时间：2023-01-19 03:04:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇现代行政法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：行政惯例 民间惯例 不成文法源 法源
一、引言：源于司法个案的问题
行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。
因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。” [2]
这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。
“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。
本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。
二、行政惯例的分析框架
（一）惯例与行政惯例
惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。
1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。
质疑观点：法律，尤其是法学，应相对独立于政治，但平衡论的政治味道太浓，是一门政治法哲学；而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。
不可否认，法律与政治之间的关系自古就非常密切，宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法，素有“小宪法”或“静态宪法”的别称，因此，行政法必然要关注政治。但是，现代行政法不仅可以相对独立于政治，而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治，平衡论的民主政治维度主要体现为：政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。
（1）政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型：与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应，治国方略也由“人治”向“法治”转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是“一切权力属于人民”，并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径，依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题，由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此，平衡法中的政治民主，不仅体现为政治决策的正义，更体现为决策过程的公开与开放，以看得见的方式实现民主。
与管理论、控权论相比，平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量，真实地反映、凝聚民意，积极地化解政府与公众之间的对抗，全面展示“人民政府”的内涵。由此可见，平衡法体现着民主政治的正当要求，正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治，它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。
（2）公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会，平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。当然，有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实，平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时；大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，以壮大社会自治的力量，从而形成社会自治与行政法治的良性互动。
（3）行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式，现代政府在保留必要强制性行政的同时，广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政，积极地整合行政目标与相对方私人目标，充分体现行政民主化。
（4）相对方参与制度化。平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。相对方参与行政主要在两个领域：其一，参与行政法律规则制定。由于行政立法直接关乎多数人利益，强调行政立法过程的公开与开放，主要旨在防止多数人专制。行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。其二，参与行政法律规则实施。行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸，也是兑现立法参与结果的必然要求，它主要包括两种性质的参与：一是制约机制中的消极参与，以维护既得利益，二是激励机制中的积极参与，以争取更多增益机会。
六、平衡论的人文精神维度：平衡法远离人文精神？
质疑观点：当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务，当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来，而不能搞什么平衡；
平衡论提倡平衡，岂不与人文精神相悖？
作为一种关注人类终极价值的行政法哲学，平衡论尤其强调行政法的人文精神。平衡论认为：行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合，规则才能真正富有实效；平衡法的人文精神既体现于具体规则之中，在一些基本原则中更有明显体现。概而言之，平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。
（1）主体尊严。平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来，将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系，而非相反。重塑行政法中人的主体尊严，对于行政主体与相对方而言，有着不同的含义。第一，对于行政主体而言，要将其与无限理性的迷信相剥离，恢复公务人员的真实人性，将行政主体视作“应该”
代表公益的人的集合体，而非“当然”的公益代表。第二，对于相对方而言，恢复其主体地位，有双重含义：一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体；一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来，培育起对政府的必要依赖意识。
（2）中庸。平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火，从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。
平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结，在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。因此，现代行政法要兼顾公益与私益，只能择中庸之道。
（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市场经济的平等属性。平衡法的平等精神体现在两个方面：其一，相对方之间的平等；其二，行政权与相对方权利的结构性平衡。此外，在主客体关系学看来，竞争源自人的“恶”性，平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。
（4）合作。平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实，而且正视双方潜在的合作的可能；平衡论提倡合作精神，也是对人的“善”性的反映。平衡法所主张的合作，不仅体现为市场主体之间的合作，以及行政主体之间的合作，更为重要的是，平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作，以实现公益与私益增长的最大化。
（5）宽容。一方面，在平衡法中，政府对人民宽容，主要表现为尊重人民的意志与意思表示，这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查；另一方面，公众对政府也应具有宽容的襟怀。政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境，它不可能满足公众超越时空的物质要求。公众对于政府的宽容，还表现为公众对政府有必要的信心与信赖，给政府以必要的行政自由裁量权，而不应将行政视作行政法的奴隶。此外，平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同，譬如，体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”
原则只能适应于相对方，而不能适用于行政主体。概而言之，平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。
七、平衡论的实践性：平衡点的坐标值是多少？
质疑观点：平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡，这难以回答以下两个问题：第一，主张权利义务平衡并非为行政法所独有，其他部门法-尤其民法更强调这一点，因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义；其二，平衡论主张要实现行政法的平衡，能否找出一个明确的“平衡点”？如果平衡论连平衡点都不能找出，还谈何平衡。
这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解，或者一知半解。
（1）行政法关注平衡的特别意义。平衡论主张现代行政法应追求平衡，主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡，这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题，意指双方法律地位的平等，从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题，此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。民法上的权利平等，是一种同质权利之间的平等，从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。实际上，正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态，但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能，因此，追求平衡之于现代行政法而言，才有特别的意义。
（2）平衡并非平衡法的终极价值目标。平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标；而是正相反，它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。实际上，平衡法的价值目标有三：维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。
