时间：2022-03-08 10:56:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法司法化，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。
关键词：批复；宪法；司法化
1999年1月29日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的发展脉络
宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。
首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在发展史中处于积极的地位。例如，在美国的BrownV.BoardofEducation一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则了PlessyV.Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。
关键词:批复;宪法;司法化
1999年1月29 日,原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年,原告齐某参加中考,被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生,但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读,陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初,齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭,要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这一则看似简单的民事案件,却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定,但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利,除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外,没有民法和其他基本法律的保障,基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例,因此,在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此,最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释,准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台,开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例,也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论,以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的发展脉络
宪法司法化,主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下,对于的公民最重要的权利或者基本权利,无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(Marbury V Madsion)时,首法官马歇尔(John Marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度(Judicial Review),即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织,积极介入公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同,它已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然,它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。
首先,从宪法和普通法律法规的关系来讲,普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展,使宪法规范的内容更加具体的展现出来;同时在普通法律法规的这种阐述过程中,宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化,并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上,宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性,所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此,在宪法非司法化的情况下,只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺,因此,许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利,为兑现司法最终解决原则,在上述情况下,法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
其次,从宪法和法官的关系上来看,宪法通常被视为法治国家的生命之树,法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见,法官在发展史中处于积极的地位。例如,在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则,[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中,最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论,这说明英美法系法官本来就被视为造法者,“法律无非是法官所宣读出来的内容”,法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的,新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为,法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下,法官的地位比较尴尬,法官既不是法匠也不是“造法者”,我国司法裁判的地位不高,既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此,在法律的空隙中,法官也没有太多的自由裁量权,其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现,也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现,但是法律应对权利的保障排除障碍,在任何情况下,法院都不能拒绝权利的救济请求。
一、宪法权利中的休谟问题?
二百多年前，英国思想家休谟提出归纳何以可能的问题。即根据有限的经验，能否得出一个全称判断的命题。按照这样的逻辑，即使我们看到的乌鸦全部都是黑的，怎么能断定天下乌鸦一般黑呢?这就是众所周知的休谟问题其反应了人类经验的有限性与全称判断的无限性之间的矛盾。在宪法权利上，也存在着休谟问题。我国宪法第33 条规定国家尊重和保障人权。事实上，这就是一个全称判断，作为国家对权利保障的总体态度。应该说，这是国家根据世界人权发展趋势以及我国的社会发展状况作出的归纳。其中，尊重和保障以及人权是两个全称判断的词汇。尊重和保障表明了手段，人权表明了对象。在全称判断之后，宪法又罗列了公民的基本权利。应该说，这些罗列的权利也更多的是全称判断，作为基本权利，都可以再涵摄很多的具体权利。
