时间：2023-10-02 09:03:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇教育法律的渊源，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.高校教育管理权利定性模糊,主体地位不明
高等教育法律关系主体地位及相互间的权利义务关系是高等学校教育管理的基本问题,是处理和解决高等教育管理各类问题的前提和基础。然而,由于我国法制发展起步较晚,教育体制改革仍在进行之中,教育关系本身的复杂性决定了当前我国教育法律制度的局限性以及法律关系主体间权利义务关系及法律责任的不明和混乱。同时,高等学校作为授权行政主体明显与当前教育体制改革,国办教育向社会化教育体制转变,政府简政放权扩大高校自主办学权利的方针政策相背离。也正是这种混乱和模糊直接导致了教育法律关系主体权利义务及法律责任界限不清,给教育管理带来困难。
2.我国教育救济法律制度的缺失
没有保障的权利就是无权利。我国教育救济法律制度的明显缺失注定了公民对受教育权利享有的不充分性。首先,《教育法》第42条受教育者享有权利第四项规定:“学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。”明确规定了受教育者对高等学校处分行为的不可诉性,实际上是剥夺了受教育者的司法保护权利。目前我国的法律还没有关于教育管理争议申诉适用的法律规定。此外,申诉受理机关是政府教育行政主管部门,与高等学校之间存在密切的利益关系,由其作为申诉裁决机关有悖于裁决的公正性,是严重违背法治公正的。
3.高校管理规范性文件的法律失范
高等学校学生管理守则、学籍管理实施细则的法律失范和其中越权、违法规范的存在。《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》规定,学校可以制定教学管理和学生行为管理的实施细则,但《教育法》及相关的法律却没有对高等学校制定相关的规范性文件的原则、权限、程序、备案检查等事项做出具体规定。从而为这些规范性文件中的越权、违法规范的存在敞开了大门。学校与受教育者之间地位上的不平等决定了受教育者不可能对高等学校教育管理规范性文件的合法性问题产生质疑。同时,时间上的时效延续,又使这些规范成为教育管理不可辩驳的管理依据。随着教育体制的改革,法制化水平的提高,高等学校制定的规范性文件与法律的必然冲突就成为教育管理引发争议的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建设
1.教育理念的法制化
对人的尊重首先是对人的权利的尊重,学校教育是对人的教育,必须建立在尊重人的基础。应该明确高等学校教育管理权利的法律性质,完善高等教育管理制度。现行的教育法律制度对高等学校教育管理权利法律性质的规定存在模糊,教育管理者责任的确认存在因难,这是当前困扰教育法治的重要制约因素。在当前的情势下,实际上就是要在高等学校教育管理权利的法律行政授权、教育民事权利能力和自成一类特殊法律权利中做出选择。并在此基础上建立起与市场经济发展相适应的高等教育管理制度,彻底从国办教育体制下的教育管理制度中解放出来。在依法治国的今天,学校必须依法保护学生的合法权利,自身行为也必须合法。在市场经济条件下,学校与学生之间的关系已经不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系,而是一种对应的权利义务关系。尊重并维护受教育者的合法权益作为教育者的首要义务。因此,应当将教育关系作为一种法律关系,真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待。这才是一种符合时展要求、体现现代法治意识的教育理念。
2.教育行为的法制化
首先,在对学生行为的评价上,应坚持以法律的评价为主。如果以道德这样一个易流动的概念来评价学生的行为,往往失之偏颇。其次,慎重对待学生的受教育权。受教育权是宪法和法律所确认并保障的一项公民的基本权利,它不能被任意限制和剥夺。在计划经济时代,教育是一种政府行为,政府及其授权的机关或组织可以随意分配、处置教育资源,可以对受教育者进行处置。而在市场经济条件下,教育更多地是一种受法律保护的契约行为,不是能够随意处置的。因此,要健全高等教育管理救济法律制度,完善高等教育管理责任制度。首先要将教育法律关系主体的利益维护纳入司法保护的范围,贯彻司法最终的法治原则。其次要在健全申诉等非诉讼救济法律制度的同时,结合高等学校教育管理权利的性质,确定高等学校教育管理司法救济适用的法律及规则制度,完善教育救济法律制度体系。
3.教育制度的法制化
深入贯彻教育体制改革精神,落实高等学校法人地位,坚持依法治校,加强教育管理,遵守法律保留、法律优先、程序公正、比例合理的法治原则,不断提高教育管理水平。加强教育法治建设,完善高等教育法律制度体系,重点解决好以下几项制度的建设:第一,要建立高等学校规范性文件的制定审查制度,确保学校管理依据本身的合法性。第二,要在现行经济法律制度的基础上,健全高等学校教育投资、资金管理法律制度,确保国拨资金的依法、合理使用。第三,要贯彻落实国家教育督导制度和学校及其他教育机构教育评估制度,把督导和评估的结果作为国家对学校进行拨款投资的重要依据,落实民办高等学校与公办高等学校同等法律地位,以适应WTO对我国教育发展的要求。
4.教育管理中法律素质的培养
时代的发展,技术的进步,需要一个良性的学习型社会作为平台。提高国民素质,也不仅仅是一项政策性的需要,更成为当前构建和谐型社会的迫切需要。公民法律素质,是一个内涵丰富的综合性概念,涉及公民的法律信仰、法律意识、法律知识、法律情感、法律行为等各个方面。随着社会主义市场经济体制的逐步建立,用法律手段调节的领域越来越广泛,要求这些这些专业的学生必须了解相关的法律知识。同时,要提升学生和学校的法律素养,宜采用法制教育与道德教育紧密结合的方式。道德教育重在净化人的内心,法制教育重在规范人的外在行为。只有从思想和行为两个维度进行朔造,当代学生的思想道德素质和法律素养才能得到切实提高。再次,应该使学生具备一定的法律实际应用能力。仅仅了解书本上的法律知识还不够,需要给成人教育对象进行一些实际应用能力方面的培养。分析综合能力。要逐渐掌握对各种观点进行分析和综合,才能做出一个适当的符合法律精神、法律规范的判断。最后,还需要培养逻辑推理能力。人们在思维时必须遵循一定的逻辑思维规则,否则,其结论会是错误的。法律条文的运用须以正确的判断为前提,特别是当案件扑朔迷离,难辨真伪时,一个人的逻辑思维能力就会起到很重要的作用。
论文关键词:教育立法 中国教育 借鉴 启示
论文摘要:本文从教育国际和教育立法的共性规律总结开始，重点从义务教育、职业教育、成人教育、民办教育等几个方面总结和归纳教育立法相对发达国家的成熟经验，结合我国教育立法的现实及存在的问题，提出对我国教育法制建设的相关启示与借鉴。
一、引言
由于国家体制、民族传统以及由此形成的法律制度不同，各个国家对法的运用及所强调的侧重点并不一致，但法制相对健全的国家，尤其是具有悠久法治传统的国家，教育法制建设的历史都相对悠久，成效卓著。在全球化的大潮下，法律趋同之势日益明显，国外教育立法对我国教育法制建设的借鉴意义就更为显著。本文从义务教育、职业教育、成人教育、民办教育、高等教育等几个方面总结和归纳教育立法相对发达国家的成熟做法，结合我国教育立法的现实，提出对我国教育法制建设相关启示与借鉴。
二、我国教育立法实践与问题
我国教育立法从无到有，历经20多年的艰辛努力，已逐步构建了教育法规体系的基本框架，反映了教育立法的重大成就。这是我国依法治教方面的重大进展，同时，也奠定了教育法治化的坚实基础。但实践中，教育立法依然存在为与社会对教育需要不相协调的地方:
第一，是教育法制体系不健全。学校是国家教育权、公民受教育权实现的场所。学校教育的管理水平和教育质量直接关系到国家教育权的落实和公民受教育权的实现。从静态上看，我国缺少《学校教育法》《教育财政法》及《教育投入法》等保障教育发展的关键性法律。第二，是立法技术与法律完备性欠缺。按照《义务教育法》第10条规定:“国家对接受义务教育的学生免收学费。”但该法于1986年7月1日起施行后学校一直在收费。直到1992年《义务教育法实施细则》出台后，才在第17条中补充规定:“实施义务教育的学校可收取杂费。”没有人对《细则》第17条违背上述法的规定提出异议。第三，教育法规构造、表述与实施存有缺陷。目前的教育法规名称缺乏规范性，如法规名称过于庞杂，仅仅是教育行政法规这一层次的法规，就有条例、规定、实施细则、实施办法等称谓，而且法规名称与其效力并不一致;教育法规内容不完整、不全面，尤其是法律责任和法律程序方面的规定过于薄弱，同时，几乎所有的教育法规都以实体性规范为主，极度缺乏程序性规范。
三、教育立法的国际共性与经验
在梳理了我国教育立法的历史以及存在的问题之后，我们着重从世界上各个教育相对发达国家教育立法的特色分析入手，对义务教育立法的历史渊源、职业教育的各有侧重、民办教育投入与支持模式的异同，以及成人教育立法等进行多方面的总结与归纳，为我国教育立法提供启示与借鉴意义。
1. 义务教育。综观国外义务教育立法，虽然基于不同地区的发展状况、不同的历史文化传统以及政权组织方面的不同侧重，各国在义务教育立法上表现出了相当多的差异性。但义务教育本身的基本规律和教育立法的基本原则，都注定了国外义务教育立法仍然存在着一些共同的基本特点:
