时间：2023-09-27 09:39:12
第二条 本办法适用于我省各级地方税务机关对土地增值税的征收和管理。
第三条 土地增值税由纳税人转让的房地产所在地主管地税机关具体负责征收和管理。
第四条 凡在我省境内转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），均应按照本办法规定缴纳土地增值税。
第五条 纳税人应分别不同情况向主管税务机关办理土地增值税纳税登记和申报手续，并按规定交纳土地增值税。
（一）从事房地产开发的纳税人，应在取得土地使用权并获得房地产开发项目开工许可证后十日内，向主管税务机关报送《土地增值税项目登记表》，并在每次转让（预售）房地产时，依次填报表中规定的内容；在每次房地产转让合同签订后7日内，填写《土地增值税纳税申报表一》，向主管税务机关办理纳税登记和纳税申报，并按规定缴纳土地增值税。
（二）非房地产开发企业的纳税人，应当自房地产转让合同签订之日起7日内，向主管税务机关填报《土地增值税申报表二》，办理纳税手续，并在地税机关核定的期限内缴纳土地增值税。
（三）纳税人因经常发生房地产转让而难以在每次转让后申报的，经地税机关审核同意后，可以定期进行纳税申报，具体期限由当地地税机关根据情况确定，纳税人按照地税机关核定的税额及规定的期限缴纳土地增值税。
（四）对纳税人预售房地产所取得收入，当地税务机关规定预征土地增值税的，纳税人应在取得收入次月7日内，到主管税务机关办理纳税申报手续，并按规定预缴土地增值税。
（五）纳税人向主管税务机关办理纳税登记、申报手续时，应认真填报项目登记表和纳税申报表，并分别情况提供立项报告、计委批复、土地使用权受让合同、房地产开发项目许可证、房屋及建筑物产权证书、土地使用权证书、土地使用权转让合同、房产买卖合同、房地产评估报告及其他转让房地产有关的资料。
第六条 纳税人转让房地产座落在两个或两个以上地区的，应按房地产所在地分别向当地地税机关申报纳税。
第七条 凡是发生下列情况：
（1）出售旧房及建筑物的；
（2）隐瞒、虚报房地产成交价格的；
（3）提供扣除金额不实的；
（4）转让房地产的成交价格低于房地产评估价格，又无正当理由的，纳税人必须到经省地方税务局确认、委托的由政府部门批准的具有房地产评估资格的机构进行评估。评估结果由税务机关确认后按评估价格计算征收土地增值税。属于纳税人转让旧房及建筑物时因计算纳税需要而进行评估发生的评估费用，允许在计算增值额时予以扣除，属于隐瞒、虚报房地产成交价格等情况形成而按评估价格计算土地增值税所发生的评估费用，不得扣除。
第八条 关于涉税房地产评估及确认业务的管理，按照《山东省地方税务局关于房地产涉税评估业务管理办法》执行。
第九条 对从事房地产开发的纳税人在房地产开发项目全部竣工结算前预售房地产取得收入，应根据山东省地方税务局确定的预征办法和预征率，按月预征土地增值税，待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算，多退少补。
第十条 土地增值税以转让房地产所取得收入减除《条例》及《细则》规定的扣除项目金额后的余额即增值额为计税依据。
第十一条 《条例》及《细则》规定的计算土地增值税的扣除项目：
（一）取得土地使用权所支付的金额。指纳税人为取得土地使用权所支付的地价款和国家统一规定交纳的有关费用。以有偿转让方式取得土地使用权的扣除金额包括取得时实际支付的全部价款；以出让方式取得土地使用权的，扣除金额为按有关规定向国家缴纳的出让金或保证金；以行政划拨方式取得土地使用权的，扣除金额为经县以上人民政府土地管理部门批准向国家缴纳的出让金。对取得土地使用权时未支付地价款或不能提供已支付的地价款凭据的，不允许扣除取得土地使用权所支付的金额。
（二）开发土地和新建房及配套设施（以下简称房地产开发）的成本。指纳税房地产开发项目实际发生的成本（以下简称房地产开发成本），包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用。
1.土地征用及拆迁补偿费，包括土地征用费、耕地占用税、劳动力安置费及有关地上、地下附着物拆迁补偿的净支出、安置动迁用房支出等。
2.前期工程费，包括规划、设计、项目可行性研究和水文、地质、勘察、测绘、“三通一平”等支出。
3.建筑安装工程费，是指以出包方式支付给承包单位的建筑安装工程费，以自营方式发生的建筑安装工程费。
4.基础设施费，包括开发小区内道路、供水、供电、供气、排污、排洪、通讯、照明、环卫、绿化等工程发生的支出。
5.公共配套设施费，包括不能有偿转让的开发小区内公共配套设施发生的支出。
6.开发间接费用，是指直接组织、管理开发项目发生的费用，包括工资、职工福利费、折旧费、修理费、办公费、水电费、劳动保护费、周转房摊销等。
（三）开发土地和新建房及配套设施的费用（以下简称房地产开发费用），指与房地产开发项目有关的销售费用、管理费用、财务费用。
财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额。其他房地产开发费用，按本条（一）、（二）项规定计算的金额之和的百分之五计算扣除。凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用按本条（一）、（二）项规定计算的金额之和的百分之十计算扣除。
（四）旧房及建筑物的评估价格，是指在转让已使用的房屋及建筑物时，由政府批准设立的房地产评估机构评定的重置成本价乘以成新度折扣率后的价格。评估价格需经当地税务机关确认。
（五）与转让房地产有关的税金，是指在转让房地产时缴纳的营业税、城市维护建设税、印花税。因转让房地产缴纳的教育费附加和经省政府批准征收的其他费、金，也可视同税金予以扣除。
（六）对从事房地产开发的纳税人，可按本条（一）、（二）项规定的金额之和，加计百分之二十的扣除。
第十二条 纳税人成片受让土地使用权后，分期分批开发转让房地产的，其扣除项目金额按以下办法计算：
凡单独转让土地使用权的，按照转让土地使用权面积的比例占开发土地总面积的比例分摊其扣除项目金额。
凡转让土地使用权同时转让地上建筑物的，按照转让建筑物的建筑总面积占总面积的比例计算分摊其扣除项目金额。
第十三条 从事房地产开发的纳税人以房地产成本核算的最基本的核算项目或核算对象为单位计算缴纳土地增值税。
第十四条 转让房地产取得收入为外国货币的，以取得收入当日或当月1日国家公布的市场汇价折合人民币，据以计算应纳土地增值税税额。
第十五条 纳税人符合下列情况，经向地税机关申报核准，可给予免征和减征土地增值税：
（一）纳税人建造普通标准住宅出售的，房地产开发企业应在项目竣工结算销售后十日内持下达该项目计划文件、投资概算书、设计施工图纸和项目成本等有关资料上报地税机关，由地税机关进行审核确认。凡经确认其增值额未超过按规定扣除项目金额百分之二十的，可免征土地增值税。增值额超过扣除项目金额百分之二十的，应就其全部增值额按规定征税。
（二）个人因工作调动或改善居住条件而转让原自用的住房，居住满五年或五年以上的，免征土地增值税；居住满三年未满五年的，减半征收土地增值税。
（三）因城市实施规划、国家建设的需要而被政府批准征用的房产或收回的土地使用权，或为搬迁由纳税人自行转让原房地产的，免征土地增值税。
（四）一九九四年一月一日以前已签定转让合同的房地产免征土地增值税。
（五）一九九四年一月一日以前已签定房地产开发合同或已立项，并已按规定投入资金进行开发，其在一九九四年一月一日以后五年内首次转让的房地产免征土地增值税。对个别由政府审批同意进行成片开发、因周期较长的房地产项目，其房地产在上述规定五年免税期以后首次转让的，经所在地财政、税务部门审核，并报财政部、国家税务总局核准，可以给予免征土地增值税。
第十六条 土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和《条例》第七条规定的税率及《细则》第十七条规定的计算办法计算征收。计算公式如下：
（一）增值额未超过扣除项目金额50％的，土地增值税税额＝增值额×30％
（二）增值额超过扣除项目金额50％，未超过100％的，土地增值税税额＝增值额×40％－扣除项目金额×5％。
（三）增值额超过扣除项目金额100％，未超过200％的，土地增值税税额＝增值额×50％－扣除项目金额×15％
（四）增值额超过扣除项目金额200％的，土地增值税税额＝增值额×60％－扣除项目金额×35％
上述公式中的5％、15％、35％为速算扣除系数。
第十七条 纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和提供房屋及建筑物产权、土地使用权证书、土地转让及房产买卖合同、房地产评估报告及转让房地产有关资料的，由地税机关责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款；逾期不改正的，可以处以二千元以上一万元以下的罚款。
第十八条 纳税人不如实申报房地产成交额及规定扣除项目金额造成少缴或未缴税款的，按《征管法》第十四条关于偷税的处罚规定处理。
第十九条 纳税人未按照规定的期限缴纳税款，由当地地税机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上地方税务局（分局）局长批准，当地地税机关可以采取下列强制执行措施：
（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构，从其存款中扣缴税款；
（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖所得抵缴税款。
第二十条 纳税人在规定期限内不缴或少缴应纳的税款，经地税机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，当地地税机关除依照本办法第十九条采取强制执行措施，追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处以不缴或少缴税款五倍以下的罚款。
第二十一条 纳税人对地税机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的地税机关可以申请人民法院强制执行。
第二十二条 各级地方税务机关应加强与土地管理部门、房产管理部门的联系与配合，建立定期业务工作联系制度和资料传递制度，按期向土地、房产管理部门索取有关房屋及建筑物产权、土地使用权、土地出让金数额、土地基准地价、房地产市场交易价格及权属变更等方面的资料，以加强税源管理，搞好税源监控。
第二十三条 各县级地税机关要根据税源情况，对土地增值税纳税人建立必要的税收管理制度和税收监管台帐。每年度结束后，要报《土地增值税报告表》（由省局统一印发）。
第二十四条 本办法未尽事宜，按《中华人民共和国税收管理法》、《土地增值税条例》等税收法律、法规执行。
第二条在本县行政区域内实施统一征地，适用本办法。
本办法所称统一征地是指根据项目建设需要，经国务院或省、市人民政府批准后，由县人民政府统一组织实施，将农民集体所有土地征为国有的行为。
第三条县国土资源行政管理部门负责本县辖区内统一征地工作，县统一征地办公室具体承办统一征地业务工作。
县财政、人力资源和社会保障等有关部门按照各自职责做好被征地农民补偿安置和社会保障工作。
第四条建设用地单位不得与被征地单位或农村村民商定征地事项。
第五条在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，征收农民集体所有土地的，由县统一征地办公室负责组织对被征收土地进行现场勘察、测算，合理确定征地补偿标准，与用地单位签订《统一征地(拆迁)实施协议书》，与被征地村组协商签订《征地补偿协议书》。乡镇政府协助做好征地补偿协议的签订、实施及涉及人员安置、社会保障和征地补偿费用的监督管理工作。
第六条征收土地应当符合城市总体规划和土地利用总体规划，以国民经济和社会发展计划为依据，严格执行国家有关法律、法规，正确处理国家、集体和个人的关系以及发展经济与稳定农业基础的关系。
基本农田保护区的耕地，原则上不得征用。确需征用的，应当按照国家和省市有关规定办理。
第七条统一征地必须坚持政务公开，依法补偿，妥善安置，严格管理，依法维护社会主义土地公有制，依法维护建设用地单位、被征地单位和农村村民合法权益的原则。
第八条统一征地实施程序