但是，要求宪法权利进一步扩充内容的人不自觉地运作了休谟问题。他们提出，应该修改宪法，增加更多的权利规定，因为其怀疑国家尊重和保障人权这一全称判断何以可能，只有在宪法中详细规定更多的权利，才能有效保障人权。事实上，宪法不是一个布口袋，什么东西都往里面装，更不是有立法需要就立刻将其上升到宪法的高度。修改宪法，需要交易费用(信息、谈判、监督和公布成本等等)，如果修改宪法需要的制度转换成本大于修宪带来的收益，那么，修改宪法是不划算的。尤其是对于宪法权利的规定，更不能因为社会上出现了某种权利的需要就立刻要求宪法予以回应。因为宪法已经作出了全称判断，重复地进行权利的细化和罗列是没有效益的。
这就需要对全称判断进行一些经济学的解读。使用全称判断取代单称判断，可以降低描述成本。我们说天下乌鸦一般黑是对事物进行类型化的处理，但是，如果我们分别描述乌鸦1是黑的，乌鸦2是黑的一直到乌鸦n是黑的，这样将导致信息的传递成本急剧上升。虽然，不断地进行单称判断可能会减少误差，但是也会耗费巨大的信息费用。相比较而言，归纳而来的全称判断，确实可能造成误差，就如同日本出现了白乌鸦对天下乌鸦一般黑命题的否定。但是，全称判断错误造成的预期损失与全称判断所能节约的信息传递成本相比是微不足道的，那么，全称判断就是划算的，这样的预期损失就是合理的成本投入。宪法做出了关于人权的全称判断，作为国家的根本法，其可以作为立法、执法和司法的指导原则。
目前，需要做的是在具体的立法中规定某些新兴的权利(如环境健康权、可持续发展权)，在执法和司法中具体落实人权保障(如不刑讯逼供、保障被告人的辩护权等)。因此，在宪法已经做出于人权的全称判断之后，去质疑宪法全称判断的周延性，企图详细罗列权利是不经济的。尤其是在宪法层面，花费高昂的信息成本去罗列权利，反而会造成更多权利遗漏的风险。更严重的是容易破坏宪法的稳定性，大幅提升公民对宪法运行的预测成本。哈特就认为空缺结构可以为法官保留自由裁量的空间，从而为提高法律决策的精确性创造条件。全称判断具备低成本运行的包容性。伴随世界人权运动的发展，人权的内容不断扩充，我国宪法层面的人权也理所当然地不断包容这些权利。
毕竟，对于人权的范畴，全世界基本上达成了共识，只是在具体落实的方式和水平上有所差别而已。可能此时人权的概念是模糊的，但是其可以有效节约不断修改宪法的交易费用。这种一刀切的做法可以降低不断修改宪法的成本，其所造成的误差损失与不断具体问题具体分析所投入的成本相比，是有效益的。当然，很多人会质疑，目前宪法做了尊重人权的全称判断并罗列了一些基本权利。但是，有些权利并没有得到很好的落实和保障。这就是混淆了应然与实然的问题。作为根本法的宪法，作出了关于人权保障的全称判断，已经为保障人权奠定了基础，当前需要做的是如何落实宪法权利。但是，宪法权利的落实，更多取决于国家和社会是否提供了支付这些权利实现的资源。因此，权利是否得到保障，并不是宪法中的休谟问题，而是现实的权利保障所需要的资源和成本问题。
二、宪法权利司法化的难题
在这个为权利而斗争的时代，学界和公众总是期望宪法权利能够具体落实到生活中，以宪法规定的基本权利维护当下的利益。但是，由于实现宪法权利的成本过高，宪法权利司法化还面临诸多困难。第一，无法应对潜在宪法权利享有者的诉求。当初齐玉苓案发生后，山东省高级人民法院依据宪法和最高人民法院的司法解释作出判决之时，学术界一片欢呼鼓舞，以为宪法司法化即将开启。但是，随着该案件的审结，该司法解释不久也被废止，至今也没有再出现以宪法为依据的新判决。究其原因，我认为，齐玉苓案仅仅是最高法院通过民事案件，尝试探究宪法司法化的一次实验。类似于企业生产部分产品检验市场的反应，结果市场反应过于强烈，企业自身的规模和生产能力无法满足市场的需要，只能选择暂停生产，待具备市场应对能力之际再重新开始。齐玉苓案的判决是依据宪法第46 条公民有受教育的权利和义务作出的，这样的判决会迅速引起与受教育权相关的诸多诉讼，如教育公平、高校本地区招生数额等问题，都可能被潜在的宪法权利享有者提交到法庭。
同样，一旦这个闸门打开，相关的宪法权利，如劳动权、休息权等，都可能被提起诉讼。任何权利诉求的表达和争取都存在交易费用，如协商、谈判、讨价还价、诉讼、调查取证以及执行等等。此时，我们发现，国家所能够给公众提供的权利资源与公众的宪法权利诉求严重不对等。在彼此支付了巨大的信息成本之后，公众的权利需求依然无法得到满足。如果追求真理需要支付过于高昂的成本，降低真理的标准就是明智之选。当满足公众宪法权利诉求需要支付过高的成本之时，将宪法权利排除交易市场，将会大幅降低社会成本。这就是为什么运行成本较低的权利，基本都在部门法里落实并付诸行动了，而那些运行成本较高的权利(如游行示威)尚停留在文本之中。就如初民社会里，因为缺少官僚机构和警察系统，否认隐私权就可以实现低成本的社会控制。
三、结 语
宪法权利用归纳的方法做了一个全称判断，树立了法律领域至上的标准。无论多么规范的标准也不能忽视落实标准的成本，如果为了落实这些标准而投入过高的成本，那么，降低标准就成为了明智的选择。并不是说，要放弃宪法权利的实施，而是在追求成本降低之后，再落实宪法权利才是更好的策略。纵览有关宪法权利的论述，大多数是繁琐的解释和多余的呼唤。对宪法权利进行经济学的重述，揭示了宪法权利背后的经济学逻辑，简化了以往的理论进路。意大利学者哥白尼的日心说之所以能够取代古希腊学者托勒密的地心说，不是因为前者比后者更加正确，而是因为证明后者比证明前者更显繁琐。当然，我必须承认的是，任何理论都不可能完全涵盖真实的经验世界，而且本文的论述也会有不少的偏差。但是，相对于繁冗理论所投入的信息成本而言，本文因为偏差而造成的损失，应该算作一种合理的成本。其中，本文为此节约下来的思考成本，就可以视为本文创造的价值。
搜罗受教育权在内的根基权力是宪法赋予每个平正易近的、剖明权力主体在权力系统中主要地位的一种权力，是最主要的人权，理应获得靠得住、有用的保障，甚至比其他一般权力更应获得完美的司法保障和司法布施，否则，就不能称其为”宪法根基权力”。此外，”没有布施就没有权力，没有布施的权力不是权力”，不能获得布施的受教育权也不能称其为根基权力。而司法布施作为各类布施中最根基、最主要的布施，又有着不成替代的优势:其一，司祛布施是由益处关系人自己启动的布施，益处关系人对于启动布施有比任何其他人更年夜的积极性;其二，司法布施是具有严酷法令轨范的布施，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、小我没有法定理由不得终止这种布施;其三，法令为司法布施预设了一套公开、合理、公允的机制，从而能保证供给比其他布施更佳的布施下场。但我国今朝受教育权的司法呵护现状并不乐不美观，鉴于此，笔者全力在本文中对受教育权的司法布施既有路子进行梳理，对可行性的路子进行试探，但愿对我国的受教育权司法布施轨制的成立健全有所辅佐。
二、通俗法令层面上的司法布施
一般地，当受教育权受到损害的平正易近向法院提出诉讼请求，法院要审理平正易近的受教育权损害案件对其实施司法布施，都得首先明晰该受教育权案件牵扯的的法令关系一是私人世的侵权纠缠仍是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人发生损害的纠缠，据以确定司法布施是诉诸平易近事诉讼仍是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。
在这里我们可以先解除既有的法院判决，以’， 等案件”自己为例，并假设在损害事实发生时我国的《教育法》等相关法令业已实施，那么我们不难知道，被告及其父加害齐玉等受教育权致其正当权益的损害属处于平等地位的平正易近私人世的平易近事纠缠，完全可以在平易近法的框架内经由过程平易近事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法布施很轻易即可进行。但实践中更多的受教育权损害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为打点者的黉舍之间，那么从处事现实需要的原则出发，我们有需要对公权加害私权的受教育权纠缠作深切的剖析。