义务教育的强制性。在国外，很早时候开始，义务教育就名副其实，首先被视为一种必须履行的义务，以至于早期的受教育与纳税、服兵役一道成为国民的三大义务。在我国清末，深受国外教育立法影响的《强迫教育章程》的“强迫”二字，以及“罪其父母”之类的规定，可谓尽得“强制性”精髓。
免费本是义务教育的基本特性(这是国家和政府应尽的基本义务)，因此义务教育立法确保免费的实现也就是题中应有之意了。在国外，不少国家义务教育的免费也有一个发展的过程，如英国，1891年初等教育已经实现免费，1902年时中学教育却并未完全取消收费，但20世纪的三四十年代就已经对那些结束了义务教育却未能升学的青年免费教育至18岁。在法国，1881年的《费里法》已经规定了国民教育“义务、免费、世俗”三原则，学生享有接受免费的义务教育的权利，而且当年就实现了母亲学校和小学的免费教育以及师范学校免缴膳宿费，并逐步发展到了更高层次和更长年限的免费教育。
2.职业教育。自20世纪以来，美国联邦政府颁布了旨在促进职业教育发展的一系列法律法规，1917年颁布的《史密斯—修斯法》之后又相继通过了《乔治—里德法》《乔治—巴顿法》以及《国防教育法》等相关法律。每一部法律都有其历史性和阶段性问题。立法的实质是联邦扩大教育权限的手段之一，通过立法引导职业教育的发展。
职业教育在日本已经历了一个较长的发展过程。《广辞苑》给职业教育的解释是，通过对从业人员进行的以职业能力开发和技术水平提高为目的训练。其目的就是为了给予人们从事工作的必要的知识和技能，这是广义上的职业教育。狭义的职业教育是指职业技术教育，其中包括产业教育和专门教育。
韩国职业教育的立法经历了三个阶段，从历史发展的角度来看，战后韩国政府高度重视职业教育的立法工作，表现出职业教育立法与职业教育发展的步调一致，形成了较完备的职业教育法律体系。
3. 民办教育。世界各国对民办(私立)学校经济的支持，除了以法律的形式作明确的规定外，还都采取不同的经济形式给予私立学校相应的待遇。
匈牙利私立学校的总经费中政府拨的经费占70%;在丹麦和奥地利，政府经费占到了80%;在挪威，政府经费甚至占到85%。在比利时、瑞士、西班牙、法国和墨西哥，政府也向私立学校提供经费，并规定了比例。 转贴于
日本政府有关给予私立学校财政支持的立法比较完善。1949年的《私立学校法》第59条规定，国家和地方公共团体为振兴教育，在必要时依据有关的法律对法人办的私立学校给予资助。1970年的《日本私立学校振兴财团法》规定设立日本私立学校振兴财团，其资金为10亿日元，全部由政府支持。1975年的《私立校振兴资助法》规定，对私立大学和私立高等专门学校的经费，由国家补助l/2。此外日本还设立了私立教育发展基金会，为私立教育提供贷款以及贷款有效利用的管理方案等。
4.成人教育。英国是西方成人教育的发源地之一，号称“世界继续教育之乡”，其成人教育对世界各地成人教育的发展都产生过极其深远的影响。
20世纪90年代以来，与成人教育有关的正式法律法规主要有1992年《继续教育和高等教育法》和2000年《学习与技能法》。进入新世纪后，英国政府继续积极完善继续教育政策。2002年政府发表的《为了每个人的成功——改革继续教育和培训》提出，继续教育要以雇主和广大学习者以及整个社会的需求为导向，为他们提供更多的选择。2006年，英国教育和技能部发表了题为《继续教育:提高技能，改善生活机遇》白皮书，根据继续教育白皮书的建议，英国议会于2007年3月颁布了《继续教育和培训法》。该法案从英国经济社会发展的需要出发，以提高继续教育的质量为重点，提出了继续教育的改革目标和内容，由此确立了英国继续教育改革和发展的法律基础。
四、中国教育立法的借鉴与启示
教育法是人的主观愿望的产物。要使这些主观愿望与教育管理的客观规律相符合，就必须完善教育立法机制，清理、修改现行教育法律;立法的目的是为了维护社会正义，规范社会秩序，保障广大人民的合法权益。在借鉴国际上其他国家教育立法经验基础上，结合我国教育发展与教育发展的实践看，中国的教育立法可以从以下几个方面得到启示:
首先，要以《立法法》《行政许可法》为依据，清理现行教育法律、法规和规章，逐步形成有中国特色的教育法律、法规体系。其次，要借鉴国际教育立法经验，对我国各个层次的教育立法进行梳理与完善，以基础义务教育为根基，以职业教育和成人教育为辅助，以民办教育为补充，形成完备的教育体系。第三，要提倡和规范民办教育发展，使之成为我国教育体系中的一个重要组成部分。使我国的民办教育有一个良好的法律环境。最后，要重视立法的与时俱进性质。随着教育的发展和社会对教育需求的不断变化，应完善与充实相关法律条款，使得教育立法与实践和社会实际要求相一致。
参考文献:
[1]李赐平.国外义务教育立法与我国《义务教育法》的完善.行政法学研究，2005(3):98-104.
[2]李栗燕，孟繁超，刘耀彬.中外民办教育法比较研究.科技进步与对策，2005(3):137-140.
[3]黄日强.英国成人教育的立法.成人教育，2007(5):91-92
[4]谭细龙.实现教育法制必须先“治法”.中国教育学刊，2005(10):20-25.
[5]李赐平.我国25年的教育立法:现状、局限.前沿，2005(6):95-100.
[6]刘艳珍.德国职业教育的立法特点及其启示.成人教育，2009(4):86-87.
[7]张继文.日本职业教育的立法及其思考.成人教育，2004(4):78-80 .
高校对学生的处分权作为学校一种重要的管理权，攸关学生的基本权利和自由。因此，基于现代法治原则，在宪法层面对高校学生处分的根源、法律性质进行探讨，是合理合法实现学生权利保障的必要前提。
一、问题的提出
何谓高校学生处分行为，是指学生违反了高校的管理规定，学校依据规定给与学生纪律处分的行为。有关高校学生处分的管理规定主要体现在高校学生守则之中，如果研究全国高校历来的学生守则，就会发现高校学生处分权力本位严重，学生合法权益保障滞后。
主要问题如下：
(一)概念混乱
首先名称表达不一。一般高校称为“学生违纪处分条例”，但是有的采用过“学生违纪处罚条例”、“学生违纪行政处分条例”，以及“学生管理与学生自律协议书”等其它名称。在传统上学生纪律处分经常与行政处罚、行政处分相混淆，权力色彩浓厚。而有些学校的规定又含有某些契约的特点，学生纪律处分的定性不明可见一斑。另外，在2005年《普通高等学校学生管理规定》修订之前，高校学生守则中“罚款”的规定确实比比皆是，修订之后才逐渐绝迹。
(二)救济不足
学生处分过程中，无论是事中的申辩还是事后的申诉，缺乏切实可行的救济程序的支持，实际效果差强人意。虽然近年来高校学生处分规定中，有关学生权利救济的内容不断得到重视，但是由于权力本位意识依然存在，各个高校之间对学生权利救济的重视程度参差不齐。至于学生处分事中的听证程序，在互相借鉴痕迹明显的各个高校的学生处分管理规则中也只是属于少数派的选择。 而几乎所有的高校学生处分条例中，都不见学生诉讼权利的规定，在现实的案例中，能够真正走上诉讼程序的也只是少数。
(三)法治体系不完善
虽然在2005年之后，各个高校都注意了学生处分管理规则制定的法律依据，一般既提到了《教育法》和《高等教育法》等法律，也提到了教育部制定的诸多规章。但是在实际的制定过程中，由于我国宪法和法律中有关高校管理的规定十分有限而且太过原则，因此引导作用远远不及教育部的规章。譬如：《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为守则》等规章的作用要远远大于法律。另外，一些规章缺少法律后果的规定，更像是道德规范，为高校留下了很大的自由裁量的选择空间，高校学生处分管理规则就很容易直接创设学生的权利和义务，如此低阶位的规则创设权利和义务是有违宪法基本权利保护原则的。
各个高校在制定学生管理规定的过程中，俨然兼具立法者和执行者的角色，而自我管理权抑制和外在监控法律手段却十分有限，处于弱势一方的学生的合法权益始终处于受支配的地位。这些问题的存在，表面上是权力本位传统使然，究其原因是高校学生处分权法律性质不清所造成。
二、两大法系的传统理论及发展
高校学生处分权的权力本位传统，并不是我国的专利，两大法系在历史中为了迎合这种传统，同时又为了能够在法治的背景下获得一定的正当性，都各自发展出一些典型的理论加以注释，但是在现代法治对权利保障和权力约束的要求下，都发生了变化，或被修正或被淘汰。
(一)特别权力关系理论的偏颇与改变
特别权力关系理论首先起源于十九世纪德国，然后影响到日本和中国。这种理论把高校和学生之间的关系区别于一般的行政权力关系，它是指基于法律上特别的原因(法律的规定或者本人的同意)，为了达成公法上的特定目的，在必要的范围内，一方取得概括的支配他方的权能，他方赋有服从义务的法律关系。 根据这种理论，学生一旦自愿选择了一所高校，并被录取，就意味着同意概括地接受该所高校的所有规则，而该所高校对学生也就拥有了概括的命令权和惩戒权，而且可以在没有法律授权的情况下，制定规则限制学生的基本权利，并且学生不能提起司法审查。 我国高校学生处分在2005年前基本属于这种情况，近几年有了很大的改变，但是并未完全脱离这种理论的藩篱。
依笔者所见，特别权力关系理论只是时代的产物，是一种权宜之计，是对学校既成权力状态的一种简单注释，而不是一种成熟的法治理论，甚至与之相悖。这种理论的基础是逻辑上推定学生普遍“同意”接受学校的管理，把传统中民事法律关系中的契约性嫁接到公权力之中，而且还逃避了法律的限制和司法审查，通过这种契约性把学生固化为一种特殊的受支配的身份，这与现代人权保障和权力限制的法治原则相违背。因此，在二战后，特别权力关系在一些国家的宪法判例和宪法中得到了修正和改变。德国联邦通过判例确立了“重要性理论”，认为涉及宪法中所确定的基本人权，必须要有法律依据而不能由公权力自行决定。 而日本宪法采用“法的统治原则”和“人权保障原则”，要求特别权力关系中对人权的限制必须有法律依据，即使因私人同意而成立的特别权力关系也要允许司法审查。