（一）用地单位或拟用地单位向县国土资源管理部门提出用地申请，经县国土资源管理部门初审并报县统一征地工作领导小组同意后，由县统一征地办公室具体负责征地事宜。
（二）县统一征地办公室负责征地全过程，也可以委托乡镇、园区或管委会实施统一征地的相关工作。
（三）县统一征地办公室对拟定征地地块所在的村组进行告知后,组织相关单位对被征收土地的现状进行核实登记，拟定征收土地方案和补偿安置方案。依照《国土资源听证规定》下发《征收土地方案告知书》和《听证告知书》，书面告知农村集体经济组织对征地项目的补偿标准和安置途径有要求听证的权利。农村集体经济组织要求听证的，应提出书面申请，县国土资源管理部门应当按照规定组织听证，做好听证笔录；放弃听证的，被征地单位应出具放弃听证的说明材料。县统一征地办公室与被征地集体签订《征地补偿协议书》。
（四）征收土地方案和补偿、安置方案经县政府批准后，报请省市人民政府审批。
（五）县政府自收到批准征地文件起10个工作日内，按照国土资源部《征用土地公告办法》规定，在被征收土地所在地的乡(镇)、村、村民小组《征收土地方案》公告，由县国土资源行政主管部门负责具体实施。
（六）县统一征地办公室根据批准的征收土地方案，在《征收土地方案》公告之日起45日内，以被征地所有权人为单位拟定征地补偿安置方案并予以公告。
（七）县国土资源行政主管部门要按照国家土地政策供应土地，依法办理土地登记手续。
第九条征收土地按《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和《省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十九条规定的标准补偿。
第十条因征地造成被征地农民失去生活来源和就业保障的，按照被征地农民基本养老保险等方面有关规定和标准进行办理。
第十一条违法建筑物、构筑物和征收土地方案公告后抢建的建筑物、构筑物，抢种的农作物、树木等，不予补偿。
第十二条能源、交通、水利等方面的法律规定以划拨形式供地的重点建设项目，所征土地可按规定标准低限补偿。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十三条国家、省、市、县确定的管线工程用地，除站点设施用地按征地补偿标准补偿外，依法取得地下管线用地等土地他项权利的，造成土地所有者、使用者实际损失的，由用地单位给予适当补偿。
第十四条征地补偿费用由建设用地单位缴财政部门专户管理，专项用于征地补偿。禁止任何单位和个人截留、挪用。
征地补偿费收取、支付情况，由县财政、审计行政主管部门依法监督检查。
第十五条征收土地造成地上地下管、线、路等迁建改建的，由县人民政府协调，建设用地单位支付相关费用。
第十六条在统一征地过程中出现不可预见的情况产生的征地费用，由县国土资源行政主管部门与建设用地单位另行据实结算。
第十七条征收耕地用于建设的，必须按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的，应当按照省政府规定的耕地开垦费缴纳标准向县国土资源行政管理部
门缴纳耕地开垦费。
第十八条因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的，建设用地单位应当按照国家有关规定负责复垦;没有复垦条件或复垦不符合要求的，按照《省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条规定，向县国土资源行政管理部门缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。
第十九条经批准征收农民集体所有土地的，用地单位应当按照省、市有关规定标准向县国土资源行政主管部门缴纳征地管理费。
第二十条严禁任何单位或个人阻挠、干扰依法征地工作，对破坏征地工作情节严重的，由公安、司法部门依法进行处理。
第二十一条对在统一征地中违反国家规定收费的单位和个人，由县物价行政主管部门责令改正;情节严重的，由监察部门对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。
第二十二条截留、挪用征地补偿费用的单位和人员，由县国土资源行政主管部门责令限期改正;违反财政、审计法律法规的，由有关行政主管部门给予行政处罚;情节严重的，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条国家工作人员在实施统一征地中、、索贿受贿、的，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[关键词] 土地征收 公共利益 补偿 程序
近年来,全国各地因土地征收问题引起的各类不断发生,农民上访也很大程度集中在土地征收问题上,大规模的土地征收已经严重地影响到了社会稳定。土地征收问题在当今中国社会已经变得越来越突出,而土地征收所反映的社会问题和矛盾很大程度上是由于法治缺失而造成。我国的土地征收制度存在着非常严重的不规范现象,这些现象虽然纷繁多样,但主要反映了我国土地征收中的三个深层次问题:土地征收的公共利益目的性问题;对农民的补偿问题;征收要履行的程序问题。
一、制度设计缺陷导致征收的公益目的性被严重滥用
1.土地制度的设计存在缺陷
《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该法第43条第1款又规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅,经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)公共设施和公益事业建设,经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该条第2款又规定:“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
依据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的规定,土地征收的理由只能是为了公共利益目的,私人或商业用地建设是不能通过征收集体土地进行的。但是“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”于是,在同一部土地管理法律中出现了不协调的两处规定。也就是说法律并未限定死“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,如商业用地,不得使用土地征收手段。”
这就导致为了非公共利益的需要而征地的现象普遍存在。而基于现实情况,飞速城市化进程需要大量的土地作为建设材料,而农村集体土地又不能直接进入市场流转,这种土地制度设计上的缺陷必然会导致实践中为了经济建设、为了非公共利益而征收集体所有土地。
2.公共利益条款被地方政府滥用
在土地征收的实践中,是否征收、如何征收、征收何处均由地方政府主导,法律对公共利益的范围又未作任何界定,地方政府往往随意找个促进经济发展、解决就业问题或改善城市环境的借口以实现征收。而基于政绩考量或不正当的权力寻租,地方官员们就将征收的土地用于商业目的了。譬如搞房地产开发,譬如设立经济开发区。更为吸引他们热衷征收土地的原因还在于大量的土地出让金极为增加财政收入。国务院发展研究中心的调查表明,在一些地方,土地出让金收入占地方财政预算外收入的60%以上。因此,在土地征收中,公共利益条款几乎形同虚设,被地方政府严重滥用。
日本在1951年颁布了《土地征收法》,该法第3条列举了35种可以征收土地的情形或理由,这些情形基本限定在关系国家和公民利益的重大事项内。这些基本情形包括:依据道路法进行的道路建设;以治水和发展水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施;国家和地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施;铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公园等设施。相比于日本,我们在这一方面落后了近六十年,我国的土地征收法律对于公共利益条款的规定是如此的模糊,这就导致这一条款在法律适用上的不具有可操作性,沦为地方政府滥用征收权的极好借口。地方官员动辄声称为了人民的公共利益,为了整个城市的发展,而其行为没有规范的法律条款约束,最终导致土地资源的浪费和人民权益的严重伤害。
二、土地征收的补偿机制不健全导致农民权益损害
按照我国《土地管理法》第47条的规定:“征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。征地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,最高不得超过被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”
首先,土地征收的补偿标准是依照被征收土地的“原用途”。原用途是无法正确反映土地价值的,按照“原用途”补偿标准制定的“产值倍数法”进行计算也不能反映土地的增值价值。这种补偿的标准过低,没有反映出土地的真正价值,农民的生活没有因为土地被征收而有所提高,反而是失去了赖以生存的衣食保障,这是不公平的。总之,我国集体土地征收的补偿是一种不完全补偿,而且这种不完全补偿是一种较低层次的补偿。
其次,我国土地征收的法律中缺乏必要的补偿原则。2004年通过了《宪法修正案》第20条,规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”随后,《土地管理法》第2条第4款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但两部法律都未规定土地征收的补偿原则,而美国、英国、德国、法国、日本等国以及我国台湾地区的宪法中都对土地征收补偿的原则做出了明确规定。通常来说,世界各国基本都采用公平补偿原则,而我国对此却未作一字限定。
再次,还存在着补偿标准计算方式不合理,征收补偿范围较窄,各地补偿标准不统一等问题。
三、土地征收的过程缺乏严格、规范的程序保障
1.土地征收程序仍不够细致完善
1999年1月1日实施的新《土地管理法》及其实施条例、国土资源部于2001年10月18日以部令形式的《征用土地公告办法》、国土资源部2004年1月9日的《国土资源听证规定》等法律法规对我国土地征收的程序做出了若干规定,依据《土地管理法》及其配套法规、规章,农村土地征收大致包含如下程序:(1)拟定征收土地的方案并报上级政府审查批准。拟征收土地所在地县、市人民政府或其土地行政主管部门拟定土地征收方案,内容包括征收土地的目的及用途,征收土地的范围、地类、面积、地上附着物的种类及数量,征收土地及地上附着物和青苗的补偿,劳动力安置途径,原土地的所有权人及使用权人情况等。(2)征收土地方案公告和征地补偿登记。征收土地方案依法定程序批准后,由县级以上人民政府予以公告。被征收土地的所有权人和使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。(3)制定征地补偿安置方案并公告。县、市人民政府土地行政主管部门制定征地补偿、人员安置及地上附着物拆迁等具体的方案,并予以公告。有关政府部门应听取被征收土地的农村集体组织和农民的意见,国土资源部门应书面告知当事人有要求举行听证的权利。(4)实施征收阶段。征收土地补偿和人员安置方案实施后,县、市人民政府土地行政主管部门组织有关单位对被征收的土地实施征收。
2.纵观我国法律规定的土地征收程序,我们不难发现里面存在的诸多问题
首先,我国的土地征收程序欠缺征地是否符合公益目的的审查程序。无论是《宪法》还是《土地管理法》皆规定了土地征收只能是出于公共利益目的,但是这一规定却缺乏程序保障。《国土资源听证规定》第19条第2项规定:“土地主管部门在报批非农业建设占用基本农田方案之前,应当书面告知当事人有要求举行听证的权利。”但是听证是否包含对农用地转用公益目的要件的确认,该规定并未说明。谁来确定征收符合公共利益,行政机关单方决定这一合法前提成立之后是否需要审查,被征收土地的权利人是否可以对此提出异议?这些答案我们无法从现存法律中发现,而这恰恰是土地征收的第一关,缺少程序性的制约,公共利益条款被滥用,被无限解释,像弹簧一样无限伸缩也就不足为奇了。
