明义务适用保险法特殊规定，则与合同法司法解释的规定相比，其法律责任偏重
保险合同是一种“格式条款”性相对较低的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款之所以存在诸多缺陷，主要原因在于当事人之间的交涉机会和交涉能力的不平衡，从而造成了法律效果的不公平。
不过，在保险合同中，保险监督管理机构的介入使得以上缺陷在一定程度上得以减小。因为从保险合同的拟定主体看，由保险监管机构审批的保险条款，起草人是保险公司，审批人是保险监管机构，保险公司必须执行保险监管机构提出的修改意见，最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的，该保险条款，在一定程度上体现了国家意志。虽然我们不能期望通过保险监管机构的监管，就可达到完全消除保险合同中因其格式合同性所带来的缺陷，但通过保险监管机构的介入，其起到了保人与保险人进行磋商，减小了由于保险合同相对方与保险公司因交涉机会及交涉能力不平衡所带来的缺陷与消极影响。
既然保险合同中由于其格式合同性所带来的消极影响较一般格式合同要更小，则对其规制理应较一般格式合同更为宽松而不是更为严格。然而，从现行保险法规定来看，第17条的“不产生效力”规则是一种无需相对人主张，也无主张时间限制的绝对“该条款不产生效力”，而《合同法解释（二）》中多数情形下则是按可撤销处理。《保险法》的规制要比《合同法解释（二）》的规制更严格。如对保险人未尽提示及明确说明义务适用保险法的特殊规定，则在同为格式合同的保险合同及其他格式合同之间，难免使格式合同性较低的保险合同却受到更严格的规制，从而导致格式合同规制体系内部不协调。
现行制度中保险人未尽提示及明确说明义务存在的上述问题，迫使我们重思应如何规制保险人未履行提示及明确说明义务的法律责任。
二、重构：保险法从形式上的分离主义走向法律责任的分离主义
现行《保险法》从修订前的将提示义务包含在“明确说明”义务之内的“统一主义”，转采取将“提示义务”独立于“明确说明义务”的分离主义立法模式。但就法律责任而言，“分离主义”下的《保险法》第17条规定，“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，只要不履行提示或明确说明义务之一的，均导致免责条款不生效力。“分离主义”模式下不履行提示或明确说明义务的，在“统一主义”模式下，也完全可以认定为未履行明确说明义务，该条款同样不产生效力。因此，修订后的保险法，仅在形式上实行了提示义务与明确说明义务的分离，在违反提示义务法律责任与违反明确说明义务的法律责任方面与修订前也无区别。
然而，从现行立法来看，既然保险法要求保险人书面提示免责条款，则说明投保人有义务阅读该条款。既然阅读，就应对其不予阅读或漠视自己权利的行为承担责任。所以“明确说明义务”的范围是应该有限制的。违反提示义务与明确说明义务不应采纳同样的法律责任规则。我国现行《保险法》关于违反提示与明确说明义务的规则理应重构。
（一）被保险人无主动阅读保单中全部条款、注意免责条款内容的义务
虽然我国立法并未明确投保人是否具有阅读保单的义务，但《保险法》第17条要求保险人以书面提示免除其责任的条款，否则该条款不产生效力，本身就说明了立法并未苛求投保人在复杂、冗长的保险合同条款中鉴别、挑选出免除保险人责任的条款，而将从合同条款中挑选出对投保人利益攸关的免责条款的义务赋予了保险人，否则，就不会要求保险人提示该条款并因其不提示而使该条款不生效力了。
如果一方当事人对合同内容作了不真实的陈述，而另一方当事人则由于信赖这种陈述而没有认真阅读合同的话，很多法官都会认为，即便被保险人没有阅读过保单，因而未能发现保单中的特定条款和保险人的口头表述有冲突，依照禁反言规则，保险人依然不能不承认人口头表述的效力，所以被保险人依然可以获得赔付。这清楚地反映出他们越来越倾向于保护被保险人以及其他消费者，因为不放松这项严苛的规则的话，只会让这些被保险人和消费者失去保障。
（二）保险人未提示投保人注意免责条款的存在使得格式合同中的免责条款不得对抗不知存在此类条款的当事人
对于保险人未尽提示注意免责条款义务的法律后果，域外立法与实践多认为其可能使免责条款不产生效力。在英国，根据立法与司法实践，格式合同提供方未提示相对方注意免责条款的，该条款不能纳入合同，成为合同内容，当然也就不产生效力。可见，在英国，可能因格式合同制定方未对免除其责任条款进行合理提示，而使该内容不能纳入合同，从而不能产生约束力。法国规定，对除外责任未尽提示注意义务的，对应予提示的免责条款不得援引以免责，或者该条款不产生效力。并且，保险单必须使用法文和明显的字体，不符合形式规则的条款，保险人不能援引。