面临近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该周全审阅，触类旁通。 师范年夜学教育政策与法令研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院起头拟定新的司法诠释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠缠初度纳入行政诉讼的规模，不再只由黉舍和教育行政部门内部措置，限制黉舍的自由裁量权，为学生供给司法布施;新出台的《通俗高校学生打点划定》也提出依法治校，强调学生的权力。这并不声名保障受教育权的相关立法已完整，相关布施路子已完美，问题的存在仍不容轻忽。受教育者与院校之间的纠缠一般由学生的受教育权与院校的打点权(集中默示在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以协调该矛盾的轨制立法并不完整甚至杂乱的现状导致冲突不竭、损害不竭。有关人士统计指出，现有的规范高档学及有关行政主管部门权力的具体法令律例由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也贫窭国务院的行政律例规范，肆意性年夜，权威性不足，系统杂乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者轨范性权力如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法令律例的实施不仅不能对受教育者的正当权益进行有用保障相反却轻易对其造成损害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法布施的难度增添。
在现有法令的框架内我们若何有用的布施受教育权免于黉舍打点者的损害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的非凡的行政打点关系，法院依据现有的《教育法》、《通俗高校学生打点划定》等划定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部门纠缠，规治那些违反现有法令的高档院校的侵权行为。但并不完整的立法使得实践中仍有相当多的受教育权损害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审讯或者其审讯功效承受相当压力，被否认被质疑。那么首先从理论上追求立法缺失踪时受教育权司法布施有用路子就显得尤为主要。这种试探无疑得依托根柢年夜法一宪法进行。
三、涉及到宪法层面上的司法布施
当损害平正易近受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够经由过程司法审查路子予以布施，但在我国今朝的轨制框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法布施似乎并不成行。此外鉴于我国相关立法虽然不完整但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查轨制暂不阐述。那么，在立法滞后的情形下，当受教育权蒙受损害无具体法令可依时，我们的法院该若何安身宪法实施有用司法布施?笔者认为当从以下两个方面进行谈判。
(一)针对公权力(行政权力)损害的宪法司法布施
政府或其机关工作人员的行政行为都可能对平正易近的受教育权造成损害，此损害若是不属行政诉讼的受案规模，即行政法、行政诉讼法无相关规按时法院就不能以行政诉讼予以布施，当造成损害的是抽象行政行为时，当具体行政行为损害了平正易近的受教育权但也无法在现有的通俗法令框架内予以布施时，司法该作何布施
一方面，造成损害的是抽象行政行为。若是法院在审理受教育权案件的过程中认为损害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关拟定的某些轨制规章等与上位法冲突，这时辰，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不外法院己起头对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权抉择是否使用规章，这现实己是对规章有用性的一种认定，只不外这种有用性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为损害的其他人不能授与布施，但在我国的司法实务中亦算得长前进了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为领受进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有用的司法看管。
另一方面，造成受教育权损害的是具体行政行为又无通俗法令规范时。因为宪法首要提防政府公权力对平正易近的损害，在平正易近受教育权的根基权力蒙受行政机关具体行政行为损害且无具体法令实施布施时，宪法再袖手无疑将陷平正易近权力于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接合用宪法对遭损害的平正易近的受教育权实施布施，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法合用轨制。
(二)私权损害之宪法司法布施
因为依传统的公法理论，宪法的首要功能在于限制”国家不得为非”，并不涉及私人世的关系，私人世的关系由”契约”予以调整，宪法权力不能侵入私人规模，即发生在私人世的纠缠时宪法是不应该介入的。但跟着社会糊口的复杂化，宪法不美观念的进一步成长，宪法理论的进一步演化，”宪法私法化”已不再是口号性的虚置，越来越获得宪法理论和实务界的思虑关注，若是宪法私法化，平正易近的受教育的根基权力再受到其他平正易近的损害需要司法布施时，法院就可以依据宪法根基权力条目给以其司法呵护。
有不雅概念认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘，宪法私法化”案例进行谈判。2001年8月13日，最高人平易近法院按照山东省高级人平易近法院的请示，作出《关于以加害姓名权的手段损害宪法呵护的平正易近受教育的根基权力是否理当承担平易近事责任的批复》(法释[2001]25号)，认定”等以加害姓名权的手段，加害了齐玉荃依据宪法划定所享有的受教育的根基权力，并造成了具体的损害后果，应承担响应的平易近事责任”，该案二审法院接到《批复》后连系案件事实，遵照《宪法》第46条、最高人平易近法院的《批复》和《平易近事诉讼法》第152条第1款第3项的划定，于2001年8月23日作出终审讯决，判决等被告抵偿齐玉荃经济损失踪、精神损失踪费等人平易近币近十万元，从而完成了对齐受教育权的司法布施。应该说，与其父(在此其他非私人被告的责任暂不谈判)对齐玉荃受教育权的损害确属私人世的侵权纠缠，本该依平易近法等具体法令律例行以布施，但鉴于损害发生时具体法令缺位，这时法院有心合用宪法受教育权条目授与司法布施的实践意义不凡，但也颇遭指摘，因为我国宪法私法化理论远未成形，所以现有的谈判多在他国理论基本长进行。其中代表性的当属德国的”圈外人效力”理论和美国的“国家行为(stateaction)”理论。
笔者撑持由法院按照根基权力受损害事其实诉讼中将宪法条则直接合用的做法，但也认同，法院直接合用宪法的前提是合适”穷尽法令布施”的原则，即只有在相关的法令没有给以根基权力相当水平的保障时才可直接合用宪法，避免宪法的过度合用涉入了通俗法令的调整领地，从而破损了通俗法令的权威;而且需注重的问题还良多，如提高法官的整体素质以避免主不美观性错误、保证需要时合用宪法的客不美观合理性，合用宪法轨范的正当性、合理性，诸如斯类，都有需要进行详尽规划，本文暂不具体睁开阐述。
四、结论
应该说，本文安身点在于对宪法受教育权实施司法布施的通俗布施路子与宪法布施路子的谈判。而年夜都情形下，平正易近的受教育权受到损害可获得通俗诉讼的笼盖布施;也不解除会呈现有关法令律例关于平正易近受教育权的划定与宪法划定并纷歧致甚至有违宪法划定的情形，更可能存在相关通俗立法的具体划定不完整使受教育权受损害可贵有用布施的状况，当诉诸于通俗法令布施是不成能或者说不成行时，加上力争具体法令的完美短期内难以实现，平正易近受教育权损害的状况时有发生又不能充耳不闻，直接授与宪法的司法布施无疑是济困扶危。
>> 温州金融改革与民间金融的合法化 马甲的首次合法化肯定 美国的合法化之争 堕胎合法化问题的探讨 澳的家庭旅合法化？ 流动商贩的合法化问题 被合法化的“”女人 NBA合法化 妓合法化？ 流行文化的兴起与宣泄性文化的合法化 合法化资源与中国工人的行动主义 中小企业融资难与民间借贷合法化的研究 镇压工具合法化 专车合法化之后 民间融资发展与合法化问题研究 民间集资的合法化边界初议 P2P合法化的途径探索 关于小产权房合法化的问题 私募基金合法化的思考 关于秘密侦查合法化的理性思考 常见问题解答 当前所在位置：l.