其次,土地征收程序中土地权利人的参与机会很少,参与时间放在了最后的补偿争议阶段,参与所表达的意见没有拘束力。《土地管理法》第48条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”“对补偿标准有争议的,由县级以上政府协调,协调不成的,由批准征地的政府裁决。”“征地补偿、安置争议不影响征地方案的实施。”“对土地征收的决定不服,申请行政复议的,行政复议决定为最终裁决。”除此之外,被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的权利。可见,被征收人的意见表达对征收行为基本不具有拘束力。
再次,对违反土地征收程序的行为缺乏制裁和惩戒性规定,对违反法定程序的法律后果规定不够明确。这导致了实践中规避必要的土地征收程序,实施突击征收的现象大量存在。不遵守法定程序,强行施加给农民较低的补偿标准,不给予农民知情权和参与权,最后导致土地征收中的矛盾、冲突不断,农民上访、申诉事件层出不穷。
四、结束语
由于我国法制建设的不完善,在土地征收中反应的问题多如牛毛。但笔者认为如上三类问题是最棘手和最关键的问题,解决了这些问题才能较好地规范我国的土地征收法律制度,使之良性、有序发展。
参考文献:
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为贯彻落实《省土地征收管理办法》（以下简称《办法》）精神和有关法律法规政策规定，进一步加强和规范征收集体土地工作，结合我市实际，现就有关事项通知如下：
一、提高思想认识
土地征收管理工作政策性强、涉及面广，关系到经济社会发展大局和群众切身利益。进一步加强土地征收管理工作，是贯彻落实科学发展观、维护群众合法权益、构建和谐社会、促进经济社会可持续发展的一项重要工作，也是推进依法行政、保障经济社会协调发展、提升执行力的重要举措。各级各部门要进一步统一思想认识，明确工作职责和任务，落实责任，加强协作，确保土地征收管理工作顺利进行。
二、明确职责分工
市政府是土地征收工作的实施主体。市国土资源局是土地征收工作的组织主体，负责征地调查、组织报批工作。市财政局负责社保资金和征地补偿费拨付工作，并参与征地调查及签订《土地征收补偿安置协议》；市人力资源和社会保障局负责做好被征地农民社会保障工作，并参与征地调查及签订《土地征收补偿安置协议》；各镇、各街道办事处、经济开发区、田横岛旅游度假区（以下统称各镇）负责做好被征地农村集体经济组织、承包户等其他权利人的组织协调工作，并监督村庄资金管理和使用情况。市发改、公安、民政、城乡建设、农业、水利、林业、审计、监察等部门要按照各自职能，做好土地征收的有关工作。
三、严格征地程序
土地征收工作遵循程序合法、公开透明、足额补偿、妥善安置的原则，兼顾国家、集体和个人的利益。土地征收按照以下程序进行：
（一）市政府预征地公告。拟征收农民集体所有的土地，市政府在被征收土地农村集体经济组织所在地《市人民政府拟征收土地公告》。
（二）现场勘测、确认。市国土资源局组织勘测定界工作，会同市财政局、农业局、林业局、水利局等部门及相关镇，与被征收土地农村集体经济组织、承包户对拟征收土地的权属、地类、面积以及地面附着物的权属、种类、数量等进行现场调查、清点、核实，填写《土地征收勘测调查清单》，并由参与的各方共同签字确认。农村集体经济组织和农民对调查结果有异议的，应当场提出，当场予以复核。
（三）拟定安置补偿方案。市国土资源局会同市财政局、人力资源和社会保障局、相关镇自勘测调查结束之日起15个工作日内，拟定《市国土资源局关于XXX村拟征收土地补偿安置方案》，并在被征收土地农村集体经济组织所在地进行公示，公示期不少于5个工作日。
（四）听证、裁决。对征地补偿安置方案申请听证的，由被征收土地农村集体经济组织、农民或者其他权利人在公示结束之日起5个工作日内书面向市国土资源局提出，市国土资源局组织听证；不申请听证的，由被征收土地农村集体经济组织出具《放弃听证证明》。
对补偿标准有异议、达不成土地征收补偿安置协议的，由市政府进行协调；协调不成的，报省政府裁决。
（五）签订补偿安置协议。《市国土资源局关于XXX村拟征收土地补偿安置方案》公示没有异议后，市国土资源局、财政局、人力资源和社会保障局与被征收土地农村集体经济组织签订《土地征收补偿安置协议》。
（六）拨付社会保障资金和制定社会保障方案。征收土地报批前，市财政局将政府社会保障补贴资金一次性划入市社会保障资金专户，并向市国土资源局提供资金到位证明。市人力资源和社会保障局会同相关镇与被征收土地农村集体经济组织，按有关规定制定社会保障方案并公示，办理村(居)民入保事宜。
（七）报批。市国土资源局编制《城市（镇）批次/项目建设用地方案》，连同《建设用地呈批申请书》等有关材料报有批准权限的政府审批。
（八）市政府征地批复公告。自收到土地征收批准文件后，市政府在被征收土地农村集体经济组织所在地《市人民政府征收土地公告》。
（九）履行征地补偿协议。市财政局自依法批准土地征收之日起3个月内，将征地补偿费按照规定程序足额拨付被征收土地农村集体经济组织、农民和其他权利人，相关镇在兑现过程中予以配合，并协调被征收土地农村集体经济组织、农民和相关权利人按照协议约定清理地上附着物，交付土地。
四、加强组织领导
（一）建立市政府主导、多部门联合共管的工作责任机制。成立由市政府分管市长为组长、相关部门分管领导为成员的市征地工作领导小组，领导小组下设办公室，办公室设在市国土资源局，办公室主任由市国土资源局分管领导担任。有关部门确定一名工作人员作为办公室组成人员，具体负责土地征收相关环节的工作。
一、征收集体土地是否符合“公共利益”目的难以界定
集体土地征收是对原土地所有权人土地所有权的剥夺，因此，必须在符合法律明确规定的情况下才可以实施。《宪法》第十条明确规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收。《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。可见，国家只能为了公共利益需要，才能进行土地征收。但与此同时，《土地管理法》第四十三条却又作出如下规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。《城市房地产管理法》第八条规定“集体所有的土地经依法征收转为国有土地后，该国有土地使用权方可有偿出让”，前两项法律对于土地征收是否符合公共利益需要并未作出明确，与宪法、物权法的有关规定不统一，出现了矛盾。在实践中，个人、私营单位这些非公共利益主体使用集体土地的，也可以通过土地征收，即集体土地的国有化来实现。将集体土地转化为国有土地后，就可以进而获得国有土地使用权，这种方式显然与土地征收目的必须符合公共利益的法律规定不符。
进行土地征收，应当符合公共利益。但现行的土地征收方面的法律法规却没有对公共利益的定义和确切的范围进行具体界定。修建军事基地、修建高铁、地铁、医院、学校等行为的公益性好判断，但是旧城改造、农村小城镇建设中哪些符合“公共利益”，哪些不符合“公共利益”，却没有具体规定，这为不合法的集体土地征收进入征地机制敞开了方便之门。一些地方政府动则以“公共利益”为名，行土地开发之实，只要在项目上冠上公共利益的名义，就增强了强行进行土地征收的底气，被征地者就必要服从。其后果，集体土地所有权流转及带来的收益被政府（主要是地方政府）所掌握和控制，被征地农民处于相当被动的地位，往往被迫接受不合理的补偿安置方案。即使对补偿标准有异议，维护自己合法权益也存在困难。可见，征地必须符合公共利益为目的的规定，立法目的是规范政府征收行为，但在客观上造成被征地农民的土地权益难以市场化，大量集体土地征收后，被征地农民没有通过平等交换的市场经济原则获得充分的补偿和救济。
二、集体土地所有权主体多类别，造成土地补偿利益分配参与主体多元化，影响了土地的合理化补偿
根据法律规定，农村土地归农村集体成员共同所有。但“集体”是什么，有关的法律法规并没有作明确规定，更多的表现为政策性的概念。党的十一届三中全会以前，农村土地所有权模式是“三级所有，生产队为基础”，即“、管理大队、生产队三级所有，生产队是最基层的集体农业生产单位，也是土地的实际占有和管理使用者。十一届三中全会以后，推行农村经济体制改革，改为行政建制乡（镇），改管理大队为村民自治组织“村”，改生产小队为村民自治基层单位“村民小组”。关于农村集体土地所有权权属，立法也进行了界定。《土地管理法》第十条规定：“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；己经属于乡（镇）农村集体所有的，由乡（镇）集体经济组织经营、管理。”这样的规定只是明确了“集体”是集体土地的权属主体，但是，并没有对于何为“集体”作出明确的解释。根据这条规定，集体土地所有权主体有多级、多个，村民委员会、集体经济组织、集体内农民都是权属主体，这种不确定规定，反而造成了集体土地所有权主体的存在更多是形式意义上的，而不是实体意义上的，集体土地对于集体内的农民，名义上人人所有，实质上人人无权。现行农村经济制度是在改变原有的农民公社集体所有集体劳动模式上，以家庭联产承包责任制为基础，实行统分相结合的双层经营体制，传统意义上的农村集体经济组织多数消失了，重新建立起来的新的经营模式，其制度基础是土地承包制，将集体土地分给各村民小组的农民以家庭承包的方式经营，加之分配土地的时候没有建立正规、完善的权属登记制度，登记手续大多不健全，大量的土地存在权属不清问题。在土地作为农用地正常使用的时候，权属不清问题产生的矛盾一般不大，乡、村、村民小组作为集体与个体之间矛盾不多，农民个体之间的矛盾，也多表现为地界纠纷，也多数可以通过村干部、农村中长辈调处解决。但是当面临土地征收，计算补偿费用的时候，这种权属不清带来的补偿主体不明问题就经常会出现，乡（镇）、村、村民小组、被征地的农民工等多个主体参与争取土地补偿金。有些地方，集体土地被征收后，乡（镇）、村、村民小组（负责人）截留、想方设法扣减农民补偿金的现象屡见不鲜，补偿金落到农民手中往往所剩无几，甚至造成农民集体上访、闹访、堵路等过激行为发生。农民对于集体土地征收不满意，往往不是对征与不征不满意，绝大多数是对补偿费用标准过低不满意。
三、集体土地征收补偿原则显失公平性，难以保证合理性
目前，我国并形成一个集国有土地征收和集体土地征收为一体的完善的、法典化的土地征收法。国有土地和集体土地征收补偿的标准不统一。政府在对土地进行征收并相应予以补偿和安置时，往往按照土地被征收之前的用途进行补偿。根据《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定，国有土地征收补偿和安置属于相当性补偿，土地补偿金是补偿性的。而根据《农业法》等集体土地征收方面的法律法规的规定，集体土地征收补偿属于适当性补偿，土地补偿金是补的，不是市场化的足额补偿，甚至还不如城市国有土地征收上的相当补偿。依据权利和义务对待的法律原则，土地征收补偿和安置是为了补偿被征收人的财产损失，否则就会有失公允。而集体土地被征收后，基本上是转为开发用地，甚至是开发商建成居民小区，高价获利。而作为集体土地所有者的农民，只是获得象征性的补助，用低的可怜的补助款去购买在自己土地上建成的商品房是无法想象的，这种补的补偿模式实质上是一种极不公平，也不合法、不合理的补偿模式。
显然，集体土地补偿原则不符合市场经济原则。在社会主义市场经济体制下，资源配置及物资交换以等价有偿为基本规则，而现行的集体土地征收补偿实质上并不是一种等价性补偿，而是一种补补偿。在原有的以集体所有、集体劳动为特征的农村集体经济体制下，是适用的，农民也认为土地是国家的，为国家建设作贡献是应当的，甚至不需要补偿，无偿使用也不会遭到反对，也为社会广泛接受。但随着社会主义市场经济体制的建立，这种以无偿或者象征性的补偿标准为特征的补偿就不能继续沿用了。由于城市国有土地及其它生产要素已引入市场机制实行资源配置，按对等原则进入市场进行交换，而农村集体土地还在实行计划经济条件下的配给制征收和补偿就违背了市场经济体制的原则。同时，农民在生产、生活中，是通过市场进行资源配置的，购买商品房这些物资也不因为其农民身份而获得任何优惠，而其拥有所有权的土地被交换出去却不实行市场价格，也同样不符合市场经济体制原则。