所以，尽管各国立法例和依据各不相同，但在保险人未尽提示注意义务时，保险人不得根据该免责条款而主张免责这一点上则是相同的。
（三）投保人有义务阅读保险人已经提示注意的免除保险人责任的条款
我国保险法要求保险人在订立合同时，应当“在投保单、保险单或者其他保险凭证上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以书面提示方式提请投保人注意，这说明，投保人并无在复杂、冗长的保险合同条款中鉴别、挑选出免除保险人责任的条款的义务。在保险人依照该规定作出书面提示情形下，投保人当然应当阅读该书面提示，否则立法要求保险人进行书面提示的规定就无任何意义。如果保险人对免除其责任的条款已经作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍对该条款不予注意，则属于对自己的权利的漠视，对此类“躺在权利上睡觉”的投保人，并无保护必要。
（四）保险人仅对已经提示注意的“免责条款”中含义不清处及投保人询问事项负“明确说明义务”，并就其说明内容负责
在保险人对免除其责任的条款作出“足以引起投保人注意的提示”时，投保人有义务阅读该提示。此时，该提示可能存在三种情形，且保险人根据情形负有不同义务。
1.对含义清楚的免责条款保险人无需承担主动明确说明义务。保险法要求保险人对免除其责任的条款的“内容”进行说明，我们以为，保险人仅对经提示的免除或者限制保险人的责任的条款中含义并非浅显易懂者，须主动予以明确说明，以使投保人清楚其含义。
2.对于经提示的免责条款中含义不清者保险人有义务主动明确说明。保险人对于已经提示的免除其责任的条款中含义清楚者，无需主动明确说明，与之相应，对含义不清楚者，应当进行明确说明，以弥补作为并非专业人员的投保人获取及分析信息能力的不足。
3.保险人对投保人就免责条款提出的询问有义务进行明确说明，并就其说明内容负责。即便保险人认为其保险条款已经清楚无误，如投保人仍不清楚其含义而向保险人提出询问，作为专业机构的保险人亦应有义务就投保人所提出的询问进行明确说明，并对其说明内容负责，即便保险人的说明错误，根据“禁止反悔”原则，保险人也应当对其说明内容负责。
在保险法上，一般认为，保险人说明不实的法律后果应由保险公司承担。对保险人说明不实的，保险人不仅须负民法上损害赔偿责任，而且进一步须按照保险人对要保人所告知且较有利之事项负保险契约上之责任。保险契约之内容随着保险人之不实声明，解释或叙述而改变，保险人须按新契约内容负保险赔偿之责。若保险人只负民法上的损害赔偿责任，则要保人须证明，因保险人之过失致无法得到保险契约之保护以致产生损害。此种情形显然对要保人较为不利。因为若要保人无法证明，则无法获得保险人之民法上损害赔偿。
三、保险人未尽明确说明义务法律责任的重构：从合同解释的角度分析
按照我国保险法，保险合同中的免责条款，若要发生保险人预期的效力，保险人必须在订立保险合同时向投保人做出明确说明，这实际上给保险人提出了超出一般人可以预见的注意义务，目的似乎在于充分地保护被保险人或受益人的利益。但是，对于保险合同规定的免责条款，保险人到底应当如何作出说明，法律只要求保险人“明确”说明，然而如何说明方构成“明确”说明，均需依据具体情况进行判断，这使得保险合同的所有除外责任条款处于效力不确定状态。因此，保险合同中规定的免责条款是否产生效力，惟取决于保险人对之的说明是否“明确”，投保人和保险任何一方有异议，法院或者仲裁机关首先要对保险人的说明作出事实上的判断，才能够决定保险合同除外责任条款的命运。这会直接诱发保险合同纠纷，客观上极不利于保险业务的稳定发展。因此，保险合同条款的效力，不应当取决于保险人是否对之作出明确说明（诈欺投保人的说明除外），当事人对保险合同条款发生争议或者歧义，依照保险法规定，应当作有利于被保险人或者受益人的解释。因此，保险人关于保险人对免责条款明确说明义务的规定，并非善举。