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Rule of Law and the Legitimization of Global Governance Institutions
WANG Qi-cai
（Jurisprudence Research Center， Jilin University， Changchun 130012， China）
关键词:税法,司法化,现代性
一、税法司法化的现代性困境
税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]。税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正、权威的保障和救济。现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值、权利和尊严的切实关怀。只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇。
然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:
1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥。因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便、灵活、迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理。
2.税法司法审查的范围偏小。税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥。
3.纳税人知情权的司法救济力度弱化。司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用。没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识。但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等。
税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决。因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义。由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行。因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成。
二、税法司法化的现代性进路
中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思。正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]。强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体、民族、传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术、经济、法律、文化、生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程。法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现。因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:
1.设立税务法庭
“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用。因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织。
目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理。但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障。根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭。有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了。因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事、刑事、行政案件。借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律、税收、审计、会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理。最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件。同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一。
2.组建税务警察
税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生。由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本、提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题。因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察。
从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究。
学界有三个方案可供选择:
(1)参照铁路警察的机构设置建立税务警察机构，实行公安部门和税务部门的双重领导。(2)在公安部门内部设置税务警察部门(基层公安部门可考虑设置税警组),由具有税务专业知识的人员组成，负责涉税案件。(3)如果国家准备设立“经济警”(负责经济方面的综合行政执法工作的一个新警种),则可以考虑将税务警察的一些功能包括进去[5]。此外,笔者认为只需要设立一套税务警察制度,无须按国、地税系统分别设立,以免浪费人力、物力,使税务警察为税务法庭保驾护航。
关键词:税法,司法化,现代性、
一、税法司法化的现代性困境、
税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正权威的保障和救济现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值权利和尊严的切实关怀只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇
然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:
1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便灵活迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理