集体土地的价值，特别是增值没有在征收补偿中得到体现。土地是不可再生资源，具有很高的经济价值和社会价值。在市场经济环境中，进行乡村城镇化，扩大城市规模和城市人口，是国家一体化建设的必由之路。但在这一进程中，作为集体土地所有者，农民不应该是牺牲者，而应该是获利者。农民，往往是世世代代居住在所在的农村，土地是他们唯一能够世代相传的财产，也应该是他们摆脱贫困的重要财富。现有的集体土地补偿标准，虽然因为所处的地域、省份及经济发展水平不同而有地区差异，但以现金形式补偿的，也基本上在每亩土地补偿金标准，少则几千元，多的也就1～2万元。特别是在人均耕地面积少的地区，一户被征地农民，往往只能得到10万元的补偿，并至此永远失去了土地，不要说进入城市生活，就是在原有的乡镇生活，也难以满足基本生活需要。在目前农村社会保障不到位的情况下，这些失地农民的生活处境无疑会十分困难，这甚至会成为影响社会稳定的因素。
四、低水平的征收补偿对于失地农民的保障缺乏充分性
除少数经济发达地区外，目前全国各地集体土地征收补偿费普遍偏低，失地农民难以维持长远生计。据中国土地勘测研究院统计，在2002 年，使用权出让的收入全国平均即达到 12.97 万元/亩，使用权转让流转的收入平均为 23.47 万元/亩，招标拍卖的收入平均为 35.67 万元/亩 。发展到现在，土地出让费成倍上涨。在东部沿海发达地区，几百万、甚至上千万一亩的“楼王”此起彼复。即使是西部一些二线城市，50万一亩的地价也很常见。与此形成鲜明对比的是，被征地农民通过让出土地获得的经济补偿却低的可怜。根据现行的集体土地补偿标准，对土地的补偿和对农民的安置总计为该耕地征地前三年平均产值的 10到16 倍，最多不超过 30 倍。从西部地区一些城市的情况看，根据征地补偿安置办法，土地补偿和安置补助费最高标准为 1.8 万元/人（不含青苗和地上附着物补偿），仅相当于当地城镇居民可支配的一年收入。按目前农村居民人均生活消费支出一般标准，只能维持五年左右的生活；按目前城镇居民人均消费支出一般标准，仅能维持二年左右的生活。如果将 1.8 万元全部作为农民社会保险金交纳，按失地农民平均年龄 50 岁、预期寿命 72.6 岁测算，每月只能领到 60 多元的养老金，远远低于现行各地最低生活保障费 180 元和城市中档养老金 500 元的水平 。
同时，集体土地征收补偿标准的测算方法缺乏科学性和合理性。根据《土地管理法》，集体土地征地补偿金的计算方法采用“产值倍数法”，土地补偿费的计算，以该土地征收前 3 年平均年产值的 6至10 倍为标准计算；安置补助费，以该土地被征收前 3 年平均年产值的 4至6 倍计算。这种测算方法没有科学依据，而且也不合理。首先，以土地征收前年平均产值作为征地补偿标准不合理。在集体土地征收中，目前基本上征收部门是套用国家标准进行征地补偿，且大都就低不就高，执行的是较低的标准；同时，一般按传统的粮食作物，如水稻、小麦、棉花等普通农作物为测算对象来测定前 3 年的产值，而不是按照或者较少考虑到现在具有高附加值的生态农业、精品农业和休闲观光农业等现代农业的产值为测算对象。在现代农业条件下，土地的产出价值根本与普通的粮食或蔬菜产值具有可比性，要高出几倍甚至几十倍。因此，这样形成的土地征收补偿标准当然不能真实反映被征收土地的产出价值，必定是较低甚至是差距多倍的价格。其次，征地补偿标准目前并不包含土地的增值部分。集体土地经征收后，除了少数是公益用途之外，大多数土地都是用于房产开发或者生产建设使用，所征地地价绝大多数情况下会出现增值甚至大幅度增值。但是，在设定征收补偿标准时，却并没有考虑土地增值这个重要因素。再次，目前的征收补偿标准没有充分考虑地域、地区经济发展水平差异。一个地域、一个地区的基础地价，根本上是由区域经济条件决定的，东部沿海发达地区的基础地价必然高于中、西部欠发达地区的基础地价，任何土地交易价格的形成均不可避免会受到区域经济条件的影响，甚至决定。由于根据目前以农作物产出为标准来计算农地的产值，而基本的几类粮食、蔬菜等普通农产品价格在全国各地差别并不大，以此为基础测算的征地补偿标准自然就难以反映不同地域、不同地区的地价差异。
五、集体土地征收补偿费分配缺乏规范，做法不一，比较混乱
目前就征地补偿款的分配问题，法律只是规定可分配的有多少，至于何时分配、怎么分配等问题，尚未规定统一、明确的标准。实践中。被征地的农村往往是根据当地的村规民约、乡规民约来分配。有的是以是否有承包地为标准，有地就能参加分配，无地则无权参加分配；有的以农户的户口为标准，入户口的就参加分配，没有入户口的就不能参加分配。第二、对征收补偿费的发放缺乏明确的分配细则，实际分配中比较混乱。在发放数额上，有的全额发放，有的部分发放，集体组织还提留一部分。在提留中，提留比例各地也不相同、不统一。少的10%，多的达到40～50%。在发放时间上，有的是一次性发放，有的分批发放，长的甚至没有明确期限。在分配对象上，也是做法不一。有的是按照农户家庭中的人口数量发放，有的是部分按人口、部分按被征收的土地面积分配发放。有的地方，征谁家的地，征地补偿费费归谁所有，没征地的不参与分配；而有的地方，不管征谁家的地，征地补偿费归集体所有，所有家庭都有份。在此种分配方式下，有的地方是平均分配，有的地方是被征地家庭适当多分，余下的其他农户平均分配。有的地方，即使按常住人口分配也要考虑有田无户口、有户口无田、无田也无户口、有自留地的迁出人口、农嫁女等诸因素来制订分配方案，可以说是五花八门。第三、在实际分配中，土地补偿费和安置补助费的分配上矛盾最大。据有关部门统计，在有的地方如果以集体土地转为国有土地后的投标出让成本价为 100%，则农民只能获得其中5%～10%，集体经济组织获得其中25%～30%，60%～70%被县、乡（镇）各级地方政府所得。调查发现，征地补偿费在分配中，乡村截留多，农民实得少。征地部门为了方便工作，减少直接矛盾，一般都不把补偿款直接发给农民个人，而是先支付给村、乡两级政府，由乡政府再发放给村委会，最后由村委会分户发给农户。资金拨付一般也是先到乡财政账户，个别的直接到村委会账户。政府、村委会以及集体经济组织处于利益考虑，经常是直接以土地所有权主体身份参与分配，或者通过各种各样的名义截留、提扣甚至挪用征地补偿款，有些地方还发生过村干部，随意分配甚至贪污征地补偿款，导致失地农民作为真正的土地所有权主体没有享受应该享有的利益 。其次、在安置补助费的分配上也经常产生矛盾和纠纷。安置补助费，主要是用于安置土地被征收后原土地上的剩余劳动力之用。安置补助费一般由负责安置的单位所有。但在实践中，安置费用往往在农民还没有妥善就业安置的时候，就以货币形式发给了农民个人所有，很快就被农民消费完毕，且消费完毕后农民还是没有找到工作。在一些地方，还出现过征收部门并未按照国家规定足额发放安置费用，同样被层层截留的问题。另外，不少地方村级集体提留土地补偿款的管理和使用上也没有相应的制度规范，有些村没有建立规范的村务公开制度，财务不透明、不公开，村民难知情、难监督。怎么使用、只能用于哪些用途，没有相应制度性规定，也难以实施有效的监督，导致一些失地农民利益受到集体经济组织及其负责人的损害。有的村级集体经济组织用征地补偿款支付日常行政开支、用于村干部工资、福利、奖金的发放，甚至用于接待吃请、旅游等。少数村干部甚至贪污、挪用土地补偿款。实际上，村民对于村留下部分补偿款用于修路建桥、兴修水利或者发展集体经济，投资建厂多数情况下不会有意见。但对于上述这些违规做法肯定会有强烈反映、不满甚至反抗。
六、征地程序缺乏公开性和透明性，失地农民缺乏知情权
现实中，征地往往是政府内部决策，并不事先征求意见。被征地农民，也不能在事前参与征地决策的合法性、合理性论证过程，往往只是征地公告贴到自家墙上，或者被村委会通知参加动员会时，才知道自己的地要被国家征收了，处于十分被动的地位。社会公众与新闻舆论机构也只能从政府信息网站了解到有限的征地信息，即使认为征地不合法、不合理，也难以主动参与，难以行使监督的权利，难以约束政府滥用征地权力。
被征地农民除了获取征地信息被动之外，即使是看到的征地信息，内容也十分有限，往往不会包括有关规划、背景、征收合法性论证、合理性审查、征地的监督和救济方式等方面的信息。这种“信息公开”，实际上无异于行政命令，通知被征地者配合征地，做个顺民、良民。至于土地利用规划的编制、征地项目的审批、征地补偿和安置标准的制定等重要的信息则往往不会出现，作为被征地对象的农民本身维权能力就不强，加上缺乏对这些重要信息的知晓，更加维以有效保护自己权益。作为征地主体的政府，利用其在征地中的主动和主导地位，实施信息垄断，确保征收顺利进行，而被征地农民处于劣势地位，从而实现自身利益的最大化。同时，也为“”提供了便利，为侵占征地补偿款等违法行为的发生创造了方便。
七、集体土地征收补偿权利救济机制不健全，失地农民的利益容易受到不法侵害
按照有关法律规定，集体土地征收补偿要建立公开听证等程序，但实践中政府对此规定往往阳奉阴违，有的直接就没有建立公开听证程序，有的即使有这个程序，也是找一些指定的，投赞成票的代表参加，过过形式。 被征地的农民、对被征地有利害关系的人、对政府征地行为有监督意识的公众等，都难以实际参与到听证程序。按照目前听证方面的规定，对被征地农民提出的意见，只在确需修改的情况下才改动补偿方案。实际上，是否“确需修改”，仍由原作出征收补偿决策的政府部门判断。同时，征地公告内容，不是就征收是否符合公共利益、补偿标准是否符合合理性进行征收意见，性质上更多是一种告知、通知，政府的强势地位，决定了这种征收意见多是一种形式，基本上没有改变的可能。失地农民对征地目的的合法性、补偿标准的合理性等涉及自身根本利益的关键事项没有发言权，程序上也没有参与的机会，对行政决策结果也无权提出异议，这就造成很难进行有效的听政申诉，行使异议权的机会。
征地程序中行政救济机制缺失。根据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定，对征地范围、补偿安置标准等有争议的，由县级以上人民政府协调，协调不成的由批准征地的人民政府裁决。这样就使得政府的角色具有双重性，既是征地争议中的一方当事人，又是争议裁决者，这种“既是运动员、又是裁判员”的裁决机制设计，先天存在不公正的因素，难以发挥维权作用。
【关键词】物权法；土地征收；补偿
一、对土地征收、征用的概述
土地征收，是国家为了公共利益目的，以补偿为条件，通过行政机关强制取得他人土地所有权和他物权的行为。即土地征收实质上是对他人土地所有权和他物权的“剥夺”，因此，其必然会造成对他人物权的损害。土地征用，是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限批准，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地使用权收归国有的行政行为。国家行政机关有权依法征用公民、法人或者其他组织的财物、土地等。
二、我国现行法律制度视野下征收、征用补偿制度的缺失
我国土地征收、征用补偿制度虽然经过多次的法律修订，有关土地征收补偿制度的规定，在宪法、土地管理法、土地管理实施条例、征用土地公告办法、国土资源听证办法、深化改革严格土地管理的决定、完善征地补偿安置制度的指导意见等法律法规及其他一些规范性文件中作了一些规定。但综观上述的相关规定，我国征地补偿制度缺乏整体性和系统性，存在诸多问题，直接影响了被征收人相应权利的实现。我国虽然在2004年的宪法修改中明确了补偿条款，但是对补偿的原则却没有明确，征地补偿以集体经济组织登记户口，还是以土地承包人为标准进行划分，法律无具体规定；对于农嫁居、入赘婿、新生儿等能否享有分配权，也无明确法律依据。在实践中，各地只能依据《村民委员会组织法》规定，由村民代表大会决定土地补偿分配方案。因征地补偿缺乏具体的法律基础，在处理上随意性较大，从而导致部分被征收土地的村民抵触情绪，以各种理由干扰征地。在补偿范围上，我国是小于其他国家和台湾地区的；在补偿标准上，我国是低于其他国家和台湾地区的。我国的补偿费，无论
是耕地补偿费还是地上附着物补偿费，不仅没有包含土地发展权的价值，甚至连被征收土地的实际的市场价格都没有实现
三、《物权法》的实施对征收、征用补偿制度的益处
《物权法》经第十届全国人民代表大会第五次会议通过，已于2007年10月1日实施。《物权法》把所有权、用益物权、担保物权这三大物权有机统一起来，尤其是对土地征收、征用等土地法律制度的规定，必将对土地征收补偿制度产生一定的影响。
（一）《物权法》强调了土地征收的目的