（3）平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。当然，由于自然与社会的发展是有规律的，平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律；作为自然与社会的应变量，“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上，其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。因此，平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”，而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑（即曲线斜率）从而指导行政法律制度的构建与完善。
八、平衡论的法治意义：平衡论与法治行政相悖？
质疑观点：第一，中国当前行政权十分强大，法外行政屡见不鲜，当务之急是控制行政权，平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张；第二，中国正处于转型时期，公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是，因此，政府必须加强对相对方的管理，平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序，从而与法治行政相悖。
这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。之所以有此“质疑”，归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。
中国古代是否存在行政法? 20世纪80年代以来,学术界对这一问题一直众说纷纭,莫衷一是。对这一问题的探讨和研究,关系到行政法学和中国法律史学学科的一些基本理论,本文就此谈一些不成熟的看法。
一
在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和 民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在 总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗 曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
(二)行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟订方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
(三)传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。④具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，(13)或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16)，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等)，但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行政的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为)，而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
(二)行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利)，相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48)，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
(一)行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”(54)也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。(55)第二，连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
注释：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139页。
②在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
③李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
④叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
⑦[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
⑧参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
⑨参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
(11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
(12)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法学書院2005年版，第18页。
(15)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
(16)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
(17)参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社 1985年版，第295页。
(18)罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
(19)杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
(20)田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
(22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
(23)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
(24)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
(25)参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
(26)参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
(27)参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
(28)参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
(29)参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
(30)参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
(31)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
(32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
(33)[日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
(34)在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
(35)张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
(36)例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303页。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
(39)参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
(40)参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131页。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
(45)[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
(46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下(1979年)。
(47)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(48)朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
(51)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
(53)也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
(54)翁岳生编：《行政法(二版)》(下)，中国法制出版社2002年版，第163页。
(55)参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
行政法的核心问题就是行政法的基本原则的制定，同时行政法的基本原则也是行政法研究的最基本、最重要的范畴。在1982年宪法颁布之后国内的一些学者就对行政法的基本原则展开了研究，但是由于标准存在差异，因此各方学者在具体如何构建行政法基本原则上存在一定争议，学者之间对行政法基本原则的不同看法使得行政法得到了一定的关注，并且推动了行政法的发展，但是行政法基本原则的制定应该持有怎样的标准这个问题一直有待解决。文章通过对制定行政法基本原则与策略所应该遵循的标准和原则，从而制定出符合我国实际情况行政法的基本原则与管理策略提出建议。
一、现代行政法基本原则制定所遵循的标准
(一)行政法基本原则的具体特征
行政法的基本原则具有概括性、指导性和稳定性的原则。第一，概括性。行政法因其自身是对行政法律权利和法律义务赖以生存，集中表了行政法的价值诉求，因而具有高度的概括性。第二，指导性。行政法的基本原则不仅对整个立法行为有着指导和调整作用，而且也指导与调整整个行政执法的执行力，因此行政法的原则的制定必须坚持指导性原则。第三，稳定性。行政法的原则的制定要遵循连贯性与一致性，因此行政法同时也是法律的体现，而法律的稳定性主要是通过法律原则的稳定性得以实现。
(二)行政法原则应具有法律属性
行政法的基本原则应该具备法律属性，主要是体现在两个方面：一是法律原则相比其他的道德原则、政治原则更加具有国家的强制性，基于此行政法也必须具有国家的强制性原则。二是行政法和行政管理原则是不同的，它不是具体的行为规范，因此行政法原则的制定必须坚持基本法律原则。另外，行政法是为行政管理过程中存在的问题提供解决思路与方法，而行政管理是解决行政管理中遇到的科学性的问题，两者是不能混淆的。
(三)熟知行政法基本原则的功能
行政法基本原则作为一种基础性原则，它对其他的具体规则具有指引性和指导性，同时体现着行政法规的基本精神。行政法的基本原则在行政法领域中是最基本的、第一层次的行为准则，它对其他的准则有着一定的统帅作用。
我国的行政法是分散于众多法律文件中的行政法规的组成，因此相对于其他的法律来说容易发生变动，如何才能确保行政法规的稳定、协调性，那就需要保证行政法的稳定性，但是在实际过程中司法机关在具体执行中是按照行政法规范来操作，这就造成在具体执行中缺乏统一的标准。因此，作为一种法律体系中行政法的基本原则必须具有稳定性、统一、协调性。
