时间：2023-10-07 08:57:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律的思维方式，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
在当下中国，对于何为法律思维，仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定，思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识，体现了人类的理论理性；而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策，体现了人类的实践理性［1］。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的，且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径，从法律思维的不同层面来讲，法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容；思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略［2］。在一定程度上，“思维方式是一个复杂的结构，语言乃其浅表，这是通常所说的意识层面；处于语言层下的还有情感、意志等暗流；暗流之下，则是以潜意识状态存在的关务态度，它是人类心智的深层结构”［3］。思维方法则是“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”［4］。从整体上看，法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中，思维方式与思维方法相互支撑，互为基础和条件，两者紧密结合在一起，共同构筑法律思维的整体景观：“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”［5］。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响，使法律思维成为两者之间的桥梁，使理论理性与实践理性结合在一起，实现法律思维的交往理性。因而，法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度，从法律的角度思考、审视社会和生活，并以法律的方式方法去解决问题。
二、法律思维的自然属性
作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。
（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。
（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。
（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。
三、法学专业实践教学中法律思维的型塑
（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。
（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。
（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。
四、结语
关键词：法律思维；法学学生；法律语言
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0097-02
一、法律思维的基本内涵
法律思维是一套系统的思维方式，它是依据法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证来了解、剖析、解决社会现象的思维过程。
法律思维是法律方法的核心，只有依靠正确的思维活动才可能形成并推导出解决法律问题的正确结论，而法律技术、法律程序等则仅仅是为了配合法律思维的特殊性而生成的。法律思维包括两个涵义：一是从立法、司法、执法和守法的角度上来思考和评价周围的人和事；二是在在具体处理一件事务时不会忘记法律的基本要素，不自觉地将其与法律相联系。
和其他思维比较起来，法律思维主要有四个特点：一、法律思维强调权利意识和平等性；二、法律思维强调规范意识和服从意识；三、法律思维强调证据和程序意识；四、法律思维排斥感情，强调理性。
二、培养法律思维的重要性
重视培养学生法律思维，不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。从目前法学教育中教学研究的趋势来看，法学教学方法是法学教育中亟待研究解决的突出问题，笔者认为，培养学生的法律思维有助于法学教育水平的提升。
首先，培养学生的法律思维能激活、启动学生自主学习的动力系统，能培养学生的创新意识、创新思维、创新情感和创新能力。固然通过良好的教学方法传授知识是重要的，然而，“授之以鱼不如授之以渔”，培养学生的法律思维并让学生掌握更多的学习方法、并且从根本上提升法科学生的法律认知水平和理论水平，才是法学教育的真谛，才能根本上达到法学教育的目的。
其次，培养学生的法律思维，有助于树立学生的法律信仰，培养学生遵循法律思维方式之思路去解决、分析、判断问题的世界观，法律信仰的确立有助于对学生法律主动认同，并以法律为生活行为准则，以实现法治为理想，客观上使学生对法律产生尊重和信仰。借助培养学生的法律思维来构建法学教学的理论和实践模式，既是深化素质教育的迫切呼唤，也必将为提高法科学生的素质做出积极的贡献。
三、培养学生法律思维需要注意的几个问题
（一）通过法律语言培养法律思维
由词语组成的概念是所有逻辑思维必不可少的重要环节，法律思维同样需要依靠一系列的法律概念。不同的语词产生不同的思维，因此，法律思维的培养首先要从语言开始。法律人需要形成一套自己的话语系统，包括自己的专业概念和专业语言、专业思维、专业方法，不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。法律语言最核心的问题就是在法律的话语系统内，依据法律说明道理。
（二）借助实例培养法律思维
实例是一个个的具体问题，可以吸引初学者去思考相关问题，以创造灵感。台湾学者王泽鉴先生认为，实例是具体的事实案件或判例，实例是最能够训练和培养测试法律人的思维方式及能力的。原因在于：其一，实力反映了现实的生活；其二，实例结合了理论与实务两个方面；其三，法院的判决理由、当事人的主张和判决评释提供了各种不同的法律论证
资料。
同时王泽鉴先生还特别指出利用实例培养法律思维应当注意两点。第一，实例多为个别问题，必须将实例学习应与传统教育方法密切配合，积极参与实例研习、课堂讲义和研讨会，不可偏废其一。第二，演习法律上的实例时，不能仅仅依靠机械记忆。因为具体的案例事实很少有雷同之处，对于外行人来说失之毫厘，差之千里，初学者在研习过程中要审思明辨，彻底掌握法律的基本原则及推理过程。
（三）通过论辩培养法律思维
与同学们组成论辩小组，共同讨论有争议的案例或法律原理，相互观摩取长补短，精益求精，有助于养成良好的思维方法。Siminar作为德国法学教育的一种方法，在培养法科学生的法律思维方面起着重要的作用，这种方式有助于学生广泛深入地阅读材料，对各种法律学说进行分析、比较、提炼，而不是消极被动的接受一种判断或意见。在允许差异的氛围内，对各种观点质疑，可以激发法律的创新精神，促使学生们法律思维的形成。
（四）通过理性思考加强法律思维
此外，在法律思维培养的过程中不能以道德良知的判断完全代替对案件的判断，我们的思维是多元的，但都会受其自身条件和社会背景的限制，作为一个法律实务者应更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，逻辑是法律人所必须具备的素质，也是法律思维形成过程中至为重要，不容忽
视的。
参考文献
[1] 姚建宗.法理学——一般法律科学[M].中国政法大学出版社，2006.
[2] 武宏志.论式：法律逻辑研究的新方向[J].政法论丛，2011，（6）.
[3] 曾宪义，张文显.法学本科教育属于素质教育.中国民商法律网，2004.