《宪法》和《土地管理法》都规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。虽然《宪法》和《土地管理法》都确立了土地征收的公共利益原则，但几乎没有从民事权利的角度考虑对被征收人民事权利的保护，体现的是征地行为的强制性和行政色彩，特别是在实际操作中，“公共利益”的内涵被无限地扩大，从公共设施、公益事业扩大到了包括非公益利益建设在内的所有用地项目，比如有些地方政府随意动用征地权，不管是什么项目，只要有人来要地，就以招商引资、城镇建设的名义随意征地，使征地的规模不断扩大。而《物权法》首次以民事基本法的形式强调征收原因限于公共利益目的，提供了对征地行为提起民事诉讼的可诉依据，违反公共利益目的的征收行为属于侵害权利人物权的行为，随着今后的法律规则的出台，权利人可以期望争取依据《物权法》的规定寻求司法救济。
物权法第42条第2款明确规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。在《物权法》的立法过程中，有关人士提出了“合理补偿”、“相应补偿”、“按市场价补偿”等建议，但因相应、合理都是不确定的，而且有的地方土地价格甚至还低于《土地管理法》规定。因此，《物权法》在《土地管理法规定》的基础上，进一步作了完善，明确了土地征收的法定补偿范围，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用，同时强调了“依法足额”补偿，确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。《物权法》首次以法律形式确立了征收集体土地时“保障被征地农民生活”的补偿原则，从保障人权的角度提出补偿原则，为其他法律规定补偿范围和标准是否合理合法提供了原则性的判断标准，是在以往土地征收补偿制度方面改革探索和保持政策连续性基础上对征收补偿制度的创新。
（二）《物权法》突出了农民土地利益保护
针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，《物权法》第42条第4款规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。征收补偿费被拖欠、侵占本应该是由刑法和相关行政法律法规定的问题，但现实中因征收补偿款被贪污、挪用、截留等而引发的群众上访案件屡见不鲜，严重损害了被征地农民的利益，因此《物权法》对此特别作了规定。同时，《物权法》第34条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”；第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”这些规定，对今后未经合法的程序圈占、出让、处分集体土地的行为，都可以受到权利人的依法追偿，从一定意义上说，也是从财产权的方面强化了对农民土地权益的维护。
［关键词］农村；农民；集体土地；征收；性质
一、“征收”和“征用”集体土地的含义
我国对农村集体土地的征收从形式上看经历了两个阶段，即从单一的“征用”阶段到“征收”与“征用”并用阶段。在以往的法律法规中，一般均将“征地”统称为“征用”。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，将《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此后修改的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）和新颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）均同时使用了“征收”和“征用”两个概念。
“征收”是指为了公共利益的需要，国家将集体土地强制性征归国有；“征用”是指为了公共利益需要而强制性地使用集体的土地。征收主要是所有权的改变，征收后的土地即为国家所有；征用只是使用权的改变，是在特殊或紧急情况下，国家对集体土地的一种强制性的临时使用，并不改变土地所有权性质。对于我国目前的土地征用是属于“征收”还是属于“征用”，在理论和实务中的看法并不一致。有人认为“征收”和“征用”是不同的，且我国目前的法律法规均是针对土地征收而提出的，尚未就“土地征用”立法，此问题在我国法律上仍是空白点［1］；但也有人认为目前在我国“征收”和“征用”实质上是相同的，因为国家是土地的所有者，无论土地征收还是土地征用都是针对土地的使用权而进行的，所以目前不论是土地征收还是征用都是指因为国家需要而使土地使用权发生变更的情况，即属于土地征收的概念［2］。笔者认为，在现行的法律体制下，鉴于农村集体土地的性质，“征收”和“征用”从本质上其实是一致的，只是在补偿的标准上有所不同。
二、我国农村集体土地的性质
土地的所有制性质决定着土地征收的性质。
我国的土地所有制分为国家所有制和农村集体所有制两种形式，其中，农村土地被定义为“农民集体”所有，但“集体”的含义模糊不清，集体所有的范围也存在较大的争议［3］。长期以来，理论界对集体土地的性质一直存在着不同的认识，对集体土地性质的研究也一直没有停止过。我国资深经济学家周诚教授对我国农村集体土地性质的认识就经历了“共同共有制”（在此观点下，失地农民只能获得安置补助费）、“按份共有制”（在此观点下，每个农民平等地拥有一份承包地并平等地获得补偿）、“等额享有制”［4］（在此观点下，失地农民所获得的整个土地补偿费的份额，便自然而然地占绝大部分，而集体经济所获得的，便只能是极少部分）这样一个过程；还有人认为农村集体土地是“政府想什么时候拿地就什么时候拿地的‘二公有’制度”，农村集体土地的处置和收益权力，有关土地的发展权实际掌握在政府手中［5］。对农村集体土地性质的认识不同，农民对集体土地的权利也就不同，对征地补偿的分配范围、分配方法和农民个人获得的补偿额也就有很大的不同。
其实，对农村集体土地性质争论的焦点可归结为“集体”（或者是村民个人）对“土地”是否拥有最终的权利。土地征收之所以发生，应当是由于存在不同的独立物权所致，物权独立是物权平等保护的基础。只有独立存在的主体或权利之间，才能确定和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，因依附一方要受制于被依附方的需要和意志，不可能也不需要平等。土地的征收应以物权即土地所有权的独立为前提。但从我国的现行法律法规看，国家并没有赋予“集体”对土地的独立物权，而是将其作为特殊物权来处理的，如《物权法》就将农村土地承包经营权规定为“用益物权”，即在赋予农民长期又有保障的土地使用权的同时，又将其视为一种特殊的物权［6］，这事实上是对“集体”土地权利的一种限制和约束，农村集体并不能对土地行使完全的土地处分权［3］。因此，笔者认为“农民集体”对土地的所有权是受限制、受约束的，也是不充分也是不完整的，在现行的法律框架下，集体土地是一种特殊的公有制形式。国家对集体土地权利的行使，既非完整意义上的“公权”也非“私权”，是以“准公权”或“集体公权”的性质来对待的，笔者本文对集体土地征收的研究也以这种性质为前提。但这并不等于笔者就赞成将集体土地作为“集体公权”来看待。事实上，集体土地征收中的诸多问题恰恰是这种原因造成的，这一性质也决定了土地补偿与其他许多物权的补偿性质的根本不同。
三、对农村集体土地征收的性质
对农村集体土地征收的性质决定着征收补偿的性质与分配方式。在现代法治国家，土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。如美国宪法第5条修正案规定，准许联邦政府占有私人财产，但必须具备三个条件：即为公共利益而征收、予以公正的补偿和经过正当法律手续［7］。这事实上是确定了对土地征收的性质。但在我国对土地征收性质的定位，目前学术界并无一致的见解［8］，在现实中造成了很大的混乱，是产生诸多补偿问题的根源。基于目前的法制体系，笔者认为对农村集体土地的征收主要具有以下性质：
（一）主体缺位
在对农村土地的征收中，主要涉及国家、集体和个人三方利益，在这三者之中，集体土地的主体是谁？谁对土地拥有最终的处置权？理论上，宪法和有关法律似乎已经做了明确的规定，农村土地所有权属于集体，农村土地的主体是“集体”，但实际上理论和实际是脱节的。现实中不仅存在着土地所有权主体不到位、权利义务不明晰的问题［9］，而且问题很复杂［10］。目前从总体上讲，对农村集体土地的主体资格主要有三种不同的认识：国家主体说［11］，村集体主体说［9］，村民个人主体说［12］。
国家主体说是从其现实性和实质性上而言的。根据“实质高于形式”的原则，农村集体土地名义上虽然属农村集体所有，但农民并没有处置权，实质上仍是国家在决定农村集体土地的命运。国家对“农民集体”超越法律强制行使土地所有权，使本来在法律上已虚拟化了的“农民集体”只能是有限的土地所有权人，农民的集体土地所有权事实上被悬挂，或者说被虚化，国家才是农村土地的终极所有者。国家是否拥有集体土地的所有权，目前争议最大，也越来越受到质疑［13］。
集体主体说是从现行法律意义上而言的。《宪法》第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”
［14］。《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”但该观点的关键问题是“集体的范围”没有得到很好的解决，争议较大。如《北京市高级人民法院关于审理土地行政案件有关问题的意见》第三条规定：“关于诉讼当事人问题。依法享有集体土地所有权的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼”［15］，就是对“集体”范围的一种含糊提法。基于不同的认识，“集体主体说”又有很多不同的观点。按集体的范围不同，“农民集体”有“乡（镇）集体+村集体”［9］、“村集体”［16］和“村民小组”［10］等不同的观点，其中“村集体说”占主流；按集体的性质“农民集体”有“村民集体”和“集体经济”等不同的观点。
村民个人主体说是从改革的方向上而言，该观点认为中国现行的农村用地制度只能算是一种临时性安排，因为它和真正的市场经济原则仍有极不相容之处，应该使农村集体土地所有权明确为农民个人所有，有序地推动农村用地私有化，将农村用地私有化和城市化有机结合起来。
对于上述各种观点，笔者认为，将国家作为征地主体不是法律赋予的，而是法律在实际执行中的变形，既不合法又不合理。将农民集体作为征地主体，虽然是现行法律规定的，但集体的概念过于宽泛和空洞，既没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则，也没有明确产权代表和执行主体的界限和地位，同时也没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。在实践中，农村集体土地所有权事实上已被土地使用权所代替，这种权能替换在很大程度上改变了土地所有权的法律地位，使土地所有权高度复杂化，其结果是主体不明，谁都有权，谁也都无权。把村民个人作为目前征地的主体看似可行，但缺乏法律依据，突破了我国现行的土地制度，涉及我国宪法及相关法律中有关规定的方向性调整。尽管近年“两会”期间屡有代表或委员提出把集体土地的所有权固定给农民的建议或提案，但短期内实现的可能性不大。综合上述原因，事实上农村集体土地的主体是缺位和虚化的。
（二）国家主导性
土地资源的稀缺性、有限性及对社会生活的重大意义决定了国家对其征收的必要性和主导性。在现行的法律和制度框架下，政府是农村土地转变为城市土地的唯一仲裁者，它拥有从农村获得土地并将其转换给城市使用者的排他性权力，所有土地进入市场都必须首先由政府进行强制征收，然后通过一定的方式再将其配置给土地的使用者。尽管直接需要土地的不一定都是国家，还可能是国家机关、事业单位和社会团体甚至是私人企业，但如果要使用集体土地，都必须也只能根据自己的用地的实际需要，依照法律规定的程序向国家（代表国家的各级国土管理部门和人民政府）提出用地申请，由国家征收后转供，而不能由用地单位直接向集体土地的所有者“购进”。在土地转换用途的过程中，不需要在原有的农村土地拥有者和最终获得土地的城市新使用者之间进行直接交易。除国家以外，任何单位和个人都无权对土地进行征收，无论是土地被作为公共目的、准公共用途还是明确作为私人使用，都是如此。因此，国家自始至终主导着这一市场。
（三）强制性