(四)现代行政法基本原则之确立的实质标准
现代的行政法基本原则就是确立一个符合实际情况的标准，而非照搬发达国家先进理论，只有结合国家实际情况制定的行政法及法律法规才是科学、适用的。如何才能制定出符合我国国家发展实际的实质性的标准，在制定之前就要对现代行政法基本原则作出一定的判断，具体包括以下几点：
1.明确行政法的目的：
在制定行政法的基本原则之前首先要理解行政法的目的。结合我国学者的观点，行政法的目的内涵主要有两种观点：平衡论和控权论。结合其他国家在行政法的观点，例如英国行政法认为，行政法的最初的目的就是要保证政府权力在法律范围内执行，并且要对政府滥用权力起到一定的约束作用，以此保护公民的权利，因此在英国行政法的基本原则就是遵循合理性原则、公正原则、越权无效原则;相比英国坚持的三项基本原则，因为法国是在“三权分立”平衡理论的影响之下，法国在制定行政法的基本原则所坚持的是行政均衡和行政法制原则。从英国、法国在制定行政法基本原则时都是受国家实际情况的影响，因此我国在构建与制定自己的行政法时首先要明确我国制定行政法的目的，只有明确了制定行政法的目的才能更好的确立我国在执行行政法的具体标准。
2.明确行政法的根本价值：
行政法的基本原则的制定要体现行政法根本价值的原则。行政法作为法律部门之一应该遵循现代法律所追求的基本价值，虽然行政法在具体执行中有着一定的有别于其他法律的制度内容，但是根本价值与其他法律别无二样，行政法基本原则的制定也必须遵循秩序、自由、平等、效益等原则。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”由此可见，行政法的基本原则是作为法律价值的重要载体，只有这个载体体现出正义的价值才能真正的实现行政法的作用，因此，在构建与确立行政法的基本原则时必须将正义原则作为行政法的根本。
二、如何制定行政法的管理策略
自 1949 年以来，中华人民共和国行政法的社会功能就在不断的发展中，从行政法初创阶段的管理到发展阶段的控权和深化阶段的权利保障的历程。随着我国经济的不断发展，我国的行政法及行政管理正处在新的历史阶段，行政法在其社会功能及管理策略上也应该不断的发展和演变，首先我们需认清并遵守行政法在我国社会功能的演进规律;同时意识到行政法社会功能演进过程的动态和必然发展性。行政法的社会功能即行政法的社会作用，其社会功能在社会管理、权力控制、权利保障等方面表现为不断演进的轨迹。在不同的社会历史阶段和时期，因行政法目的不同，其社会功能呈现出动态的演进趋势，如何利用行政法的演变规律更好的服务现代社会的发展是学者一直研究探讨的问题，笔者认为只有加深行政法及在以行政法的视角来认知社会管理才能更好的提出行政法的管理策略，同时提高并完善我国的行政管理。
(一)加深对我国社会管理创新宏观背景的认识
如何在行政视角下制定如何社会管理创新的策略，在制定管理策略之前首先要加深对社会管理创新背景的认识。在对宏观背景认识清楚之后才能推动社会管理的创新。下面我们就了解一下我国社会管理创新背景的主要因素：首先是国家的经济体制改革和政治体制改革，虽然行政法的社会功能在市场经济改革发生了一定的变化，目前在我国在政企分开、政事分开以及政资分开等实际情况下，国家提倡进一步深化政治体制改革;其次，随着经济的快速发展，经济改革带动我国逐渐改善了从动员国家和社会资源到社会服务、管理水平的客观性条件，同时我国还出台了一些“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。因此，在这种大背景之下，人们应该更多的从政府组织的角度来考虑应该从哪些方面入手?具体操作该怎么做?社会组织是什么、社会组织有哪些作用?如果对于这些问题认识不清楚、不透彻就会引发更大的争议，这就不利于政府从传统型向现代社会管理方向转变。此外，我国的政府的公共管理模式也正从传统的政府一元化管理走向多元化管理，从单纯的管理、维持秩序到服务型政府。
(二)建立与社会管理创新相吻合的法治理念
随着经济的发展人们的思想观念也在慢慢发生着变化，因此国家需要建立与社会经济发展、社会管理与时俱进的法治观念顺应时展的需求。
1.建立以人为本、尊重人权的管理理念：
在我国的法律法规的推行过程中，将“国家尊重和保障人权”列入其中，通过规范国家的权力，以此保障公民的权利，并且突出的宣示出了我国法律对于人权的热烈的关怀。因此，这就要求各个阶段的相关人员必须谨慎的使用手中的权利，加强对人权的认识的程度，通过在行政管理和社会管理的过程中自觉尊重并且维护公民的基本权利，真正建立以人为本、尊重人权的理念。通过各项法律法规加强对平等权利、政治权利、人身自由与人格尊严的权利。
2.建立完善行政民主、共同治理的理念：
从行政法的视角来看待社会管理现状，首先要认识到社会管理在当今的社会发展中占据着非常重要的位置，如何促进行政机关与民众之间的良性互动需要更多的行政的相关人员积极参与到行政管理过程中，同时要顺应民主要求提升民众平等相处。通过密切关注我国在行政管理中的行政法制对出现的问题进行积极的解决，例如可以采取具有协商性、可选择性的方法对管理过程实施柔性管理。
3.建立政府服务公共的政治理念：
随着国家社会的不断发展，社会管理应该不再是政府、行政机关对社会采取秩序型、管制型的传统的管理模式，而是基于政府服务社会的现代化管理模式。在市场经济体制改革的影响下，政府管理模式的转型不仅推动了社会自行话的管理与治理模式，同事还有利于推动我国行政法制体系的不断完善。因此作为政府工作人员必须树立为人民服务，坚持政府服务公共的政治理念，转变工作思路顺应时展，坚持全心全意为人民服务的服务理念。
三、结语
社会的发展需顺应时展的要求，因此，作为国家行政机关和管理部门，应该不断的创新社会管理策略及模式，在建立健全依法治国的法制规范的基础上加强对社会的管理，从而维护国家和民众的合法权利，通过积极落实相关政策，从而促进社会的和谐发展。行政法基本原则只有在概念基础上形成符合实际情况又符合形式标准的法律原则才能作为现代行政法的基本原则，同时结合在具体的实施过程中存在的问题提出相应的解决的策略才能逐步推进我国行政法对社会管理的推动作用。
1.中国行政法学的体系化困境及其突破方向
2.论近代中国行政法学的起源
3.中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起
4.论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写
5.面向社会政策的行政法学进路:视角与方法
6.论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”
7.行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题
8.稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述
9.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路
10.中国行政法学60年
11.以行政过程为中心重构行政法学理论体系
12.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起
13.中国近代行政法学的诞生与成长
14.面向社会科学的行政法学
15.行政法学的体系化建构与均衡
16.论我国行政法学的理论基础
17.对出租车行业特许模式的经济学和行政法学分析
18.二十世纪中国行政法学的回顾与定位
19.中国行政法学30年的理论发展
20.行政法学方法论之流变——基于公私合作的视角
21.2014年行政法学理论新进展
22.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思
23.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978—2008年)的引证分析
24.行政法学视角下中国政务微博的规范化管理
25.论公共管理视角的行政法学课程知识体系
26.从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移
27.翻转课堂教学模式在行政法学课中的运用
28.行政法学与加快法治政府建设——中国行政法学研究会2015年年会综述
29.行政法学方法论的回顾与反思
30.行政法学理论基础问题初探
31.域外行政法学研究追踪(2012-2013)
32.我国公共行政转型对行政法学的影响
33.中国行政法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析
34.台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望
35.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
36.外国行政法学在我国的引入和利用
37.中国行政法学理论体系的模式及评判
38.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题
39.行政法学二十年来的反思与前瞻
40.行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法
41.新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角
42.迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题
43.概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例
44.比较行政法学若干问题探讨
45.行政的变迁与行政法学范式转换——《论公共行政与行政法学范式转换》述评
46.关于中国行政法学理论基础问题的讨论
47.第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述
48.行政法学教学的现状与课题
49.公共行政民营化的行政法学思考
50.构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著《中国行政法(总论)》为例
51.社会转型时期的中国行政法学研究
52.德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展
53.公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善
54.实证行政法学与当代行政法学的基本难题
55.我国行政法学的现状及发展趋势研究
56.我国行政法制和行政法学的继承与超越
57.我国国家政策变迁与行政法学的新课题
58.行政成本的重构——基于行政法学视角
59.恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学
60.行政法学视野中的民营化
61.中国行政法学三十年研究述评
62.域外行政法学研究追踪(2013-2014)——基于Heinonline数据库的分析
63.经济分析方法在行政法学中的应用
64.中国行政法学的理论模式及发展展望
65.司法解释对行政法学理论的发展
66.宪法下的行政职权:行政法学的逻辑起点
67.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察
68.浅谈我国部门行政法学的发展历史与现状
69.行政法学研究应如何回应服务型政府的实践
70.行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁
71.行政法学研究的角色混同及其救治——兼论分析方法在行政法学中的优先性
72.世纪之交的中国行政法(学)──我国行政法(学)的近况与发展趋势
73.社会保障的行政法学视角
74.谈俄罗斯行政法和行政法学的历史发展
75.行政垄断的行政法学解读
76.行政法学科学性证成探微
77.论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角
78.我国行政法学的历史阶段探析
79.地方本科院校“行政法学”课程实践教学方法研究
80.行政补贴概念辨析——WTO和行政法学的两维视野
81.探析新形势下地方院校行政法学教学改革
82.案例教学中的互动策略——现代行政法学课堂教学改革