我们以为，保险人应向投保人提示免除其责任的条款纳入合同后，投保人应对该条款的内容予以阅读，对于保险条款的表述，即便保险人没有对其进行明确说明，也完全可以按照《保险法》第30条关于保险合同格式条款的解释规则进行解释，即：保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解进行。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。根据该规则，对于保险人已经作出足以引起投保人注意提示的免责条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人对该条款的理解有争议的，可能有以下几种情形：第一种情形是，该条款的含义十分清楚明白毫无歧义，只是一方当事人故意曲解该条款，则按照该条款显示清楚的含义进行理解。第二种情形是，该条款属于诸如专业术语等有明确界定的表述，对其进行明确说明几乎相当于进行专业授课，这种情形下，完全可以按照专业上的通常理解来进行理解。第三种情形下，该条款有歧义，或者所使用的专业术语在专业领域内存在多种含义，此时，按照“不利解释”原则，应选择对保险人不利的解释。最后一种情形是，保险人拟定的该条款根本不知所云，则采取不利解释原则，最极端的结果是，该条款视为不存在，不能产生效力。按照以上路径，可以适当减轻保险人的说明义务，平衡保险人与投保人、被保险人及受益人之间的利益，并可促进保险人在拟定保险条款更加通俗化。
以上对保险人违反提示及明确说明义务法律责任的重构，将使保险人对免责条款的提示义务与明确说明义务，不仅在形式上实行了“分离主义”，更在法律责任上也实现了“分离主义”，保险人未尽对免责条款的提示注意义务与明确说明义务将产生不同的法律后果，从而亦实现法律责任上的“分离主义”。
参考文献
[1][美]小罗伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士满：《美国保险法精解（第四版）》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第44页.
[2]江朝国.《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第149-150页.
原告陈文某
被告中国人寿保险有限公司漳平支公司
1998年11月29日，原告陈某（投保人）为妻子游某（被保险人）与被告中国人寿保险公司漳平市支公司（保险人）签订了一份《重大疾病终身保险合同》（98版），交费期20年，缴费方式为处每年交费928元，保险金额20000元。合同还对责任免除条款作了约定，其中第四项“被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀”作为保险人（即被告）不负保险责任一项条款，另外合同还对首期后保险费的缴付、宽限期间及合同效力中止、合同效力恢复作了约定说明。同时双方还签署了一份客户保障声明书，其中声明“业务员已对您（投保人）如实讲解了保险条款，您对保险条款中列明的保险责任和责任免除规定已完全了解。”
1998年11月30日原告依合同交付了首期保险费，于2000年1月5日交纳第二期保费。在合同约定第三期保费交纳时间到达时及宽限期间内，原告因客观原因，未按期交第三期保费，造成该保险合同效力中止。2001年7月26日原告向被告申请保单复效，被告于当日同意复效，当日原告向被告补交了第三期保费及逾期利息。
2002年9月16日被保险人游某因家庭问题于凌晨在家中自杀身亡。2002年9月23日原告向被告申请理赔，要求给付游某的死亡保险金。被告认为游某的自杀发生在保单复效之日起二年内，根据重大疾病终身保险条款规定，本案不属保险责任。故被告于2002年11月18日向原告发出拒赔通知书，不同意给付死亡保险金，只同意给付退费金3712元，保险合同效力终止。原告以被告对免责条款未对其履行告知义务，该免责条款对原告不具有法律效力为由。于2002年12月23日向漳平市人民法院，要求被告给付游某的死亡保险金6万元及利息。
二、分歧：
本案在审理过程中，围绕案件定性形成二种意见：
第一意见认为：1、该保险合同条款中“在合同生效”之后另有括号内注明“或复效”三个字，不合法律规定，不具有法律效力……2、漳平寿险公司在履行保险合同时，对“被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀”的免责条款的解释条款未尽明确告知义务，故该条款不产生效力。