对农村集体土地的征收是否具有强制性，取决于对农村土地征收行为的理解。总的来看，目前对农村集体土地征收行为有两种不同的理解：一为行政行为说［17］，二是民事行为说［8］。行政行为理论认为在土地征收关系中，征地方以国家名义，行使公权力强制性取得土地所有权，被征地方既没有与之自由协商的权利，亦无对之提讼的权利，由此形成的法律关系并非是在平等基础产生的，应该具有强制性。而民事行为理论认为，从土地征收行为目的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收应为民事行为，不具有强制性。
笔者认为，土地征收的国家主导性决定了土地征收的强制性。国家建设征用土地并非民事行为，而是国家授权的并依照法律规定的依据和程序所实施的行政行为。在土地征收法律关系中，国家与被征收土地的集体组织（农村集体经济组织或者村民委员会）之间的地位是不平等的，土地征收行为并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方面的意思表示。国家作为征地者在征地时，不以被征地者是否同意为必要，被征地者必须服从，不得阻挠。虽然在征收土地时集体有权按一定的程序争取合法权益，但争取合法权益并不能对抗国家对集体土地征用的强制性，除非土地所有权真正归集体或归村民个人所有。
（四）公益性
土地征收是不需要经名义上的土地所有权人（即村集体）同意而强制性取得其土地的行为，这显然与法律平等保护“公有财产”与“私有财产”的立法原则相冲突，进而引发人们对征收权合宪性的怀疑。“公共利益”的正当性不仅成功地消除了这种矛盾和冲突，使得征收权合宪性得以成立，而且它还成为评判一项具体土地征收行为是否实质性合法的根本标准及防止征收权滥用的重要措施。虽然国家对集体土地的征收具有强制性，但国家也不能以此为借口滥用“公权”，必须以“公益性”为前提条件，土地征收权只有符合公共目的或公共利益才能为法律和社会所接受。正因为如此，世界各国对土地征收权的行使都有详细的限定，都在其宪法中规定了“公共利益”是征收土地的前提条件［18］，并严格以土地用途是否为公共用途或者具有公共利益为标准作为判定土地征用是否合法的依据。
我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年8月28日修订的《土地管理法》第一条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，可见是否符合公共利益是土地征收权行使的依据。虽然征地用于“公共利益”还存在争议，其范围还有待明确和界定［19］，确定原则和方法也不明确，《土地法》、《物权法》及相关法律也没有对“公共利益”作出明确和严格的界定，但这些并不影响“为了公共利益”这一征地限制条件和立法原则。对集体土地用于非公益性和科学界定公益性用地的性质目前在法律上还有很多问题，需进一步研究。
（五）程序性
土地征收程序是一种行政程序，是国家征地机关在行使土地征收权过程中必须遵守的步骤、顺序以及时限的总和。对集体土地征收的程序性一是指基于集体土地的特殊性，在征收集体土地时必须遵从一定的程序；二是现行法律法规中也对征收集体土地进行了严格要求。但我国立法及实践中，一直存在重内容、轻程序的错误倾向，表现在征地中，政府及土地行政主管部门违反程序的情况屡有发生，其表现形式也多种多样：化整为零、下放审批权、分级限额审、特事特办、一事一议、边报边批、未批先征，未批先用、越权审批等情况较为普遍［18］，不按程序办事的案例更是随处可见［20］。
由于土地征收具有强制性的特点，因此土地在征收过程中就容易产生“强权性”和“非公平性”。强制性如果不以严格的程序为前提，就很容易演变成以强权对农民财产的“剥夺”，成为“剥夺”一部分人的合法权益去满足另一部分人合法权益的工具。因此，科学合理的土地征收程序可以预先设定政府及土地行政主管部门的权限，规范政府及土地行政主管部门的行为，增加土地征收的透明度，避免暗箱操作和少数人的肆意妄为等现象的出现，以保证征地权力的公正合理行使。集体土地作为一种特殊的物权，国家、村集体和村民个人任何一方均无权单方面对土地进行处置，必须按法律规定履行必要的程序，否则就是非法的。法制体系比较健全的国家大多对国家征地有一套程序来限制国家的权力和保障土地持有者的利益免受非法征地的侵害。对农村集体土地的“征收”毕竟是对农民所拥有土地的“剥夺”，会给其生产和生活产生深远的影响，因此土地征收不能仅仅是政府的单方面的强制行为，而是有征地方和被征地方共同参与的过程；不是村集体干部等少数人的行为，而是全体村民参与的行为。这样既可以保证农民在征地过程中可以积极参与进来，及时了解征地过程中来自各方的信息，也能更好地保护自身权益不被侵害。
我国虽未出台关于土地征收程序方面的单行法律法规，但其相关规定却分别体现在《土地管理法》（2004年）、《土地管理实施条例》（1998年）、《建设用地审查报批管理办法》（1999年）、《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》（2000年）、《征用土地公告办法》（2002年）和《国土资源听证办法》（2004年）等以及各地方制订的法律、法规和规章中。根据上述法律法规，完整的征地流程包括：建设项目许可——告知征地——征地调查——征地听证——征地安置和补偿——用地。其中《征用土地公告办法》和《国土资源听证办法》还对公告程序和听证程序作了专门规定。此外，《土地法》第四十五条规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”。第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”。此外，《土地管理法实施条例》和国土资源部2006年6月《关于加快推进征地补偿争议协调裁决制度的通知》对征地补偿争议协调裁决制度和程序也做了更加具体的规定。
（六）有偿性
有偿性也可称之为补偿性。土地征收必须以土地补偿为必备条件。国家建设征收土地既不同于没收土地，也不同于征购土地，它不是无偿地强制征收，而是有偿地强制征收，被征收土地的集体经济组织和个人应当依法取得经济上的补偿。但是，这种补偿不是建立在独立物权前提下的“等价交换”，而是建立在土地作为“集体公权”基础上的特殊买卖。《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地法》、《物权法》和国土资源部2004年11月的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》以及各地方政府均对土地征收补偿作了相应的规定。至于补偿的标准，争议较大，一般人认为是“适当补偿”，它以对征地性质的认识不同而有较大的差异。虽然对“适当补偿”还没有形成一致的意见，但应以被征用土地的农民生活水平不降低为原则。
总之，在现行法律体制下，农村集体土地是一种特殊的权利，国家对集体土地的征收性质有别于一般物权的转让，这些特殊的性质进而影响到集体土地征收补偿的性质。
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为进一步加强土地管理，严格保护耕地，推进土地节约集约利用。根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（〔20**〕100号）精神，结合我省实际，现将我省规范国有土地使用权出让收支管理有关事项通知如下。
一、国有土地使用权出让收入（以下简称土地出让收入）是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，包括受让人支付的征地和拆迁补偿费用、土地前期开发费用和土地出让收益等。土地出让收入的具体范围按〔20**〕100号规定执行。
二、土地出让收入由财政部门负责征收管理，国土资源管理部门按规定负责具体征收，地方国库负责办理土地出让收入的收纳、划分、留解和拨付等各项业务。土地出让收入应及时足额缴入地方国库，纳入地方基金预算管理。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
三、建立健全年度土地出让收支预决算管理制度。编制年度土地出让收支预算要坚持“以收定支，收支平衡”的原则。每年第三季度，有关部门要严格按照财政部门规定编制下一年度土地出让收支预算并分别纳入政府性基金收支预算，报经同级财政部门按规定程序批准后执行。每年年度终了，有关部门要严格按照财政部门规定编制土地出让收支决算并分别纳入政府性基金收支决算，经财政部门审核汇总后，按规定程序向同级人民政府报告，政府依法向同级人民代表大会报告。
土地出让收入预算按照上年度土地出让收入情况、年度土地供应计划、地价水平等因素编制；土地出让支出预算根据预计年度土地出让收入情况，按照年度土地征收计划、拆迁计划以及规定的用途、支出范围和支出标准等因素编制；其中，属于政府采购范围的应当按照规定编制政府采购预算。
四、土地出让收入使用范围：
（一）征地和拆迁补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。
（二）土地开发支出。包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。
（三）支农支出。包括计提农业土地开发资金、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出以及农村基础设施建设支出。
（四）城市建设支出。包括完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。
（五）其他支出。包括土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金、城镇廉租住房保障支出、支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。
各地要按规定建立国有土地收益基金，实行分帐核算，主要用于土地收购储备。国有土地收益基金按缴入地方国库的土地出让总收入的3－5%确定。各市（州）人民政府根据本地实际确定具体比例并报省财政厅、省国土资源厅、人民银行**分行备案。
土地出让收入的使用要确保足额支付征地和拆迁补偿费、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出，严格按照有关规定将被征地农民的社会保障费用纳入征地补偿安置费用，切实保障被征地农民和被拆迁居民的合法利益。征地拆迁补偿方案经同级人民政府批准后，涉及拆迁安置补偿等支出的拨付，由相关部门按规定提出用款申请文件，财政部门按照国库集中支付制度有关规定及时办理，国土资源管理部门要在征地补偿安置方案批准后3个月内实施完毕。
土地出让收入的使用要重点向新农村建设倾斜，各地要保证安排一定比例的土地出让收入用于农村基础设施建设并逐年提高比重。土地出让业务费按照财政部门核定的预算安排。
五、严格执行征地“两公告、一登记”制度，改进征地补偿安置费的发放方式。土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等相关费用根据征地补偿方案，由市（州）、县（市、区）国土资源部门通过发放记名银行卡或者存折方式直接发放到被征地农村集体经济组织和农民个人手中，切实保障被征地农民的合法权益。旧城改造中的房屋拆迁要严格按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）和有关法律法规的规定支付相关补偿费用，切实维护被拆迁居民、搬迁企业及其职工的合法利益。
六、国土资源管理部门与财政部门要加强协作，建立国有土地出让、储备及收支信息共享制度。国土资源管理部门应当将年度土地供应计划、年度土地储备计划及签订的国有土地出让合同中有关土地出让总价款、约定的缴款时间等相关资料及时抄送财政部门，财政部门应当及时将土地出让收支情况反馈给国土资源管理部门。财政部门、国土资源管理部门与地方国库每月定期对帐，对应缴国库、已缴国库和欠缴国库的土地出让收入进行核对。对逾期欠缴国库的土地出让收入，由国土资源管理部门按土地出让合同的约定催缴包括违约金在内的土地出让收入。国土资源管理部门依据财政部门的有效缴讫凭证核发《国有土地使用证》。严格按照国家制订的土地出让收支统计报表体系进行土地出让收支统计。
各级国库部门应根据当地财政部门填列的更正通知书，对已缴入国库的国有土地使用权出让金收入的预算级次进行调整并在20**年9月30日前调整完毕。
