时间：2023-10-08 10:23:46
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关于法律与人性的思考，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
根据社会契约论，为了组建政治共同体的人们，或者如霍布斯说的为了走出“自然状态”的人们———因为在“自然状态”下，人性之间的冲突太过强烈，自愿将自己的一部分权力有条件的让渡———即同意抑制一部分的人性，交给一个可以称之为“国家”的机构，而国家拥有这些权力之后就是要设计一定的制度，让共同体里的成员们合理的人性得以保护和发展，避免过分的人性冲突而导致的恶性竞争。所以说法对人性有双重作用，法对人性的主要作用是抑制过度的竞争实现人性的和谐和协同，从而维系政治共同体的存在，促进其发展。
1．法对人性的意义。①解放人性。现代社会之前，人性总是被束缚和压抑的，而正是法治社会的建立，才使得人被发现，成为真正意义上的人，所以法对人性的第一要义在于解放人性。宪法保障了基本人权，民法实现了个体的意思自治，权利的意识不断增强。②遏制人性的过分扩张。法也对人性的扩张设定了界线，对个体人性的进行适当抑制。这些抑制主要表现在以下几个方面:一是个人在一定界限内发挥自己的人性,行使权利；二是要已合乎法律与道德的方式行使权利；三是行使权利时不得侵害他人的权利,若违反了，则必须承担法律责任。③协调人性的法治。以人性为基石和价值指引着法治的发展与进步。人性是本源，法治的生成依赖人性的支撑，法治的目的之一就是协调人性的发展。以法治的方式协调人们间的各种关系和纠纷,协调群体内部人性竞争引发的冲突。
2．设置法律制度适当制约人性。①公法上。一方面，在宪法层面对基本人权予以保护，保障人之为人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念与制度安排；另一方面，通过刑法等严厉惩治犯罪，对人性的过分张扬予以抑制，保护了人的安全与社会的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公权力管理社会，协调人性之间的冲突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要体现在人性的强、群、乐过分扩张。②私法上。以民法为代表的私法是以个人本位为主的法律，所以民法的第一要义就是解放和尊重人性。几乎每一项民法制度的确立都有人性痕迹，民法让每一个人真正成了独立、平等、自由和自主的；也为人性的持续存在提供了充分的物质保障；还规定了“群”的基本形式及其内外部关系；并对人性之延续作了周密的制度安排。③第三法域上。以社会公共利益为本位,补救民法在解放人性中的不足,克服民法失灵、市场失灵和政府失灵的经济法，特别是人性经济法既使得人性精神得到传承与彰显,更是将人性解放之路引向了深入。
二、人性与经济法
1．人性经济法之价值。根据胡光志教授的观点，人性经济法之价值有六方面内容。其一,人性经济法以实质公平为价值取向,弥补民法注重形式公平的不足；其二，人性经济法以社会利益为本位,避免个人本位的危害；其三，人性经济法以市场安全为目标,减轻个人安全目标之负效应；其四,人性经济法以人类共同发展观为依归,克服个性发展观的局限；其五,人性经济法以国家权力干预为手段,补救私法自治之不及；其六,人性经济法以制约政府失灵为己任,开拓国家体系内人性制衡的新领域。
2．人性经济法下经济法体系之重构。认真分析了经济法与人性的联系后，胡光志教授对经济法的结构进行了重构，他认为经济法应该包括：生存保障法、人性平衡法、人性发展法和控制国家干预法四大部分。①生存保障法。从上文对人性分析可知，“生”是人性之本，没有人性则其他一切都没有存在意义了。市场经济下，必然会出现优胜劣汰，贫富分化。而且当市场有其固有缺陷，比如竞争不充分，信息不对称等的时，有些弱者是因为先天的不平等的存在，而导致其出生于并一直处在弱势的地位。所以在人性经济法之下，必然要保证这政治共同体内的成员享有基本温饱的权利。按照胡教授的观点，生存保障法大体包含两方面的内容：一是贫困防范与救济法；二是减灾、防灾和灾难救助法。②人性平衡法。生存保障这只是人之为人的最低层次，这远远是不够的，人性经济法的要求当然也不仅仅止步于此。所以为了促进和谐社会目标的实现，就需要人性平衡法来保障。人性平衡法包括两方面内容贫富调节法和强弱平衡法。③人性发展法。生存与发展的权利都是人的基本权利，人性经济法在保障人的生存权的同时，当然也不能忽略对人发展的保护，而且为了政治共同体成员的经济、社会等其他更高权利而努力，也是人民组建国家的应有之义。所以人性经济法当然也注重人性的总体发展，这方面内容具体包括经济自由保障法、经济发展促进法、经济安全保障法和可持续发展法。④控制国家干预法。国家的干预权有着天然的扩张倾向，所以对政府的限制不单单是国家的要求，也是人性经济法的要求。而且由于干预者与预者的法律地位不平等，为了避免面临“市场失灵”和“政府失灵”的双重风险，人性经济法要有控制国家干预的内容。对干预者的控制主要是通过对干预者坚持权力制约原则和赋予预者救济和监督权来实现，这些规范分散于上述各子部门法中。
前文主要就胡光志教授开创的人性经济法进行知识性的梳理，以及从中引发的笔者的思考，接下来笔者将结合胡光志教授的研究以及笔者原有的知识，试提出笔者眼中的人性经济法。