[关键词]法律思维 法律语言 规范化
法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中，尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发，确立起完善的司法制度，专业化法律思维的所有素材是“法言法语”，因此在司法活动尤其是司法判决中，应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。
法律思维与法律语言的概念界定
法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系，法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是抽象思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。
关于法律思维的特征，概括起来说，其一，法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二，法律思维是一种规范性思维，需要依靠一系列的法律语词。其三，法律思维是一种程序性思维，注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四，法律思维是一种逻辑思维，坚持三段论推理方法，冷静对待情感因素。其五，法律思维是一种判断性思维，非此即彼。其六，法律思维还具有保守性和经验性。
“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言，是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统，包括立法语言、执法与司法语言、法律理论语言，是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言，是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言，是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括：立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。
法律思维与法律语言的关系
法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的，法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等，说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成；法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程，说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。
法律思维是以语言为依托的，例如当我们在法庭上进行论辩时，无论是民事程序中的原告、被告及其律师，还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师，他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论，或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处，一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘，使我们必须从头进行构思，但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是：当许多人运用同一些语词时，他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么，同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面，语言被称为符号。
法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的发生。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。问题在于，对于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在相同背景的人群内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在不同人群之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思维方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。
法律思维与法律语言对法律制度的影响
法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而，法律思维改变着我们对法律的机械认识，使纸上法律变为现实生活中的活的法律，在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。
法律思维不仅直接主导着办案的全过程，也决定着司法制度究竟以什么样的面貌出现，以什么样的制度设计来满足法律思维运作的需要。司法过程在法律思维的指导下有机整合在一起，成为一种完全有别于其他任何行业的职业。因此，法律思维对于整个司法体制而言，作用和地位是根本性的，法律思维的特征决定了现代司法制度的模式。
[关 键 词]传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化
中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展[1]（p.148），所以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事，另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友（师爷）或讼师三职（注：清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，谈不上研究法律，只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚， 但读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往 无中生有，虚构或增减罪情，或诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不出庭辩护。 参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第413页。），他们既无伦理根据，又无公众口碑，既无经济地位，又无政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。
众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维， 而当今中国仍然存在着这种传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向
这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。 笔者拟借助于以下四对范畴来概括和分析中国历史上传统法官的实质性思维特点。
第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实糅合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例：清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约，男女两家发生斗殴，事件本身已得到解决，但女方因此怀恨在心，试图解除婚约，而男方不同意，诉至官府。女方父亲扬言，如果女儿入花轿，将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻（《槐卿政绩》卷六）。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求女子不情愿地嫁给对方，因而对两者加以折中。
当出现法律与“情”、“理”相抵触时，则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位（注：与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“ 法”的下位。参见[日]媾口雄三《中国的思想》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。）。
第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性，即使违背法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁有家资二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交付。到了男孩满15岁那年，姐姐、姐夫仍然不给此剑，男孩只好到沛郡官府告状。太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。何武主观断定“剑”乃决断之意，应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼，重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说：“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了。”可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里对继承法显然是从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用（《风俗通？佚文》）。这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据。以抽象的规定作审判依据（注：以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规 定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将 其处死。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社1995年版，第434页。），从而遵守和维护了法律目的，这样的案例如1819年的“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已去世的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究和惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪（《刑案汇览》卷五四）。
第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德（注：另外，《刑案汇览》的190个案件中，涉及官吏犯罪的有20个案件，其中只有5人因其地位的特殊而获得减 免。相反，在光绪七年（1881）一个案件中，刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，应对其严厉处罚。 参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社1995年版。）。正因为这个原因，所以，中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （这是寺田浩明教授对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究后得出的观点）。另外，古代法官的判决有注重文辞及情理并茂之特点，以博得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼，采取对贫民倾斜保护以宁事息讼的策略，也体现了“民意”重于“法理”的特点。例如，据《折狱龟鉴》载，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷， 但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷愁潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能决断。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。
“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的分量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的恻隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如据《刑案汇览》卷七载，道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。”所以，刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并无不合。法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。此处“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之”，即是说百姓中常有的事，因此可以不作犯罪处罚。在清代，法官还可从法庭的旁听人中选老成持重者数人以“体问风俗”[5]（p.58），这也从另一侧面反映了法官尊重民情习俗的平民倾向。
第四，传统法官思维注重实体，轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。古代有所谓“片言折狱”（注：孔子在评论弟子子路时说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语？颜渊》）朱熹注释 这段话时认为，“片言”是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。），作为对法官的最高评价，也是司法审判的最高境界。据《清代州县审判衙门》第234页载，清末同治年间鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案，也反映了法官对弱者的倾斜。案情是：一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只，店主称雏鸡虽小，厥种特异，饲之数月，重可达九斤。依时价，一斤值钱百文，故索偿九百钱。段氏问明底里，以为索偿之数不为过，令乡人遵赔。事毕段忽又唤回二人曰：“汝之鸡虽饲数月可得九斤，今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，仿汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也。”店主语塞，只得遵判而行。
如将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，是指只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”（注：“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听，它源于儒家经典《周礼》，参见《周礼？秋官？小司寇》。）。没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”， 这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国复审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的复审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重，以至达到了‘繁琐程度的程序’。律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的复审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[5]（p.9，12）
二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因
中国历史上的传统法官为什么会形成这种思维特点？是什么因素导致这种实质性思维倾向的？笔者认为大致有三个原因，即文化、语言和组织三个因素。
从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容、轻形式的特点（注：比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中国与西方美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形 式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此，有人称中国美学为“内容的美学”， 西方美学叫“形式的美学”。在中国，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务 的。参见赵《西方形式美学》，上海人民出版社1996年版，第31页。），中国的传统法律也有重内容、轻形式（注：法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素 相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么，其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情 与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。）的倾向，情况与中国文化的其他领域相似。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”（注：“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》：“情景交融”出自方 东树的《昭昧詹言》。）等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标（注：在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化 的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦？沃森说： “法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定 性尺度。”（[美]艾伦？沃森《民法法系的演变形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页））。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。
中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解（注：滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引 导着听讼者的判断。参见[日]滋贺秀三《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。）；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”（注：“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有 形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。参见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美 国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。），接近于“情节”一词。中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因：第一，由于法律与道德及宗教在性质与作用上具有某些共性，决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和（注：儒家认为，中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会 可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社 1995年版，第15页。）。所以，在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的（注：中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为，考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参 见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版， 第313页以下。）。正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切结合，才出现法律的非形式化、非自治化，使得法律事业落后。
从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出，中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“气”、“厉气”等，并慨叹“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎”？不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范。”[6]（p.178） 中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。
从组织原因方面讲，历史上中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[7]（p.9）。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。
正如梁治平君所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”。“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么，它就不是“可计量”（注：这是韦伯用以比较中西法律传统时特别强调的一个概念。）的法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过：“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”[9]（p.135）
中国传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”，因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。
三、中国传统法官实质性思维的现代性问题
昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极（注：昂格尔以春秋末期到战国时代为中国历史上的大变革时期作考察对象，描述了那个时代“官僚制的法 ”的发生和发展。他指出，在中国不存在rule of law成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行 比较，发现了它们的对立——“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见[美]昂格尔《现代社会中的法律 》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释——与其他 非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（rule of law）”的理念最为遥远的一极。参见[日]滋贺秀三《中国 法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。）的位置上，在法官思维这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。
第一，中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义，这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。 正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变[10]（pp.193—194）。
古代的地方官为其职权所限，只可就笞、杖以下案件进行最后裁断，这类案件事虽琐细，却不易断得清明，处置不当，轻则聚讼不绝，重则伤于教化。不过在另一方面，法律赋予地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的，这正是对于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案汇览》卷五载嘉庆十九年（1814）“张小许案”。张小许因伊弟将夏女殴死，听从母命，顶凶认罪。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪，因此，刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”，应于流罪上量减一等，处杖一百，徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。
第二，中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。以概括性规定或原则来量刑，这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。
没有法律明文规定，则适用一般性原则以达成合理的宽宥，例如据《刑案汇览》卷四四所载嘉庆二十年（1815）“卢全海案”。被告卢全海之父被杀，卢因而将对方家中兄弟二人杀死。法律规定“一次杀死一家之内的二人，绞立决。若系一人所谋、一人所为，则该人应斩立决。卢全海依法应予斩立决，但是原审机关及刑部都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人。这里适用了一条没有明文规定的抽象原则，即如果罪犯是为履行家庭义务而触犯刑法，那么他应得到减刑处理。
第三，传统法官具有平民意识，善于动用“情”的资源。虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人权关怀和人文关怀。这种法官不但在自己的生活中严于律己，在对待社会弱者时，总是施以同情心予以倾斜保护，这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。比如劳动法对劳资纠纷、竞争法对经济实力弱者的保护、消费者法对消费者的保护等等，都体现了实质主义公平观。传统法官像平民那样对待法律与事实，至少它在个案中能够实现具体的正义，很大程度上会受到赞成和拥护。比如明代法官海瑞说：“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈于顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救时弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”
前述宋人王罕对该案件的处理就体现了平民性倾向，并且办案的社会效果良好。故梁治平说，表面看同是依法行事，实际却有深浅之分，真伪之别。执行法律某种意义上是一门艺术，必须创造。这时，法官的人格与识见就像艺术家的修养与趣味一般，是他们创造活动中最重要的因素[11]（p.152）。
四、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的影响
现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式，这对于当代中国法治具有一定的危害性。
其一，中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义，热衷于律的细则化（注：瞿同祖先在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿 、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪、强盗 人数、持杖不持杖、是否伤人、得财多少、问罪不同。清代陆续的强盗条例竟有五十多条。瞿同祖先还指出： “着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原 理原则难于发展。”参见瞿同祖《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版 社1998年版，第406页。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。其二，实质性思维导致的司法平民化，导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体，法官被当作民意的代表，因此，法院被当作政府的衙门，司法机关及其法官的独立地位无法确立。其三，司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多地听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化为行政化的程序，即手续；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。其五，传统法官总是将法律与事实糅合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律，道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴，传统法官总是对法律与事实不作区分，即使是案外的事实也不作排除。当对这种事实的“情节”考虑是必要之时，法律无疑服从道德、政治、经济、民意等事实因素。法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律——引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”[3]（p.109），“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。所以，中国法官实质性思维方式，对于阻碍中国法治进程起了不可低估的作用。
在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。中国古代法官的非职业化传统是有着深厚的历史根基的，因而，在现实中国的审判活动中延续了一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实隐藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，这是非常可怕的。按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候说道：“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”[12]（p.317）。这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好像是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国传统法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。
（本文据笔者在日本京都大学法学部的演讲稿修改删节而成）
[参考文献]
[1] 韦伯。经济与社会：下卷[M].北京：商务印书馆，1997.