(二)英美法系“代替父母理论和特权理论”的淘汰和发展
在二战以前，美国一直援用英国形成于18世纪末期的“代替父母理论”。此理论认为学校对学生享有几乎不受约束的权力，学校代替父母的地位管教学生，学生绝对服从于学校，排除了法院和他人的干预。直到1961年，美国法院才在一案件中推翻这个理论，认为学校与学生之间的关系应当受到宪法的制约，学校对学生的管理权力并非绝对，学生的基本权利应该受到法律保护，这些权利不应该因为学生进入大学而遭到否定。 “代替父母理论”与“特别权力关系理论”有异曲同工之处，都是对学校这种特权事实的理论假设，学校实际上并没有真正得到学生父母的全面授权，况且大学的学生基本成年，其基本权利，即使是父母也不得侵犯。从历史上美国学校管理学生的“代替父母理论”被废弃的原因，最终也是宪法起到了决定性的作用。
就目前而言，美国高校仍然拥有高度的自治权，可以依据自治权对学生做出休学和开除等方式的处分，甚至为了实现高校自治权，在一定程度上可以排除《宪法》第8条修正案“不得施加残酷和非常的惩罚”，以及第14条修正案“公民权利正当程序保护原则”的适用，但是仅以对学生“生命、自由和财产”等宪法权利不产生直接和实际影响为限，否则高校自治权也需要受到法院的合宪性审查。
三、高校学生处分管理权中行政权与自治权的交织
虽然传统理论并没有给高校学生处分这种管理权一个合乎现代法治精神的解释，但是引发它们变化的宪法因素却能给我们带来新的启发。现代法治的核心是依宪治国，宪法是引起传统特权理论变化的关键，也应当是寻找高校学生处分管理权根源和性质的出发点。高校学生处分权作为管理权有两种宪法来源和两种属性。来源决定了属性，不同的来源就有不同的属性。
(一)来源于国家教育管理权
国家教育权顾名思义是为了实现国家的教育目的，属于国家权力，世界许多国家宪法规定了此项权力，具体表现为国家或国家机关通过立法和行政的途径领导、计划、检查、帮助、监督或管理的方式对教育进行干预的权力，国家教育管理权就是其中一种。国家教育管理权是一种行政权力，在有关的教育管理的外部事项上需要依靠教育行政机构的行政管理来达到国家教育的目的。越南宪法第36条就规定国家对国民教育目标、考试规则和文凭系统等方面进行统一管理。国家教育管理权从宪法层面通过立法把国家教育管理权赋予各级教育行政部门，巴西宪法第176条就规定“教育由公共权力部门分级管理”。因为考虑到专业性和成本效益等因素，某些教育管理事务，最后会授权给具备一定资质的高校来行使。这些教育管理事务中最典型的就是文凭问题。我国《教育法》第20和21条规定国家授权符合条件的学校授予学生学历学位，第28条规定学校有权对受教育者颁发相应的学业证书。国务院《学位条例》进一步加以了细化，规定学士学位由国务院授权的高等学校授予学士学位。高校享有了这种管理权，就会落实在自己的管理规则中，这也包括高校学生处分管理规则。国家教育管理权从而在法律到高校校规的延伸过程中转化为一种学校管理权，这种学校管理权并没有改变行政权的性质，仍然受行政法的调整。高校学生处分中直接影响学生学历学位取得的纪律处分方式，譬如开除学籍等，性质上应该属于行政法律关系。
(二)来源于高校自治权
高校学生处分权还来自另一个宪法渊源，即世界上许多国家在宪法中所规定的高等学校自治权。 高校自治权是指高校在法律范围内对学校内部事务所拥有的自由裁量权，墨西哥宪法第3条就规定，法律授予自治权的大学和其他高等教育机构享有自我管理的职权和责任。我国《宪法》虽然没有高校自治权的规定，但是《教育法》第28条有高校自治权的含义，该条规定学校及其他教育机构有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。就性质而言，高校自治权与国家教育管理权有本质上的区别，后者是行政权，而前者是高校的自由裁量权，为了实现高校自身的教育权，而排斥国家权力，包括行政权对高校内部自主管理事务的干涉。当然，高校自治权在内部所形成的高校与学生之间的法律关系，区别于特别权力关系中不受立法和司法约束的概括命令权和惩戒权，在现代法治的要求下，它需要法律的明确授权。厄瓜多尔宪法第28条就规定高校自治权只依据法律和校规行事。
高校自治权在很多情况下会如同国家教育管理权一样以校规的形式出现，最终也转化为学校的管理权。这两种不同来源和不同属性的学校管理权在校规中相互交织，相互融合，在处理结果上两者可能存在因果逻辑上的联系，处分方式也存在重叠，是造成高校学生处分问题复杂的根源所在。这种复杂性表现如下：
第一，会带来两种行为的同质化，这也是高校学生处分领域权力本位传统根深蒂固的根源。
第二，会带来具体高校学生处分法律关系在性质上的辨析困难，增加法律内容、法律程序以及法律救济等方面制度安排的复杂性。
四、高校学生处分的法律调整
为了对高校学生处分存在的问题做一个回应，必须按照现代法治的要求，对高校学生处分制度加以法律调整。这种法律调整，就是要明确不同性质高校学生处分权的法律授权，以及拓宽相应的司法救济。
以学生处分的两种法律性质为线索在宪法方面有如下几个方面值得思考：
(一)在宪法中明确学生的受教育权
虽然所有法律主体的教育权都是整体教育权概念的有机组成部分，其最终宗旨是一致的，但是不同教育权主体的权益在实现过程中并不总是相一致，存在矛盾和冲突，学生的受教育权在高校学生处分权的行使过程中尤其容易被忽视和侵害。受教育权入宪，可以提醒立法者和执法者，在实施国家教育管理权和高校自治权的过程中能够认真对待学生的受教育权，不能放任学生受教育权受到损害，也不能为了实现学校管理权而牺牲学生的合法权益为代价。宪法作为最高规范，宪法中规定受教育权，也能够加强教育法律法规和校规的法律引导，为高校学生处分权设定一个外部的界限。
(二)完善高校学生处分的行政法治
国家教育管理权作为学校管理权的一部分，应该适用依法行政和司法审查原则，而前提就是明确宪法和法律的授权。明确授权至少可以起到如下的作用：
第一，可以进一步区别与高校自治权的不同管理范围，制定相应不同的法律程序和救济程序。
第二，可以明确司法审查的范围。在高校学生处分中，凡是根据法律能够认定其行政权性质，直接影响学生身份的取得、丧失的行为，至少直接涉及学生学历学位的处分行为，应该纳入到我国行政诉讼的受案范围。
第三，可以促进学校改变现有回避诉讼的态度，在学生处分守则中明文告知学生行政诉讼的权利。
(三)加强高校自治权的限制，突出其契约性
高校自治权作为一种自由裁量权，对于学校内部管理事务有很大的自主管理的权利，但并不意味着它是法外之地，要受到外部和内部的法律限制。
第一，明确宪法授权，可以使得学校在自主管理的事务中排除国家权力的干预的同时，也为高校自治权设置了外部限制，明确范围并防范其越权违法，这样可以区别于国家教育管理权，也可以杜绝低阶位规范借自治权为由违宪创设学生的权利与义务。
第二，在高校的内部管理中，强调学校与学生之间的契约性，以达到高校自治权的自我抑制。高校的自治权与学生的受教育权要得到同等的尊重，学校与学生之间不再是一种命令和服从的特别权力关系，而应该是一种基于学生自愿进入学校并被学校录取而形成的双向契约关系。基于这种契约关系，为了改变两者在事实上的不平等，让两者达到一种动态的平衡，需要增加学生参与的成分。在学生处分管理的制度设计中，如果以学生合法权益为依归，以学生有效参与为手段，高校自治权就能得到有效的自我抑制。正式听证程序就是这样的制度安排，有必要在高校之间推广实施。
(四)两种性质的高校管理权都要以学生的基本权利为界限
现代法治的目标是保障人权，我国2004年宪法修正案中“人权保障”原则的确立，促进了《普通高等学校学生管理规定》在2005年的重新修订，引起了全国高校校规的普遍修改。 该规定中学生权利的保障与权力的限制的联动甚为明显，这正是学生回归公民，其基本权利受到宪法保障而引起的效果。
两种性质的高校管理权，其中国家教育管理权纳入行政法治，前面已经论述不再赘言。而高校自治权在传统中排除司法的审查，这是各国的同行做法。究其原因，如果允许司法权完全审查高校自治权，就有违当初为了排除国家权力，包括司法权干涉高校内部事务的初衷。但是，高校自治权依据宪法对抗国家权利的干涉，并不意味着能够对抗受宪法保护的学生的基本权利，这是将高校自治权纳入司法审查的正当性根源。我国《教育法》和《高等教育法》中都规定了学校侵犯学生人身权和财产权等合法权益时，学生有权提起诉讼，但是在法院实际受理高校学生处分案件时，高校自治权恰恰是最大的阻碍。“有权利，就有救济”，司法救济是实现学生基本权利的必然选择。前面已经述及的德国的“重要性理论”和美国的“实际损害理论”，司法救济以学生的基本权利保障为限，但正是这个界限是现代法治要求的底线原则。
五、结语
学校管理权法律性质的揭示， 为建立一个包括宪法、法律以及校规在内的逻辑严谨的完善的高校学生处分法律体系提供了契机，也为高校学生处分行为的明确授权和司法救济，促使高校处分走出权力本位传统，秉持学生权利本位，实现学生公民身份回归找到最佳途径。
关 键 词:未成年学生;监护责任;管理责任
未成年学生在校期间发生伤亡事故，学校应承担何种责任，法律界对此颇具争议。的模糊认识，难免会给司法实践造成混乱。因此，明确学校的法律责任有助于保护未成年学生的合法权益，维护正常的学校秩序，实现法律的公正价值。笔者就此从民法的视角抒以己见。