1．中国人特有性格下人性经济法应注重保护的内容。胡光志教授关于人性表征归纳为生、性、群、强、乐和理是全人类的共同特征，但笔者思考，作为四大文明古国中文化未曾断裂的中国人，其在人性上有一些独特之处，所以在这之下人性经济法应有注重保护的内容。①中国人与“生”。李隆基先生曾归纳说，中国人是以“身体化”方式的存在，其他心智、感情等的发挥也都以“身体化”为主导。“身体化”的最主要内容就是“搵食”和“安身”。所以中国的食文化博大精深，也十分注重保护身体，这也是中国人还处在“口腔期”的表现。这就要求人性经济法在“生”上面，应该给予更多的关注。由于中国拥有13亿的庞大人口，所以解决温饱问题也是维稳的重点。故人性经济法中生存保障法的构建与完善就显得尤为重要。在贫困防范与救济法方面，就我国目前现状而言，社会保障体系还不完善。第一，我国的最低生活保障法还没有出台，只有关于最低生活保障的行政法规即《城市居民最低生活保障条例》，而且还存在城市农村的二元分化。所以接下来，应该分步骤、分阶段构建进行，并逐步统筹城乡二元体制，建立完善的中国社会保障法律制度，并且以立法形式确立国家责任理念。第二，最低工资法。我国也未有单独立法，只是在《劳动法》和《劳动合同法》中规定了最低工资标准确定的程序和应当参考的因素。这些文件不仅缺乏确定最低工资标准的科学合理机制，而且具体规定上还有冲突。所以，为了保护劳动者的基本权益，特别是处于弱势地位的劳动者，应当尽快出台最低工资法。第三，减灾防灾和灾难救助法。对于这方面我国的立法上还是存在很大的空白，汶川地震的发生，为我们敲响警钟，如何应对天灾，并减少其带来的损害，就是减灾、防灾和灾难救助法所要应对的问题。②中国人与“群”。中国传统中的中国人，特别看重“群”公式化的“二人”关系，例如父子、夫妇等。对“群”的看重就容易导致结党营私，而且传统文化下的中国人倾向在自己的“团体”内部信奉相亲相爱这样的处事原则，但是出了团体之后就是无所顾忌地所为。特别在经济自由保障法上，除了鼓励追求自身的自由外，在市场行为中，也应当要注重对一些“团体”对其他人为了自身的利益而采取不正当竞争或者不合法的垄断行为达到其目的。目前我国虽已经出台了反垄断法和反不正当竞争法，但修法之需要迫在眉睫，特别是反不正当经济法，不仅缺乏一般性条款，而且与反垄断法有冲突之处。而且二者在具体执行上都有执行不力的尴尬，另外，二者在立法技术上也有很大的完善的空间。
[关 键 词]自然法学/法的人性基础/道德性
西方的自然法学是西方存续时间最长、力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮。西方的自然法学为什么具有如此强的生命力呢？其真谛何在？我们认为这就是因为他们能从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。因而就使他们能站在的高度认识和把握法律现象，把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。这使他们形成的法观念，即自然法观念具有其它学派所无法比拟的深刻性和丰富性，能帮助人们认识上不断变化中的法律现象。这正是西方自然法学的魅力和价值所在。
一
法是人类特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人，这就决定了任何对法的，如果要上升到哲学的高度，或者说任何法哲学对法的研究，都必须以研究人的本性为出发点，这样才能抓住法现象的根本和找到理解法现象的钥匙。而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。
西方的自然法学家是从人的本性的角度来理解法律现象的，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。如亚里士多德在《学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”西塞罗也说：法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的。”正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。他说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，政法大学出版社1997年版，第187页。）
基于这样的认识，西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。这只要看一看其有关著作就一清二楚了。例如，亚里士多德在其《政治学》一书中就是这样，该书的第1章和第2章，即该书一开始，首先论述的就是人的本性，从研究中他得出人是社会政治的动物的结论，然后才论述了国家这种最高的政治团体产生的必然性，以及建立理想的国家的组织原则——正义的基本含义，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。因而他说：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的[永久]制度。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第138页。）再如霍布斯在其《利维坦》中也是这样。该书的第一部分也是论人类，不过他得出的结论有所不同，即认为人的本性恶，人人都是利己主义者，从此他推出自然状态是一种战争状态，然后又从人是有理性的推出，为了摆脱战争状态和求得和平产生了一系列的自然法原则。只是在这个基础上，他在该书的第二部分里才进一步论述理想的国家和民约法，以及实际上的国家和法律。
西方的自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了上面说的他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方的自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。）在谈到自然法时他更清楚地指出这一点。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4页。）
二
西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源，那么，他们是怎样认识人类的本性的呢？一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，因此人与其它事物，特别是与人相近的动物有共同性，也就是说，人作为一种动物，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足；人有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。因此，他们认为人既是野兽，又是神仙，既能从善，又能作恶。如亚里士多德所说：“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达]，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第8页。）因此，“凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗所鄙弃而无法获得人类社会组合的便利或因高傲自满而鄙弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那就是一位神祗。人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级（政治）的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物”。（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第9页。）