[2] 邱联恭。司法之现代化与程序法[M].台北：三民书局（国立台湾大学法学丛书），1999.
[3] 费正清。美国与中国[M].北京：世界知识出版社，1999.
[4] 寺田浩明。权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序[A].滋贺秀三。明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社，1998.
[5] 滋贺秀三。中国法文化的考察[A].滋贺秀三。明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社，1998.
[6] 侯外庐。中国思想通史：第1卷[M].北京：人民出版社，1957.
[7] 伯尔曼。法律与革命[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[8] 梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[9] 黄仁宇。万历十五年[M].上海：中华书局，1982.
[10] Unger Roberto M. Law in Mordern Society-Toward a Criticism of Social Theory[M]. New york： The Free Press，1997.
[11] 梁治平。法意与人情[M].深圳：海天出版社，1992.
【关键词】 法制教育 高校 目标
党的十报告首次将“全民守法”与“科学立法、严格执法、公正司法”相提并论。要求“深入展开法制宣传教育，弘扬社会主义法制精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法意识。”大学生既属于法治宣传教育的对象，又是国民教育体系法治教育的对象，因而必须高度重视大学生的法治教育。
党的十八届四中全会提出要“深入开展法治宣传教育，把法治教育纳入国民教育体系”，其目的是在全社会“树立法治意识”，进而“使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定I卫者。”大学生既属于法治宣传教育的对象，又是国民教育体系法治教育的对象，因而必须高度重视大学生的法治教育。高校法制教育是全民法制宣传教育的重要组成部分，在新形势下加强和改进高校法制教育，这对大学生今后的事业、工作、生活都有着极其重要的作用，具有重要的社会意义。
一、高校非法学专业普法教育的现状
我国从1986年开始实行普法教育，至今已迎来了第六个“五年普法”教育阶段。依法治国是国家治理的基本方略。坚持依法治国，建设法治国家、法治政府、法治社会，“是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”。依法治国必须树立法治意识和法治理念，在法治意识和法治理念指导下去实施法治，而树立法治意识必须进行法治教育。大学生是社会成员的一部分，他们自身法治意识的程度体现着整个社会的法治意识水平；大学生是社会成员中接受高等教育的群体，他们具有良好的文化底蕴和知识素养，在社会生活中能够发挥重要的作用，他们的法治意识程度以其特有的作用影响着社会的法治意识水平；大学生是祖国的希望、民族的未来，他们在未来的国家生活中将发挥主导作用，其自身的法治意识水平对未来中国法治建设的程度有决定作用。因而，必须高度重视大学生的法治教育在提高大学生法治意识中的作用。通过过去几十年的努力，大学生的普法教育虽取得了一定成效，但随着高校招生规模的不断扩大、经济社会的深刻变革和社会价值的多元，导致大学生普法教育中存在的问题不断凸显。现在的很多学校都只强调知识的传授，而忽视了对学生人格、思想道德和法制观念的培养，因此如何加强非法学专业学生的普法教育问题更加突出和紧迫。
二 、高校法制教育应该突出宣传的方面
第一，法律规范的认知。依法治国，就是依照国家法律规范来治理国家，所以必须让大学生充分认识法律规范的意义和内容。一是要让大学生认识法律是一种行为规范，这种规范告诉你什么是可以做的、什么是必须做的、什么是不能做的，这是法律规范的指引作用。 第二，法治思维方式的培养。法治意识的树立在现实中表现为处理问题的法治思维方式上，所以要着力培养大学生的法治思维方式。法治思维方式就是人们用法律家意志，而道德的或情感等其他处理、解决问题的方式，由于缺少法律的规范、原则、理念作为标准，来分析、判断、处理问题的思维方式。法治思维方式，还包括法律处理问题的过程要讲程序，违背程序也会使法律的权威受到挑战。
第三，坚定法治信仰。要使法治落到实处，除了法律规范的理性认知和法治思维方式的培养外，还必须要有坚定的法治信仰。党的十八届四中全会指出：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”对大学生来说，首先要知道信仰是一种世界观和价值观。
三、加强高校法制教育的建议
对大学生法制教育应当时时处处进行，注意将课堂教学与课外教学、校内教育与校外教育等结合起来，全方位、全过程地对大学生进行教育。
第一，加强法律课程的时效性，真正发挥法制课堂作用。只有理论联系实际，加强教学内容的针对性，才能满足大学生执法守法的需要，实现培养大学生法律意识的根本母的。
第二，营造良好的法制环境和教育氛围。高校是人才最集中、思想最活跃的地方，我们要充分利用这种优势，努力创造高品位的校园文化，营造积极向上的法治氛围，引导学生认识到法律必须为我国社会主义现代化建设服务。
第三，开展丰富多彩的课外法制教育实践活动。法制教育实践能够锻炼学生运用法律知识、分析实际问题的能力。
第四，开展心理咨询和辅导，巩固大学生法制教育的成效。现在，我国处于转型期，人们的世界观、人生观、价值观念和思想伦理观念急剧变化。为此，高校要开展心理咨询和辅导，帮助其消除不良的心理状况，最大程度预防和避免因心理问题引发的违法行为，从而巩固大学生法制教育的成效。
总之，加强大学生法制教育，预防大学生违法犯罪是一个艰巨复杂的系统教育工程，是一个非常重要而迫切的现实课题，需要引起大学教育工作者、管理者和社会上的司法行政部门与法制工作者的高度重视，使大学生对法律有科学的认识、深刻的理解和全面的掌握，使得他们不仅掌握一定的法律知识，更能理解法的精神、法的作用，增强自身的法制观念和法律意识，最终逐渐使大学生犯罪现象不再频繁发生。
【参考文献】
当前，我国中职法律教学主要是以教师讲述课本上面的知识为主，教师常用的法律教学手法是教师按照课本上知识点进行灌输式讲解，然后让学生进行大量的练习。但是，这种中职法律教学方式并未达到启迪学生思维的效果，更不用说激发学生更深层次的思维活动了。导致这一现象的主要原因是法律教师并没有采用更加形象生动的方式进行教学，甚至会导致中职学生对法律的学习失去兴趣。因此，在中职法律教学过程中，必须要采用更加明确、形象、生动的教学方法。只有这样，才能在中职法律教学的过程中更好地提高学生的兴趣，进而提高教学的质量。当然，基于信息技术下的多样化教学手段对于改变现存的中职法律教学现状具有积极的推动作用。
2中职法律教学中存在的问题
2．1教师的主导作用并没有改变在当前的中职法律教学中，以教师为主导作用的教学方式并没有改变。即使在中职法律教学中会出现部分的引导，也由于过于形式化而未能结合中职学生的特点进行指导，也不能达到启发和鼓励学生的效果。这样的教学方式从根本上不利于中职法律教学中高新技术的实施。因此，在中职法律教学中一定要改变以教师为主导的教学方式，真正实现以学生为主。
2．2法律教学思维的肤浅性目前，我国中职法律教学的过程中，由于中职法律教学方式比较单一，造成了以下两个方面的后果：第一，中职学生在解决实际法律案例时，学生只会根据法律题目和问题思考案例，造成学生缺乏探索解决问题的能力；第二，中职学生缺乏足够的抽象思维能力，学生大多只会处理一些比较直观的法律问题，而对那些抽象的法律问题，学生往往不能抓住其本质。