83.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战
84.中国行政法学发展评价(2010-2011) 基于期刊论文的分析
85.《行政法学》案例教学方法之探讨
86.关于行政法学教学改革的分析
87.“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车”非法运营为例
88.行政法学课程教学内容改革探析
89.法学本科行政法学教学改革的思考
90.公共行政视野下行政法学研究范围的调整
91.行政法学的中国性问题思考
92.国家治理体系现代化与行政法——中国行政法学研究会2014年年会综述
93.政府管制研究──美国行政法学发展新趋势评介
94.案例教学法——《行政法学》教学改革的新趋势
95.行政法学课程实践教学初探——以案例教学法为观察对象
96.中国行政法学研究会2012年年会综述
97.谈我国行政法学的内涵与发展趋势
98.法国行政法学的形成、发展及其特点
99.行政法学实践性教学的问题和对策研究
100.浅析我国行政法学的继承与超越
101.体系与模式:行政法学案例教学的反思
102.行政法学的认知基础研究
103.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位
104.第十二届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
105.行政法学研究的创新——对2000～2003年行政法学研究的评析与期望
106.近年来我国行政法学体系研究述要
107.机动车单双号限行:是临时还是长效?——行政法学的视角
108.网络辅助下的高校行政法学课堂教学改革浅析
109.卓越法律人才培养与行政法学教学改革
110.2007年江苏省行政法学年会综述
111.试论夏同龢的行政法学思想
112.论行政法学研究中的本土资源及合理利用
113.行政法学研究诸方法之我见
114.从公共服务理论探讨行政法学的转型方向
115.关于行政法学教学改革的思考
116.台湾行政法学中事实行为概念辨析
117.我国行政法学若干理论问题研究综述
118.我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角
119.行政法学教学方法改革刍议
论文摘要:行政法自近代产生以来历经现代到当代,从四个方面发生了巨大变化:一是行政法的观念从权力转向福利;二是行政法的基本原则由形式法治走向实质法治;三是行政法的内容体现出多元化与民主化的趋势;四是行政法的形式呈成文化和法典化发展。
作为近代民主政治的产物,行政法迄今已经历了200多年的岁月变迁。这期间,世界经济、政治、文化等各方面都已发生了巨大的变化和长足的发展。以敏锐反映现实生活见长的行政法,同样有着自身的发展变化和演化轨迹,对此进行深入的梳理和剖析,无疑将有益于我们更加深刻地理解和把握现当代行政法的精神实质以及它所体现的鲜明时代特征。
一 行政法的理念:从权力到福利
17世纪中叶随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利,各国体制陆续建立,近代意义的行政法得以产生和发展。总的来说,这一时期的行政法理念集中于“权力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:宪法告诉政府不要做什么,而不是它必须做什么。宪法制定者认为,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行①。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这一时期政府的任务在于“(1)保护国土,不受邻国侵犯;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不受侵犯;(3)举办私人所不愿办之事业。”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。正因为如此,在被誉为“行政法母国”的法国,19世纪70年代以前,行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。
这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。在18、19世纪的自由资本主义时期,刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系,完成了从“身份”到“契约”的转变。人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则,要求经济完全按照市场自身的规律自由发展,反对国家以任何形式干预经济。正如古典政治经济学始祖亚当·斯密所言,在市场的自发秩序下,政府不应过多地干预经济,而应当由市场这只看不见的手指引着去实现公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会的“守夜人”,行政的职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会的安宁,确保人民的权利(私有财产权)和自由(契约自由)。
然而,自由放任的市场经济在19世纪末20世纪初进入垄断资本主义时期后,市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。周期性的经济危机、通货膨胀、失业等,暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。在此情景下,以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳,行政开始干预社会生活的各个方面,人们期待着“最好的政府,最大的管理”。在干预经济的同时,为了满足公共利益,政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已很微弱。但它又与私人行为不同,不受民法支配而是适用行政法。因此,在法国,传统的“公共权力”标准被抛弃,而代之以“公务”观念。根据新的标准,凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动,适用行政法。
战后的资本主义国家,随着经济的恢复和高速发展,政府不仅要面对继续存在的社会问题,同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题,行政职能因而进一步得到强化。社会生活中,行政权的作用已经是无所不在、无时不在。尤其以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。面对这些新的发展,即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认:“越来越多的服务性项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。人们对环境保护事务越来越关注,这已导致了具有更大权力的新机关的诞生。传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比,可谓小巫见大巫了。”④的确如此,现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制(社会法治国),即行政应为给付的主体,而予人民充分的照顾。”⑤壮大经济实力,增进社会福利,全面提高人民的物质和精神文化生活,正是现当代各国行政法共同的价值追求。
二 行政法的基本原则:从形式法治到实质法治
根据古典自然法学家的 设计而建立起的近代资本主义制度,无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下,行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志,所谓“无法律就无行政”,行政的活动受到严格的限制。(1)狭义的法律至上。(2)法律规定力求细密,避免弹性,尽量减少行政自由裁量的余地。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下,自由裁量行政被缩小到最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走一个极端并接受官僚支配时,我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”⑥
随着自由资本主义过渡到垄断资本主义,尤其到了本世纪二三十年代,这种状况发生了改变。资产阶级法学家开始意识到:“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济,三权分立的传统必须放弃”⑦。昔日“议会主导”因而开始向“行政主导”转换,行政一改过去消极被动局面,不断强化对社会的有效管理,“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵:(1)狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据,甚至“无行政即无法律”。与此同时,基于传统的民主、法治思想和分权理论,立法和理论上出现了法律保留原则⑧。(2)法律规定富有弹性,不必力求细密,授予行政以广泛的自由裁量权,使其能充分地发挥行政的效能。
积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中,行政职能的施展得到了充分的自由空间,使它能够充分地做好事,能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而,所有的自由裁量权都可能被滥用,这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患,因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力。于是作为对依法行政原则的重要补充,“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。作为行政法上的两大基本原则之一,合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足,为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据,而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。
三 行政法的内容:多元化和民主化
现代行政法在内容上紧随时代脉搏,体现出多元化和民主化的趋势。具体表现在:
1.政务民主和政务公开
传统的民主以议会为中心,公众通过议会参政、议政,议会代表公众督政、控政。但随着现代行政法的发展,行政权力扩大,人们对议会逐渐失去信任,转而要求直接民主、直接参政,因而,现代行政法日益体现出政府和公众之间的一种相互信任与沟通的关系。各国行政程序法尤其是它所设立的听证制度正是体现着这种信任与沟通精神,为公众提供了直接参与政府决策和参与具体行政决定的机会。行政程序法的主要内容一是事先说明理由,二是事中听取意见,三是事后告知权利。其中大量内容体现政务民主之精神。政务民主的一个重要条件就是政务公开,这不仅仅是为了监督行政而增加透明度,也是为了使行政机关更好地为公众服务。政务公开的主要内容包括四个方面:一是行政依据公开;二是行政资讯公开;三是行政过程公开;四是行政决定公开。
2.行政行为多元化
除了传统的行政行为形式如行政处罚、行政强制措施外,现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。
以行政指导为例,行政指导起初主要是一种行政行为现象或者说是一种行政事实行为,由于其所具有的操作上的简便性、手段上的温和性和充分体现对相对人意志的尊重等特征,顺应现代行政法的发展而受到行政主体和相对人的广泛欢迎。这一新的行政行为形式随着其运用范围的逐步拓宽和影响范围的逐步扩大而引起学术界的重视,并受到立法者的关注。