2.税法司法审查的范围偏小税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥
3.纳税人知情权的司法救济力度弱化司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等
税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成
二税法司法化的现代性进路
中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体民族传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术经济法律文化生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:
1.设立税务法庭
“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织
目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事刑事行政案件借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律税收审计会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一
2.组建税务警察
税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察
从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究
学界有三个方案可供选择:
(1)参照铁路警察的机构设置建立税务警察机构，实行公安部门和税务部门的双重领导(2)在公安部门内部设置税务警察部门(基层公安部门可考虑设置税警组),由具有税务专业知识的人员组成，负责涉税案件(3)如果国家准备设立“经济警”(负责经济方面的综合行政执法工作的一个新警种),则可以考虑将税务警察的一些功能包括进去[5]此外,笔者认为只需要设立一套税务警察制度,无须按国地税系统分别设立,以免浪费人力物力,使税务警察为税务法庭保驾护航。:
自2009年5月5日罗彩霞被冒名顶替上大学事件（以下简称罗彩霞事件）被《中国青年报》率先披露之后，受教育权保障问题又一次浮出水面。本事件关涉多部门、多环节，故而，所关涉的法律关系错综复杂，撇开相关人士必须要承担的法律责任不说，教育侵权是否构成？如果构成如何救济？自11年前的齐玉苓案之后，又一次成为公众和媒体关注的焦点。
关于罗彩霞事件中姓名权侵权的事实问题和法律问题较为清晰，我国民法通则和司法解释关于姓名权被侵犯有着明确的规定。罗彩霞的姓名以及姓名权所附带的相关个人信息被冒用长达4年之久，其民事权利被侵犯不难认定。但是，关于罗彩霞受教育权是否被侵犯的问题可能需要商榷。由于该事件的一些情节尚在调查中，对事件探讨的前提只能建立在假定的基础上。
假定一，如果贵州师范大学对罗彩霞的定向点录，的确如媒体报道并有证据证明是王峥嵘通过非法途径操作的行为，则贵州师范大学的录取行为在法律上属于无效行为。这种情形下，罗彩霞本无就读贵州师范大学的权利。况且，从目前媒体报道的情况来看，罗彩霞在填报志愿时并没有将贵州师范大学作为其选择，所以，即使王佳俊以罗彩霞的名义进入贵州师范大学，冒用的仅仅是罗彩霞的身份信息包括户口、档案等，只是构成对罗彩霞的姓名权的侵害，不构成对罗彩霞受教育权的侵犯。当然，如果罗彩霞有证据证明由于对其姓名权的侵害，致使其被其他学校录取的权利或者其他受教育权受到侵害，则另当别论。
假定二，如果罗彩霞被贵州师范大学录取没有任何非法操作的情节，贵州师范大学对罗彩霞的定向点录行为是合法的，则罗彩霞原本具有就读师范大学的机会，因为王佳俊冒名顶替而失去，则其受教育权利受到侵犯的侵权事实可以认定。
但是，罗彩霞事件带来的思考远不止于简单的事实认定，而是对11年前齐玉苓案中关于受教育权保护问题的又一次显露。显然，被一个大学录取的公民就读于该所学校的权利属于受教育权的范畴，但是当公民的这项基本权利被非法窃取而失去，其受教育权受到了侵犯，教育侵权行为发生同样也是毋庸置疑的。然而，对于这种行为如何通过有效的途径给予民事救济，我国立法语焉不详。《教育法》和《高等教育法》关于受教育者的权利和义务的篇章中，没有此种情形的规定；《民法通则》及其司法解释中也没有关于受教育权侵权行为的可操作性的规定；而对于未成年人监护人剥夺未成年人受教育权利的情形又与此案大相径庭。
纵观我国《教育法》和《高等教育法》，均以行政立法的形式出现，即法律条文中涉及到公民受教育权利的内容，侵权相对方均是学校或相关机关，没有规定自然人作为侵权主体的情形。虽然在《教育法》第81条规定了：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任” .但是，由于这里主语被省略，一般应该理解为与前文义务主体是一致的。按照现行立法规定，欲使《教育法》中的责任承担条款落到实处，被侵权者一般应以行政诉讼的方式获得救济。而建立《教育法》与《民法通则》的链接，除了由于受教育权国家保障的性质以及义务教育的强制性，归属民事权利似乎存在正当性质疑之外，还有立法上关于教育权侵权主体规定的缺失，进而使得自然人转化为民事侵权责任主体存在法律上的障碍。诚然，抛开概念和理论之争，按照实用主义的逻辑，或许可以将受教育权的侵权主体范围扩大。
11年前齐玉苓就是不满一审判决仅仅支持了其姓名权被侵害诉讼请求而提起上诉，坚持其受教育权被侵害的请求，从而引发出一个历史性的司法解释。今天，罗彩霞事件的受教育权侵权问题又一次成为民众关注的核心，将11年前齐玉苓案留给司法的难题又一次揭示出来。
2001年， 最高人民法院“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”的司法解释引起了极大反响，在很多学者欢愉中国宪法司法化第一案出现的同时，也不乏学者质疑。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授坚持宪法作为公民基本权利义务的规定，是一切公民均应遵循的行为规则，不是裁判规则，不宜作为民事判决的直接依据。值得注意的是，2008年12月18日，最高人民法院公告废止了27项司法解释，其中一项就是当时被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案司法解释——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。个中缘由究竟是出自对宪法解释权的审慎，还是对梁慧星教授等从法理视角分析的宪法不宜直接作为民事判决依据观点的吸纳，抑或其他原因，均不得而知。但是无论何如，《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的“已停止适用”，使得关于受教育权侵权行为如何救济的法律问题再次显现出来，并随着罗彩霞事件又一次引起法学界、法律界和教育界的深切关注。罗彩霞事件中，当事人3次到法院提起姓名权和受教育权的侵权诉讼，3次立案被拒，除了媒体披露的案件管辖等问题之外，有无案由的原因呢？