2．3法律教学思维的差异性由于中职学生的法律基础不一样，进而就使得中职学生的法律思维存在一定的差异性，学生思维方式的特点也不同。因此，这样就使得学生对同一个法律案例的认识和理解不同，从而使得学生的法律思维不同。然而，中职学生在分析中职法律案例问题时，一般不注意法律思维的差异性问题，进而影响对法律案例的分析。
3信息技术在中职法律教学中应用的优势
3．1有利于提高学生学习法律的兴趣在传统的中职法律教学中，一般都是由教师进行单调的讲课，因而这种授课方法忽视了学生的感受，使得大部分学生对中职法律失去了兴趣。同时，这种授课方式的效率比较低。但是，随着信息技术的不断发展，并且人们逐渐认识到信息技术下中职法律教学的重要性，因而信息技术在中职法律教学中的应用越来越广泛，当然，信息技术在中职法律中的应用很好地解决了课堂效率低的问题。因此，信息技术的应用有利于提高学生学习法律的兴趣。
3．2有利于优化法律教学课堂随着信息技术不断应用到中职法律教学中，很好地激发了学生学习的兴趣，进而提高了中职法律教学的效率。合理地将信息技术应用到中职法律教学之中，有利于提高中职学生的主观能动性，从而促进学生能够主动地对中职法律知识进行探索，进一步带动中职法律的教学氛围。信息技术在中职法律教学中的应用还有助于提高学生的学习积极性，促使每个学生都能参与到中职法律教学过程中，这样不仅能优化中职法律教学的课堂，还能促进形成一个良好的教学环境。
3．3有效利用信息技术进行中职法律教学随着信息技术在中职法律教学中的不断应用，信息技术很好地实现了中职法律教学模式的改革和创新。对于传统的中职法律教学方式而言，由于教学设备的有限性。在中职法律教学的过程中很少能够应用到多媒体等高科技设备，教师只能到黑板上进行讲解，这样不仅浪费了大量的课堂时间，也不利于提高中职法律教学的效率。然而，多媒体技术的应用很好地解决了这方面的问题，由于多媒体是以课件的形式进行中职法律知识的讲解的，因而教师可以提前做好课件，这样就能够充分利用课堂教学的时间，进一步扩大课堂容量，提供更加丰富的教学资源。
4总结
关键词:刑法经济性;刑事政策;法律拟制
法律拟制，是指从某些价值上进行考虑，不论事实真实性，从而利用现有的法律规范和概念去解释并适用于生活中出现的各种新问题。其将不同的事物按照公平、公正的原则进行同等对待，从而实现法律的有效性与公正性，并能适应社会的需要，且体现出法律的价值目的［2］。法律拟制规定在刑事立法上和其他领域上都有增多的趋势。其之所以能够在审慎的刑法领域中不断发展，其主要还是因为法律的拟制是建立在一定的法理基础之上的。只是在刑法中，法律拟制是用何种法理作为其基础的，这个问题依旧非常高深。相关研究者虽然对其拟制规定进行了讨论，但是基本上都回避了对法理基础的研究与讨论。对法律拟制的法理基础不了解，就无法合理的运用法律拟制，就不能在司法上准确的适用法律拟制的相关规定，所以也很难对法律拟制展开更深入的分析。没能对法理基础进行深入的研究已经成为了研究过程中的一大缺憾，而这个缺憾还可能会影响到立法技术在法律拟制中的有效运用。通过对其规定进行深究，我们可以看出，在刑法中对法律的拟制实际上包含运用立法技术、彰显类比思维、体现罪刑均衡原则、实现刑法的经济性和对刑事政策进行贯彻等法理基础。
一、立法技术的形式
法律实体内容是通过立法技术来表述的，立法技术是为了让法律的实体内容通过其技术手段能够完美的表述，从而使法律的调控功能发挥到最大。使得法律发挥出最大的调控功能。立法技术采用不同的手段则会产生不同的法律规则，不同的法律规则就会发挥出不同的效果。从而恶劣的立法技术则可能将产生恶法，从而为社会产生不好的影响。所以在进行立法表述时，立法者有义务对立法技术进行合理的运用。通过对法律拟制的运用，能够弥补原有的法律规则上出现的一些漏洞，并能够在保留其原有规则的基础上将法律体系的完整性得以实现，从而能够使法律更加的稳定。针对不同的案件类型，立法者可以通过价值的判断对其进行相同的处理。这也是立法技术在拟制过程中的运用，它有效将法条结构进行了简化。英美判例法和我国制定法中就存有不少法律拟制现象，英美判例法主要是为了体现法官合理的推理过程，而我国制定法则是体现在立法程序中立法者的技术操作。对于判例法和制定法来说，法律拟制都具有着实际可操作的一项立法技术，它的功能与制度层面都有着较大的共同之处。
二、类比思维的彰显
类比思维是建立于比较思维基础之上的一类思维方式，它尝试着在事物和事物经验判断之间建立起映射关系，并根据着两者之间存有的某些方面的相同或相似之处，进而有效开始推导，从而推出两者在其他方面也可能会出现同样或相似的逻辑方式。类比思维是以本象与类象之间的相似性作为依据，从而进一步将一个事物的相关知识推移到另一个事物上去。这种类比方法是建立在旧知识的基础之上的，但是其却又超越了旧知识框架范围。它在逻辑上并不属于证实逻辑，它属于发现逻辑，就像把石油视同为野鸡类，只是证明对它们进行同样或不同的法律处理是否合理则是另外的一回事。通过该类比方式，我们能够将看起来完全联系不到一起的两个事物进行相应的联系，并不需要证明它的合理性。通过这种方式，可以得出相应的新信息，还可将其中出现的新概念和理论在旧知识的基础上显现出来，这种效果也体现了类比思维的映射性，它让我们在难以解答问题的时候，通过对一个事物的理解产生新的顿悟，从而启发了联想，并得到了思考上的启迪，让我们在面对问题的时候能够更好的找到解决问题的突破口。在刑事法的领域中，我们还需要通过这种类比思维来启发并分析出新的思路，从而能够解决相应的问题，并保持了法律的稳定性。
三、罪刑均衡
罪刑均衡是立法者在刑法领域追求实质主义的具体化。而立法者在实质正义上的追求则是表现在对法律的拟制上。法律的拟制是将罪刑均衡作为实现目标，而立法者为实现罪刑均衡也设置了很多法律拟制的条款。刑法的基本原则就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很强的指导意义。它是指刑罚的处理轻重需要与犯罪的轻重相适应，不能本来是轻罪而你却要判以重罚，或者是犯罪较重但你却处以轻罚。罪刑均衡在刑事立法上能够对社会危害相似或相同的行为作出相同的法定刑规定。它是法律拟制存在的基础。法律拟制追求实质主义，其在刑法上是将罪刑均衡作为终极目标的。
四、刑法经济的实现
人类的本能就是对个人经济利益的追求，这种本能也就渐渐成为了难以或者不可抗拒的自然经济力量，这种力量逐渐渗透进刑法的领域中，从而开始呈现出刑法经济性。将刑法经济性有效实现还需从下面两个因素进行分析:一是刑法实现成本，二是刑法的价值和效益。法律拟制是刑法经济性实现的重要方式。通过法律拟制的设置，可以有效解决司法中出现的的疑难问题、维护法律的稳定性、避免法条的过于冗繁，节约了实现成本，同时还促使刑法价值最大化，有效的实现了刑法的经济性。这种效果正是刑法中法律拟制的法理基础［1］。
五、贯彻刑事政策的路径
刑事政策与刑法之间有着非常密切的关系，它们的关系可以归纳为两个方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立场上去分析在刑法中刑事政策的制定与刑法运行中刑事政策的体现和转化。后者则是从刑法的角度出发，关注经过刑事政策的调节刑法发生的观念变化和产生的实践层面。这两种方式都是为了刑法能更多的去追求对犯罪的预防和惩治的有效性。通过对刑事政策要求的有效贯彻来制定刑法，起到了预防犯罪和保护社会的作用。不过，在没有刑法文字规定的情形下，刑事政策对刑事司法有着一定的影响作用，它也是量刑的重要依据之一。虽然刑事政策能够指导司法，但是其不能直接成为量刑依据，否则将会助长法律的虚无主义，从而使法治和人权遭到践踏。因此，刑事政策还需要真正落实到刑法上，也就是通过刑法的手段来实施。法律拟制正是其过程中的重要途径。