行政合同同样因具有所谓“软化行政”的特点而在现当代得到广泛应用。相对于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的双重特征适应了现代社会政府职能扩张、国家对经济活动进行干预的客观需要。采用行政合同的方式管理经济,既能够实现国家公共行政目的,又不致破坏经济活动本身的秩序,因而具有深厚的社会基础。
3.多渠道救济和多形式监督
在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中,与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力扩大进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。从行政法产生之初直到今日,对行政行为的事后救济都是行政法上一项非常重要的内容。但战后以来,这种事后救济制度更有了新的发展和变化,行政诉讼不再是唯一的手段,各国都确立了多途径的救济机制。
(1)行政裁决。英美法系国家向来坚持由普通法院统一审理和裁决行政纠纷的“司法单轨制”,然而由于行政职能的强化,社会经济、科技的进一步发展,行政纠纷日益具有复杂性和专业性,由专业性行政机构以简便程序处理不断增多的行政纠纷成为必要。因此各国纷纷建立行政裁判制度,以发挥行政机关内部机构处理行政案件的优势。即使是在严格实行三权分立原则的国家,立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下,逐渐地将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条,向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,使这种授权不可避免。”⑨
(2)行政赔偿。在资本主义以前,由于绝对奉行“国家至上”理论,国家对自己的行为不承担任何责任,所以不可能有行政赔偿制度。资本主义建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天赋人权”、“法治主义”等政治和法律原则之下,国家无责论失去了政治和理论依据。于是,在各国立法和司法实践中逐渐出现了过错官员责任制度。
此后,为了使公民的合法权益得到全面的救济,基于国家责任理论,这种官员个人赔偿制度很快被国家赔偿制度所代替。到本世纪20年代,行政赔偿责任得到迅速发展。
(3)行政补偿。有些情况下合法的行政行为也会造成公民权利缺损,因而也需要给予救济,这即是现代民主制国家所普遍实行的行政补偿制度。随着国家赔偿制度的建立,行政补偿制度依赖国家赔偿制度的建立而得以制度化。行政补偿制度的产生是国家责任的一次重大进步,有利于人民获得较完全的救济。
(4)申诉专员对行政失当的救济。行政违法行为与行政失当行为是两种性质不同的行为,对其造成的后果在法律上的救济途径和手段亦应有所不同。但是,由于传统的行政救济主要是针对行政违法行为实施,因而行政失当行为不适合传统的司法救济途径则是不争的事实。随着行政权力扩大,行政失当行为侵犯公民权益的情况越来越多,出现越来越多的对行政失当的投诉,加 强对行政失当行为进行监控,已引起世界各国立法者的重视。1809年瑞典首创独立的调查官员调查市民对行政失当所作投诉的制度。这一制度于“二战”后为世界各国广为借鉴和采用。各国申诉专员制度具体内容虽有不同,但其共同的特点在于申诉专员独立于行政机关,主要针对行政失当行为实施救济。
四 行政法的形式:成文化
在自由资本主义时期,行政职能范围狭小,行政法上的重要原则和主要内容一般都是通过行政判例形成。然而,资本主义发展进入垄断时期以来,随着行政权的不断扩大,判例已愈来愈不能适应这种变化,各国开始倾向以成文法来规范行政权的行使。“二战”以后调整政府与公民关系的各种行政规范性文件更是层出不穷,呈现出法典化态势,一些资本主义国家成熟的行政法制度大都定型于这一时期。
1.加紧行政程序立法
对于行政程序的立法最早可追溯到19世纪末,但将其作为行政法的核心内容加以立法则是在战后。1946年美国制定《联邦行政程序法》,该法的实施对资本主义国家产生相当大的影响。各国开始着手起草或者加速酝酿已久的立法化运动。1950年奥地利颁布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》颁布;1968年瑞士联邦《行政程序法》出台;1976年德国《行政程序法》在1963年《行政程序法标准草案》和1965年“慕尼黑草案”基础上修改成熟得以颁布实施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以来经过近30年的论证最终于1993年推出。至此,行政程序法典化运动方兴未艾。
2.规范行政裁决制度
1958年,英国制定《行政裁判所与调查法》,正式确立了由行政裁判所处理行政纠纷的行政救济制度。美国则早在1946年《联邦行政程序法》中就授予了相对人“行政上诉”权。澳大利亚1975年实施《行政上诉裁判法》。大陆法系虽然一般都设有专门的行政法院,但同时也确立了类似的以原行政机关或者其上级行政机关受理不服请求的制度。如法国的行政救济制度。德国以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》规范了行政申诉制度。融两大法系特点于一体的日本,于1962年颁布了《行政不服审查法》,确立了今日日本的行政不服审查制度。
3.行政诉讼和司法审查制度的成文化
可以说以保护公民权益、监督行政机关依法行政为目的的行政诉讼制度与行政法有着同样悠久的历史。战后以来,西方各主要国家都积极总结经验,以成文法规范行政诉讼。1945年,法国汇集了以前行政法院组织的零星条文,颁布了《最高行政法院组织法令》,它不仅是最高行政法院的组织规则,也是行政诉讼的程序规则。1948年,美国制定《司法审查法》。1960年德国颁布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件诉讼特例法》,颁布《行政案件诉讼法》。1977年澳大利亚实施《行政决定(司法审查)法》。
4.行政赔偿立法的法典化
行政赔偿责任真正在理论上和立法实践上的成熟,是在战后。1946年美国颁布《联邦侵权求偿法》,率先抛弃了普通法传统的豁免原则。1947年,英国颁布《王权诉讼法》,彻底放弃了“国王不得为非”的封建神话,首次承认国家赔偿责任。同年,日本制定《国家赔偿法》。1948年,奥地利《国家赔偿法》颁布。1959年,瑞士制定《联邦、官署委员会及公务员责任法》。1967年,韩国颁布《国家赔偿法》。
[论文摘要]我国传统的行政法理论在主体上只限于对行政主体的研究,相对人被冷落一旁。现代行政法将保障人权与追求效率置于同等重要的地位,加强对行政相对人监督权利的研究,已刻不容缓。通过对行政相对人监督权的概念、客体、内容及存在的理论基础等方面的初步研究,可以说明行政相对人监督权对行政权的监督是最直接、最尽力、最彻底的。
20世纪以来,在现代化进程中,尤其是二战后公民创制和复决等直接民主制的发展,政府与公民之间逐渐改变过去的二元对应关系,开始走向一体。公民不再像过去那样只在事后对行政行为提起申诉,而是要直接参与行政权的运作,向行政机关充分有效陈述自己的意见,提出批评和建议,行使自己的监督权利,影响行政决定的形成。
但我国“传统的行政法理论在主体上只限于对行政主体的研究,相对人被冷落一旁”[1](P371)。不管是行政实践中,还是行政法理论研究中,只见行政主体权力之矛的挥舞,不见行政相对人权利之盾的抵抗。现代行政法将保障人权与追求效率置于同等重要的地位,随着我国加入WTO和依法治国目标的确立,加强对行政相对人监督权利的研究,已刻不容缓。
一、行政相对人监督权的概念
行政相对人作为一个学理概念在我国行政法律规范中并没有使用,而是根据不同的专门性的法律、法规使用特定的称谓,在《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政复议法》中则使用“被处罚人”称谓,等等。综观世界其他国家和地区,英美国家没有行政相对人一词,而有“私方当事人”、“利害关系人”等称谓,其含义不同于我国行政相对人。法、德、日等国则称为“行政相对人” 或“相对人”,其涵义为行政主体行政行为的对象,即“行政行为的受领人”[2]。
在我国,学者们对“行政相对人”的涵义也有多种观点,其中比较有代表性的有以下几种:“在具体的行政管理关系中处于被管理一方的当事人”[1](P190);“指在行政法律关系中与行政主体相对应的公民、法人和其他组织”[3];认为行政相对人是构成行政法律关系的,与行政主体相对的另一方当事人;“参与行政法律关系,对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织”[4]等等,还有很多观点。笔者比较同意最后一种观点。
行政相对人的监督权则是行政相对人(参与行政法律关系的公民、法人或其他组织)依法对行政主体及工作人员是否依法行政,而享有的监察和督导的权利,具体包括批评、建议权,检举、申诉权,申请复议权及行政诉权。
二、行政相对人监督权存在的理论基础
(一)基础
“法治”的萌芽最早出自柏拉图的名篇《法律篇》。“服从法律的统治,是他法治观的核心。”[5](P10)近代资产阶级启蒙思想家洛克在《政府论》中指出:“政府权力源于个人权力,政府权力应以个人自由权力为宗旨,因此,政府权力首先必须是通过既定的、公开的、有效的法律行使的。”[6]其法治论的核心是保护个人自由权利。我国宪法第2条第1款明确规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。宪法同时规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”世界大多数国家都将公民对行政机关及其公务员的监督权利载入宪法之中,成为重要的宪法权利。美国宪法规定,国会不得制定关于剥夺人民言论或出版自由的法律,从而确认公民的言论和出版自由。韩国宪法规定了国民有参政权、请求权、请愿权和国家赔偿权。葡萄牙共和国宪法也规定了公民有知情权、选举权、请愿权和民众诉讼权[7]。“我们今天所讲的‘法治国家’,简单地说,就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。”[5](P19)权利与权力的源流关系决定,在我们国家人民是权利的所有者,同时又是权利运行的监督者,监督权利为人民服务,体现人民的共同意志,而不是权利行使者意志。人民是一个高度抽象的集合体,人民只能把权利交由人民中的一部分成员组成国家机构来代表人民行使。从行政法来说,就是人民将国家行政权力交由国家行政机关代表人民来行使,但这并不意味着人民中的广大个体成员对国家行政权力的行使就毫无关系,人民用法律规定广大公民也有权以各种方式和途径来协助、约束行政权力的行使,甚至使某些协助和约束成为行政权力运用中不可缺少的环节。在这种情况下,协助和约束就成为国家行政权力正确、有效运用的内在组成部分。这种权力就是行政相对人参与行政法律关系,作为一方当事人,对另一方当事人的监督权利。只有相对人的这些权利真正落到实处,广大公民才真正会有“当家作主”的感觉,增加公民对政府的信赖,促进政府成为理性的政府。人们也终于认识到,现代法治社会的真谛,不仅也不再局限于“法律面前人人平等,”最根本也是最迫切的,消除不受制约的权力,以确保行政权力的行使符合人民的意愿、要求并达到其应有的目的。
(二)行政法理论基础
行政法的理论基础长期以来存在较大争议。依据对行政权力与行政相对人权利这一行政法核心问题的出发点的不同,形成了三种行政法基本理念:管理论、控权论和平衡论。
管理论是建立在对政府行为高度信任基础之上的,相信行政权的运作可以实现行政法的目标,即实现公共利益与个人利益的和谐一致。这实质是与义务本位、专制体制下的政府特权相适应的行政法理念,是对管理论扩大化理解,即行政法不仅是行政机关进行管理的法,也是管理行政机关和公务员的法,只是从管理层面上对行政法的概括,回避了行政法的性质,“似有行政法为管理技术之嫌,也给人以行政管理学之附属学科的感觉。”[8]