正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”（注：《西律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第143页。）霍布斯说，自然法是由理性所发现的和平生活的通则。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克也说：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第6页。）
适用于社会生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨害别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展，即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具备道德性是一回事。正因为如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说，由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲，勿施于人”的道德法则，因此，道德性就是人的社会性与理性的结合，自然法也就是道德。这就意味着，人与动物的区别可统一归结为道德性，或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来，自然法就是由人的道德性所产生的法则，进而也意味着法律根源于人的道德性，或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此，后来的自然法学家逐渐认识到这一点，并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯，他说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”，所以自然法“也称为道德法则”。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第207页。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一书中所阐述的正是这一观点。他认为法律的这一道德性不仅表现在法律必须以正义作为其追求的终极目标，即保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活和扩大自己生活的界限，而且法律的制定和实施活动，乃至于法自身在形式上也必须符合道德的要求，遵循公认的道德原则。如法律的普遍性、明确性、公开性、可行性、稳定性、一致性、适用的不溯及既往以及政府官员的以身作则等，都是从道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
这里应该指出的是，西方的自然法学家这儿所讲的道德性中的“道德”一词，并不是我们一般所理解的仅仅作为社会规范之一的狭义的道德，而是人不同于其它动物的所有属性的总和。所以我们不能认为西方的自然法学家把法律包括在道德之中，从而误以为他们混淆法律与道德的界限，而后来产生的法学对自然法学的批判正是出于这种误解。我们认为，那种认为自然法学家混淆了法与道德的界限的观点是不正确的。不错，自然法学家把自然法也叫道德律，这从形式上似乎是模糊了二者，但他们的本意在于强调法律不是主观随意的产物，而是有其客观的人性基础，他们只是用了不恰当的词汇和方式强调了这一点，因而引起了人们的误解。实际上在他们的心目中，狭义的法律与道德的界限是很清楚的。因而他们使用了两个不同的概念来表达。
著名的自然法学家登特列夫在谈到这一点时指出：“自然法学说绝不是使以上两个领域混淆的祸首，相反的，它使人们对其差异有更深刻的认识。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第88页。）他认为自然法学家只是强调法律根源于人的道德性，强调法与道德的联系，而且为这一联结点起了一个名称——自然法。他说：“它只是强调法律与道德的联系，认为法律的目的不仅在使人服从，也在帮他们成为有道德的人。”他进而指出：“自然法的基本功能便只能是居间调解道德领域和法律领域。自然法观念同时带有法律的性格和道德的性格，对自然法的一个最佳形容也许就是它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第117页。）
还应该指出，自然法学家，特别是早期的自然法学家还从人与其它事物的同一性或统一性上来认识法律问题，认为人是大自然的一部分，或人都是上帝的创造物，所以他们有共同的本质和规律，而自然法就体现了这共同的本质和规律。 如古希腊晚期自然法学的主要代表斯多葛派哲学家在谈到善的时候就说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和服从普遍的本性，不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（注：北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第375页。）这意味着早期的自然法学家并不仅仅是从人的特殊性思考法律的本质的，而是把法律的本质追溯到大自然的本质和规律。但后来的自然法学家，特别是世俗的自然法学家显然只从人类的特殊性上，即道德性上来思考法律的基础。