六、总结
刑法的基本原则是罪刑均衡，其对刑事立法具有指导性意义。在法律拟制中，需要以罪刑均衡为原则进行相应的制定，以确保法律的公正性;立法技术手段的不同对应着不同的法律规则，好的立法技术造成好的法律，不好的立法技术可能会带来恶法，所以我们需要运用有效的、合理的立法技术，确保法律的稳定性;在法律拟定过程中，利用类比思维能够有效的处理新的问题，并开拓出新思路，从而可以在确保法律稳定性的同时还可以有效应对新问题;法律的拟定需要考虑到刑法的实现成本，在节约成本的同时也能够促进刑法价值的最大化，从而实现刑法的经济性;刑事政策能够引导司法，但是不能成为直接的量刑依据，它需要落实到刑法上，并通过刑法来实现。这些是法律拟制在刑法中的法理基础，也是法律拟制中必须重视的相关内容，并为法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基础。
参考文献:
［1］刘宪权，李振林．论刑法中法律拟制的法理基础［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，2014，3(04):75－85．
关键词：司法 民意 冲突 平衡
一、李昌奎案基本案情
2009年5月14日，云南省村民李昌国与陈礼金因收取水管费的琐事发生争吵打架，李昌国之弟李昌奎在得知情况后从外地赶回。5月16日，李昌奎与陈礼金之女王家飞发生争吵抓打，抓打过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王家飞掐晕后实施，之后还用锄头击打王家飞头部。王家飞年仅三岁的弟弟王家红被李昌奎摔死在门口，之后，李昌奎用绳子将姐弟二人脖子勒紧并逃离现场。经鉴定王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎于2009年5月20日在逃至四川省普格县时向派出所投案自首。
2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院经审理查明，犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大。虽然李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚，决定执行死刑，。
2011年3月4日，云南省高级人民法院经审理认为原判中认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属经济损失。终审以故意杀人罪、罪判处李昌奎死刑缓期二年执行。
李昌奎案终审判决一出，新闻媒体广泛报道，社会议论纷纷，最终云南省高级人民法院启动再审程序。云南省高院经过再审认为，被告人李昌奎、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。决定撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，，并报请最高人民法院核准。
二、司法与民意的冲突
李昌奎案判决结果几经反复，社会舆论争论不休，作为法院所遵循的法律逻辑与民众的意见之间冲突剧烈。一方面法律的运行有其本身固有的轨迹，其特有的逻辑结构形成对于结果的专业判断，作为法律职业共同体的法官、检察官、律师等对其运行脉络往往能形成统一认识，司法过程及结果具有可预测性。而民意则从传统、习惯、文化、心理等诸多方面生发开来，千差万别，不一而足，且易因情势变换而转变立场。故此，法律的逻辑与民意的散发之间往往存在冲突。
1.宽严相济的刑事政策与重刑主义的报应观念相冲突
我国的刑事政策是主张宽严相济，在处理刑事案件过程中，根据案情不同，既有从轻、减轻的处罚，又有从重、加重的方式，对于社会危害性不同的犯罪分子讲求针对性，根据具体案情确定适当刑罚，即罪责刑相适应，反对简单化的，以一刀切的方式处理案件。宽严相济的刑事政策，标志我们党对“严打”刑事政策的反思，促使我国刑罚向人道化、文明化、轻缓化的方向迈进，并与国际上“轻轻重重”刑事政策相呼应。①而对民众而言，对于李昌奎案中所表现出的这种手段特别残忍、影响特别恶劣的犯罪分子，历来是崇尚重刑主义，所谓“不杀不足以平民愤”便是其体现。司法系统内部与民众对于国家的刑事政策及法律的基本精神在认识上的差异，导致法官与民众对于改判形成截然不同的两种意见，这种意见冲突也是对于刑事政策认识不同的表现。
针对李昌奎二审改判死缓，社会舆论纷纷质疑的情况，云南省高院回应：极刑（死刑）主要是针对那些严重危害社会治安的行为，死刑是刑事处罚的最高点，法官在判死刑时，除了国家法律规定，还要依照国家当前刑事政策的指导。而李昌奎改判死缓是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决结果。在云南省高院的回应中，明确表示案件改判有事实、法律和刑事政策的依据。少杀、慎杀是我们所奉行的死刑政策，自从2007年最高法院收回死刑复核权以来，全国各个地方积极贯彻相关政策，但是民众从报应主义观念出发，认为李昌奎这种手段特别残忍、影响特别恶劣的犯罪分子如果不适用死刑立即执行，那么这个刑种又是为谁而设的，坚决主张李昌奎应当被执行死刑。
2.司法本身逻辑与民众思维方式的冲突
刑事法律的适用在对当事人产生作用的同时，其辐射范围随着案件关注程度的增加而不断扩大，对社会一般民众发生影响。而关注的角度、思维方式的不同，导致法官与民众对于案件的法律适用也形成不同看法。
从思维方式角度，作为法律职业共同体之一的法官，更加偏向于法律自身的逻辑设定，着眼于案件本身的情况，着重于法律结构的统一，在处理案件上注重结果是否遵循条文的规定，是否符合本身专业知识对于法律的认知。而对于民众而言，对于法律内部逻辑的构建或者没有意识，或许漠不关心，他们更加倾向于案件结果对于自身感情、认识以及行为方式等方面的影响，即更偏向于案件处理的社会效果而非法律运行的逻辑。而这两种截然不同的思维方式在李昌奎案件中得到充分体现。
最高人民法院于1999年印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，其中规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别”。一般而言，由于婚姻家庭、邻里纠纷引发的故意杀人案件，往往事出有因，当事人之间存在旧有矛盾，因此社会危害性相对要小，李昌奎案属于此类情况。此外，云南省高院认定被告人李昌奎有自首情节，同时归案以后认罪、悔罪态度好，并且积极赔偿被害人家属经济损失，按照刑法规定，自首以及积极赔偿被害人经济损失，属于量刑时可以从轻、减轻处罚的情节，而这些也是终审判决将原来死刑立即执行改为死缓的重要理由。但是被害人家属坚决反对，认为死缓判决结果是在为李昌奎开脱罪责。对于民众而言，“杀人偿命、欠债还钱”天经地义，作案后再去自首是走投无路、迫不得已，没有必要判死缓，并且本案中李昌奎犯罪手段特别恶劣、犯罪后果极其严重，不执行死刑无法告慰死者在天之灵。这种报应主义观念以及对于实质正义的诉求，满足了民众朴素的正义观，成为主张李昌奎死刑的重要理论支撑。但是另一方面，在法律的运作过程中，这种诉求在某种程度上却会抹杀被告人的权益，使被告人利益无法获得法律上的有效保障。同时对于某些法律制度的施行，也会起到一定的负面效果。比如自首制度，其设立一方面是为了促使犯罪嫌疑人主动投案，降低国家司法成本，另一方面可以鼓励犯罪嫌疑人自新，重新做人。②此外案件因自首而及时告破，也有利于抚平被害人及其家属的创伤，有力的维护社会稳定。自首虽然属于“任意的从轻、减轻处罚事由”③，但是自首认定以后却因社会舆论等原因而依旧判处死刑立即执行，没有对犯罪分子予以从轻、减轻处理，从法理讲虽无不可，然而对于推行相关制度显然不利。