第二条市政府土地管理部门（以下简称主管部门）负责土地闲置费征收工作，市政府财政、物价、监察、审计等部门按照各自职能配合实施本办法。
第三条闲置土地的土地使用者是缴纳土地闲置费的义务人。凡依法被认定为闲置土地的，除下列情形外，均应按本办法缴纳土地闲置费：
（一）被依法无偿收回土地使用权的；
（二）闲置时间未满一年的；
（三）土地使用者已按合同约定付清地价款后，由于政府或政府有关部门的行为造成土地闲置的，相应期间不征收土地闲置费；
（四）因不可抗力的原因，经土地使用者申请，政府批准土地使用者延长动工开发日期或暂停建设的，相应期间不征收土地闲置费；
（五）通过招标、拍卖、挂牌方式转让或法院裁定取得土地使用权未满一年的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第四条土地闲置费征收基数按以下方式确定：以招标、拍卖、挂牌方式取得的用地，以原合同地价作为土地闲置费征收基数；其余情形用地以现行公告基准地价作为土地闲置费征收基数。未规定基准地价的用地类型如容积率小于1.0的住宅、加油（气）站等，以现行评估地价为土地闲置费征收基数。
物流、公共事业项目等用地、办公用地、住宅用地、工业用地、商业用地每月土地闲置费征收额为征收基数的0.8%；基础设施建设用地每月土地闲置费征收额为征收基数的0.4%。
房地产开发类闲置土地一年征收土地闲置费不得超过征收基数的15%，一般建设用地不超过10%，基础设施建设用地不超过5%。每宗累计征收土地闲置费总额不超过征收基数的20%。
第五条土地闲置费按下列程序征收：
（一）主管部门依据本办法确定应缴数额，向缴纳义务人开具并送达《缴纳土地闲置费通知书》；不能直接送达的，公告送达，自公告之日起十五日后，即视为送达；
（二）缴纳义务人在规定期限内到指定代收银行网点办理缴款手续。
第六条土地闲置费根据主管部门确认的应缴闲置费区间，按日计征，按月缴交。起征日期如下：
（一）超过国有土地有偿使用合同或建设用地批准书规定的动工开发期限未动工开发建设的建设用地，其起征之日为国有土地有偿使用合同约定或者建设用地批准书规定的动工开发期限届满之次日；
（二）国有土地有偿使用合同或建设用地批准书未规定动工开发建设期限的，自国有土地有偿使用合同生效或建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的建设用地，其起征之日为国有土地有偿使用合同生效满一年之次日或者建设用地批准书颁发之日起满一年之次日；
（三）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%且未经政府批准中止开发建设连续满一年的建设用地，其起征之日为未经批准中止开发建设连续满一年之次日；
（四）通过招标、拍卖、挂牌方式转让或法院裁定取得土地使用权的，其起征之日为取得土地使用权满一年之次日；
（五）法律、法规规定的其他情形。
土地闲置费计征区间止于作出《闲置土地认定通知书》之日。凡纳入《**市闲置土地处置工作方案》处置的闲置土地，土地闲置费计征区间止于**年8月8日。
第七条缴纳义务人应当按照《缴纳土地闲置费通知书》规定的期限缴纳土地闲置费。逾期不缴纳的，自期限届满之日起按照广东省人民政府的相关规定每日加收未缴数额0.3%的滞纳金。逾期15日仍不缴纳的，主管部门可依法向人民法院申请强制执行。符合无偿收回条件的，政府可以无偿收回土地使用权。
第八条土地闲置费全额上缴市财政专户，实行收支两条线管理。土地闲置费专款用于土地保护、开发和管理。
第九条市监察、审计、财政和物价部门应对土地闲置费的征收进行监督检查，对违反土地闲置费征收办法规定的单位和个人依法查处。
在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式，直接表现为对民事权利主体土地所有权的剥夺。中国的土地征收制度基本形成于计划体制下。在此种体制下，公权力相对于民事权利，不仅在观念上，而且在体制上一直是过于强大。事实上，随着我国化、城市化进程加快，大量农民集体用地经征用转为国家建设用地。土地征收不仅涉及农民生存的切身利益，而且直接到农村和农业稳定。因此，法律必须对土地征收予以严格限制。
一、土地征收概述
（一）土地征收的概念和法律特征
土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：（1）土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。（2）土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。
（二）2004年宪法修正案对征收和征用的区分
在2004年宪法修正以前，我国法律一直未对征收和征用进行区分，法律明文规定的“征用”实际上是“征收”。宪法修正案将宪法第10条第3款修订为，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，从立法上第一次区分了征收和征用。征收和征用虽有相同之处，但却有着本质的差别。其共同点在于，二者均对财产所有权人和他物权人具有强制性，在国家为公共利益需要而为征收或征用时，权利人必须服从。其区别在于，征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或他物权的行为，其法律后果是导致权利的转移；而征用仅仅是国家在紧急状态下的强制使用，待紧急状态结束，被征用物返还给原权利人。
二、我国当前土地征收中存在的突出问题
（一）国家土地征收权的滥用法治国家出于对私法主体合法财产权益保护的需要，通常将土地征收限定在"公共利益"范围内。如《法国民法典》第545条规定，“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限”，《德国基本法》第14条第3款和《意大利民法典》第834条也有类似的规定。我国土地征收制度也不例外。我国现行《宪法》和《土地管理法》也明文规定，土地征收必须基于公共利益目的。但法律法规却没有进一步明确地限定"公共利益"的范围和判断标准。相反的是我国《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，此条规定实际上是将土地征收权扩展到了整个经济建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。
（二）国家垄断建设用地使用权的一级市场现行的《土地管理法》规定我国实行土地用途管制，农用地转为建设用地受到严格限制。同时，通过该法第43条的规定限定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此，国家为集体土地使用权进入市场自由流转设置了法律障碍，其不能直接进入市场流转和增值。由于我国土地征收的补偿采取按土地原用途补偿的标准而非市场价值标准，廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益。从而土地征收权成为国家获利的工具，不仅导致原权利人与国家之间经济关系的显示公平，也不符合国家征收权的宗旨。这也是土地征收中腐败问题的制度根源。[1]
（三）补偿不够，农民利益缺乏保障
国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。[2]从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。
【关键词】农村集体土地；征收；公共利益；征地补偿
中图分类号：F303文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-068-01
一、我国现行农村集体土地征收制度立法缺陷
（一）我国农村集体土地征收条件不明确
我国《宪法》》第十条第三款、《土地管理法》第二条第四款、《物权法》》第四十二条第一款、《农村土地承包法》等法律法规规定，农村集体土地征收的前提是为了公共利益的需要，即只有是为了达成某项公共利益，政府才能要求集体土地权利人做出牺牲服从征收，但是并没有对“公共利益”做出明确的界定。并且，我国《土地管理法》第四十六条的规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”，这意味着行政机关拥有对公共利益的认定的完全自由裁量权。这造成在现实操作中，很多地方政府以公共利益为名，泛用征地权，严重损害了农村集体组织和农民的合法权益。
（二）我国农村集体土地征收程序不完善
第一，农村集体土地权利人的知情权、参与权和表达权受限。《土地管理法实施条例》规定土地征收必须公告，但是先拟定方案再征求意见的公告形式只作为已经拟定的征地补偿、安置方案的附属程序，目的是用于权利登记，被征地人根本不能表达自己的意见。这种被动的、滞后的、有限的参与对征地方案并不能产生实质性影响；第二，土地征收纠纷解决机制不完善。按照《行政复议法》第六条、第三十条第二款的规定，农村集体土地权利人对征收决定只能提起行政复议。此外，根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，土地征收的补偿、安置方案都要由行政部门拟订、批准、实施，即使集体土地权利人对补偿标准有争议，也只能由人民政府协调、裁决，不能向人民法院，而且征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。这意味着在征收程序中，从批准、实施到救济都由行政机关主导，这就隐藏着排除司法机关的介入与救济的危机。豍
（三）我国农村集体土地征收补偿制度不合理
第一，补偿原则不明。法国在《人权宣言》中确立了“公正补偿”的原则，美国在宪法第五条修正案中明确了“公平补偿”的原则，日本在《日本国宪法》中确立了“正当补偿”的原则，而我国《土地管理法》第二条第四款规定国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用并给予补偿，这里的给予补偿究竟是应该理解为“公平”、“合理”还是“充分”并不明确，事实上在我国这种补偿不仅谈不上公平，甚至不能保障农村集体土地权利人的生存与发展权豎；第二，补偿标准过低。《土地管理法》第四十七条规定“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”，这种补偿标准完全不考虑土地的预期收益和增值空间；第三，补偿范围过窄。《土地管理法》四十七条规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、劳动力安置补助费以及地上附着物以及青苗的补偿费。《物权法》四十二条规定必须安排被征地农民的社会保障费用。但现行法律没有考虑残留地、对相邻土地造成的损害等特殊情况的赔偿。
二、我国农村土地征收制度的重构
（一）严格界定公共利益，防止土地征收权滥用
公共利益本身是一个抽象的概念，但是立法中完全可以采取列举式规定规避该缺陷，将公共利益限制在某些特殊领域，例如交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设，教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业，涉及国家安全的国防事业以及其他由政府或者社会组织兴办的以公益为目的的事业。除此之外，还要赋予农村集体土地被征收人对征收决定异议的诉讼权以及一定期限内被征收集体土地未用于公共利益的撤销权或买回权，即如果被征收集体土地没有在规定期限内按照原定公共利益使用，原农村集体土地权利人可以主张买回该土地。
（二）尊重农村集体土地权利人意愿，确立公平补偿原则
所谓公平补偿包括几下几点原则：第一，就行政机关而言，要充分尊重市场，以被征收的集体所有农地所在地的市场价为基准，并充分到失地农民的社会保障与再就业问题；第二，就农村集体组织内部而言，要平衡好集体组织和成员的内部利益；第三，扩大农村集体土地征收补偿的范围，例如必须考虑被征收土地因为开发方案被批准而增值的收益情况，保障被征收权利人能够从中获取合理的预期增值收益；第四，创新农村集体土地征收补偿大的方式，除了现金补偿外，还应该更加重视土地承包经营权入股、土地权利换换社会保障等长远的补偿机制，强化失地农民的生存与发展能力。
注释：
陈小君.农村集体土地征收的法理反思与制度重构[J].中国法学,2012（1） .