三
由于西方的法学家把法归之于人的道德性，归之于对正义的追求，因而他们对法的理解大大地超过了一般所说的“”，而是具有无比的丰富性，除了上面我们已指出的他们把法视为事物的外，他们还把法理解为是一种权利。登特列夫在谈到这一点时指出：“正确地说，近代自然法根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论。”他了自然法学家对“法律”和“权利”这两个概念的使用情况，认为这两个概念之间有一种内在的不可分割的关系，甚至于是一个事物的两个方面。“法律”侧重于事物的客观方面，“权利”侧重于事物的主观方面：“权利”强调的是人的自由，“法律”强调的是人享有这自由应尽的义务。正因为如此，自然法学家并不认为法律是可以单独存在的东西，更不认为权利是从属于法律的东西，恰好相反，他们把法律视为实现权利的必不可少的手段。所以，他们有时并不严格区分“法律”和“权利”这两个概念，特别是在讲到“自然法”这个概念时。如德国的著名自然法学家代表沃尔夫（Wolff）说：“无论什么时候，当我们说到自然法（ius naturae）时，我们从来不曾指自然的法律而言，而毋宁是指凭借自然法之力而自然地属于人的权利。”再如在自然法理论指导下美国独立战争和法国大革命时期通过的两个重要法案：美国的《独立宣言》和法国的《人权法案》，实际上都是对人的权利的宣言。如在美国的《独立宣言》中写到：“我们认为下面所说的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括对生命、自由、和幸福的追求。为了保证这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是从被统治者的同意中产生出来的。任何形式的政府，当它对这些目的有所损害时，人民便有权利把它改变或废除，以建立一个新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第57—60页。）
应该认为，自然法学家在“自然法”概念中所表达的权利的含义是有其合理性的。因为法律如果根源于人的本性，而人的本性是过一种至善的生活，虽然这种生活按照自然法学家的看法，只有在中和必须通过国家这一最高的社会组织来实现，而这就决定了必须有法律，但法律毕竟只是人过至善生活的一种手段，它必须服务于人过至善生活这一目的。也就是说，它必须使其合理的或被社会认可的自由，即权利得到充分地实现。而这是他作为社会的一份子保持其作人的尊严或相对的独立性所必不可少的。这些在自然法学家那里就叫自然权利或人权。在他们看来，法律是为了更好地实现和保护人权而产生的，这就决定了它对人们行为的限制，必须以人权为限，即它不能侵犯人权，否则，它就失去存在的正当性和丧失了法律的效力。正因为如此，保护人权是法律的目的，也就是法律的基本含义，法律如果作不到这一点，如果侵犯了人权，就失去存在的价值，也就不再具有法律的效力，起码它不再是一种好的法律。
四
法律的人性基础，并把人性归结为道德性对于我们理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我们把法律与其它事物，特别是纯粹的武力区分开来。法律的实施离不开强力，法律因而具有强制性并因此使许多人对法律的认识产生一种误解，以为法律的本质就是强力或以为强力就是法律，早期的分析法学家的法律命令说以及法人类学家霍贝尔的法律强力论，就是此类误解的代表。在经历了法西斯国家对法律的滥用所造成的严重的人道主义灾难之后，人们对法律的认识不得不又回到自然法学，不得不承认其对法律认识的深刻性，即离开了道德性的仅仅凭借武力的规则和制度，不仅不具有权威性和合法性，而且是非常危险的。因此，真正的法律必须以人性为基础，必须具有道德性。那种不以人性为基础，或不把道德性作为法律的基本特性来认识和使用法律的观点，将不仅是片面的，而且是危险的。
其次，它能指导我们正确地使用法律，使法律紧紧围绕着正义这一道德的最高目标。正义是法律的灵魂和精神所在，这是西方自然法学对法律的核心观点之一，塞尔苏斯和乌尔比安关于法和法学的定义：“法乃善良公正之术”，法学乃关于正义的学问，集中地表达了这一观点。而且应该指出，自然法学对正义的认识不同于功利主义者，他们认为真正的正义不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，虽然这些道德性的培养主要依赖于后天的熏陶。而且他们认为，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。正因为如此，西方的自然法学家把正义视为法律所追求的最终价值目的，他们认为，法律是正义的具体化，法官是正义的化身，不追求和不体现正义的法律将会丧失法律的权威和效力。自然法学对法律最终价值目标，即正义的确定和强调，对我们认识和使用法律是非常重要的，它起着正确指向作用，防止我们把法律引向歧途，也防止我们只是把法律作为一种技术手段来使用，还防止我们在使用法律中只追求形式正义或程序正义。
其三，它也为我们评价法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道义标准。如果说自然法学家所说的“自然法”是一种更高的法律的话，不如说它是人们内心用于衡量实在法的良与恶的一种标准。登特列夫在讲到这一点时说，自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。）法律有无良与恶之分的虽然为一些法学家所反对，但现实和否定了这一声音，现实中的法律是应该区分良恶的，而且实际上也被人们区分着和评价着，那么用什么作评价标准呢？虽然可以从不同的角度来选择，如从形式合理性的角度或逻辑的角度，但用内心的道义观念作标准无疑是一个最根本的角度，因为人对任何事物的评价必然从人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法学家对这一标准的高度概括的结果。对实在法的这一评价是非常重要和必不可少的。拉德布鲁赫在谈到这一点时指出，只有通过自然法的评价，“实在法本身的效力才能得到确定”，即实在法的权威才能真正地树立起来。（注：[意]斯塔夫？拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国莹译，法制出版社2001年版，第25—26页。）