三、司法与民意之间冲突的协调
司法与民意之间的隔阂不可避免，法律重程序，民意重结果；法律讲规定，民意讲感情；法律论证据，民意论是非。司法与民意协调的关键是如何在其中寻求平衡的支点，使二者达到稳定的和谐。处理不好，则对二者都是伤害，法律的公信力被贬损，而民众的感情也受到戕害，对于建设法治国家，构建和谐社会不利。比如沸沸扬扬的南京彭宇案，法官判决彭宇败诉并赔偿原告徐老太，从法律层面或许并无不妥，但是考虑到社会效果，则法院的判决不无缺憾，特别是对于助人为乐的传统道德的伤害至今犹存，多地频现老人摔倒乃至死亡而无人救助的局面，导致整个社会为法律的一意孤行买单。法律与民意，恰如两种作用力，方向或为一致，殊途同归，皆大欢喜；或者相反，背道而驰，相互角力。总体而言，在英美法系与大陆法系日益融合的今天，抛开具体规则而言，在对待民意趋向上两大法系有所区别，英美法系信奉平民主义立场，有罪没罪陪审团说的算；大陆法系则秉持精英主义观念，罪过是非大法官做界定。当然，抛开两大法系的区别，在案件处理过程中，对于法律的规范与民意的诉求都是不断进行协调、平衡的。
1.法律体系内部规定的协调
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是最严厉的刑罚方式。包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行两种执行方式。而李昌奎案件引起的争议，恰恰是这两种处理方式引发的。按照刑法规定，对于所犯罪行极其严重的犯罪分子可以适用死刑，而“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”从本质上说，死刑立即执行和死刑缓期两年执行本质上都是死刑，只是执行方式不一样。但是，鉴于我国司法实践，死缓期间只要没有故意犯罪，两年期满后都是减为无期徒刑或者有期徒刑。因此，判处死刑缓期两年执行而最后实际被执行死刑者寥寥。因此，基于朴素的实用主义观念，民众认为死刑缓期两年执行与死刑立即执行两者天差地别，一个是生，一个是死。因此，在李昌奎案件中，死缓的改判引发民众意见强烈反弹。此外，死缓的设定，本来是为了贯彻少杀、慎杀的政策，但是在执行过程中出现一定问题，部分判处死缓的犯罪分子，实际执行的刑期较短，难以起到刑罚应有的惩戒作用，在一定程度上导致民众对于这种刑罚执行方式不信任，认为犯罪分子会以此逃避法律制裁。而这一问题，已经为立法者所重视，在今年刑法第八修正案中有所体现。刑法第八修正案严格限制对于判处死缓的罪犯的减刑，延长其实际服刑期，将原来死缓期满后“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”，同时规定对累犯以及因故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子，法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑，通过对于刑罚执行的完善，降低民众心理上的落差。
2.法院与社会舆论形成良性互动
李昌奎案件中，媒体关于案情的报道铺天盖地，对于终审改判死缓质疑不断。最终，云南省高院启动再审程序，判决李昌奎死刑立即执行。随着该案判决报送最高人民法院复核，不免有人感慨舆论杀人，认为舆论干扰了法院的独立审判工作，影响了司法的权威。其实，法院审判独立不是绝对的，审判独立是相对的，审判工作不能完全脱离社会环境的作用，法院、法官不能关起门来自娱自乐。从根本上说，法律只是社会调整手段中的一种，与政策、习惯、风俗等一样是作为维护社会秩序的方式而存在的，目的是社会和谐，不能本末倒置，以牺牲社会和谐来追求法律完美，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”④ 而部分国家、地区陪审团制度的设立便是寻求一种平衡，用民众朴素的价值观来制衡法官对于法律内在逻辑过于偏执的追求。虽然陪审团成员不能看报纸、电视，但是其本身的道德伦理、价值取向等都是在社会中形成的，是周围人群日常的行为、习惯、观念等潜移默化造就的，无法脱离客观环境的影响。
法院是在社会舆论整体氛围中审判案件，无法做到与世隔绝，无法脱离信息的作用。基于这种客观现实，法院审判工作接受舆论监督是必然选择，作为舆论传播的重要平台，媒体与法院双方应当相互尊重，在自身的权限范围区域内履行好固有职责。在李昌奎案件中，对于法院而言，一方面对于舆论监督保持一定距离，防止媒体审判案件的现象，忠于法律，做到审判工作“以事实为依据，以法律为准绳”。另一方面，也需反思在案件的处理上是否存在不足，舆论的质疑是否有合理之处，重视舆论的监督对法院的审判的良性作用。而媒体也需注意报道的分寸，不能形成媒体审判案件的乱象，通过法院与媒体的良性互动，促进司法公正的达成。
我国正在建设社会主义法治国家，在这一进程中，随着广大民众不断参与到法治进程中，越来越多的案件会引发争议，司法与民意之间能否形成良性互动，对于构建和谐社会意义重大，对于其中纷繁复杂的观念之争要仔细权衡，不能一概而论，要结合案情具体分析。正如中国政法大学教授樊崇义所说，群众的看法、网民的看法和法律应统一起来，要进行互动，不能互相否定，民意不能干预司法，司法不能不尊重民意，应该相互尊重。两者冲突时，法院要进行价值的权衡，有时候为了实现一个公平正义的价值，要牺牲一定群众的看法，有时候要尊重群众意见，也可能要牺牲一下实体上的裁判。⑤这样，通过司法与民意之间的相互尊重，形成建设社会主义法治国家的强大助力，推动法治建设不断前行。
[注释]
①高铭暄.孙晓.“宽严相济刑事政策与罚金刑改革”,载《法学论坛》2009年第2期,第6页.
②张明楷.刑法学,法律出版社2007年第3版,第446页.
③张明楷.刑法学,法律出版社2007年第3版,第447页.
④苏力.法治及其本土资源,中国政法大学出版社,2004年修订版,第29页.
一、高校校园法律文化建设的背景
我国正处于社会转型时期，社会主义计划经济正在逐渐实现向社会主义市场经济的转型，传统的价值体系与规范体系都在受到一定程度上的冲击，西方个人主义价值对我国的思想文化造成极大的冲击，西方发达国家的资产阶级人生观以及价值观正在通过多种渠道像社会主义国家进行输送，这种观念对个人主义进行片面的强调，但存在对他人利益忽视甚至贬低的现象。市场经济也存在消极的一面，在这种消极影响下，部分人出现过分对经济价值进行追求而忽视精神价值的现象，有些大学生会受到拜金主义以及享乐主义的影响，在盲目追求物质享受的情况下自身能力也不能对其进行有效满足，这也是导致违法犯罪现象出现的主要原因。互联网可以说是一把双刃剑，一方面可实现对人们视野的有效拓宽，促进人与人之间的交流，但各种黄色以及暴力文化普遍存在于互联网之间，这对大学生的身心健康起到消极影响。尤其是对于思想还未完全成熟的大学生来说更是一种不良影响，最终导致大学生走向违法犯罪的道路。
游戏作为一种文化载体存在，现阶段已经作为一种休闲方式实现对大学生的有效吸引，但部分不良网络游戏也会对大学生的身心健康造成负面影响。在虚拟世界里大学生的现实社会身份会被隐藏，大学生的责任意识就会逐渐丧失，失去行为约束后对大学生就会做出一些违法行为，尤其是网上诈骗、虚假信息以及制造计算机病毒等现象尤为严重。
二、高校校园法律文化建设的意义