控权论肇始于19世纪,以假定行政权的武断专横为前提,以公民个人权利为本位,以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。其宗旨在于最大限度地保障个人自由权利,控制行政机关权力。在消极国家、有限政府的理念下强调严格的法律统治,排斥自由裁量权的行使。进入20世纪,尽管传统行政法控权理论由于其时代背景时过境迁,局限性日益显现。如不重视行政效率,忽视现代国家中积极行政的现实要求等。但控权理论仍有其深远的影响,一些著名的英美学者并未放弃传统,他们有着“对行政权力增长的焦虑,对控制和正在受到侵蚀的古典自由的强调以及对政府可能凶暴地横冲直撞的恐惧”[9]。正是基于此合理内核,或者说受英美法系国家这一主流学说影响,有学者认为基于我国国情应当以控权论为行政法的理论基础或解释行政权(力)与公民权(利)的关系,监督、控制行政机关“依法行政”是行政法的主要功能。
平衡论为罗豪才教授所首倡,基本含义是:“在行政主体与行政相对人权利义务的关系中,权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政主体与行政相对人权利的平衡,也表现为行政主体与行政相对人义务的平衡;既表现为行政主体自身权利义务的平衡,也表现为行政相对人自身权利义务的平衡。”[10]但平衡论被提出之后,令其倡导者始料未及的是学界中对于“平衡”这一范畴的理解大相径庭。为了进一步修正完善该理论,以至其追随者们不得不大量撰文进一步明示:平衡论即权利义务平衡论,亦称兼顾论。
一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护行政管理的有效实施,以达到行政目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。平衡并非控权的反面,平衡论以平衡为表,以控权为实。控权是方法,平衡是目的。有的还尝试提出“作为一种平衡手段的控权”之范畴,认为控权是实现行政法中权利义务平衡的多种手段之一[11]。
但不论是控权论、平衡论,或是广义的管理论,都不否认行政权恣意妄为的现实可能性,在对行政权进行监督、控制上可以说存在着“共识”。“行政权利本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因,行政管理活动又具有行政主体居高临下,发号施令之方式特点,这使得行政权对于行政相对方权利的挤逼吸纳既有主观动力、又有条件便利。”[12]从行政相对方权利与行政主体权利之间的力量对比关系来看,行政相对方权利要弱得多,必须注重对行政权利的控制,必须赋予行政相对人相应的权利以抗衡行政权力。具体来说,就是增强行政权力运行的透明度、公开度,扩大行政相对人参与行政的力度,加大对行政权力的监督。否则,行政权力就会变成一种专横的权力,权力就会被滥用,行政相对人的合法权益得不到有效保障,行政权力和行政相对方权利之间就会出现失衡状态,导致相对人权利比重过小,行政权力比重过大,相对人权利无法有效约束行政权力,反而被行政权力扼制,形成某种程度上的专制,有悖行政法基本理念。
总而言之,行政相对人的监督权作为一种程序性权利,它对行政行为的监督是一种全面的、从“起点”到“终点”的监督。行政权力触角伸到何处,行政相对人的监督之剑就应指到何处。从抽象行政行为到具体行政行为,从外部行政行为到内部行政行为,从行政机关到公务员无一例外,行政相对人都有监督的权利。这种监督权利的范围之广是立法监督权、司法监督权等监督权利种类远不能企及的。
此外,由于立法机关、司法机关的工作人员行使其监督权利与其自身利益没有直接的关系,因而其对行政的监督就可能会打折扣。而行政相对人监督权利对行政权的监督则是为了自身利益,并且在具体的行政过程中,行政相对人权利与行政主体权力之间往往有利益冲突,如果行政主体的处理决定涉及他们的个人利益,并由此使行政相对人进入规定的行政程序,他们将有很大的积极性,在其中详尽知悉行政主体对行政权力行使所要说明的理由,并充分地行使他们的监督权。这就决定了行政相对人权利对行政权的监督将是最直接、最尽力、最彻底的。
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行政权力做为一种代表国家意志的、具有直接强制、支配性质的权力,其强悍坚实显然非一般公民享有的个人权利所能比拟。以往自然经济、乃至于计划经济体制之下,行政法的效用之一在于不断加剧权力与权利两者之间的不平衡均等势态。进一步为行政权力吞噬吸纳个人权利提供“合法”的理由依据。迄今之后,行政法则应强调通过行政法律制度,为行政权力的行使进行合理的定位限界。解决此问题的主要凭借何在?我们不妨始从现代行政法各组成部分的不同功能分析。
现代行政法体系一般由三个部分,即行政实体法、行政诉讼法、行政程序法组成。
行政实体法,是以确认行政机关做为行政主体的法律地位,规定行政机关可以行使的各项行政职权,乃至于行政特权等为主要目的与内容的法律。故此,它首先是偏重于肯定一般行政机关,做为行政主体而享有的管理指挥者的优越身份地位,确认其所发出的行政行为具有不可抗拒的法律效力。其次是主要告示行政相对人在哪些方面必须接受与服从行政管理。如不服、违反行政管理法律法规等为之设定的行为规范,或行政主体发出的指挥命令,当承当何种法律责任,受到怎样的法律制裁等。总之一句话,是着眼于保证行政权力通畅无阻地运作。而对于行政机关本身及其行为,不产生更多的直接的规范制约作用。
二是行政诉讼法。它虽以监督制约行政权力的滥用为基本宗旨,但是,它一般须以侵害结果的产生为代价,仅限于对给权利利益造成的侵害后果进行事后补救,只能对滥用行政权力已既成的违法或错误进行追究或订正,而在及时预防制止其形成方面往往是鞭长莫及的。
三是行政程序法。行政程序法能够使行政权力的行使真正置于规范的约束之下。原因在于:
1.行政违法侵权的主要危险、突出表现,被事实证明多存在于程序方面。行政行为本身系由大量的、一系列的过程性要素构成,具有明显的程序性质。在一定行政行为作出决定、实际发出、具体实施过程中,行政机关与行政相对人发生频繁往来接触,行政侵犯损害权利利益的现象最易在这中间发生。诸如,对行政相对人的申请请求无故拖延、行政处理中的不表明身份说明理由、行政处罚中的不告而施、行政拘留中的先拘后报、行政裁判中的不遵守回避、居间规则等。由此可见,若不针对行政行为程序本身进行立法,即对之予以规范限制,预防或及时遏制,行政权力的滥用便是一句空谈。本世纪三十年代以来,西方有些行政法学家之所以日益强调,要把行政程序法做为行政法的核心来进行研究并促进其发展,便可在当代行政权力行使过程中的层出不穷的侵权事实中寻到原委。⑴
2.行政程序法顾名思义,是为行政权行使者合法行权所规定的法定“程序”。这意味着要求行权者必须、只能、不得如何去作,否则须由其承当某种否定性的法律后果。据此分析,行政法律程序对于行政职权的行使者而言:
首先,它是具体化了并具有实际内容、操作形式的义务。舍此,一般行政实体法中所规定的,对于权力制约和权利保障具有实质意义的,要求行政机关认真负责、周到服务等义务性条款,将只能停留于精神原则、指导思想之类。
其次,它使行政机关的法律责任真正能够被认定、归结、追究,直至规定了行政相对人损害赔偿的具体方式。如缺乏上述内容,所谓的行政机关对其行为承担相应的法律责任一说不过是毫无意义的空洞用语。而不负法律责任的行权主体,必定会对受体进行无所顾忌的处置和侵害。
再次,它为行政主体设立了公开化的操作规程。行政主体在行权过程中是否违法可曾侵权,在一般情况下行政相对人依据其遵守或违反法定程序这一点便可以判断。据此前提,行政相对人提出控告申诉等维护自身权利利益的步骤才有实施的可能。
二
行政法一般被解释为是行政管理关系的法律化。不可否认,在行政管理关系中,行政机关与行政相对人之间,权势实力等方面的显着差异确属客观存在,不平等具有绝对性。也正因为如此,在民主制度下,一般须经由民意代表机关负责制定做为公法或曰“活动的宪法”的行政法。通过行政法的调整,将以不平等为特征的行政管理关系转化为基于受治者同意的、理性化与稳定的、当事人双方权利与义务相互均衡、在法律面前一律平等的行政法律关系。
现代行政法是如何“为国家的权力和公民的权利的平衡作出贡献”的呢?⑵这个问题不能笼统而论。须对行政法律关系的内容作详细比较分析。
1.在依行政实体法所确立的法律关系中,尽管也不否认行政机关与行政相对人均为法律关系的主体,但因在行政实体法律关系中往往突出于行政机关任执法主体和行政相对人处执法客体,较多规定行政主体的实体性权利(力)和行政相对人的实体性义务。故并不能充分体现出将行政主体与行政相对人之间“我令你从”的不平等地位加以有效的调整摆平。
2.依行政程序法而设定的法律关系,若寻其规律可见,在行政程序法律关系中:
行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担者转化为程序方面的权利主体。诸如:纳税人按行政实体法规定有交税义务,同时也意味着依照行政法律程序,他们享有对之不服提出要求减免或抗辩申诉等程序性权利。通过应用之,行政相对人可维护他们的实体性权利不被行政行为侵夺。同时,防止其实体性义务被非法增加。
行政主体则通常由实体方面的权利享有者转化为程序方面的义务主体。诸如,行政主体在行使行政处罚这一实体权利的过程中,必须同时履行法定的传唤、讯问、取证、裁决、以及讯问查证时间受限等程序义务。这些义务若不被履行,行政相对人则可通过行使其程序方面的权利敦促其履行。诸如提起行政复议或行政诉讼,使之不得逃脱违反程序的法律责任。
不止于此,行政主体在行政职权中的各项程序性义务,如告知原因、说明理由、举行听证答辩、公正裁判等,在原则上均可以被推定为是行政相对人的程序性权利,即要求了解知情、要求举行听证答弁、要求公开裁判等。
综上所述,在行政程序法律关系中,行政相对人通常从实体义务的承担者转化为程序权利的享有者;行政主体由实体权利的享有者,变成程序义务的承担者。通过这种在特定条件之下,行政机关和行政相对人的角色换位,使得在行政实体法律关系中反映出来的行政法双方当事人在身份地位方面的差异,以及在权利和义务分配方面的不对等,又重新得以均衡。
3.行政诉讼法在实现行政机关与行政相对人法律地位的平等方面,与行政程序法相互补足,但是角度不同。行政程序法侧重保证管理与被管理过程中行政主体与相对人之间的均衡。行政诉讼法则立足于对已被打破的均衡的恢复。故前者从内容上一般体现行政机关与行政相对人权利和义务的互相对等,而后者则较多有利于行政相对人,即行政诉讼中原告倾斜性条款。
三
在追求并接近置“政府公民平起平坐”的理想型行政法治模式的进程中,行政程序法的作用是不可缺少和替代的。这具体体现在:
1.行政程序法更侧重于将宪法、法律,包括行政实体法中所规定的一般公民的各项人身、财产权等转化为更有实感质感、含有具体应用内容、可即时实际操作的权利。诸如,对于行政情况的了解权、对于行政活动的参与权、对于行政违法侵权的抗辩诉讼权等。这些主要由行政程序法负责规定的,具有实体与程序合一性质特征的权利,无疑是行政相对人在受治于行政管理之际,争得主动、防身自卫以至抗争恃强凌弱的有力武器。
2.行政程序法为行政相对人合法地获取权利利益提供十分明确、具体、可行性强的行为导向。在一般情形下,行政相对人只要逐项依照行政程序法所设定的步骤、方式、指示去作,其行为就会自然被置于国家、社会所认可允许,同时给予便利直至提供支持保护的情形下。诸如,其申请获尽快批准、纠纷被公正裁判处理、损失损害得合理补偿赔偿、安全地避错远罚、不遭无故干预侵扰等。
3.行政程序法从整体上贯穿着“程序上的正当过程”(Procedural due Process)这一精神原则。立法史上有关“正当过程”的条款,始规定自1215年英国的自由大。1791年,美国又将“正当法律程序”做为一项宪法原则确立下来。⑴其后的二百余年中,以民主自由人权的发展为背景,美国对“正当法律程序”这一宪法原则的解释及其适用范围日益扩大。尽管绕此题目曾论争迭起、异议丛生,但是,这一原则在确保行政权力的正当行使,防止政府武断专横、尊重保障公民权利、维护公平与正义中发挥了巨大作用,留下了极深远的影响却是不争的事实。⑴
总结归纳当今行政法治发达国家对于一般行政行为正当过程的要求,大致包含如下内容:
>> 探讨治理偷逃高速公路通行费中的行政法律问题 浅论行政法的治理逻辑 非政府组织参与社会治理的行政法律机制研究 现代行政法治理念下的行政协商 城管执法、城市治理与行政法治 双性儿童性别确定的法律问题探究 公司治理与资本监管法律问题探究 大润发双超家乐福\沃尔玛的秘笈 证券监管体制行政法律问题浅论 公司治理法律问题研究的新视野 基层治理的若干法律问题研究 公众参与城市治理与行政法制民主路向 行政法治理模式浅谈 “双反”与“超国民待遇”时代的终结 厨师的独门“双超饼” “双卡”卡壳中超的透视与启示 “双超”目标下的火电可持续发展 行政法解释探究 行政法视野下的高校和学生法律关系问题探讨 行政法律体系的形成与完善 常见问题解答 当前所在位置：l.