其四，它还能为我们制定和实施法找到一个正确的出发点和立足点，即我们内心的道德观念，所不同的是它必须是去掉私人道德情感的公共的道德共识。从一定意义上说，法律的制定和实施是人们把内心的道德观念变为法律制度并落实到人们的行动中的过程。所以，我们在制定和实施法律时，应该珍视内心的道义观念或自然法观念，从人性的深处寻找法律的素材。但应该指出的是，由于人是由动物进化而来的，因此人的本性中始终保留有动物性，自然法学家在探寻法律的人性基础时，显然对此持批判态度。也就是说，他们并不认为法律根源于人的动物性，相反，他们认为动物性不仅不是人的本质属性，而且是真正人性中的弱点，这些弱点使人自私自利，只顾自己，不管别人，相互间尔虞我诈，不能平等与和平相处，而是以强凌弱、暴力解决问题，即做出种种不文明、不道德的行为。他们认为法律正是为了克服或抑制这一属性或弱点的，正是促进人类的文明进步的。近些年来我国法学界有些学者提出一种观点，认为法律的、特别是法治社会的法律的人性基础是人性恶。（注：里赞：《“人性恶”与法治》，载《法学》2001年第3期。）这一认识显然是与自然法学的观点不一致的，也是不正确的，因为这不仅意味着把人的本性完全混同于动物的本性，荒唐地主张人性恶，而且要求法律去迁就人性的弱点，鼓励不道德、不文明的行为。而如果我们以人的动物性作为法律的人性基础，那么意味着我们制定出来的法律将是一种野蛮的法、动物的法。因此，我们要以自然法学家所揭示的道德性作为法律的人性基础来思考法律问题，制定和实施法律，否则将把法律活动引向歧途。
五
但是我们应该看到，西方自然法学在法律的人性基础问题的研究上也有不足之处，这突出表现在以下几方面。
其一，这表现在大部分的自然法学家对人性的研究是抽象的，没有用历史的和的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。在这一点上他们与历史法学成鲜明对比。这就使他们很难解释法律在历史上的变化和不同国家法律的差异性。其理论上错误之一在于不懂得共性与个性、普遍性与特殊性的辩证关系，即共性寓于个性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的运动和发展是绝对的，人的本性不会是一成不变的，它必然随着的变迁而变迁。对于此，后来的有些自然法学家和接受了自然法观念的法学家虽然有所改变，（注：如由新康德主义法学家后来转化为新自然法学家的拉德布鲁赫就把人性说成是历史的和发展的，并进而把历史上的法律分为民俗法、官僚法和社会法。详细参见其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及严存生：《“法律上的人”的哲理思考》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。）但这没有改变自然法学的总特点，即只从人与其它动物的区别上，而不是从人与人的差异上思考法律的客观基础。
其二，这还表现在他们对社会性的理解上不够全面和，即往往把社会性只是理解为群体性或合群性，而不懂得人是有各种各样的群体组成的，有血缘性群体，如家庭、种族；有性群体，如和公司；有性群体，如政治社团；有精神性群体，如宗教等。因而，人的社会性的是很丰富的，不仅是群体性，还有文化性、阶级性等。所以作为其表现之一的法律也有文化差异性和阶级差异性。所以，我们在研究法律时也应该注意这些，以揭示法律的其它社会属性，弥补自然法学的不足。
1.斯密问题的由来
一直以来，人性问题都备受关注，“斯密问题”引发了关于人的本质究竟是利己还是利他的持续争论，引发了人的经济行为与道德行为是否存在联系的思考。
在《道德情操论》与《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》）
这两部著作中，斯密对人的社会经济行为动机和人与人在社会活动中的关系作了深刻的剖析。《道德情操论》中的人性观是利他的，而《国富论》中的人性观是利己的。他在《道德情操论》中充分强调了同情心等道德因素对人的行为的重要影响，他认为：“无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成是自己的事情。这种本性就是怜悯或同情，就是当我们看到或逼真地想象到他人的不幸遭遇时所产生的感情”①。因此，“同情心”被斯密认为是驱使人行为的根本动机。而在《国富论》中，他认为：“一般来说，任何人无意去促进公共利益，也不知道自己在多大程度上促进公共利益。他宁愿支持本国劳动而不支持外国劳动，只是为了自己的安全；他指引这种劳动产品使他具有最大的价值，也只是为了自己的利益；在这种场合，也像在许多场合一样，他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的……他追求自己的利益，常常能促进社会的利益，比有意这样去做更加有效”[2]。因此，在这里斯密认为自私是人的本性。
人们虽然没有质疑斯密的这两部著作的重要地位，但对其中关于人性利己与利他的不同理解却引发了争论，即形成了所谓的“斯密问题”。
2.斯密问题的内涵与实质
在人性论问题上，斯密坚持人类的两种本性说：人性的利己和利他，“利己心”和“利他心”是人性中的两个不同侧面。从表面上看，《道德情操论》是研究人如何通过“利他”而走向道德之路的，《国富论》是研究“利己”的经济人是如何走向富裕之路的，二者看似矛盾，但实际上斯密告诉我们，“道德人”和“经济人”是同一个人，财富的积累和道德的升华是同一个过程的两个方面。
在《道德情操论》中斯密将“利己心”与“利他心”比作时钟上的长针与短针，认为时钟制成后，这两根针就会自动地表示时间，不需要制钟的人去拨动它们。人的利己心和同情心作为统一体共存于人的本性之中。因为在现实社会中既不存在完全意义上的经济人，也不存在完全意义上的道德人，他们只是人性价值假设的两个方面，两者相结合才能构成一个完整意义上的人，所以，所谓的“斯密问题”是一个虚假命题。利己与利他相互依存，应该树立利己与利他相统一的世界观。在社会主义市场经济体制下，必须树立利利他和利己相统一的理念，使人们意识到利他并不必然损己，只有奉献自己于他人和社会才能得到他们的回馈，才能实现自我价值与社会价值的统一。利己与利他是辩证统一的，构建和谐社会，应该化解社会冲突和矛盾，建立良好的人际关系，而不是人人自私为己，把实现自我价值与社会价值对立起来，才能使社会诚实守信、互惠互利、平等友爱、融洽相处。