一、关于学校是否承担监护责任的问题
未成年学生的行为能力尚存在缺陷，其不能以自己的行为去实现或充分实现其民事权利和民事义务。为了保护未成年人学生的合法权益，法律对其行为能力予以救济，通过设立监护制度，来保护未成年学生的合法权益。一般来说，法律总是规定父母为未成年学生的监护人，应当对未成年学生承担监护责任。但未成年学生一旦进入学校，就会离开父母的视野，脱离了父母的控制，此时，父母还能否是未成年学生的监护人，理论界存在两种针锋相对的观点:一种认为，未成年学生在校期间，已脱离了父母的控制，父母无法履行监护职责，此时，父母已将其原有的监护职责委托给学校，学校当然就是未成年学生的监护人，应对未成年学生承担监护责任;另一种观点认为，未成年学生在校期间，虽然离开了父母的视野，但法律仍然规定父母为其监护人，父母也未将其监护权委托给学校。因此，学校不承担监护责任 。笔者同意第二种观点，主要理由如下:
(一) 从立法角度看，学校不是在校未成年学生的法定监护人。监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立监督和保护人的一项制 民法设立监护制度的目的是通过赋予监护人对被监护人的人身和财产等事项享有一定的权利，以保护被监护人合法权益。因此，作为监护人必须与被监护人之间有密切的情感联系，且始终能把被监护人的利益放在首位。鉴于此，各国法律无不将父母作为监护人的首选对象。我国《民法通则》第16 条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人: (1) 祖父母、外祖父母; (2) 兄、姐; (3) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”2002 年部颁布的《学生伤害事故处理办法》第7 条第二款规定:“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”据此可见，父母是未成年学生的法定监护人。父母作为未成年学生的法定监护人，是不受时空限制的。只有在未成年学生的父母死亡或丧失监护能力的情况下，法律才给其另设法定监护人。当未成年学生的父母健在且有监护能力时，未成年学生无论在校与否，父母均应为其法定监护人。学校依法不能成为在校未成年学生的法定监护人。当未成年学生的父母死亡或丧失监护能力时，未成年学生的近亲属、父母所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门是未成年学生的法定监护人。学校同样也不是未成年学生的法定监护人，除非未成年学生的父母所在单位是学校。
(二) 父母将未成年学生送入学校，不能表明其与学校之间产生了委托监护合同关系，学校当然不是在校未成年学生的委托监护人。诚然，父母作为未成年学生的法定监护人，依法可以将其监护职责部分或全部委托他人。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第22 条明确规定: “监护人可将监护人职责部分或全部委托给他人。”但鉴于监护职责具有法定性和人身属性，故父母不得随意转移其监护职责。即使需要委托监护的，也要对委托监护的条件、形式以及委托的程序等作出明确的规定， 父母将未成年学生送到学校，一般情况下并未向学校作出监护责任部分或全部委托的意思表示，学校更没有作出同意接受的意思表示。在双方均没有明确作出关于委托监护的意思表示时，仅凭家长送未成年学生到学校的行为，即推定双方之间达成委托监护协议是缺乏法律依据的。当然，若未成年学生的父母与学校达成了口头或书面的明示委托监护协议，学校始为在校未成年学生的委托监护人。可见，仅凭父母将未成年学生送入学校这一行为，就推断学校是在校未成年学生的监护人，是缺乏法律依据，同时也有悖学校的实际情况。学校既没有足够的人力也没有足够的财力来承担所有在校未成年学生的监护
责任。首先，学校承担的主要职能是向学生传授知识、智力、培养能力，进行教育教学活动。若让教师像父母一样对众多的未成年学生进行监护，教师即使不进行教学活动也显然是无法做到;其次，大多数学校的经费主要源于国家财政拨款，根据《中华人民共和国教育法》第61条规定:“国家财政性教育经费组织和个人对教育的捐赠，必须用于教育，不得挪用、克扣。”可见，学校鲜有用于事故赔偿的专项经费，若让学校承担监护责任，显然是学校的财力所不济，将会严重教育事业的发展。
(三) 未成年学生进入学校，虽然离开了父母的视野，脱离了父母的控制，但这并不意味着父母不能履行监护职责。监护职责是十分丰富的，从上看，它包括对未成年人的人身监护、财产监护和其他事项的监护。从时间上看它又分为事前监护和事后监护。将监护限于父母的视野和控制范围内的人身监护显属狭隘，尽管未成年学生进入学校行为会导致父母暂时不能对在校未成年学生的人身进行监护，但父母仍然可以对在校未成年学生进行财产监护和其他事项的监护。同时，未成年学生在校期间，仅仅限制了父母对未成年学生人身给予事前监护，父母仍然可以对在校未成年学生进行事后监护。父母的监护职责源于法律的规定，而非父母个人的行为，即使父母因主观或客观原因，不能行使监护行为，父母依然是监护人，仍应承担监护责任。故以在校未成年学生离开了父母的视野，脱离了父母的控制为由来否定父母的监护责任，显然是有失偏颇，难以令人信服的。未成年学生在校期间，离开了父母的视野，脱离了父母的控制，父母不能行使监护行为，毫无疑问会出现“监护真空期”，但这不会置未成年学生的人身安全于危险的境地。因为，未成年学生一旦进入学校，学校就对其人身安全依法负有保护职责。明确了父母是未成年学生在校期间的监护人，学校不是未成年学生在校期间的监护人，就可以清楚的看出，未成年学生在校期间发生伤亡事故，父母应承担监护责任，而学校不承担监护责任。当然，我们说学校不承担监护责任，并不等于说学校对事故不承担法律责任。根据有关的教育法律法规的规定，学校对在校的未成年学生的人身安全负有保护责任，若学校未尽职责，则应承担管理责任。
二、关于学校的管理责任问题
学校的管理责任是学校违反法定的管理职责致未成年学生发生伤亡事故所应承担的法律责任。学校管理责任不同于父母的监护责任。从责任的渊源看，学校的管理责任是基于《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等产生的，属于公法范畴;父母的监护责任是基于民法而产生的，属于私法范畴;从归责原则上看，学校的管理责任属过错责任，父母的监护责任属无过错责任;从责任范围看，学校的管理责任小于父母的监护责任。因此，不能将学校的管理责任混同于父母的监护责任。如何界定学校的管理责任，根据民法的侵权责任构成理论，笔者认为应从以下四个方面来把握:
(一) 学校是否履行了法定职责。未成年学生身心尚未发育成熟，自我保护能力较差，因此，法律应给予其特别的保护。未成年学生在校期间，离开了父母，父母虽然对其人身安全享有保护的权利，但毕竟受到客观条件的限制，难以充分行使保护权。为了实现对未成年学生的终极关怀。我国的教育法律法规及其它法律法规明确规定，未成年学生在校期间，学校对其人身安全负有保护职责。如《教育法》第8 条规定:“学校应当制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。”《未成年人保护法》第16 条规定:“学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的教室和其他教育教学设施中活动。”第17条规定:“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化、娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”上述规定表明，保护在校未成年学生的人身安全是学校的法定职责。学校是否履行了法定职责是关系到学校是否承担法律责任，只有在学校存在违反法定职责的情况下，学校才对未成年学生的伤亡事故承担法律责任。如何认定学校是否违反了法定职责， 《学生伤害事故处理办法》第9 条作出了明确规定，下列行为学校必须承担相应的责任:学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的;学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的;学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的;学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、运动或者其他活动的;学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的;学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的;学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;学校有未依法履行职责的其他情形的。