首先，校园法律文化建设是提高大学生综合素质的重要途径，大学生素质教育主要包括思想道德素质和法律素质，所以说，法律素质是全面推进大学生综合素质的重要组成部分。而大学生法律综合素质的提高不是掌握一些法律知识就能完成的，大学生法律综合素质是大学生对法律情感态度的综合体现。高校校园法律文化可以把法制教育贯穿高等教育的全过程，通过对法律知识的硬性理解和对法律知识的软性表达才可能产生对法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基础。
其次，大学是通过文化培养人才的，“对大学生影响最大、最长远的不是某一门学N-、某一种知识，而是学校文化，一种在长期历史发展过程中形成的反映人们在价值取向、思维方式和行为规范上有别于其他社会群体的团体意识、精神氛围。”而高校校园法律文化是校园文化的重要组成部分，是大学生从事各种活动的行为模式和习惯，良好的校园法律文化容易让学生对法律产生法律情感，这种法律情感可以使学生产生对法律特别的心理机制。这种特别的心理机制所依赖的心理环境不仅仅是法律知识，还有其内心的心理气候，它包括公平正义、仁爱诚信、安全、自由、人权、民主与宽容等基本的价值与信念。人世生活作为存在本身，其心灵世界要求有阳光和温暖，当心理世界感受不到阳光时，法律作为一种人世N-学和理性大厦不足以独自完成法律之治，健全的法律之治必须以大学生对法律价值的信仰为支撑点。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要学习、理解、实践乃至深刻的感受。这一切需要在良好的法律氛围中完成，大学校园法律文化建设就是为大学生提供这样一个法情、法理、法境交融的场所。一旦法律的理性的大厦在我们大学生心中建立起来，任凭多少不法的诱惑都不会为之动摇，它不仅对大学生自己、对今世社会也会对未来社会产生巨大影响。
最后，高校校园法律文化建设有利于培养大学生的法律信念，其为大学生法律信念的确立打造了一个良好的法律舆论环境，在学校日常生活中，校园法律舆论一旦形成，就会对校园的每个成员的言行产生评论、督促、鼓励和引导的作用，使法律文化成为一股具有极大影响的环境力量。在这样环境力量的长期影响下，法律观念就会深入到广大师生内心，形成现代大学生的法律信念。法律信念对法律运行的影响十分重大，它不仅影响大学生的法律思维方式、法律情感体验和法律行为模式，而且其会将这一套模式带到社会中去，影响法律在社会的实现效果。
三、高校法律文化建设的方法和途径
（一）建立网络信息教学平台窗口，丰富法律文化资源
网络的首要价值在于为学生提供丰富的信息资源，高校校园法律文化建设要与网络信息相结合，发挥网络信息的强大交互作用，通过信息技术与法律资源的有效整合，以网络信息平台为中介，可以实现多向交互，实现生生交互、师生交互。在这个过程实行导师值日，以便在这一过程中引导帮助学生理解法律的重点难点问题，加强对社会法律热点的讨论和引导，提高学生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通过这种方式也可以动态地了解大学生的法律意识状况。
（二）通过高校校园文化节将高校校园法律文化推向
关键词：学科特色 教学模式 教学目标 教学方法
美国学者乔伊斯在《教学模式》中指出：“没有一种教学模式是为适应所有的学习类型或学习风格而设计的。”教学模式必须结合本学科的特色和受教育学生的情况。学科特色与受众定位研究是选择和建构恰当的教学模式与方法的基础。
一、环境资源法学科特点
环境资源法学作为近期产生的法律学科， 其科学性、边缘性、交叉性等特征使其有别于其他法律学科，也决定了它自身独特的教学模式和教学方法。其主要特点如下：
（一）科学性
环境资源法学属于法学与自然科学的相互渗透，与传统法学学科相比，显现出更多科学性和交叉学科特征。在一般的法律规范中，只有少数后果模式的确定需要考虑科学和自然的规则，而多数法律规范则是通过行为模式来确定和调整人类的相互关系。环境资源法律规范则不同，它需要利用科学和技术，以预测和调整人类环境利用行为所导致的人与人、人与自然之间的不良后果，并直接依据自然规律确立行为模式和法律后果模式。法国学者基斯等认为，环境法是一种建立在自然规则基础之上的法律，这种基础包括生物、化学和物理原理。研究、学习、讲授环境资源法必须具备一定的自然科学知识。由此决定，环境资源法教学切不可单纯以本学科知识讲授为主，还应该辅之以相应的自然科学知识，拓宽学生的知识维度。
（二）综合性
纵观环境资源法的产生过程，它是人类在运用传统法方法和手段仍不能遏制环境污染和生态破坏从而大量进行环境立法的背景下，将有关对应环境问题的法律制度结合在一起进行研究，逐渐从传统部门法学中分离、发展起来的一门新兴法学学科。从最初的环境侵权民事救济发展到现今的集民事、行政、刑事等各项调整方法为一体，综合调整环境保护法律关系的独立学科。因此，环境资源法的讲授和学习必须摆脱狭隘的纯专业学科视角，尤其是在案例分析的选择中，人为简化法律关系，套用法学理论，剥离客观现实的做法是不可取的，案例分析结论的定向化和明确化会导致学生思维上的惰性，无益于教学效果的提升。
（三）应用性
环境资源法是一门应用性很强的学科，它可直接服务于我国可持续发展战略的实施，并对我国环境与资源保护方针政策的制定与实施、对我国参与国际环境合作以及对有关环境纠纷的处理等具有直接的运用价值。环境资源法学教学中应以法律知识传授为基础，有意识地培养学生的法律技能。法律知识传授是基础，法律技能的培养则是目的。
二、环境资源法教学目标定位
环境资源法教学应以素质教育为主，以职业教育为辅，旨在培养具有强烈环境保护意识的专业法律人才，使其真正成为中国环境保护事业的中坚力量。按照这样的教学目标，必须重新设置环境资源的课程结构、授课方向和授课目标，即形成三大知识版块、四大培养目标所构成的分层次的、相互促进的教学安排体系。
（一）三大知识版块包括：
1．基本理论的熟悉
环境资源法基本理论涉及环境资源法的概念、体系、发展沿革以及基本原则、基本制度和法律责任等内容，它是环境资源法学习的基础和前提。
2．前沿热点的关注
环境资源法的体系和内容是随社会发展、环境问题的演变而不断变化和完善的，教学工作必须为学生提供最新、最快的资讯，以供其学习和研究。
3．法律条文的解读
重理论、轻实践；重知识讲授，轻条文解读，是我国法学教育中存在的弊端。法律条文解读，是我国法学理论与社会实践的联结点，是理论联系实际最精辟的文字显现。解读法律条文，可以加深学生对法学理论的掌握；反之，用社会实践来检验法律条文，又可以反思法律制度的不足。这样的教学方式可以促进学生形成学习——应用——反思——重构的思维方式，有助于提高学习的主动性、积极性，培养学生的创造性。
（二）四大培养目标包括：
1．提升环境保护意识
这不仅是作为一个法律人应具备的品格，也是作为一个社会人应当保有的基本的品质。环保意识是根本，是立足点。没有环境保护的基本意识，娴熟的技能，扎实的知识，一切都是空谈。
2．独特缜密的思维方式
法律职业有别于其他职业最明显的标志就在于法律人具有独特的思维方式。这种思维方式是以一整套法律制度和法律职业实践为背景，以法律概念为核心进行思考，以法律许可的方式解决问题。法学学生更应强化这种思维方式的训练，这有助于缩短他们融入实务部门的过渡期。
3．娴熟的资料查询技能
要解决法律问题，必须学会如何高效、准确地查找到自己需要的法律法规、证据以及学术资料，这是信息时代的一种必备的能力。这种信息处理能力，不仅要求掌握基本的现代科学技能，同时还必须以广博的阅读涉猎来收集资料，以扎实的基础知识来归纳整理资料。
4．强化法律研究能力的培养
法律研究能力是对于任何一位法律职业人的必备要求，法律研究能力是保障法律知识合理应用的前提。在社会现实中，与其说法律的存在是一种状态，还不如说是一个动态过程，其变化之快往往让法律职业人难以适应。法律职业人必须随着法律的变化作相应的调整。即便是具体个案的处理，也会涉及到许多学理上的研究。因此，学以致用的关键还有赖于法律研究能力的培养。
三、环境资源法教学模式适应性构建