3.斯密问题对构建和谐社会的启示
在亚当斯密的思想体系中，道德人的利他性和经济人的利己性是可以实现统一的，关键需要有社会制度的约束。加强道德的制度化建设是提高公民道德水平的基本途径。事实上，当今社会上屡见不鲜的诚信缺失，公德失范等严重问题，都与人们利己与利他的利益不和谐有关，一定程度上，社会法制还不够完善，一些人只为追求个人私利而钻了法律的空隙，因此要加强法律制度建设，让法制成为构建和谐社会的平衡器。
构建和谐社会，道德是法律的底线，法律是道德的支撑，法治应该与德治紧密结合。通过“斯密问题”我们认识到，人性是利己和同情的统一，我们要充分利用人性中的同情心，教育人们发扬道德风尚，并且把握好利益与道德两者的关系，抵制在追求私利过程中出现的危害行为。在我们的社会中，有许许多多道德高尚，无私奉献的典型，他们有的是从事国家科研工作的学者，有的是兢兢业业的人民公仆，更多的则是“小人物”，有些人为国家、民族贡献出了青春甚至生命，更多的则是在平凡生活中赢得了尊重，他们高尚行动是道德自律的最好诠释。实现道德自律是道德建设的最终目标，也是构建和谐社会的必要条件。公正与无私是社会道德与个体道德追求的最高理想。这就要求我们在生活中要自觉加强个人和他人的伦理道德建设，实现道德自律。
在和谐社会的道德建设中，强调道德实践，就是重视道德本身的作用，通过道德的自我完善，使人们从内心里自觉地服从道德评价，接受道德约束，达到平衡自身、稳定社会的目的；强调法治实践，就是要从立法的角度，强制性地对不道德行为或习惯进行评判或制裁。这样，才能充分发挥“自律”与“他律”的作用，把内在自省与外在约束有机结合起来。协调一致地促进公民道德建设，从而进一步实现利己与利他统一的和谐社会的构建。
关键词 人性论 功利主义 君主观 法治思想
中图分类号：G641 文献标识码：A
一、 韩非与马基雅维利政治思想产生的时代背景比较
（一）韩非政治思想产生的时代背景。
韩非是春秋战国时期的韩国人，生于乱世的韩非一直励精图治，急切地为韩国寻求就弱致强之道，他力主法治，排斥德治，可惜他的政治主张一直没有得到韩王的重视。秦王政在看到韩非的著作之后，大加赞赏，拍案称绝，以武力把韩非拖到秦国。韩非死后，其政治思想也留在了秦国。法治观念逐渐兴起，并被各诸侯国所实行。韩非从历史的纵横关系中思索强盛衰亡之道，从战国的全局出发为韩国寻求出路，在乱世中不断丰富和发展了自己的“法治”思想，最终形成了自己独立的政治思想体系。
（二）马基雅维利政治思想产生的时代背景。
尼可洛・马基雅维利，是文艺复兴时期意大利弗洛伦萨著名的政治思想家。他出生于一个落破的贵族家庭，中年由于偶然的机会，他开始了自己的政治生涯。当时的意大利处于四分五裂的状态，战争连绵不绝，各统治集团为了维护自己的利益尔虞我诈，这一切都为马基雅维利的政治哲学思想的形成奠定了重要的社会基础，他的思想在当时的意大利引起了极大的震动。
二、 韩非与马基雅维利政治思想的理论基础比较
（一）韩非的人性好利论与马基雅维利的人性论比较。
韩非是中国历史上第一个提出君臣之间是买卖关系的思想家。他认为，“民之故计，皆就安利而辟危穷。”“君臣之际，非父子之亲也，计数也所出也。”人性好利首先基于人的本能需要。他认为人与人之间结成的最亲密关系是以利益为纽带的，其它关系，譬如君臣关系就更不言而喻了。一旦利益关系不存在，人与人之间就毫无感情可言。由于韩非对人性的不乐观，他承袭了荀况“以法制之”、“矫饰人之情性而正之”的主张，强调统治者应把政策建立在“利”的基础上，巧妙地运用利的排列组合，牢牢地控制住被统治者。韩非论证了对各谋私利的人群施以权术法制的必要性并提出了切实的方法，由此正式奠定了“法家”的理论基础。
与之相同的是，在马基雅维利看来，人的本质也是恶的，是自私自利的。人天生就追求一种利己的东西。人们所追求的就是自己在任何情况下的安全，保住自己的财产和获得更多的东西。他又说，由于人性是恶劣的，在任何时候，主要对自己有利，人们便会把与别人的关系纽带一刀两断。这与韩非的人性好利论是不谋而合的。马基雅维利对于一切政治思想的阐释和对一切政治决策的议论都人性恶、人性自私的前提。
（二） 韩非与马基雅维利“漠视道德”的思想比较。
基于人性好利论的思想，韩非并没有像大多数儒家代表那样寄望于“仁、义、礼”等理论来建立理想中的封建秩序。结合当时“礼崩乐坏”、“诸侯争霸”的局势，儒家经典所倡导的圣贤道德、孝悌友爱已逐渐失去规范力量，已不足以对社会的运行发挥支撑稳固作用。所以韩非的政治思想中，他并没有对这一社会现实发出感慨，也没有沿袭千人做恢复道德权威的努力，而是转而论证了对各谋私利的人群施以权术法治的必要性。
在同样信奉人性本恶的马基雅维利看来，因为人的本质本身就是恶的，任何统治阶级会发现他处在一个大多数不是善良的黑色社会里，统治者如果按道德所鼓吹的那些善良品质行事，就会失去自己的权利和地位，所以他们的行动就有必要“与真理相反，与博爱相反，与宗教相反。”当时基督教统治了欧洲社会，马基雅维利认为基督教的美德就其对人之性格的影响而言是奴性的。但是与韩非漠视道德所不同的是，马基雅维利对芸芸众生的道德和宗教对社会的政治生活的影响并不是漠不关心，他赞成统治者用不道德的手段去达致某种目的，但是却从不怀疑一个民族的道德败坏会使善得完全不可能。
（三） 韩非与马基雅维利“功利主义”的思想比较。
韩非子和马基雅维利都主张性恶论则从现实层面出发，通过外部强制性的社会规约来限制人们“趋利”的功利本性，以促进社会的理性和进步。韩非认为，既然人的本性是“自为”、“好利”，政治就应该从这个实际出发，把全部政策自觉建立在“利”的基础上。人们的利互相排斥，但是又可以结合在一起。为了“利”，人们可以互相为用，也可以互相争斗。
马基雅维利认为，政治史一门艺术，是一个独立的研究领域，不能用超自然的神学来支配。他认为，政治上不存在什么道德与否的问题，为了达到自己的目的，可以不择手段，一个聪明的统治者，首先听从必然的命令和指导。“为了保持他的地位”，他必须“非善良地去获取权利”。所谓“非善良”就是指“适合于动物的行为方式，而不是适合于人的行为方式。”就是说，为了遵从必然性，人可以像动物般行使，不必理会道德评价。