由是观之，罗彩霞提起何种侵权之诉不仅直接决定了其可以诉求的赔偿数额，而且必须考虑其诉讼请求能否被法院支持的风险。 于是，我们发现，罗彩霞事件在考验罗彩霞及其律师智商的同时，也在拷问法律。
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[关键词]发展权思想；宪法人权；宪法保障
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）03-258-01
一、发展权的历史演进
发展权是20世纪中后期发展中国家在建立国际经济新秩序进程中率先提出的人权保障新理念，并引起国际社会的积极关注和迅速反应。国际社会围绕着发展权问题始终存在着政治实践和理论观点方面的博弈，我们通过学习发展权作为一种特定的历史文化现象之形成与发展历程，可以帮助我们以史为鉴，努力探索适应当今全球化要求有效保障发展权实现的路径。
（一）发展权思想的孕育
发展一词最早出现于古希腊罗马时代的古典文明之中，发展是一个实现内在潜能的过程经过。14至18世纪欧洲文艺复兴运动，人文主义者们提出了发展是人性对抗神性的一种自由的主张，可谓是历史性的一大进步。17世纪启蒙思想家们继承与发展这一主张，强调人的“个性的自由发展”，隐含了发展自由权的思想。此后，法国资产阶级革命家罗伯斯庇尔曾经把人的全面发展与人权联系起来进行考察。但是，这些思想大师们由于将人权一概视为个人权利，忽视了人的集体存在形式，制约着以集体为重要主体的发展权始终不可能形成。二战后，社会主义国家和新兴独立的民族国家就集体人权问题展开激烈斗争，联合国组织成立以后并通过联大会议制定了一系列以联合国为核心的国际人权保护文件，对集体人权的地位作出肯定。随之一贯强调以集体和个人为权利主体的发展权思想得到了国际社会的普遍认同。这个时期的发展权虽然还没有作为一个人权概念被提出，但通过联大决议对发展权思想进行总结和确认，已经为发展权的形成奠定了国际法律基础。
（二）发展权概念的确认
发展权利的主张最早由非洲提出来的。而第一次明确提出“发展权”概念并尝试给发展权下定义的是塞内加尔第一任最高法院院长、人权国际协会副主席、联大人权委员会委员凯巴·姆巴耶。他指出，发展权是一项人权，因为人类没有发展就不能生存，所有的基本权利和自由必然与生存权、不断提高生活水平相联系，也就是与发展权相联系。至此，发展权概念被正式提出，并立即受到了广大发展中国家的强烈支持和联大一系列国际文书的确认。发展权概念界定为：发展权是全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受经济、社会、文化和政治各方面发展所获利益的一项基本人权。
二、发展权的宪法保障
尽管发展权作为一项基本人权逐步为国际社会所认同，但如果对世界各国单个宪法典进行研究就会发现，这些年来发展权问题的进展主要体现在观念的变化和受重视程度的提高方面，绝大多数国家的宪法典及宪法性文件并未明确载入发展权这一概念，有相当比例仅是对发展权理念或原则进行了宣告性或确证型的规定实践中，发展权因法律规范不足，普遍缺乏系统的发展权法律救济机制而导致发展权利受到侵害维权时难以进入司法程序。对于作为一项基本权利的发展权而言，若是没有国内宪法的规范确认，又缺乏具体的法律保障方式，其现实问题就不可能得到彻底的解决。
发展权的宪法规范。发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。世界上没有统一的人权法律规范模式，不同的国家主要取决于该国人权理论与历史传统。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面要考虑各国宪法规范人权的历史文化传统和现实的法律体制，另一方面要积极借鉴现有的宪法规范的经验，总结带有共通性、合理性的内容。研究当前各国宪法对发展权的规范方式，其构想主要有以下三个方面：第一，在宪法序言或总纲中抽象地宣告发展权作为一项人权的宪法地位，突出发展权的基本人权的性质同时，确立发展权保护这一法律原则；第二，在国家基本政策或发展规划中，通过建立发展权与发展规划发展计划及专项开发之间的法律联系具体地规定实现发展权的方式；第三，规定转换性条款将国际发展法与国内法联接起来，使发展权的国际国内法律规范统一到宪法规范中，实现国际发展权法律规范的国内化上面任何一种方式，只要把发展权纳入宪法规范，使之获得根本法的最高法律效力和法律保障，有了宪法为渊源和联接点，发展权法或其他发展权法律制度自身也必然会随着应有权利的不断被肯定而得以丰富发展和强化。
关键词：宪法教学；反释义学；法科学生；宪法实践
前几日，宪行专业袁同学看了我撰写的《中国宪法惯例问题辨析》[1]一文后，遂有质疑、讨论之冲动，于是我们就宪法教学与研究辩论了几个回合。尽管袁的批评并没有说服我，但却提出了一个特别有意思的观点，即“中国规范宪法学丢掉了中国”。我一听这可不得了，这不是要说：整个中国宪法学几十年下来，完全不得要领，避实就虚、回避真问题或者崇洋，拿外国宪法学来套中国的宪法实践么？很显然，袁同学深受他所服膺的中国政治宪法学的影响，而且我也相信，这不只是他一个人的看法――很多学生、学者都有这个观念，不然，“中国政治宪法学”也不会突然“兴盛”起来。这个现象本身倒值得琢磨：宪法学到底怎么了？
一、宪法学实践品格的缺失
我们通常说，宪法是母法、根本大法，宪法学是核心中的核心。但真实的情况却是，宪法学想说爱你真心不容易！原因可能是多方面的：论实践品格，宪法学似不如民法学、刑法学那般“真枪实弹”，立志于实务的学生，可能会认为学宪法没有前途，社会上有各种各样的专门律师，但唯独没有“宪法律师”，法官可以审判这样或那样的案件，但绝无可能审判“宪法诉讼案”。论学理品性，宪法学好像又不如法理、法史那样厚重有根基；刻板的宪法教材中往往充斥着各种政治话语，对于真正的学理问题，宪法学家常常不愿意或不能够给出有说服力的解答。宪法本身的处境也好不到哪里去，较起真来，可以说它是国家的根本大法，位高权重者也不得不宣示“忠诚于宪法”，但作践起来，也可弃之如敝屣，真可谓：谁要真信宪法，谁就是“一大傻，如同当官的儿子开宝马”（西政某教授语）！
这样刻薄自己所从事的学科，绝非耸人听闻、矫揉造作，在某种程度上，它的确是一个严峻的事实。当然，如此描述未见得十分准确，但也大致如此。而且，我说的是传统的或主流的宪法（释义）学：它以现行宪法文本为中心，以宪法规范作为推理和解释的前提和依据，认为无论如何，宪法条文（有时候特指正文）绝不能被违背，否则法将不法。[2]但是，这套理论最大的困境是，居然无法找到一个可资解释的宪法案例！所以，当“孙志刚案”、“齐玉苓案”出现之后，宪法学家们就如同抓住救命稻草一般，不遗余力地加以阐释，似乎要众志成城地解释出一个“宪法审查”的制度出来，以推动宪法实施。可是，这两个案件（尤其是后者）却没有按照预期的方向发展。看起来，这条向右的“邪路”要走向死胡同。
二、“齐玉苓案”引发的思考