第二意见认为，被告有提供了投保单及告知事项和客户保障声明书，其中内容均有告知说明，且原告也认可了通过签名形式来明确免责条款的内容，故可认定被告对免责条款已向原告履行了告知义务，其责任免除条款有效。另外《保险法》第六十五条第二款的规定属任意性条款，保险人是否赔偿取决于双方对合同的约定，现该合同条款第五条第一款第四项“被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀”作为免责条款，把生效之日二年内与复效之日二年内作为并列情形予以约定，即把被保险人在复效之日起二年内自杀作为保险人的除外责任，是不违反法律规定的。因此该条款是有效条款。笔者赞同第二意见。
三、评议
本案存在两个争议焦点：1、保险公司是否尽了告知义务？2、保险条款第五条第一款第四项“被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀”中的“复效之日起二年内自杀”的免责条款是否有效？
对于第一个焦点，保险公司是否尽了告知义务？
由于投保人与保险公司在订立合同时，已签署一份客户保障声明书，其中声明“业务员已对您（投保人）如实讲解了保险条款，您对保险条款中列明的保险责任和责任免除规定已完全了解。”这表明双方在订立合同时，保险人是通过书面方式履行了对免责条款的“明确说明”告知义务，且投保人也认可了通过签名形式来明确表示自己了解免责条款的内容。保险公司的告知行为符合《保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”中的法定义务。
有人认为单凭一份客户保障声明书无法说明保险公司是如何履行告知义务？笔者认为“如何履行告知义务”是一个客观事实发生的过程，该客观事实的发生过程是双方当事人对订立合同蹉商的过程。而蹉商主要以口头方式进行，且双方的蹉商过程也是双方认知过程，认知过程是人对事物的理性认识。当保险公司告知合同条款及免责条款时，投保人能否理解只能通过疑问方式提出，由保险公司用口头予以解答的形式表现出来。双方当事人对蹉商过程可以通过录音、录像形式予以定格，作为将来发生争议的证据来使用。由于法官在审理案件不可能对所有客观事实都能查清，只能知道以现有证据形式表现的法律事实。本案的法律事实是以双方订立的保险合同条款和客户保障声明书予以体现。双方通过订立合同和签署声明书来表明事实发生的结果。现被告举证证明其以书面形式履行了告知义务，履行了法律规定的举证义务，如果投保人认为未尽明确的说明告知义务，就应提供如音像资料、证人证言等证据来证明。而投保人在法庭上未提出上述证据，因此应承担举证不能的法律后果。因此本案不存在因保险公司未履行告知义务而导致免责条款不产生效力的情形。
对于第二个焦点，保险条款第五条第一款第四项“被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀”中的“复效之日起二年内自杀”的免责条款是否有效？
1、本案合同存在复效情形。
由于本案保险合同的条款同时对首期后保险费的缴付、宽限期间有合同效力中止、合同效力恢复作了约定。所谓的宽限条款是指对到期未支付保险费的投保人，法律上提供一定的宽限期让其补缴保险费，否则合同效力中止。在保险合同中止后，如果投保人希望恢复合同效力，则应在规定的期间内补交保费，则保险单恢复效力，此即复效条款。复效必须具备一定的条件，1、必须由投保人向保险人正式提出申请并达成协议；2、被保险人须符合投保条件，一般要求提供体格检验书或健康证明书；3、被保险人应一次交清失效期间的保险费。复效即指恢复合同效力。本案合同是约定分期支付保费。原告在合同成立时支付了首期保费、第二期保费后，由于在第三期保费交付到达时及约定宽限期60日超过时未及时交付，造成合同中止，后原告向被告申请效力，双方达成了协议，原告补交保险费后，合同效力恢复。因此，本案合同存在复效情形。
2、“复效之日起二年内自杀”的免责条款不存在显失公平、违反法律强制性规定等情形而导致无效。
我最近发生一起交通事故，涉及驾驶证过期，关于保险公司是否应该承担赔偿责任的问题，想向专业从事交通事故和保险理赔的律师咨询一下。这起交通事故的大致情况如下：
2013年10月14日，我驾驶车辆与他人车辆相撞发生交通事故，造成两车受损。交警部门认定我与对方对本起交通事故承担同等责任。经我的车辆投保的保险公司定损，我的车辆损失为13万元，对方车辆损失为6300元。此外，我的车辆产生施救费1250元，对方车辆产生施救费1300元。我与对方就事故损失达成一致处理意见，双方各半承担，即各承担69425元，我与对方已经结清相关费用。