(二) 学校违反法定职责的行为与未成年学生伤亡结果之间是否存在因果关系。在司法实践中，认定未成年学生在校期间发生伤亡事故案件的因果关系往往是十分困难的。由于法官的个人理念不同，因此，对同一案件的因果关系的认识也不同。笔者认为，因果关系虽受法官个人理念的支配，但决不是法官可以随意判断的。相当因果关系说给我们提供了判断的依据。该学说认为，某一事实仅与现实情形发生结果，尚不能认为有因果关系。必须在一般情形下，依的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。 依照该学说，法官在判断学校违反法定职责与学生伤亡结果之间是否存在因果关系时不能仅凭法官个人的主观臆断，而是将法官的主观认识和客观的根据结合起来，要求法官依一般社会见解，按照社会所达到的知识和经验为判断依据，只要一般人认为学校违反法定职责行为会发生学生伤亡的结果，则可认定该因果关系成立，否则，就认定二者之间不存在因果关系。
未成年学生在校期间发生伤亡事故往往是多种原因共同作用的结果，各个原因对伤亡事故的发生所起的作用不同，因此，我们还要进一步探寻学校违反法定职责的原因。
首先，应明确学校违反法定职责的行为是直接原因还是间接原因。所谓直接原因是指它在损害的产生、过程中表现出某种必然的，一定如此的趋向。间接原因是指它对损害结果的发生不起直接作用，而是偶然地介入了其他因素，并与这些因素相结合，才发生了损害后果。 弄清学校违反法定职责的行为是直接原因还是间接原因有助于明确学校是否承担责任。如果学校违反法定职责的行为是造成未成年学生伤亡的直接原因，则学校应对未成年学生伤亡的结果负责。如果违反法定的行为系造成未成年学生伤亡的间接原因，则应根据违反法定职责行为距学生伤亡结果的远近，结合其他情况，综合考虑，确定学校是否对伤亡后果承担责任。
其次，还要明确学校违反法定职责的行为是主要原因还是次要原因。所谓主要原因是指对结果的发生起着主要作用的原因事实，次要原因是指对结果的发生起着次要作用的原因事实。 弄清学校违反法定职责的行为是主要原因还是次要原因，有助于明确学校责任的大小。如果学校违反法定职责的行为是造成伤亡结果的主要原因，则学校应承担主要责任;如果学校违反法定职责的行为系造成伤亡结果的次要原因，则学校应承担次要责任。
(三) 学校主观上是否存在过错。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见 (试行) 》第160 条明确规定:“在幼儿园、学校生活、的无民事行为能力或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”据此可知，学校对未成年学生在校期间发生伤亡事故应承担过错责任。这就意味着过错是学校承担责任的基础，如果学校主观上没有过错，则学校就对伤亡结果不承担法律责任。根据民法理论，过错有两种基本形态，即故意和过失，可见学校的过错也存在故意和过失两种形态。学校的故意是指学校已经预见会发生未成年学生伤亡的结果，而希望或放任这种结果发生的主观心理状态。如教师明知体罚学生会造成学生伤亡的严重后果，却仍然违反法律规定而体罚学生，以致造成学生伤亡的后果。当然，教师的体罚动机也可能是出于对学生的，但不能因善良动机而否定其主观故意。学校的过失是指学校应预见到会发生未成年学生伤亡的结果，由于疏忽大意而没有预见到，或者已经预见到但轻信能够避免，以致发生了未成年学生伤亡结果的主观心理状态。简言之，学校的过失是学校未尽注意义务的心理状态。如学校的教学设备存在安全隐患，而学校却疏于管理，致使未成年学生发生伤亡的。如何认定学校是否尽到了注意义务，笔者认为应根据一般人的注意程度来判断，如果一般人能注意到可能会发生未成年学生伤亡的结果，则认定学校未尽注意义务，主观上既存在过失。否则应认定学校尽了注意义务，其主观上不存在过失。
值得注意的是，并非在任何情况下学校都承担过错责任，当法律有特别规定时，从法律的特别规定。在某些特殊情况下未成年学生人身受到伤害时，学校所应负的是特殊侵权责任，适用的是其他归则原则，例如，校舍或者其它设施以及校舍上的搁置物、悬挂物等发生倒塌、脱落而造成未成年学生伤亡的，其所有人或管理人应承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。若不能证明，就可以推定其有过错，学校应对未成年学生承担责任，学校承担的是推定过错责任。未成年学生在校期间发生伤亡事故，若学校与未成年学生各方确实均无过错，那么应根据实际情况，由当事人分担民事责任。学校承担的是公平责任。
明确学校对未成年学生在校期间发生伤亡事故应承担管理责任，而非监护责任。有助于廓清理论上的模糊认识，充分运用法律手段，定纷止争未成年学生的在校期间伤亡事故的纠纷。
环建芬. 学校对未成年学生在校期间应负部分监护责任 [J ] . 法治论从，2000 ， (5) :43 - 46.
王利明，等. 民法新论(上册) [M] . 北京:政法大学出版社，1988.
杨立新. 人身权法论[M] . 北京:中国检察出版社，1996.
王利明. 侵权行为法归责原则[M] . 北京:中国政法大学出版社，1992.
房绍坤，等. 民商法原理[M] . 北京:中国政法大学出版社，1999.
:
[1 ]环建芬. 学校对未成年学生在校期间应负部分监护责任 [J ] . 法治论从，2000 ， (5) ；
[2 ]王利明，等. 民法新论(上册) [M] . 北京:中国政法大学出版社，1988.
[3 ]杨立新. 人身权法论[M] . 北京:中国检察出版社，1996.
一、国际法课程教学的特点和教学中面临的困难
从教学经验来看，学生普遍反映国际法课程内容枯燥、学习难度大，因此在一定程度上影响教学效果，其原因与国际法课程的特点不无关系。
（一）国际法的内容与学生生活现实距离较远，因此理解困难并且学习兴趣不高
国际法调整的是国家、类似于国家的政治实体（民族解放组织）和政府间的国际组织之间的公法上的关系，例如上述主体之间涉及领土、、外交、战争的政治关系及在人权、环境保护、航空、航天活动等方面产生的各种关系。国际法教学的知识基础与民法、合同法、婚姻家庭法、刑法等学科不同，后者的背景知识比较贴近学生的生活现实，便于他们借助现有的知识积累和生活经验加以理解，因此学习起来感觉比较容易，学习的兴趣浓厚、富有信心；而国际法课程在学习中涉及到的内容则与学生们的知识基础和生活经验距离较远，因此在学习中有些知识难以理解，并且容易产生枯燥的感觉，学习的兴趣和信心都受到影响。根据这种情况，如何调整教学内容，激发学生的学习兴趣，帮助学生更好地理解教学内容，就成为国际法教学改革的突破点。
（二）国际法规范缺乏完整清晰的成文法律规范，因此学习难度较大不同于国内法拥有专门的立法机构和完整的成文法体系，国际法规范是国际法主体在长期的国际交往实践中逐渐形成的一套规则和做法，因为没有凌驾于国家之上的立法机关，所以国际法也就没有完整的成文法体系。国际法规范主要存在于一些国际公约、国际习惯和宣言、章程等国际文件中，表现为成文法的比较少；并且这些法律规范还会随着国际关系的演变而发展变化。因此对国际法的学习和运用都构成一定障碍，这也是学生感觉国际法难度较大的一个原因。
针对以上国际法课程教学的特点和难点，笔者在教学实践中通过调整教学内容，将相关的国际关系知识作为背景知识引入国际法教学内容，取得了很好的教学效果。
二、将国际关系相关知识引入国际法教学的意义
（一）将国际关系相关知识引入国际法教学有助于提高学习兴趣
在教学中，通过对诸如冷战格局、巴以冲突、中东战争、国际金融危机以及国际格局演变等重点知识的介绍，使许多同学对过去陌生的知识有所了解，在此背景知识基础上来解决相关的法律问题，不仅帮助学生理解法律制度本身，而且引导学生透过法律现象思考国际关系，再对法律制度进行反思和评价。这样不仅大大提高了学生的学习兴趣，而且取得了意想不到的学习效果。浓厚的学习兴趣和不断的知识积累，使得同学们课堂发言十分主动，无需老师点名就会主动举手发言；课堂讨论也十分热烈，讨论的深度和广度不断提高，常常感觉意犹未尽。
（二）将国际关系相关知识引入国际法教学有助于对法律规范的理解和运用
法律属于上层建筑，它是由构成经济基础的社会关系所决定的，并且法律的发展演变最终来源于以生产力发展为动力的社会进步的步伐。所以，学习和研究法律问题绝对不能局限于法律知识和法律视角，必须要从社会关系发展变化的背景中去理解和分析法律现象和法律问题。从这个角度来说，将国际关系相关知识引入国际法教学具有现实的必要性。
国际关系知识对国际法教学的这种辅助作用，在笔者的教学实践中已经得到了充分的验证，特别是对于以下两类教学难点十分有效：
一是有助于对重点知识的讲解。例如在讲授国际刑事责任部分的纽伦堡审判和东京审判时，通过介绍二战结束时形成的东西方两个阵营的国际关系，帮助学生理解两个法庭的审判结果及其局限性；在讲解国际人权法部分的前南斯拉夫国际人权法庭案时，通过对南斯拉夫民族历史和内战状况以及北约东扩的国际背景的介绍，帮助学生认识人权问题的政治属性，使学生能够对国际人权法在国际实践中发挥的作用形成客观的评价；在讲解国际法的自然资源永久原则和国有化制度时，通过讲解殖民地独立后的南北关系和南北斗争，帮助学生理解自然资源永久原则和国有化制度的产生及演变过程，使学生能够运用现实的眼光看待国有化问题的法律争端；在讲解引渡制度中的洛克比空难引渡案及后续发展时，通过介绍西方国家与阿拉伯世界的关系及演变，帮助学生理解引渡制度的政治色彩，以及国际关系对法律制度的影响。对国际关系背景的了解使学生不仅理解法律制度本身，更重要的是理解了法律制度产生的原因，了解其发挥作用的空间，并对其进行客观的评价。