韩非认为人与人是“用计算之心以相待”的。而马基雅维利则认为人人都是自私自利的，那么作为君主，要保住自己的利益不受他人侵犯甚至抢夺，“被人畏惧”才是防止他人由于本有的恶性来触及和侵犯自己利益的稳妥方法。虽然马基雅维利也认为人性本恶，趋利避害是人之天性，但在“功利主义”思想的阐释上，却没有韩非子那么极端。
三、韩非与马基雅维利政治思想比较
（一）韩非的君利中心论与马基雅维利的君主观比较
韩非在关于君主与国家、社稷的关系问题上，直接了当地提出了君主之利高于国家之利的理论。同时，他认为，不必改变臣民的“自为”之心，也不需要否定追求私利之行，而应该利用诱导的办法，使臣民“自为”行为产生的效果最终为君主服务，有利于君。不论是对于臣还是对于民，韩非都主张用利去调动。他清醒地认识到，没有臣僚辅佐的光杆君主，必将一事无成。总之，臣民只有对君主有用、有利，才有存在的价值，否则，均应加以扫除。
在马基雅维利的君主观中，他认为，君主在道德上不存在善与不善的问题，为了达到统治目的可以不择手段，必须锻造双重道德标准既表面上的善和实际上的恶。君主为了巩固自己的地位，必须知道怎么做恶。“君主必须提防被轻视和憎恨，而慷慨却给你带来者两者。”“现在我们的时代里，我们看见只有那些曾经被视吝啬的人们才做出了伟大事业，至于别的人全都失败。”每一位君主应该让人们看成是仁慈的，而不是残暴，但是对那些无力反抗的人要施以，使他们感激他，为他所统治；对那些有可能反抗的人则要处置于死地。君主只有不顾虑被谴责为残暴，以严刑峻法来对付极少数然，才能维护自己的统治。马基雅维利总结到：君主可以采取一切卑劣的手段全然不必以品行取信于民，他既要像狮子又要像狐狸，像狮子那样有力，像狐狸那样狡猾，君主要善于伪装，真真假假，假假真真，不要为说假话而羞愧，也不要为做错事而内疚。君主不应当希望人爱他，而应希望人怕他，因为爱主动性在别人，而怕主动性在自己。
相比较二者的君主观，可以看出，韩非的君主观是以利的驱动为核心的，他的君利思想走得太远，过于极端。马基雅维利在论述君主对臣民的政治艺术时，强调君主统治的艺术，要知道怎么做恶，认为君主从宏观上应当具有足够的远见和审慎，并且应当赢得臣民的尊重，这样才能用奖励和惩罚的方式来驾御臣民。
(二） 韩非和马基雅维利法治思想比较。
韩非的法治理论，集前期法家“法”（商鞅）“术”（申不害）“势”（慎到）三派之长，强调国君必须行法、执术、恃势，以法为本，使法、术、势三者密切结合，提出“抱法处势则治”的思想。韩非在其著作《问辩》中写道，“法者，事最适者也”，所谓“事最适者”，就是适合时代、符合事理、利于君主之用。韩非提出，为了使所有人能够遵法守法，法要详细具体，要公之于众，使所有人都明了，国君也要依法行事。韩非主张以法治国，反对贤人政治。他主张尚法不尚贤，甚至认为庸人、暴君也可以依据法律治理国家。
韩非所提出的术，就是指君主统治的手段和策略。“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。”韩非是君主的讴歌者，他说讲的术都是维护君主专制的驭臣之术。在他提出的术中，包括了官员任免、考核、赏罚各级官员的手段，包括任能而授官、赏罚分明、形名参验、众端参观，听无门户。但是，韩非的术更多的是阴谋诡计，比如深藏不露、国之利器不可以示人、“用人如鬼”等。他发展了慎到的观点，认为“有材而无势，虽贤不能制不肖”。并进一步指出“势者，胜众之资也”。“君执柄以处势，故令形禁止”。他认为，君主要集权于一身，首要的任务是抑制左右大臣。他强调法令的畅通非常重要，国君要懂得依靠自己的权力推行法律，让势和法结合。他把慎到的势发展为“自然之势”和“人之所得势”，丰富了势的内容。
韩非把“法、术、势”三者结合起来，提出了以法为核心，行术、处势并用的完整法治理论，对前期的法家理论进行了辩证思考。此外，他提出的平等思想、重视法治的方法和策略、强调君主的权威，这些思想对当时的社会有极大的启迪作用。
而处于16世纪意大利的马基雅维利，在关于法治的问题上，反复论证的一般性原则乃是法律制定者在社会上具有至上的重要性。一个成功的国家必须由一个人单独建立，而他所制定的法律和他所创造的政府则决定了其人民的民族特性。他认为，一个民族的道德和社会乃是由法律规定的，因而是源于法律制定者的智慧和远见的。法律制定者不仅是国家的建筑师，也是社会（其中包括了道德的、宗教的和经济的制度）的建筑师。马基雅维利认为，君主在处理国家事务的时候必须依法行事并适当尊重其臣民的财产权和其它权利。
韩非和马基雅维利在论法治的问题上，都极其强调君主的作用，韩非认为君主要“抱法处势则治”，马基雅维利则反复论证“万能的立法者”原则，这都源于韩非和马基雅维利对人性的不信任，这使他们极其重视法律的作用，主张君主可以为了达到目的，施予权术，不择手段。但是，两人不约而同地提到君主也应该依照法令行事，两者都将民众看作是法律的治理对象，但韩非轻视民众，马基雅维利更重视民众。
四、结语
毫无疑问，韩非的政治思想属于古代政治思想，而马基雅维利的政治思想属于现代政治思想。也因为时代的关系，韩非追求的是中央集权的封建国家，而马基雅维利追求的是共和主义的资本主义国家。韩非子与马基雅维利的思想所实现目标的具体内容虽然并非同一,但其最终目的都是为了维护封建专制的统治。笔者认为，把他们二者的思想联系起来的关键是性恶论。正因为性恶论恶穿针引线，使两位相隔千年的政治家的思想有了异曲同工之妙。
(作者：李 黎，云南大学公共管理学院中外政治制度专业研究生；李 青，云南大学公共管理学院民族政治与公共行政专业研究生）
参考文献：
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关键词：司法体制改革；能动司法；克制司法；法心理学
中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0178-03
近年来，司法能动现象已经成为中国司法实践中一个值得注意的现象。各级人民法院，特别是作为司法第一线的各地方中级法院和基层法院，都在用实际行动积极践行能动司法。江苏省各级法院“坚持能动司法，依法服务大局”，积极实践金融危机司法应对工作[1]。江苏法院陈燕萍法官通过长期的司法审判实践，形成了一套行之有效的“陈燕萍工作法”，成为新时期人民法官能动司法的生动实践[2]。陕西省陇县法院“能动司法八四模式”以及倡导“一村一法官”工作机制[3]。 山东、广东等地的人民法院也积极创新，分别提出自己独特的能动司法方式以响应号召。