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QIU Yong-sheng， LI Yan
（Law School， Yunnan University， Kunming， 650091， Yunnan， China）
关键词：柔性监管 行政法 协商性政府规制
近年来，伴随着行政法观念更新与制度变迁，一种有别于传统命令-控制型监管模式、祛除强制性而回归柔性的监管范式在行政法中呈现出勃兴之势，以莫于川教授为代表的行政法学者开始关注该问题并进行了初步研究。但审视现有的研究文献，并没有系统地阐释柔性监管的法理基础和制度要素，对柔性监管带给行政法的结构性变革缺乏深入求证。鉴于此，本文拟界定柔性监管的法理依据与制度内涵，厘清柔性监管带给行政法的具体影响，希冀为行政法的变革提供必要的指引。
一、柔性监管的兴起及其法理基础
行政法作为公法，素以强制性为基本特征，行政处罚、行政强制、行政裁决等行政行为无不充满强制性色彩。然而，伴随着时代变迁与制度进化，"刚性有余，柔性不足"的行政法正在发生悄然改变：行政的直接强制性要素越来越淡化，平等、协商、参与越来越成为行政的基本模式或重要特征，行政合同、行政指导、公私合作治理等带有柔性色调的行政现象愈发普遍。尤其是近年来，随着软法与公共治理的兴起，行政法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由的观念日益深入人心，世界各国都在考虑如何运用诱导的方式，促使监管对象能够自发地在竞争发展中注意风险的预防和化解，这促使了柔性监管手段的兴起和运用，其不但契合了新一轮放松监管的要求，也体现了政府权力的收缩，使政府更像一个"教练"，而不是"执法者"。[1]目前，行政法的柔性监管主要存在于工商、城管等执法领域，体现为行政机关采用指导、劝告、提醒、说服、疏通等非强制性手段进行管理，其在作出相应行为过程中需要向相对人说明理由，听取相对人陈述、申辩，甚至与相对人协商，作出反映双方意志、兼顾公共利益和相对人利益的行政决定。这种柔性监管方式改变了过去那种"不是收费就是罚款"的行政执法负面形象，具有示范引导性、选择接受性、沟通协调性等优点，对于化解矛盾纠纷、消弭利益冲突、促进公众参与、实现以人为本均富有制度探索意义。柔性监管的兴起，不是空穴来风的结果，而是蕴含着深刻的思想基础和社会实践依据，其法律基础至少体现在以下两个方面：
其一是商谈理论。强制性是行政法的根本特性，但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来，是一个长期困扰人们的难题。德国著名的社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理想，即现代社会作为"一个高度人为的共同体，更确切些说， 是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。"[2]哈贝马斯将人的行为划分为目的、规范、戏剧和交往行为，其中交往行为的实质是交往主体之间为取得一致、达成共识、彼此默契的相互理解过程。商谈理论是在交往行为理论中引入法律合法性的基础上推演出来的，是指通过交往或协商形成共同规则，从而协调彼此的行动并消除彼此间的冲突。法律商谈理论有三个任务：对法律确定性与正确性之间的关系加以厘定；尽力发掘内含于融贯性、原则、适当性和范式诸观念中尚未饱和的理性潜能；将法律适用的论证及体制程序纳入民主国家的理论框架。[3]柔性监管某种意义上说是商谈理论在行政法中的折射，它强调的是在行政治理过程中通过自由平等的理性对话来确保公民参与公共生活，赋予了行政决策合法性的要素，进而有助于推动民主政治的发展。商谈理论的引入对于习惯于暴力执法的行政部门而言不啻于一场革命，它意味着赋予了执法评价正当性标准，通过政府与公众关系的重塑来保障社会秩序的稳定。以城管为例，如果能够建立起各种利益群体的利益表达集团、有效的立法听证制度以及问责制度，则城管执法中的利益冲突有望得到根本性化解。
其二是契约理论。传统的行政法，无疑是以权力为思考的起点和研究的"主轴"，学说与制度建构均因循其道。然而，伴随着法治行政、民主行政与服务行政等现代行政法理念之确立，单一的以权力为主导的行政模式难以适应时代需要。[4]新的行政法理念，旨在以新的平等理念取代不平等理念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求法定与约定的统一。这种价值旨向，实质上就是对契约观念的强调，正如有学者所指出的那样，我国行政法需要在保持其固有特性的同时，充分借鉴契约资源和契约观念，来淡化行政的权力色彩，在政府与人民的关系上融入一缕柔和的月光，从而增强政府与人民的相互信任与合作。[5]行政法对契约资源的利用，将有助于消除各种不利于"民主行政"和"依法行政"的崇尚权力、官本位、无信用、无责任等若干观念因素，使行政法理念包容民主自由、人性尊严、平等、参与、公正、诚信、责任等观念，从而使之更适合现代社会、现代行政的发展需要。按照柔性监管的制度逻辑，政府不再是高高在上的管制者，而是行政契约的一方当事人，它强调的是通过公民的参与而对政府施加程序上的控制，包括听证制度、说明理由制度、公开制度、回避制度、教示制度等。在行政程序中通过使行政机关承担较多的程序义务，赋予行政相对人较大的程序权利，使行政相对人转变为在程序中能与行政机关抗衡的主体，与行政机关之间形成平等对话与制约关系，可以起到抑制行政机关恣意的作用。 [6]契约意味着诚信，也意味着行政权的行使须带有善意。塑造行政法的契约理念，不仅使行政法规范能够契合社会的变化，而且有利于建立政府与公众之间的信任，确立政府的权威，进而促成整个社会信誉机制的建立。契约理论要求行政机关确保"心理上的诚实"、"事实上的诚实"、"利益上的诚实"和"法律上的诚实"，秉持公义和诚信的理念，确保权力的正当行使。
二、从理念走向制度：柔性监管的行政法诉求
目前，尽管柔性监管的内涵尚未达成统一的界说，但在行政法中却不乏柔性监管的制度实践。如经济合作与发展组织成员国在其行政治理过程中普遍采取了监管协商、非正式咨询、听证制度、顾问机构等公开咨询工具，旨在提高其监管的透明度和增强公众的参与性。构建与柔性监管理念相契合的行政法，其应然的制度要素涵摄以下几个方面。
一为信息公开。政府部门作为强势的利益团体，掌握着大量的关系到行政相对人切身利益的信息。传统观点认为，"民可使由之，不可使知之"、"法不可知，则威不可测"，法律神秘主义自然衍生出暗箱操作、权力寻租以及腐败问题，且这一思维惯性一直钳制这社会变革的努力，正如有学者所言："或许是受专制流毒影响太久，我们在观念上总是无法接受将国家与社会事务的各种资讯公之于众的做法，而对保守上述资讯的态度却总是积极有效的。"[7]柔性监管要求祛除政府对信息的垄断，打造透明行政和服务型政府，向社会公众提名优质的服务。在我国，随着《政府信息公开条例》的实施，政务公开由行政驱动走向了法律驱动，政府行为向着公开、透明、开放的目标迈出了关键一步，公民的知情权、参与权有了坚实的法律支撑，为柔性监管描绘了全新的图景。当然，该条例的不少规范存在界定模糊、概括抽象的弊端，在实践中容易成为政府机关拒绝信息公开的说辞，因此，有必要进一步完善，打通公众监督政府的信息渠道。
二为公众参与。作为现代民主的重要形式，公众参与对行政法具有多重意义，主要表现在它有利于公民、法人或者其他组织在具体行政行为中维护自己的合法权益，防止行政机关权力的恣意与滥用，也有利于行政相对人对行政决策、行政决定的正确理解，保障社会公平正义的实现，推动公民社会的成长和发展。柔性监管视野下的公众参与要求行政监管摒弃单边主义的规制理念，将公众新引导行政决策的制定过程中来，通过参与式行政的制度设计实现政府与公民的互动。所谓参与式行政，是指行政机关在行使国家权力过程中，尊重公众的主体性和自主性，维护公众的权利自觉，将其吸引到行政指导、行政给付等行政过程中来，构建政府与公众协商与合作的新型行政法律制度。参与式行政是参与式民主的重要体现，是柔性监管在民主法治下的当然诉求。参与式行政不能仅停留在理念层面，而应消除公众参与行政事务的体制障碍，通过听证制度、公民手册等途径确保公民的有效参与。
三为协商民主。参与民主理论在20世纪后期的一个重大发展，是协商民主理论和话语的兴起。作为一种规范化的民主论，协商民主理论不再把国家单纯看作社会经济的守护者和制度化的伦理共同体，而强调现代社会的多元性，拒绝以共同生活方式为基础的共同伦理的共和主义前提，强调以对话、协商为中心的公民主动参与的重要性。将协商民主引入到行政法的知识谱系，意味着政府应重视非正式的协商途径来解决社会矛盾，将社会共同体的制度化、规范化、程序化的自治规则纳入到体制内的监管框架中来，认真对待乡土社会中那些鼓励性、协商性、指导性的软法规范。为了达到行政目标和实现行政法的义务与责任，协商机制不仅可以在行政主体与行政相对人的合作关系中大展宏图，而且能够堪当打造现代民主政府、培育公民社会的重任。
四为合作治理。合作治理模式是以责任共担、信息共享、平等协商、理性沟通、相互信任、公开透明、灵活高效等为特征的一种新的治理模式，其合理性基础既可以在政治哲学思想基础中汲取，也可以在当代公法思想中获得证成。[8]合作治理与传统公共行政的重要区别在于：它打破了公共政策政治目标的单一性，使政策走出单纯对政治机构负责的单线的线性关系形态；在合作治理的条件下，行政权力的外向功能会大大地削弱，治理主体不会再依靠权力去直接作用于治理对象。合作治理是社会力量成长的必然结果，是对参与治理与社会自治两种模式的扬弃，通过社会自治而走向合作治理是一个确定无疑的历史趋势，也是柔性监管的重要表征。