可能连齐玉苓自己都没有想到，她的名字会在中国宪法学史上留下浓重的一笔。但有意思的是，“齐玉苓案”严格说来不是一个宪法案件，它只是一个普通公民的姓名权被他人侵犯的民事纠纷，法院的终审判决也是判定被告承担民事责任。在整个审理过程中，没有任何一部立法的合宪性受到审查，即便是被告的侵犯行为最终被定性为“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（法释〔2001〕25号），但由于被告承担的是民事责任，而且最高院自身也不认为这是在进行违宪审查。就是这样一个案件，当时却被媒体称为中国“宪法第一案”。其实，问题的关键不在于法院的判决引用了宪法条文――真正的违宪审查不仅要求在形式上引用并解释宪法条文，而且还要求在实质上对下位法或个案行为的合宪性进行判断，尤其是对下位法的宪法判断，真正引发人们争议甚至猜测的最高院的“批复”行为本身。因为部分法学家更愿意把最高院的这一非常规动作理解成司法权自我扩张的“司法抢滩”，公众和媒体也有意无意地将“齐玉苓案”与“宪法司法化”联系在一起。对此，有学者做出了如下评论：“最高法院《批复》的意义是历史性的而非学术性的，它是一个象征和标志，或许是中国宪法诉讼的先声，改革的开始，有可能成为中国史上的一个里程碑。”[3]这个观点无疑具有一定的代表性。如果“齐玉苓案”真是中国宪法诉讼第一案，那么，再怎么高度评价它的意义也不过分。
从理论上讲，该案所涉及的最大问题是：宪法究竟是不是法？如此发问，显得有些奇怪。但在中国特定语境下，却是一个真问题，因为它事关宪法能否适用的问题。现行宪法颁行近20年，才有媒体所谓的“宪法第一案”，可见实施状况令人担忧。是“齐玉苓案”让人们看到了《宪法》由“束之高阁”的政治纲领落实为实实在在的法律的契机。宪法之所以还要面临是不是法的质疑，那是因为我国体制中缺乏让宪法成为法的程序和机制（至少是不完善）。“齐玉苓案”一度被看作是推动这一机制建立的典型案例，当公众、媒体和法学家在这样看的时候，心中与之比对的是美国当年的“马伯里诉麦迪逊案”。人们设想的是：“齐玉苓案来了，还会远吗？”正当大家都在积极讨论如何让宪法进入法院的问题时，最高院的一个决定改变了部分法学家思考问题的方向。2008年12月28日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过了《关于废止2007年底的有关司法解释（第七批）的决定》（以下简称《决定》），其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其废止理由是“已停止适用”。这一《决定》使得法学家开始反思中国的“宪法司法化”之路。
三、法科学生容易走向“反宪法释义学”
这个时候，有人站出来说不妨向左，而且还不至于退回“老路”。这条路要求我们放开视野，不要局限于法学――尤其是美国宪法学的狭窄视域中，要用政治宪法学或宪法社会学的思路来阐释现行宪法。照这一（或“这些”）思路，中国一直就在实施，只是与尔等孜孜以求的不同罢了。这样，传统的宪法学就面临着种种指责，诸如“视野狭窄”、“崇洋”、“没有问题意识”、“染上现代病”等等。相较之下，宪法研究的新思路，不仅可以“贯通中西”，而且能够“打通古今”，不仅有历史的深度，还有哲学的高度，更重要的是，它不再唯外国宪法理论马首是瞻，它要建立立足于大地的中国宪法理论。不得不说，这一理论冲动“听起来很美”、“看起来很阔”。这大概也是袁同学敢于说出“中国规范宪法学丢掉了中国”的底气所在。正如袁同学所说，如此的理论尝试“未尝不是一件有趣的事情”，我则认为“不光有趣，而且有益”。拓宽视野、开辟新思路，当然是好事情，但要经得住推敲，允许推敲。
事实上，不是中国宪法学丢掉了中国，而是中国宪法学缺乏研究对象，所谓“皮之不存毛将焉附？”政治――社会宪法学说，“不要拿外国宪法学来套中国的宪法实践”。但我恰恰认为，中国基本上就没有宪法实践（这或许太过偏激，但在宪法诉讼的意义上应该是成立的），只有政治实践，而这个政治实践从根本上来说恰恰是反宪法（也就是反规范宪法）的。政治――社会宪法学的目的就是要把中国的政治实践强行论证为“实践”，里面的逻辑其实很混乱。或许，我们没有必要纠缠于学派之间（如果算作学派的话）的种种论争与冲突，其中的问题多且杂，非这篇小文所能陈述得清。这里真正要关心的是，作为宪法专业的学生和老师，对中国宪法学究竟应该抱持怎样的态度？
四、认真对待宪法和宪法释义学
对此，英国著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》中曾有这样一段经典界定：“听宪法课的学生，既不是为了批评宪法、也不是为了表示崇敬，而是为了理解它。讲宪法课的教授则应该认识到，自己既不是批判家，也不是辩护士，更不是颂扬者，而仅仅是一位解释者；他的职责不是抨击，不是捍卫，而只是解释它的法律。”[4]戴雪虽然谈论的是英国情形，但这段话未必不适用于中国。要客观解释现行宪法，首先就是要相信宪法――不是相信它在实践中的每个层面都具有实效，而是要相信，这样一部具有最高法律效力的法律，即便我们不认同其中的某个条款或内容，我们也只能通过符合逻辑、符合现代原理的解释方式将那些我们不喜欢的内容排除出去，而不能人为地、任意地相信某些内容，而舍弃另外一些内容，更不能动辄重来。说白了，宪法是一个完整的体系，从最高权力安排、到个人权利保护，再到具体制度实施，无不相互关联，内在扣合。现行宪法即便再不如意，但它的的确确已经实施30余年（如果只从八二年算起的话），宪法学经过几代学人的努力，虽有不甚科学之处，但也是有相当积累，如此多的宪法教程、论文就是明证。
罗马非一日建成。宪法实施，宪法学的发展，也非一日之功。总想毕其功于一役，总想天翻地覆从头来过，到头来都只能“付诸笑谈中”。所以，很可能不是“宪法学丢掉了中国”，而是咱们丢掉了宪法学。
参考文献：
[1] 何永红.中国宪法惯例问题辨析[J].现代法学，2013（01）.
[2] 张翔.宪法释义学：原理・技术・实践[M].北京：法律出版社，2013.
[3] 马岭.对“齐玉苓案”相关问题的法律思考[J].中国青年政治学院学报，2004（04）.
[4] A.V.Dicey.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution
我国宪法以保护公民权利为宗旨，具有最高的法律效力。刑事诉讼法将宪法权利具体化为诉讼权利，惩罚犯罪与保障人权并重，从各环节加强了对公民人权的保障，从而使宪法的各项相关规定基本得以落实。
众所周知，宪法作为根本大法，具有最高法律效力。所有的法律法规都是宪法原则性规定的具体体现与展开，不得同它抵触，刑事诉讼法也概莫能外。
我国宪法属于社会主义类型的宪法，以保护公民权利为宗旨，用了将近一章的篇幅对此进行了规定，并将该章列于总则之后、国家机构之前。这充分体现了社会主义国家对公民的人权保障的高度重视。有鉴于此，刑事诉讼法也应与宪法同出一辙，以保障人权为己任。但是由于我国长期奉行惩罚犯罪，重实体、轻程序的传统，使得刑事诉讼法一度走入误区，一味强调惩罚犯罪，却未能很好地担当起嫌疑人、被告人人权的保护神的角色，造成嫌疑人、被告人的人权缺乏保障，极易遭受非法侵害。现行刑事诉讼法经过修改，惩罚犯罪与保障人权并重，从各方面、环节加强了对公民人权的保障，从而使宪法的各项相关规定基本得以落实。