论文关键词 法律实用主义 农村基层法院 克制
一、导言
作为一种法律思维方式，法律实用主义首先在美国得到广泛流传。从霍姆斯大法官“法律的生命不是逻辑，而是经验”到波斯纳“克制的实用主义”， 这一漫长的历程显示了其作为一种思考方式在普通法国家的强大生命力。法律实用主义强调司法要关心后果，要求法官在判案的过程中应当充分地行使自由裁量权，在几种冲突的合法利益之间达成平衡，产生出近似最佳的决定。 法律实用主义的灵活性与主动性为英美法系的司法理论与实践注入了新鲜的血液与活力，并成为普通法国家法官判案最重要的思维方式之一。
法律实用主义对于普通法国家的魅力是不言而喻的，但大陆法国家则不同。大陆法国家更倾向于肯定法官的法条主义倾向，法官最大的职责是遵循法律和适用法律，实现规则之治。我国亦属于大陆法系国家，国家法律对法官的自由裁量权进行了严格的限制，如果法官在司法过程中以实用主义解决问题，反而容易因僭越法律规定而触犯法律。但尽管如此，在我国农村基层司法中，实用主义却仍然顽强的存在着。法官在处理儿子虐待母亲的案件时，会主动为那位母亲提出申请离婚的法子，以更实际地保护这位妇女的利益，并照顾其作为母亲的感受；在处理农村赡养案件时，法官会主动考虑到老人的居住、医疗费用、生活水平等一系列的问题，以更好地保护老人的利益。 可见，在农村，法官在纠纷解决的过程中，往往不愿意严格按照法律办事，而是运用各种地方性资源，融合“情、理、法”等其他社会控制力量以更好地解决纠纷。在这样的地方，在法官不假思索的“实用主义”思维方式的指导下，法律似乎被边缘化了，因而与我国法制建设的目标和法官行为规范存在着一定的冲突与矛盾。本文想要解决的问题是：实用主义这种思维方式在中国农村基层法院的地位到底如何？过分强调实用主义在基层司法的运用对我国法治建设有何危害？我们应当如何正确定位实用主义在中国农村基层司法中的位置？我国农村的基层法官在审判的过程中该如何克制实用主义的滥觞而保持法治的统一性？中国农村的基层法官该如何思考？
二、实用主义在中国农村基层法院的地位与市场
有需求便有市场，实用主义在中国农村地区无疑存在着市场。中国自清末以来，国家所制定的法律大多是“几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”的，强调正式法律制度，强调西式的纠纷处理办法。 然而此种具有普适性的、以“陌生人社会”为基础而设计的西方法律正义却与中国农村的地方性知识存在着有很多脱节的地方。刻下的中国农村从本质上来说仍然是一个“熟人社会”，人们在生产生活的过程中所形成各种规则和习惯依然统治着他们的生活，这种地方性的知识才是他们所认为的真理与正义，运用法律制度得来的正义与人们对法律的预期存在着较大的差距。 正因为司法产品在农村社会的“水土不服”，法官若想要彻底地终结纠纷，就必须重视和运用本土知识和实用主义方法解决问题，以保“一方平安”。可见，在目前的法律体制下，以实用主义解决纠纷在农村基层司法具有广阔的市场和重要的地位。甚至可以说，在国家法律与本土资源实现契合之前，只要存在纠纷解决的需要，就存在着实用主义的生存土壤。
三、何种法律实用主义存在于中国基层司法
要正确定位实用主义在中国基层司法的位置，首先便要正确认识中国基层法院的实用主义性质。波斯纳将实用主义区分为理智的实用主义和短视的实用主义，理智的实用主义必须同时关注纠纷解决的结果与长远影响，而短视的实用主义会因个案公正而看不到决定的长期后果，具有危害性。 那么，我国农村基层法院的法官所用的实用主义是短视的实用主义还是理智的实用主义？笔者认为短视的实用主义居多。其一，法官资格要求的单一性，导致法官素质偏低，容易导致“短视的实用主义”。在中国，成为法官最重要的资格便是通过国家司法考试，国家司法考试虽然可以控制司法人员的法律理论水平，但司法考试作为一个单一的知识能力检测，对理论知识的考察有限，更没有对经验和技术的考察。这就决定了我国法官的素质在理论上必定是参差不齐的，在实践上必定是缺乏经验的，农村基层法院则更是如此。而理性实用主义对法官的文化知识、实践经验都要求较高，因而我国法官的素质难以满足理性实用主义的要求。其次，实用主义要求严格筛选司法候选人员以压缩人格和意见的分布，从而创造一个稳定的、可以理解的格局。 而我国的法官招聘主要通过法检考试进行，先对考生的行政知识和专业知识进行检测，而后再通过复试确定最后人选。这样的一种筛选司法人员的方式太过于简单和任意， 也必将导致中国基层法院的法官在个人背景、气质、训练、经验上存在着很大的差异。基于法官在个人背景、气质、训练、经验等方面的差异，不同法官对案件后果的权衡也会不同，不同法官看到的后果也不同。 因而便容易造成司法过程中“同案不同判”的现象，从而无法为中国司法创造一个稳定的、可以理解的格局。最后，由于我国法院系统普遍存在着待遇低廉、薪金少的问题，也无法吸引更多的优秀法律人才，以促进实用主义在中国更好的发展。
由上可见，由于促使实用主义正常运作的法官制度并不完善，中国农村基层法院的实用主义大部分为“短视的实用主义”。而当一种“短视的实用主义”以“国家法律与地方性习惯不相适应”为托词而滥觞于我国农村的基层法院时，我们更应当理性地看待并矫正其位置。继续过分强调实用主义只会引发司法不公正和破坏法治统一性。
四、正确定位实用主义在中国农村基层法院的位置
鉴于目前我国农村基层司法中大部分为“短视的实用主义”，我们是否应当摈弃法律实用主义以更好地实现法治统一？在刻下中国追求法治统一的大司法环境下，中国农村基层法院法官到底应当如何正确对待实用主义？笔者认为，尽管实用主义在刻下中国的运作由于缺乏健全的配套机制而容易导致“短视”，但鉴于法律实用主义在农村地区存在着较大需求的客观现实，其作为一种追求正义的手段仍然是必要的。
在我国这样一个制定法国家，实用主义的正确位置应当是在法治统一原则下，为更好的实现纠纷解决的一种辅助手段。运用实用主义解决纠纷只能是法官在诉讼压力下所选择的一种权宜之计，“按照法律解决纠纷”——实现“规则之治”始终应当是基层司法的主流。其次，实用主义的应用范围也应当受到严格的限制，只有在法律出现空白、模糊不清，或者运用法律会出现明显不公正的情况下，方可谨慎地运用实用主义的思维方式来解决纠纷，即波斯纳所说的“克制的实用主义”。具体而言，当法官面对纠纷时，其第一项工作仍然是分析案件，寻找规则，确认规则。尽管在追寻规则的过程中可能要牺牲一些个案正义，但这应当被视为法治建设的必要代价。只有在法律出现空白，或者法律无法为纠纷带来妥善的解决方案时，才有了法官的第二项工作：填补那些或多或少地见之于每一个实在法中的空白。 当法律出现空白的情况时，赋予法官适度的自由裁量权，法官可以运用实用主义这一技巧来平衡各方利益并追求个案正义，使司法的职能繁荣并坚持下来。当然，这种职能的适用范围必须受到严格限制。
五、制度保障——确保实用主义在我国农村基层法院的正确运用
确保法官有一个良好的生存和职业环境，是保证农村基层法官正确思考的必要条件。改善法官的职业环境有赖于一系列制度的完善，笔者主要从薪水保障、遴选制度、技术保障等三个方面来具体分析如何改善法官的职业环境。
第一，法官遴选制度的改革。我国的法官遴选制度是一种典型的职业制司法。基层法官的招聘主要是通过法检考试进行，检测的主要内容是考生的行政知识和专业知识和应变能力。但在基层法院法官理性的运用实用主义的过程中，法官的使命更多地便是在规则和习俗之间寻求妥协以解决纠纷，这在某种程度上更需要经验而非专业知识。 可见，中国的法官遴选制度无法满足理性实用主义对经验的需要，因而导致了短视实用主义在中国的滥觞。因此，我国法官遴选制度最需要的改革之处便是在法官的招聘中增加对经验的要求，如要求法官招聘条件为2年或5年以上的律师或法官经验等，以保证法官的分析技巧和经验，为中国的司法创造一个稳定的、可以理解的格局。