二是有助于对国际法制度演变的理解。国际法具有习惯法即不成文法的特点，所以在学习中对其变化不易把握。而通过对有关制度演变的国际关系背景加以介绍，就能够帮助学生理解，并且教会学生以发展的眼光去看待和学习国际法。例如国际法中领土取得方式的变化；国际法从允许战争作为解决国际争端的常用手段，到禁止以武力解决国际争端原则的转变；国际责任制度从传统国际责任到国际刑事责任和国际赔偿责任制度的发展等等。
三是对国际法有关制度的不同观点和争论的理解。例如国家豁免中的绝对豁免主义和限制豁免主义问题，自然人是否构成主体的问题，国际组织决议是否是国际法渊源的问题，国有化的补偿标准问题等等。对于类似问题的不同观点，其实并不存在绝对的正确与错误，关键在于不同立场所代表的不同利益决定了对同一问题的不同法律主张。所以，只有在使学生了解法律争论背后的政治关系和利益较量，才能正确理解教材的观点；也因此能够对法律制度的作用及其发展演变形成更加深刻的认识。
（三）将国际关系相关知识引入国际法教学有助于丰富学生知识机构，开阔视野，提高综合素质
日益激烈的社会竞争对高等教育提出了更高的要求，现代高等教育应当具备专才教育与通才教育相结合的特征，因此素质教育、实训教学、学科合并、学科创新等成为高等学校教育改革中出现的新现象。将国际关系相关知识引入国际法教学的改革方法正是顺应了这一时代要求，使学生在国际法课程的学习中同时还掌握了国际关系的基础知识，对学生的帮助远远超出了国际法课程学习本身。
首先，对国际关系基础知识的学习激发了学习课外知识的兴趣，使学生的知识结构更加全面。在多年教学改革的实践中笔者发现这样一个普遍的规律：在学期之初，大多数学生对国际新闻和国际关系问题既不了解也不感兴趣，对一些重要的国际关系历史与震惊和影响世界的大事对很多学生来说都是闻所未闻；但是随着国际法课程教学的推进，随着对一些国际关系背景知识逐步了解，学生们对国际关系的兴趣越来越浓厚。除课堂学习之外，同学们还会主动上网搜集资料，了解国际关系历史；关注最新的国际事件和新闻报道；传阅有关国际政治、国际金融贸易以及军事等题材的著作，积极主动地学习课外知识；课后与老师的交流也大大增加，涉及的内容不限于国际法领域，更多的是关于对于国际关系问题的思考，对课外读物的学习心得，乃至关于自身未来就业和深造的规划。
其次，对国际关系基础知识的学习为学生开启了一扇了解世界、关注世界的窗口，使他们学会站在更高的视角、以更加专业的眼光看待和分析国内、国际关系，从而指导自己的人生。可以说，引入了国际关系内容的国际法教学，开阔了学生的视野，丰富了知识结构，训练了学生的思考能力。许多同学学会了不仅仅局限于法律的视角来看待法律问题，而是从社会发展规律的视角分析法律问题，并能够以评价的眼光去学习和钻研法律；不仅仅从自身的、朴素的出发点看待国际问题，而是学会以国际关系和国家利益的视角看待问题，并且将社会进步与个人发展相结合，有目的地规划自己的人生。所以说，学生们在国际法课堂学习中的收获远远超出国际法知识本身。
三、将国际关系相关知识引入国际法教学的方法技巧
将国际关系相关知识引入国际法教学能够取得良好的教学效果，其中课程内容设置和教学方法的运用也很重要。
（一）教学内容的设置技巧
一是要注意教学内容安排和课时分配，切忌本末倒置。国际法课程是法学专业主干课程，其教学内容还是以国际法为主，教学目的也是使学生掌握国际法的各种理论、原则及制度体系；而国际关系知识只是辅的教学内容，其教学目的只是帮助学生更好地理解国际法制度并运用法律知识分析和解决法律问题。因此在教学内容安排和课时分配上要区分主次，合理搭配。笔者建议国际关系部分占全部教学内容和课时的10%为宜。
二是在国际关系授课内容方面，应当根据国际法教学内容的需要进行合理的选择和安排。由于课时所限，国际关系部分不可能容纳完整的教学内容体系，而只能选择相关部分纳入到国际法的课程教学中来，因此内容的选择和安排就十分关键。笔者在教学实践中是按照以下原则组织国际关系部分教学内容的：首先要向学生介绍国际关系格局发展演变的大致过程，以建立整体性的知识脉络体系；其次，根据国际法教学内容中的重点、难点问题有选择地介绍国际关系事件的背景知识，以帮助学生进行国际法相关知识的学习；最后还要注意，在两部分教学内容的进度安排上，不能割裂分离，而应当以国际法的进度安排为主线，根据需要将国际关系部分的教学内容穿插其间，以便更好地发挥其辅助教学的作用。
（二）教学方法的运用技巧
笔者在课堂教学中除了综合运用案例教学、提问式教学、讨论教学、互动教学以及多媒体教学等多种教学方法和教学手段之外，还总结出以下经验和技巧：
二、监护权转移的原因与条件…………………………2页
三、监护权转移的形式…………………………………3页
四、监护权转移的时间…………………………………5页
五、监护权转移下的当事人的责任……………………5页
摘要：监护是对未成年人、精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。作为一项重要的民事法律制度，监护制度的确立，对于保护未成年人和处于特殊状态下的成年人的合法权益起到了非常重要的作用。与监护相互联系的还有亲权制度，在传统民法里监护与亲权是并立的两种制度，而我国现行法律没有亲权的规定，有关亲权的内容并在监护里，这种立法虽然简单，但却存在着较多缺陷，这有待在今后立法中加以完善。在实践中监护人在被监护人身上不仅谈不上权利，而且承担了许多的责任，形成了现在的确定监护人难，难就难在人们不愿承担这些责任上。随着社会经济的发展和社会生活节奏的加快，监护人不履行或无法履行监护职责的情况时有发生，直接导致被监护人处于无人监护或监护不力的窘境，甚至出现侵犯被监护人合法权益的现象。如监护人生病，到外地出差致使被监护人上学、就医困难、违法犯罪被送入工读学校或收容场所等情况。因此，监护权的转移就应运而生，它关系到被监护人的权利能否得到充分保护和监护权如何转移，如何确定监护权转移后当事人的权利和义务，以及因被监护人的对象不同，监护人的设立问题、何谓监护权，监护权的渊源，监护权在国外法律中的形式，监护与亲权的关系，监护权转移与监护权之间存在的差异，监护权转移的原因和条件，时间、监护人的职责以及因某此法定事由的出现的监护关系的终止等等一系列相关问题。本文探讨的目的在于以期使被监护人的合法权益能得到更好的保护。
关键词：监护、监护转移、监护转移的责任分担
一、监护权转移的基本涵义。
在探讨有关监护权转移的问题之前，不得不了解一些有关监护的问题。所谓监护，是渊出罗马法的一种民事法律制度。最初是为了维护继承人的继承权而设立，它实行的是亲权和监护权分离的制度。监护是亲权的延长和“弥补亲权的方法”。这一制度为后来的大陆法系国家所继承和发展。近现代立法中，有些国家的民法典对监护对象的范围有所调整，将其中的部分被监护对象从中删除，但被监护对象范围过窄也使有些学者感到殊为遗憾，认为被监护对象的范围应更为扩展。在英美法系，普遍采用亲权和监护权合一的方法，不区分亲权和监护权，统一规定为监护权。我国《民法通则》亦采用此例。按照我国《民法通则》的规定，监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。父母是未成年人的监护人，配偶是精神病人的法定监护人。监护人应依法履行职责，保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼。监护人应按照法律的规定，身体力行地履行监护职责，但在不违反法律规定的情况下，也可以委托他人代为履行监护职责，即监护权的转移。
所谓监护权的转移，是指监护人基于保护被监护人的合法权益，在不违背法律规定的前提下，将监护职责部分或全部委托他人行使，并由他人承担相应法律后果的民事行为。关于监护权的转移，我国《民法通则》未作规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二十二条规定了监护权的转移。该条前段规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。”肯定了监护权的转移。其他国家的民事立法亦有同样的规定。如罗马尼亚家庭法规定，当父母或监护人行使权或同意权时，可以委托他人代行有关的职务。上述规定均表明监护权可以委托他人代为行使。但值得注意的是，这种监护权的转移仅仅是在行使亲权或监护活动中因亲权人或监护人临时行为障碍而发生的委托，不同于监护的设置，亦不同于监护开始的原因。因此，监护权的转移不同于监护权，两者之间存在着显著的差异。主要表现在：首先，监护作为一种法律制度，是基于法律规定而设立的，而监护权的转移则是基于当事人法律身份上的联系，即监护人是被监护人的父母、成年兄姐、近亲属等。只有在例外的情况下，才可以由他人或单位充当监护人，而监护权的转移并不要求受托人与被监护人或监护人之间有这种特定的身份关系，亲权人或监护人以外的其他人均可接受委托成为临时监护人；再次，在时间的继起上，监护始终在前，监护权的转移始终在后，没有监护也谈不上监护权的转移。监护权的转移也可以称作监护的延长或弥补监护的不足。最后，监护人履行监护职责的范围依赖于法律上的规定，而在监护权的转移条件下，受托人履行监护职责的范围应小于或至多等于监护人履行监护职责的范围。因此，在实践中必须正确区分监护和监护权的转移，以便正确了解不同的法律关系下当事人的权利和义务，更好地维护被监护人的合法权益。
二、监护权转移的原因和条件。