三、以柔性监管引领行政法的结构性变革
当下中国正处在一个大变革的时代，由"全能政府"走向"有限政府"，由"专断政府"走向"民主政府"，由"权力政府"走向"责任政府"成为社会变革的必然趋势。在此背景下，政府行政体制、行政职能、行政活动与行政观念，正发生着前所未有的深刻变化，现代行政的民主化、信息化、契约化趋势日益强劲，必将影响行政法的变革与发展方向。在这一变革的过程中，柔性监管以其特有的方式改变着行政法的制度面相，引领着行政法的观念更新与规则重塑。将来的行政法变革，至少需要在以下两个方面进行探索和突破。
首先，重视软法之治和公共治理。法律作为社会关系的调节器，总是随着社会关系的发展而发展的。随着社会的发展，公共领域中有些问题变得极为复杂，纯粹的强制方法往往捉襟见肘或适得其反，柔性的方法或软规则能够发挥拾遗补缺的功能，填补强制性规则的法律适用真空。在长期的使用过程中，这些柔性方法或软规则产生了一定约束力，进化成为所谓的 "软法"。按照罗豪才教授的归纳，软法的特征包括三个方面：从主体方面看，软法规则的制定主体具有多样性，既可以是国家机关，也可以是社会自治组织；从形式上看，软法的表现形式迥然有别，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例；从内容上看，软法一般不规定罚则，不设定否定性的后果，更多地是依靠自律和激励性的规定；从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力发挥作用。[9]软法的出现改变了硬法一枝独秀的局面，事实上是将公共治理带入了行政法的视野。作为一种柔性机制，软法涵盖的民主协商、公众参与以及公开协调机制因素填补了现代行政法的内生性需要，推动着行政法规范朝着开放、包容、和谐的方向发展，公共治理模式也取代了单一治理模式，成为行政法的主导模式。在软法和公共治理已经成为行政法重要命题的今天，我们应当重视软法的生成与创制，将实践中鲜活的政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款纳入到软法规范中来，并重视诸如纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例等在内的柔性规则所发挥的规范作用。需要说明的是，软法之治不是要取代硬法之治，而是要与硬法之治形成合力，共同发挥对行政关系的规范作用。单一的硬法规制已经不能因应社会发展需要，单一的软法规制同样不能化解时展难题，确立起混合型的规制模式才能顺应行政法的发展潮流。正如罗豪才教授所言，软法与公共治理的兴起，呼唤着混合法规制模式的归位，有力地刺激着法律内外发生两种意义上的融合：一方面，对外尽力寻求法律与道德等其他社会规范之间的融合，以便实现法律知识与其他社会知识的联手，借助社会力量满足公众提出的多样化法律诉求；另一方面，对内则以精神和法治原则为纽带，尽力寻求不同法律制度之间的统合，既包括公法的统一化、私法的统一化以及公私法的融合性，也包括实体法与程序法、国际法与国内法等法律领域实现软法之治与硬法之治的相辅相成，以求全面回应公共治理的需求。
其次，推行激励型、指导型和协商型的政府规制。行政法语境下的规制，是指政府根据相应规则，通过认可或许可等手段，对微观经济和社会活动主体施加直接影响的行为，它可以分为命令-控制型规制、激励型规制、指导型规制和协商型规制等类型。其中，命令-控制型规制是采取单方强制性的规制方法，构成了行政法的惯常规制方式。激励型规制是通过诱导的方式（如税收减让、资金补贴）促进行政相对人进行活动。例如在对民间金融的行政监管问题上，可以引入激励性规制的理论范式，以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心，选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具，优化法律制度设计，构建差异化、多样性的规制机制，形成科学的法律激励结构，改变过去那种盲目依赖禁止、限制、打击等命令-控制型法律治理模式。所谓指导型规制，是指政府采取建议、劝告、备忘录、指南、政策声明等不具有直接约束力的方式引导行政相对人作出某些行为或不从事某些行为。虽然这些指导性规制方式不带有强制性，但其蕴含的道德力量与示范意义无疑会影响到行政相对人的行为选择。伴随着参与式行政、合作性行政的兴起，协商性规制的理念与制度正在引起人们的广泛关注，成为行政法研究的新课题。协商性政府规制带有实体法与程序法上的双重意蕴：从实体法上讲，协商性政府规制是契约文本的产物，其一方面强调民营化、职能外包、公私协作等契约文本及其衍生问题，另一方面强调通过契约规制的自愿式进路实现行政目标；从程序法上讲，协商性政府规制关注公众参与、利益代表、信息公开、理由说明等行政过程中的协商要素，同时也关注通过被合理架设的法律程序来确保行政决策裁量权的行使朝着实现社会正义、提供导控服务、进行社会改造的目标前进。[10]在我国推行协商性政府规制，需要进一步推进行政审批制度改革，控制政府权力，培育公民社会，扩大公民权力，构筑政府、公民与社会的良性互动机制，尤其是要转变政府职能，实现从行政控权到行政善治的转变。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家和公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态，包含着问责性、透明性等"监管治理"的因素。这一特征决定了公民社会是善治的现实基础，一个健全和发达的公民社会是实现善治的必备要件。某种意义上讲，善治与公共治理具有异曲同工之妙，善治是开放式的公共管理与广泛的公众参与的有机结合。因此，协商性政府规制的推进，不但要关注控权问题，打造"有限政府"、"责任政府"与"透明政府"，还要关注赋权问题，助推公民社会的成长。
四、结语
行政法的传统知识谱系无疑强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性，行政法也由此成为以法控制社会的管理法和以法控制国家的控权法。然而，柔性监管的兴起已经对传统行政法的理念与制度带来了剧烈冲击，导致行政法的时代适应性面临挑战。变者，天下之公理。面对变动不居的社会，行政法惟有进行观念更新与规则调适，自觉将柔性监管的价值理念贯穿到制度设计中，才能确保其与时俱进的法律品格。
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行政法实施具有动态性。在行政法制定的实施过程中，需要结合实际进行改变，当出现违法行为时，可以做出行政处罚。如果行政处罚不自觉地履行，再根据法定程序依法执行;当相对人对强制执行不满时，可以进行行政复议等等。总之在具体实施行政法过程中，呈现出先后连续性和关联性，可以看出行政法实施是一个动态的过程。其次行政法的实施具有整体性，例如《行政处罚法的实施》，除了与行政相关，还与其他法律相关联，是一个统一的整体，行政法的实施具有层次性。
二、行政法实施过程中的不足
(一)实施过程的考察具有局限性
中国现代行政法学是发源于大陆法系。大陆法系是以自由主义治国，对行政法律制度进行理论探究，但对实际考察却不是很重视。传统行政法关注的是运用法律解释技术问题，忽视对行政法经营实施状态的考察。行政法实施一直都关注行政理论是否符合合法性要求，实施效果却不是很重视。
(二)行政法理念没有发生变化
我国的行政法以强制命令为主，认为管理越严，越多越好，不注重管理与教育的作用。这种强制命令的手段不利于行政法的实施，无法调动人民的积极性。
(三)行政法实施仍具有形式性
我国的行政法建立起步较晚，有很多机制尚未成熟，在实施过程中比较侧重形式法制。从“人治”到“法制”的转变过程中，缺少法制的传统和习惯。目前存在的这种注重形式的观念，是无法满足未来行政法实施的要求。行政法要逐步建立完整的体系，与国际接轨推出更加科学、完善的行政法规。要公开透明地坚持依法行政，做到有法可依，执法必严的行政法执行机制。
三、行政法实施的路径
(一)注重行政法实施的全面性考察
要将行政法实施的对象扩展，比如司法领域、相关立法领域。制定行政法，要看是否具有法律合理性，是否发生冲突等。实施过程中要注意相对人遵守法律与否，执法机关是否严格执行。行政法能否救济相对人的利益，是否符合当初制定法律的目的。行政法的实施是一个系统性的过程，首先要对各阶段进行分析合理性，还要看各阶段行为之间是否合理，毕竟单一阶段合法性并不能代表整个行政法的合理性。注重各阶段之间的关联性，还要考虑各个阶段之间能否促进行政法的实施。
(二)建立实质行政法制
行政法实施从“人治”到“法制”转变的过程，正处于初期阶段。借鉴国外的行政法机制，将国外的优势与中国实际情况相结合，形成具有实效性行政法治。行政法不仅要具有必要的形式条件，还要具有丰富的内容，满足当今社会发展对行政法的需要，提高行政解决问题的效率，还要形成公平公正的行政法机制，符合社会主义发展对行政法的需要。
(三)建立完善的行政运行机制