宪法规定的公民基本权利中与刑事诉讼相关并以诉讼权利形式体现的有：公民在法律面前一律平等；公民的人身自由、人格尊严及住宅不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护；各民族有使用和发展自己的语言文字的自由；公民进行申诉、控告、检举的权利。例如：宪法第三十七条、第三十八条、第三十九条规定公民的人身自由、人格尊严及住宅不受侵犯的权利。为使该项权利在刑事诉讼中不致落空，刑事诉讼法对拘留、逮捕、搜查等限制或者剥夺公民人身自由、侵犯公民住宅的诉讼行为的适用规定了严格的条件和程序。依此规定，嫌疑人、被告人的人权得到了较为全面的、切实的保障。又如：宪法第四十一条规定公民提出申诉、控告或者检举的权利。该项权利体现在刑事诉讼法中，就成为各项诉讼权利受到非法侵犯时的救济性措施。刑事诉讼法第十四条第三款规定诉讼参与人对公安、司法机关工作人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告；第九十六条还规定了嫌疑人聘请的律师在侦查阶段申诉、控告的权利。由此，当诉讼参与人尤其是嫌疑人、被告人的权利受到侵犯时，将不再是求助无门，而是可以寻求诉讼外的保护。也正因为这一救济性权利，嫌疑人、被告人享有的其他各项权利才有了现实化的保证。
现行刑事诉讼法通过将宪法权利具体化为诉讼权利，并为其提供救济措施，从而使诉讼中的人权保障落到实处而不至于成为一句空话。可见，我国刑事诉讼法已基本担当起了犯罪嫌疑人、被告人人权的作用。
然而，在人权保障方面，刑事诉讼法并非只能完全被动地遵从宪法的规定，相反，美国部分宪法修正案的产生与发展过程就清楚地说明了刑事诉讼法在人权保障方面对宪法的影响与推动作用。
美国1787年宪法中关于人民的自由权利的保护是从三权分立、对政府限权方面间接体现的，正面的明文规定却寥寥无几，国内外对此批评颇多，认为宪法对人权保护力度不够。国会于是在1789年通过了增修宪法十条，也即所称“权利法案”，以此来充实宪法对公民人权的保障，其中第四、五、六、八条为保障刑事诉讼中被告人的权利不受政府非法侵犯，赋予其一系列宪法权利，即不受无理搜查、扣押的权利、保持沉默的权利、经大陪审团提起公诉权、不受双重危险的权利、获得律师辩护的权利、对质权等等，这是一个把刑事诉讼中奉行的人权保障标准宪法化的过程，从而为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法保障。
权利法案颁行之初，旨在限制联邦政府的权力，只适用于联邦政府。与之相对应，这些人权保障条款仅仅适用于联邦司法系统而对州司法系统没有约束力，这就使其对刑事诉讼中人权保障的力度大打折扣，因为在美国有将近99％的刑事起诉是由州政府提出并由州法院系统审理的。为使其在全国得以贯彻实行，充分发挥其积极作用，美国最高法院通过对后来增加的第十四条宪法修正案中有关正当法律程序条款的解释，在何为最基本权利及选择性吸收或者全部吸收权利法案的争论声中，终于以判例形式把除经大陪审团提起公诉权和禁止课以过多保释金和罚金的权利以外的刑事诉讼人权保障条款纳入到正当法律程序条款的范围内，从而使这些权利作为正当法律程序的必要因素同样适用于州的司法系统。
然而，作为宪法的组成部分，这些人权保障条款的表述非常简明，内涵与外延并不明确，不具操作性，其在实践中究竟能发挥多大作用，主要取决于审理个案的法官对其如何解释。如果该法官仅从字面上对其进行解释，则它的作用仍是十分有限的。最高法院在长期的司法实践中通过对这些条款进行扩展性的司法解释，拓展其适用空间，并形成了一系列重要案例，从而在全国范围内统一了各条款的内涵与外延。这才有了今天我们所熟悉的美国刑事诉讼法。
从美国宪法与刑事诉讼法的互动关系中，我们可以清楚地看出在人权保障领域内，刑事诉讼法不仅仅是宪法的严格遵循者，也是宪法发展的动力与积极推进者。犯罪嫌疑人、被告人人权的美誉，刑事诉讼法当之无愧。
唐海娟
自1999 年我国将“依法治国，建设社会主义法制国家”明文载入宪法修正案以来，法律的地位和作用已经受到了人们的普遍关注。然而，或许是由于过去长期受人治的毒害以致对法治过于渴望的缘故，抑或是由于以往没有走过法治化道路以致现在还不太会走的缘故，国人对于法律的认识似乎一开始就陷入了某种误区，以致于总是有意无意地将法治等同于立法，一遇到现行法律没有涉及或规定不明确的问题就呼吁立法，甚至于对那些已经有法律依据的问题也主张立法。一种唯立法主义的错误倾向正在我国悄然兴起。
事实上，法治作为人们所致力追求的一种理想，并作为一种相对更为理性的社会治理模式，是需要由包括立法、司法、执法、守法、法律监督等众多方面内容在内的一系列活动共同促成的，立法仅仅是法治的一个最基础性内容。尽管立法在我国实现法治的过程中起着根基性的作用，没有它，司法、执法乃至守法等其他一切方面都会成为一句空话，但立法却并不等同于法治，也无法替代法治。我们在重视立法建设以加促我国法制早日健全和完善的同时，更应该重视司法、执法和守法等其他方面的建设。然而，就目前我国践行法治的实际情况来看，我们显然还远远没有重视（或者说得更为确切一点，还没有足够重视）司法、执法乃至守法等其他本应与立法协调进行的法制构成要素的建设。相反，反而陷入了法治就是立法的唯立法主义的认识误区。
以曾经轰动全国的“孙志刚案”为例。事实上，无论是依照我国《宪法》，还是依照我国《民法通则》，抑或是依照我国《刑法》，公民都享有生命健康权，且其生命健康权受到法律的严格保护（《刑法》甚至还为此而专设了杀人罪与伤害罪）。然而，作为“孙志刚案”主角的孙志刚却还是被某些作为执法者的机构及个人非法剥夺了生命。这其中所反映出来的明明是一个执法的问题，但最终居然被极为可笑地提到了一个立法的角度，甚至还为此而专门出台了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》两部立法。这明显是对法治的错误解读（当然，笔者并不反对出台这两部法，而作为两部新的人权保障法，这两部法的出台和实施也确有其必要性。笔者只是想以此来说明一个问题，即：很多时候，我们似乎确实误读了法治）。无独有偶，在轰动全国的“处女案”中，也出现了类似的问题。该案受害者麻旦旦尽管依法享有人格尊严，而执法机关依法也负有尊重和保障公民人格尊严的义务，但麻旦旦的人格尊严却还是被有关的执法者非法给剥夺了。这里所反映出的显然应当是我国公安机关执法中的一些问题，而不是立法问题，因为无论我国的《行政处罚法》，还是《刑法》，抑或是《宪法》，都可没有赋予公安机关肆意侵犯公民人格尊严的权力。然而，该案所反映出的问题还不止于此，在麻旦旦以受害人的身份提起要求附带精神赔偿的行政诉讼时，司法机关却以无法律依据为由，不支持其请求。在这里，笔者不禁要问：没有法律依据可以成为执法机关不予赔偿的理由吗？假如没有法律依据可以成为执法机关不予赔偿的理由的话，那么，这些执法机关为什么可以在没有法律依据的情况下肆意侵犯公民的人格尊严呢？显然，有没有法律依据并不是问题的关键。司法机关拒绝麻旦旦提出的精神损害赔偿请求一方面固然是出于依法司法方面的考虑，但更多的，笔者以为，是源于其对法治的误读，是唯立法主义倾向在作怪。
当前，随着我国法治化进程的日益加快，我国的立法建设已经取得了辉煌的成就，迄今为止，我国已经颁布了数千部法律、法规或规章，而各类地方性立法更是多如牛毛。按道理来说，在已经具备了数量如此众多的立法之后，我国社会的法化应该已经到了一个相对发达的阶段，然而，令人遗憾的是，我国立法数量的气势如宏并没有带来我国社会法治文明的辉煌，相反，甚至还出现了“法令滋彰，盗贼多有”的怪状。而之所以会如此，笔者以为，很大程度上是我国过于重视立法建设而相对忽视司法、执法及守法、法律监督等方面建设的一个直接恶果。基于此，笔者认为，在今后我国的法治化进程中，应当警惕并避免唯立法主义的错误倾向，更为科学而全面地解读法治，在重视立法建设的同时，多关注一下我国的司法、执法以及守法等方面的建设。
上海社会科学院法学研究所·刘长秋