本文结合宪法对土地征用制度的修改，对现行土地供应制度的基本内容作了分析和思考。认为，《宪法》的修改，势必对1998年新修订的《土地管理法》所确立的土地供应方式产生直接的影响。与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。在此基础上，文章从区分征收与征用、合理规范集体建设用地流转等5个方面提出了土地供应方式改革的一些基本思路，对如何进一步修改现行《土地管理法》、建立新的与宪法精神相吻合的土地供应方式等问题，进行了探讨。对建立新的供地方式和修改《土地 管理法》的三点建议 ：一是建议立法机关和有关部门，加快《土地管理 法》的修改进程。 二是建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。三是建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。
关键词：修宪 土地供应 改革
十届人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法》修正案中，将《宪法》第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行征用”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》的修改，势必对1998年新修订的《土地管理法》所确立的土地供应方式产生直接的影响。
与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。
一、 现行土地供应制度的基本内容
现行土地供应制度是以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为基础，以《土地管理法实施条例》等行政法规、部门规章、地方性法规为支撑的一个较为完善、高效的土地供应体制。这一制度是在总结建国以来社会发展和经济改革在土地管理方面的新情况、新经验、新需要后建立的。现行土地供应体制确立了土地用途管制制度，突出了耕地保护，强化了土地利用的宏观控制，完善了调整土地关系的一系列行为规则，将土地管理法律制度大大地向前推进了一步。
现行《土地管理法》确立的基本制度之一就是土地供应的集中统一制。即政府高度控制土地供应，确立了“一个渠道进 水、一个池子蓄水、一个龙头供水”的单一土地供应制度，严格控制集体建设用地直接进入市场交易。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织内农民集体所有土地的，或者 乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”现行《土地管理法》同时还对集体建设用地的流转作出严格限制，规定农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租 用于非农业建设。但它同时也强调，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
政府供应国有土地的方式有两种，即划拨方式和有偿使用方式。划拨方式起源于计划经济时代，目前可以适用划拨方式的主要有四类用地：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等 基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地有偿使用方式脱胎于香港，开始于深圳，推广于土地使用制度的改革。随着1988年《宪法》和原《土地管理法》的修改，扫清了土地有偿 使用的法律障碍，国务院于1990年颁布实施了《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土 地暂行管理办法》，确立了国有土地使用权实行有偿出让的制 度。经过近十年的改革和探索，土地有偿使用的方式也从单一 的出让发展到出让、租赁和作价入股等多种形式。1994年《城 市房地产管理法》基本确定了国有土地使用权的供应采用有 偿使用和划拨两种方式的基本架构。
按照《土地管理法》有关规定，有偿使用方式应当是政府供应土地的主要方式。《土地管理法实施条例》进一步明确了 国有土地有偿使用方式有三种，即出让、租赁和作价出资入 股。
集体建设用地适用于三类用地，即，兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地。按照法律规定，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，且集体建设用地不得流转。只有两种情形例外，一是农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的；二是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业， 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。立法机关之所以作出严格的规定，一方面是出于严格保护我国珍贵的土地资源特别是耕地资源的战略需要，另一方面，也是担心大量的集体建设用地进入市场会扰乱正常的土地市场秩序，影响土地有偿使用制度的顺利推进。
客观地说，现行的土地供应方式在积极调节处理土地供需矛盾、有效约束乱占滥用土地行为、推动人们按照可持续发展战略要求控制土地利用、维护土地市场秩序稳定等方面，都发挥了积极作用，促进了经济社会的发展。但是，随着社会经济的不断发展，城市化和工业化迅速推进，对土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益严重。对集体建设用地流转的严格控制，已在事实上造成了国有建设用地和集体建设用地之间的不公平待遇。同时，由于征用土地的补偿费用较低，并且截留、挪用、拖欠征地补偿费用等情形时有发生，政府在征用土地后又以市场价格出让给用地者，很低的补偿价与相当高的市场价之间存在着巨大的差额利益，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，也严重损害了农村集体经济组织和农民的利益，影响了社会稳定。
二、现行土地供应方式修宪后已不适应需尽快改革
《宪法》的修改，为土地供应方式的改革指明了方向。但如何进行改革？如何确定征收和征用的范围？征收和征用的具体适用条件和程序如何？集体建设用地如何流转？划拨供地方式是否应该取消？这一系列问题，都要求通过土地供应方式改革来解决。
（一）关于征收和征用
《宪法》修正案中的“征收”，涵义同于现行《土地管理法》中的“征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国有的行为。此次《宪法》修正案中规定的“征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法强行占用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为，实质是一种临时使用土地的行为。
征收和征用的共同点在于强制性。征收和征用，均系依政府单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收与被征用公民和法人的同意。征收和征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收买集体土地的所有权；征用的实质，是国家强行使用集体土地，使用完毕再返还原集体。
按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，一是为了“社会公共利益”的目的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。建设“ 经济开发区”、“科技园区”，虽然可以使社会成员"间接"得到利益，但仍属于商业目的，不属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照《合同法》的规定签订合同。二是征收应符合法律规定程序。至于具体的程序规则，应当由特别法规定。三是必 须对被征收的公民和法人给予公正、合理的补偿。
征收虽然具有强制性特征，但仍然属于一种商品交换关系,本质上属于一种民事法律制度调整的范畴。这与税法上的 税收制度和行政法上的罚款制度有着根本区别。其区别在于 征收必须给予公正补偿。具体的征收行为，虽然符合第一项和第二项法定条件，如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿，就变成了对人民合法财产的无偿剥夺，这不仅 违反《宪法》保护人民合法财产的基本原则,也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。
征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验，只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于紧急状态的情形，才能依法征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或者 使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,应当返还原物,如果原物已经毁损,则应当照价赔偿。国际上通行的征用制 度，继承了人类历史上法治文明的优秀成果，充分体现了法律对公民财产权这一“私权利”和政府保障社会整体利益实现的 “公权力”的有机统一（现代行政法的本质特征就是其平衡 性）。我们已经明确了建设社会主义法治国家的宏伟目标，当然应该采纳并实行这一已经被多数国家证明可行的制度，无须另辟蹊径。
（二）关于集体建设用地流转和征用
集体建设用地流转,是指权属合法、界址清楚的农民集体 所有建设用地使用权进行转让、租赁、作价出资（入股）等的行为。集体建设用地流转是为现行法律所禁止的，《土地管理法》 只确定了集体建设用地流转的两种方式，即农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的;符合土地 利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。
从理论上讲，所有权应是平等的，没有高低、贵贱、优劣之 分。但现行法律对国家所有和集体所有土地实际上作了不平 等的区分:国有建设用地基本可以自由转让，而集体建设用地 基本上不可流转。这实际上是计划经济时代“国有高于一切”、“国家优于一切”思想在土地供应制度上的体现。随着经济社会的发展，严格限制集体建设用地流转的法律制度已明显不能适应形势需要，实践中集体建设用地流转大量发生已是不争的事实，“狼”己经来了躲不是办法，必须研究如何加以解决。
原国家土地管理局和国土资源部先后作了大量的调查研究工作，并曾开展了集体建设用地流转的试点工作。从试点的经验看，集体建设
用地流转必须注意把握以下问题：
一是权属合法、界址清楚。这是农民集体所有建设用地使用权流转的前提。必须严禁借“流转”之名，擅自将集体所有的农用地和未利用地变为建设用地；确需将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地的，仍应按有关法律规定，履行申请和批准手续。
二是符合土地利 用总体规划。这是农民集体所有建设用地使用权流转的必要条件。在城市、城镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划。不符合规划的，不得流转。
三是除农户法定的宅基地和乡镇村公共设施、公益事业用地之外的农民集体所有建设用地，可以实行有偿使用，有偿使用收益归拥有土地所有权的农民集体，集体经济组织负责管理使用。
四是农民集体建设用地使用者不得擅自改变土地用途。
五是各级国土资源管理部门要加强对农民集体建设用地使用权流转的指导、管理、监督与服务。
《宪法》修改后，集体建设用地流转又面临了新形势。要处理好流转与征用的关系，必须严格界定流转和征用的范围。集体建设用地流转与征用的共同点是二者都不改变土地权属性质，即土地仍为集体所有。不同点在于适用的条件不同，征用必须是为了公共利益的需要，且是在一些紧急状态下适用的。集体建设用地流转则不是为了公共利益的需要，是在正常状态下适用的。
今后，大量的建设用地，应主要依靠集体建设用地的方式来实现，这样，既可真正有效保护农民的土地财产权利，又可减少政府过多使用征用权带来的大量争议，从而维护社会的稳定。当然，对集体建设用地的流转，必须制定完善的法律制度，对流转的范围、流转的决定权、流转的程序、流转收益的分配、流转的限制等作出具体规定。
（三）关于划拨
划拨方式取得国有土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准后，在土地使用权者依法缴纳了土地补偿费、安置补助费及其他费用后，国家将土地交付给土地使用者使用，或者国家将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，对土地使用权采取行政划拨方式进行分配，导致目前存在大量的划拨土地。划拨土地使用制度的特点是“三无”—无偿、无期限、无流动，其实质是政府从微观上介入经济生活，分配社会资源。
实践证明，划拨土地的大量存在会导致土地资源利用的低效 率甚至无效率，因为一方面，政府不可能全面、准确地掌握土地需求信息，在没有足够决策信息的情况下分配土地必然带有盲目性；另一方面，土地使用人获取土地时未支付任何代 价，故而缺乏足够的内在压力使其按照最大效益原则使用土地，这必然导致土地资源的浪费。
医治这一痛疾的根本方法是引进市场机制。一个存在充 分竞争的市场能够形成合理的市场价格，反映市场供求状况，为政府决策提供准确信息。一个存在充分竞争的市场还意味着土地使用人必须为其使用的土地支付市场价格，有了成本 就会促使其去寻求使用土地的最佳方式，发挥土地的最高效益，否则就会面临被市场淘汰的危险。
因此，在重新认识到土地的商品属性之后，为了适应市场取向的经济体制改革的需要，我国从二十世纪八十年代开始逐步建立以出让方式为主的土地有偿使用制度，这是符合市场经济客观规律和现代法治精神的土地使用制度。《宪法》修改后，严格限制了政府的征收权，政府供应土地的方式也发生了根本的变化。政府可以划拨的土地也必然越来越少。随着市场经济的深入发展，划拨供地方式必将逐步退出历史舞台，取而代之的，必将是全面的土地有偿使用制度。
（四）关于出让和租赁
土地使用权出让和国有土地租赁，是《土地管理法实施条例》规定的两种不同的土地有偿使用方式。国有土地租赁制度是在土地使用权出让制度基础上进行的，是土地使用权出让制度的完善与补充。这两种土地有偿使用制度都是社会主义市场经济发展到一定阶段的产物，其根本目的都在于通过市场机制实现土地资源的合理配置和流动。
但是两者又有区别，具体表现为：一是在所适用的范围上 ，以出让方式取得的土地多用于重新开发和利用，而目前国有土地租赁所要解决的特定问题，主要是城市大量原有行政划拨用地如何扩大到有偿使用的范围，多用于原划拨用地发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的情形。二是在价格方面，出让土地使用权的价格是一定年限的土地使用权价格。
尽管传统意义上的租赁权应是债权，但是，由于我国土地所有权不可买卖，以租赁方式取得的国有土地使用权应当是一种物权，权利人有使用、收益和部分处置权，因而就具有相应的价格。通常采用收益还原法（又称差额租金还原法）评估承租土地使用权价格，是将市场租金与实际支付租金之间的差额采用一定的还原率还原求取相应的价格，即未来若干年租金差额的现值之和，这一点，在国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》中，已将其明确规定为：“承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差额及租期估价”。
（五）关于招标、拍卖和挂牌
为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，国土资源部出台了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第11号令），此规定的出台，是市场经济条件下土地资源管理体制改革的产物。
目前，开展经营性用地的招拍挂出让，是土地有形市场中经营土地的主要形式。招标出让土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
招标、拍卖、挂牌出让方式具有公开性、公平性、竞争性、高效性等特点，最符合市场经济发展的要求，在土地出让特别是经营性土地的出让中被广泛采用。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，在政府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让；经营性用地以外的其他用途的土地供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让。
招拍挂都是市场配置土地资源的有效方式，三者没有优劣之分，只是适用范围有区别：在具体的批租活动中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。一般而言，对于土地使用者和土地用途无特殊限制，以获取最高土地出让金为目标的经营性用地，应采用招标、拍卖或挂牌方式；对于除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件，土地用途受严格限制，仅少数人可能有受让意向的经营性用地，应采用招标方式出让。
三、对建立新的供地方式和修改《土地 管理法》的几点建议
（一）建议立法机关和有关部门，加快《土地管理 法》的修改进程。
《宪法》修正案已经全国人大通过并正式生效。但目前实际上并未真正实施，原因是《土地管理法》等法律、法规并未及时修改，影响了《宪法》新原则的顺利实施。由于《宪法》修改前 后“征用”涵义的根本不同，在实践中极易产生争议。毕竟，没有任何人、任何机构可以说，《宪法》虽然修改了，但还没有发 生法律效力。我国司法机关已经通过判例确定了司法机关直接引用《宪法》条文判决案件的先例。因此，本着维护社会主义法制统一的原则，建议立法机关尽快启动、完成《土地管理法》的修改工作。
（二）建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。
目前，改革旧的供地方式，建立新的适应经济发展的土地供应方式已迫在眉睫，但却面临着理论储备严重不足的尴尬局面。科学的理论是实践的先导。1998年《土地管理法》的顺利修订，就得益于当时深厚的理论铺垫。因此，建议有关部门加强土地供地方式改革的理论研究，组织专门力量，尽快研究出切实可行的制度框架和操作方案。
（三）建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。
首先，在中央政策性文件中提 出新的供地方式的整体框架；其次，在《土地管理法》中设专章 对新的供地方式的具体内容作出规定；第三，在《土地征收和征 用条例》和《集体建设用地流转条例》中对征收、征用及集体建 设用地流转的适用范围、条件、程序等做出规定；第四，由国土 资源部制定相应部门规章，对土地供应方式作出具体规定。
供地方式的改革，如同人类历史上任何一项改革一样，不 可能一蹴而就，应当统筹规划，逐步推进。当前，合理界定征收和征用范围，鼓励、规范集体建设用地的流转，是最为紧迫的需求。
划拨供地方式、协议出让土地方式的消亡，也许还要经历 一个比较长的阶段，但招标拍卖挂牌出让和租赁一定会成为最主要的供地方式。土地供应方式的改革，必将推动土地管理方式和土地利用方式的变革，从而对土地管理产生重大而深远的影响。
参考资料：
1.《中华人民共和国宪法》修正案（十届人大二次会议通过）；
2.《国土资源法律法规手册》，2001年2月河南省国土资源厅编印；
3.《国土资源管理依法行政读本》（国土资源管理系统“四五”普法教材），李元主编，2003年3月地质出版社出版；
4.依法行政规范土地市场学习文件选编，2003年2月国土资源部编印；