我换领新证前的驾驶证有效期至2013年9月4日，事故发生时我的驾驶证已经过期，我于2013年10月15日向公安机关提出换证申请，现在所持驾驶证记载“有效起始日期：2013.09.04，有效期限10年”。
我的车辆在保险公司投保了机动车辆保险和机动车交通事故责任强制保险，保险期限均自2013年7月17日至2014年7月16日。两份保单的“重要提示”中第一条均写明“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”。车辆保险保单责任免除条款规定：“发生事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：（一）未依法取得驾驶证，持未按规定审验的驾驶证，驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车的。”交通事故强制保险条款规定，驾驶人未取得驾驶资格的，保险人不负责垫付和赔偿。
此后，我就自己承担的损失69425元向保险公司申请保险理赔，但保险公司以驾驶证过期为由拒绝赔偿。
我想问，像我这种情况保险公司是否应该承担赔偿责任？
咨询人：陈先生
A：陈先生，您好！
您的损失保险公司应该承担赔偿责任。
关于这个案件，本律师认为，可以从以下两个方面进行考虑：
首先：保险公司的免责条款是否有效？
保险合同不同于一般合同的一个显著特征是保险合同一般都是格式条款，即保险公司为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与投保人协商的条款。根据《保险法》第十七条的规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”也就是说，对于免责条款，保险公司在投保人投保时必须履行提示和明确说明的义务，否则该条款不产生效力，保险公司不能免责。并且，根据《最高人民法院关于适用〈保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，保险公司对其履行了明确说明义务负举证责任。
另外，根据《最高人民法院关于适用〈保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，对于保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由的，保险公司仅需履行提示义务，不必再履行明确说明义务。
就您的案件而言，驾驶证过期乃驾驶车辆属于法律、行政法规的禁止性规定情形，也即在本案中，保险公司仅需证明其在订立合同时已经就免责条款履行了提示义务的，即为有效条款。
本律师认为，仅凭保单重要提示记载的“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”内容，不能证明保险公司已经履行提示义务。上海市第一中级人民法院曾在类似案件中认为，“依据我国《保险法》规定，保险合同中免除保险人责任条款的生效前提是保险人在订立合同时作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中甲公司虽陈述向卢某交付了保险条款，但没有任何证据加以证明，也没有证据证明其以其他方式对责任免除条款向卢某做出足以引起注意的提示和明确说明。对此甲公司辩称保险单下方注明‘请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务’，如果卢某没有收到保险条款应当会马上提出异议。原审法院认为，对责任免除条款的提示和明确说明是保险人的法定义务，应当由甲公司举证证明该义务的履行情况；卢某没有收到保险条款时并不负有立即提出异议的义务。故仅凭保险单下方注明‘请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务’并不能证明甲公司实际履行了交付保险合同条款的义务。故该免责条款依法不产生效力。”
本律师认为，如果保险公司不能提供证据证明其已经向您交付保险条款或者通过其他方式向您履行提示义务的，免责条款无效。
其次：驾驶证过期是否属于免责情形？
驾驶证过期是否属于免责情形，不能一概而论，视驾驶证持有人是否能够在事故发生后及时换领新证而有所不同。如果驾驶证持有人换领新证的有效期涵盖了事故发生时间，就不能认为驾驶人在事故发生时是无证驾驶，不属于免责情形；否则，保险公司可以免责。