究其监护权的转移原因，主要是由于监护人临时行为障碍而导致的无法履行其全部或部分监护职责。具体包括以下几个方面：第一，因监护人自身无法克服的原因导致其不能履行或不能完全履行监护职责。如监护人生病，在外地工作或正常工作，探亲，旅游，出差等；第二，因维护被监护人的利益而将共置于他人的照管之下，如上学，入托，寄养，就医等；第三，因被监护人自身原因导致的监护人无法履行监护职责，如被监护人未经许可擅自外出打工，旅游，探亲访友等；第四，因第三人或监护人意志以外的原因使监护人无法履行监护职责，如被监护人因不服管教，违法或犯罪情况下被强制劳教，送入工读学校或收容场所等；第五，其他原因。上述各种情况下，均可能导致监护人不能履行全部或部分监护职责，此时如不能为被监护人设置法律上的监护承继关系，则会使对被监护人的监护实际上处于一个空白或无人监护的状态。对于维护被监护人的合法权益是不利的。因而，在监护人无法全部或部分履行监护职责时，通过相应的程序，使监护权发生转移，为被监护人设置相应的监护照管是至关重要的。因为对被监护人始终设立监护应该是一项法律原则，是不容许讨论的。
实现监护权的转移，不论在形式上和内容上都应当具备法律上的构成要件。但在实践中，由于导致监护人不能履行监护职责的情况千差万别，亦应区别对待不同情况下的监护权转移，明确其构成要件。一般说来，对于由于被监护人的原因导致监护人无法履行监护职责的情况，如被监护人私自外出，此种情况下一般不发生监护权的转移，但监护人已有明确出处或已置于他的照管之下，监护人应采取措施，或将被监护人置于自己的监护之下，或由第三人继续照管。由第三人照管则可构成监护权转移的条件。对于因法律上的强制致使监护人无法履行监护职责的情况，则是构成监护权转移的要件。此时的监护职责已发生转移。如瑞士民法典第三九七条的规定：“对精神病、精神耗弱、酗酒、其他瘾癖或严重无人照管的成年人或禁治产人，应安置或收容于合适的机关。”该法第四0六条第二项进一步规定：“在有发生危险的可能时，监护人依有关司法保护的规定应将被监护人安置或收容于收容机关。”此类规定实质上已明确了收容机关依法可以充当监护人而排除其他人的监护，尽管它没有采用监护权转移的提法，事实上它已经使监护人的监护职责处于停顿状态致其无法履行。对于由于监护人自身原因不能履行或不能全部履行监护职责的，监护权转移的要件应是监护人确实无法履行监护职责和不损害被监护人的合法权益。在此种情形下，监护人可委托他人代为履行监护职责和不损害被监护人的合法权益。在此种情形下，监护人可委托他人代为履行监护职责，以弥补由于自身不能履行监护职责而对被监护人所可能产生的消极影响。对于基于被监护人利益而发生的监护权转移，其要件是为被监护人的利益，致使监护人无法履行监护职责，如被监护人求学、入托或就医等，此种情况下要求监护人履行监护职责显已出现困难，亦构成监护权转移的要件。
三、监护权转移的形式。
我国《民法通则》及相关法律并没有专门规定监护权转移的形式。结合法理及相关法律规定，笔者认为，监护权转移的形式可以区分为两大类：一类是依法或依习惯不需要另订协议或另行委托的监护权转移；一类是基于特别委托才能发生的监护权转移。
（一）依法或依习惯发生的监护权转移。
这类情况主要是基于“公”的事项（或日公权力的介入）而导致的监护权转移，或日监护权的强制性转移。关于监护权的强制性转移，我国法律未作规定，但在实践中则是客观存在的一种现象。如未成年人的强制劳教，实际上就使未成年人原来的监护转为国家机关的监护。当然，也有人认为，这种情况下不构成监护权的转移，国家机关承担的只是一种管理责任。诚想，未成年人被强制劳教，又如何让他的监护人履行监护职责？在不允许为未成年人监护留下空白的法律原则下，只能推定国家机关此时除负有管理职责外，还应当承担该未成年人的监护职责。
1、依法发生的监护权转移。
此种情况下，法律的规定是导致监护权转移的根本要素。当监护权的行使过程行进到法律规定的条件时，监护权即时发生转移。如被监护人被他人收养、父母离婚后子女随父或随母一方生活、被监护人依法被收容教养等。
2、依习惯不需要专项委托即可发生监护权转移的情形。
此种情形主要针对具有“公益”性质的机构而言，如学校、幼儿园、托儿所、医院等公益性机构。
根据监护权的性质，监护人为被监护人的法定人，对被监护人的人身或财产履行保护和照管之责。其中亦包括维护其受教育、入托、就医等方面的权利。这种权利的维护既可以通过监护人自身来行使，也可以通过学校、幼儿园、医院等机构来达成维护被监护人利益的目的。在当今社会，限于各方面因素的影响及监护人的具体状况，单纯依靠监护人自身的能力满足被监护人在学习、就医等方面的权利要求，显然不切合实际。因而，被监护人的教育、就医等事项委托专门机构来承担，则成了被监护人的一项重要的民事权利。且这种权利已经超出了“私法”调整的范围，部分地成为公法上的权利。如我国的《义务教育法》、《未成年人保护法》等均规定了未成年人有获得教育的权利，监护人、学校应保障未成年人享有此项权利。因而监护人将被监护人送入学校求学、送入医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行“公法”上的法律义务。在此种情况下，监护人对被监护人的监护职责亦随同转移给这些机构承担而无需专项进行委托，这些单位在特定的时间和特定的区域内负有监护之责。因为这种基于“公法”上的权利规定，已经在“私法”上形成了一种事实上的委托关系，尽管其“具有非规范化的特点”。且学校的监护责任已为司法实践所确认但值得注意的是私立学校，包括寄宿制学校，兼有营利性的目的，其某些监护职责是基于监护人的委托而设立的。
3、福利机构的监护职责。
社会的福利机构是指专门承担特定对象保护和照管义务的专门机构。这类机构应包括民政部门下属的孤儿院、保育院、福利院等公益性的社会救助机构，亦包括敬老院、托老院、代养院等兼具公益和营利性质的专门机构。对于前者，由于其特殊的性质和权属关系，依法取得对被监护人的监护权，并不涉及监护权的转移或受托取得监护权。其例外情况是，如孤儿被人收养和认领，或他人将弃婴或孤儿送交福利院时才涉及监护权的转移。后者取得监护权则需区分不同的情况。监护作为一项特殊的民事法律制度，主要是为特定的监护对象设立的，至少在目前的立法中尚不涉及对一般老年人的监护问题。但从法律发展的趋势及各国民事立法来看，对老年人的监护也将成为监护制度的重要内容。笔者也欣慰地看到了这方面的建议。在国外的立法例中，亦专门规定了对老弱者的监护。因此，一般来说，敬老院、代养院等机构中并不涉及监护权的转移，但对于患有精神疾病而被宣告为禁治产人的老年人，则涉及监护权的转移。作为例外，此类监护权的转移是通过专项委托的方式实现的。在委托照管的期限内，敬老院、代养院等机构应履行监护的职责。
（二）基于特别委托才能发生的监护权转移
在现实生活中，大多数监护的转移，尤其涉及非公益性事项的监护权转移个案，应通过专项委托的方式才能实现。这类监护权的转移由于涉及到不同的情况，其监护事项、监护人和受托人的状况千差万别，其监护权的转移亦存在着差异。一般来说，这类监护权的转移应具备以下条件：
第一、监护事项的特定性。监护人将监护职责部分或全部地委托他人履行，但实际上均得以具体事项确定之。如基于旅游、特种教育、未成年人探亲的护送、被监护人的陪护等等。
第二、监护人应与受托就监护事项达成协议，通常这种协议应采用书面的形式。但并不排除口头形式的适用。采用口头形式的，如果有其他证据证明的，同样可以确认当事人之间的监护权转移。
第三、受托人必须具备履行监护职责的能力或资格。受托人在委托协议规定的期限内，履行监护职责。
但值得注意的是，尽管在许多情况下，监护人均可把监护职责委托给他人代为履行，但这种委托也不是毫无限制的。从世界各国的立法例来看，监护权的转移也是受到限制的。如涉及未成年人居所的指定，一般由监护人亲自为之。德国民法典亦有类似的规定，强调“未成年人居所的指定，应由监护人自己为之，而且将全部职务或个个权限为转移，在所不许。”
四、监护权转移的时间
前面讨论了监护权转移的成因及条件，明确了监护权转移后受托人应履行监护的职责。但受托人从何时开始履行监护职责，其终期如何，亦应祥加讨论之。一般来说，受托人应在确定的期限内履行监护职责。由于监护权转移的情况不同，受托人履行监护职责的始期和终期亦有差别。在依法律规定发生监护权转移的情况下，从法律规定事由出现，被监护人置于特定照管之时为始期，依法定事由消失为终期。如被收养人的父母恢复对其亲权、实现了对其的管领和照顾，则基于收养发生的监护权转移亦告结束。再如被监护人被收容教养，监护权从被监护人被收容教养时开始，依公法上的权力形成事实上的监护权转移，受托人的职责始于被监护人置于其照管之下。再如学校的监护职责始于学生到校，终于学生离校，学生在校的全部期间，均为学校应履行监护职责的期间。即使在学生自由活动期间，学校亦负监护之责。除非有特别约定，学校不负责学生的接送，学生在入校前和离校后的监护职责仍由监护人履行。又如精神病人到精神病医院接受治疗，从病人入院的那一刻起，医院就应当履行监护的职责，直到其出院为止。在精神病医院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或者给他人造成人身伤害的，由精神病医院承担民事责任。
在专项委托情况下发生的监护权转移，受托人的职责始于委托协议达成，并且被监护人置于自己照管之下开始履行其职责。如护送未成年人到指定地点，受托人应在达成委托协议并接到该未成年人时起至指定地点将共交给该未成年人的有效监护人时止的整个时间履行监护义务。但在这里值得注意的是，受托人仅仅得以在委托范围之内履行监护职责，不必超越受托范围额外地履行职责。此外，针对被监护对象（人），受托人亦可区分无民事行为能力人或限制行为能力人，以确定其履行职责的程度。但无论如何，受托人在履行监护期间不得停止职责的履行或减少其义务，由此导致的损害其应承担责任。
五、监护权转移下的当事人的责任
监护权转移下的当事人的责任，是指监护人不履行监护职责或履行监护职责不当所应承担的法律后果。监护职责与监护责任是两个不同的概念，既相互联系，又相互区别。所谓监护职责又叫监护义务或监护事务，是指监护人对被监护人人身或财产所应承担的义务。所谓监护责任是指监护人没有履行监护职责时所应承担的民事责任。
监护权转移下的当事人包括监护人、被监护人和受托人以及其他依法取得临时监护权的人。不同的当事人在不同的监护关系中承担不同的职责，分别享有相应的权利，承担相应的义务。
1、监护人的责任
监护人依法取得监护权，应按照设定监护的初衷，谨慎地履行监护义务，以维护被监护人的合法权益。监护人履行义务以法定义务为限，对被监护人的人身和财产进行保护和照管。如损害被监护人的权益，应承担赔偿责任。但监护人履行职责，可以亲为，也可在法律许可的范围内，将监护权转移给他人行使。在此种情况下，监护人的监护职责并不因为委托他人代为履行而告终止。如被监护人致人损害，监护人仍应承担赔偿责任。根据最高人民法院《意见》第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人行使，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。”可见，监护人的监护职责并不因监护权转移给他人行使而免除。在这里，《意见》是采用了过错推定责任来作为归责原则，如监护人不能证明自己无过错，即从被监护人致人损害的事实中，推定监护人有于监督的过错，应由监护人承担责任。但值得注意的是，监护人委托他人代为履行监护职责，如给被监护人造成损害的，亦应对被监护人承担赔偿责任。
2、被监护人的责任
按照监护的性质，监护制度中的被监护人主要是无民事行为能力人或限制行为能力人。对于无民事行为能力人来说，由于其不能辩认和控制自己的行为及预料自己行为的后果，因此要其承担责任是不适当的。限制民事行为能力人也只能为与其智力发育相适应的民事行为，其他民事行为由其法定人代为行使。在我国，法定人实际上就是监护人。因此，在现实生活中，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的部分民事行为是由监护人代为行使，相应的亦由监护人承担法律上的后果。但在侵权行为中，监护人代替被监护人承担赔偿责任，并不意味着一切财产责任均由监护人承担。按照我国《民法通则》第一三三条第二款的规定：“有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。但单位担任监护人的除外。”
3、监护权转移中依法获得监护权的单位的责任
广义上的依法获得监护权，应该说所有的监护权的取得均是依法进行的。这里所说的依法取得监护权是指基于法律的规定，通过监护权的转移而应当履行监护职责的单位所应承担的责任。大体上包括以下情形：
（1）国家机关作为监护人的责任
诚如前面所述，基于对被监护人的强制性措施，到限制被监护人的人身自由，直至被监护人收容，管教于某一特定的场所，此时对被监护人的监护权已由监护人处转移至执行强制措施，或履行强制管制的国家机关手中，如劳教所，拘留所，收容所等。此种情况下的国家机关不仅应履行管理方面的责任，同时亦应履行对被监护人的监护职责。由于其过错，导致被监护人受到损害的，应承担赔偿责任。
（2）幼儿园、学校、医院等公益性单位的责任
幼儿园、学校、医院等公益性单位，基于监护人送被监护人入托、求学、就医等而被赋予对被监护人的监护职责。单位在承担管理责任的同时，亦应履行监护的职责。在被监护人遭到侵害时，应承担相应的监护责任。根据最高人民法院的《意见》第一六六条的规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错是的，可以责令单位适当给予补偿。”从此条规定可以看出，第一，单位对其区域内学习、生活和治疗的被监护人负有监护的职责；第二，单位承担监护责任的归责原则是过错责任原则和过错推定原则。在过错原则下，单位对被监护人造成的损害和被监护人给他人造成的损害有明显过错的，应承担赔偿责任。在后一种原则下，只要受害人证明其损害与单位不履行监护职责有关，而单位又无法证明自己没有过错的，亦应承担民事责任。但值得关注的是，目前有人提出“在精神病医院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或给他人造成的伤害的，由精神病医院承担民事责任。”这实质上是适用了无过错责任原则，即行为人没有过错，法律规定应当承担责任的，亦应承担民事责任。第三，单位承担的是适当赔偿责任，所谓适当赔偿，则是除考虑单位作为监护人应承担的责任外，还应当考虑这些单位的实际情况。从上述所列幼儿园、学校、精神病医院等这些单位的具体情况来看，他们的公益性特征明显的超过其营利性特征。学校、幼儿园、一般是依靠财政拨款来筹措经费，精神病医院也不是纯营利机构。加上经营状况不善，很多学校、幼儿园、医院等的经济状况并不理想。诚然，经济状况不好并不能成为其不承担责任的理由，但另一方面我们也应看到，如让这些单位承担较多的责任，不仅会使这些单位过多的陷于讼累，影响其积极性的发挥，而且，过多的经济负担对于改善教学、医疗条件、完善教育、医疗设施也是不利的。因而不能要求其承担过多的民事责任。这一点也是符合《民法通则》第一三三条所规定的精神的。即在监护权转移条件下，需要承担民事责任的，单位担任监护人的除外。所谓除外，有人理解为不承担责任，有人理解为承担全部责任，都是不妥当的。正确含义是单位承担适当责任。但在这里还有一个问题值得讨论，即特种教育学校（如盲聋哑学校）、兼有营利性的私立或寄宿学校的监护责任。有人认为，公立学校应由国家作为赔偿主体，私立学校则由学校作为赔偿主体，其提法虽然不无道理，但其缺陷亦显而易见。如作为学校的监护职责国家承担，一方面会使学校产生侥幸心理，反正有国家作后盾，即使造成被监护人损害也不用学校承担责任，这种没有经济利益制约的做法，即不利于学校增强责任心，也不利于被监护人的合法权益的保护。另一方面，凡学校均具有公益性，即使私立学校也不是把营利放在首位，因而，如对公立学校由国家承担赔偿责任，私立学校自己承担责任，则会产生歧视性的不公平待遇和竞争，对教育事业的发展也是不利的。因此，不论是特种教育学校，或是私立或公立学校及医院等，均应由其自身承担相应的民事责任。第四，单位承担监护责任的范围，既包括对受到伤害的被监护人承担相应的民事责任，也包括对被监护人致伤的他人承担赔偿责任。第五，确认单位的过错，应结合被监护人的行为能力，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人受到伤害或致人伤害应区别对待。
3、专项委托监护权转移中受托人的监护责任
专项委托监护权转移的主要特征是“一事一委托”，监护人与受托人之间就监护事项达成委托协议，形成的是一种事实上的合同关系。在此情况下，受托人承担的监护责任，实质上是一种合同责任。原则上监护人对被监护人受到伤害或造成他人损害的承担民事赔偿责任。但对受托人在受托期间及履行监护义务的过程中有过错的，亦应承担民事赔偿责任。但对受托人承担责任有以下几点是值得注意的：第一，专项委托的监护，通常与受托人获得报酬相联系（也有例外），根据权利义务相一致原则，受托人应承担过错责任；第二，最高人民法院的《意见》第二十二条确定了监护人承担赔偿责任的除外规定，即委托人可以与受托人达成由委托人承担赔偿义务的约定；第三，如受托人承担的监护义务是无偿的，也可排除受托人的赔偿责任；第四，当事人通过约定可以排除受托人承担赔偿责任；第五，公平责任一般不适用与专项委托监护。
参考文献
（1）周（木加丹）、吴文翰、谢邦宇.罗马法[M].北京:群众出版社,1988.
（2）中国大百科全书(法学卷)[M].北京:中国大百科全书出版社,1984.
（3）冯心明.澳门与内地监护制度之比较[J].华南师范大学学报(社科版),2001,(1)
（4）蒋月\韩(王加君).论父母保护教养未成年子女的义务__兼论亲权与监护权之争[J].东南学术,2001,(2)
（5）李志敏.比较家庭法[M].北京:北京大学出版社,1988.
（6）殷根生.瑞士民法典[M].北京:法律出版社,1987.
（7）我妻荣,有泉享.自然人[A].外国民法资料选编[C].北亦:法律出版社,1983.
（8）梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
（9）杨大文.亲属法[M].北京:法律出版社,1997.
（10）彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
（11）史尚宽.亲属法论[M].台北:荣泰印书馆,1981.
（12）上海社科院法研究所.德国民法典[M].北京:法律出版社,1984.
（13）王利明.民法-侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.
（14）王智民,马长锁,精神病院内伤害事件的法律探讨[J].法律与医学杂志,1999年,第6卷,(2)（15）陈杰人.学校,别忘了你的监护责任[J].中国青年报,2001.8.13
（16）李海清.停课罚站都是侵权[J].大众网,2001.12.20
（17）潘相南,陈岚.论监护制度的几个问题[J].律师世界,2000.(3)