尽管在实践中，能动司法已经开展得如火如荼，但在理论界就能动司法方式的取舍、实施的空间与限度以及其与司法克制价值的平衡等问题仍有着较大争议。有的学者认为，坚持自主型司法改革道路，必须把握能动司法的基本要求[4]。与此相对，也有学者提出，司法能动主义是一种舶来品，能否把它作为中国的司法理念并指导人民法院的司法实践，尚存疑问[5]。并且能动司法可能在一定程度上确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是却削弱了法律的严肃性。长此以往，法律的威严必将受到影响[6]。笔者认为，无论是一种理念的引入还是一种制度的改革，都必须坚持“以人为本”的核心要求。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向[7]。在司法实践中更是如此，制度的设计与司法的理念都必须以实现法律对于人的需要的更好满足为目标，立足于人性本身，以群体利益为基础，走“大胆假设、小心求证”的道路。故此，笔者以法心理学为视角，以马斯洛的整体动力理论为基础，从人的需要本身出发，结合司法实践与法理逻辑，分析能动司法之可行性与限度的把握，提出司法克制与司法能动的选择并不是非此即彼的问题，而是应以司法克制为基础，以司法能动为升华，平衡两者的支点就在于对人不同需要的满足。
一、司法的“能动”与“克制”之争
（一） 能动司法的积极意义
司法能动主义起源于美国，按照克里斯托弗・沃尔夫的理论，司法能动的定义主要有两种：第一种司法能动指的是“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向”[8]；另一种司法能动则拥有更广泛的社会基础，它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严”[9]。我国实践中的所谓“能动司法”，并不完全等同于西方国家的司法能动主义。前最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[10]据此我们可以看出，中国的“能动司法”虽不同于西方的“司法能动主义”，但他们有一个显著的共同特点就在于“法官更多地把自己看作社会的工程师而不是单纯适用规则的法官”[11] 。
从中西方理论与实践中可以看出，能动司法所彰显的是一种对“自由”、“平等”价值的追求，它更注重案件的价值判断，在功能上更加关切个体切身利益的维护，更加应着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定，积极行使权利，主动采取灵活多样甚至诉讼外的手段解决纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一[12]。正是由于能动司法模式的存在，使得法院的主观能动性得到更好地发挥，让司法更加贴近群众、更加深入生活、更加积极有效、更自觉地接受群众的监督。
（二） 克制司法的优势作用
与司法能动主义不同，它突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征[12]，它可以被理解为“一种司法裁判的哲学，它要求法官在裁判时避免放任自己的公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作为一项以法律为基础的活动，其在运行过程中必须坚持宪法、法律的基本原则，如果片面地强调社会效果、政治效果而违反了这些原则，就会极大地损害人们对法律的信任，法律的至上性一旦丧失，司法的公信力和权威性就更无从谈起。二是正因克制司法的存在，法律的确定性、统一性、秩序性、连贯性得以保证，人们对于稳定秩序的需要得以满足。同时，所谓防止法官其个人的喜恶偏好对于案件的影响，为人们提供了一种正确行为的标准，并将其贯彻实施。
总体而言，能动司法和克制司法都有其自身的价值，正式由于这些价值本身存在一定冲突，所以长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家都是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协，相互交替与更迭。
二、法心理学视角下“能动”与“克制”的关系
哲学意义上的价值，本质上是客体的主体化，是客体对主体的效应，主要是对主体发展、完善的效应。价值是主体与客体之间的一种特定关系。当人们说某种事物有价值的时候，总是在对人有用、有好处、有意义的层面上使用，说明价值与主体的目的、意愿、需要相关，某个事物必须具有满足主体特定目的或需要的属性，才能成为价值关系中的客体[14]。所以无论在何种价值关系体系中，人都是价值关系的主体，没有主体的需要就无所谓价值。司法体制的价值也不例外，无论是能动司法还是克制司法，只有其最大程度地满足了当下人们对于国家、社会、法律的需要才具备实践的意义。
那么面对人的多层次、多维度的需要，司法体制应当以何种思想为指导，才能以最大程度满足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我们该如何认识人的需要呢？20世纪美国著名社会心理学家、人格整体动力理论的创始人马斯洛将人的需要总结为五种：生理需要、安全需要、爱和归属的需要、尊重的需要和自我实现的需要。其需要层次论的核心思想就是：较低级水平的需要必须得到满足或者至少得到基本满足之后，更高水平的需要才能成为激发的动机[15]。
（一） 克制司法的心理学根源
“如果生理的需要相对充分地得到了满足，接着就会出现一整套新的需要，我们可以把它们大致归为安全需要类，例如，安全、稳定、依赖、免受恐吓和混乱的折磨；对体制、秩序、法律、界限的需要；对于保护者实力的要求，等等”[16]从马斯洛的表述中，可以清晰看到，人们对于体制、秩序的需要是仅次于生理需要的基础需要。原因很简单，如果没有法律与规则的约束，那么人类将回到没有文明的时代，每个人生命都将处于极端不稳定的危险状态。故此，从司法的价值角度出发，对于生理需要的满足显然不是司法的直接作用与目的，那么根据马斯洛的理论，以稳定的秩序为核心的克制司法所极大满足的正是人的安全的需要，这一在司法价值心理层面中最为基础的部分。司法对人的安全需要的满足并不同于法律对人安全需要的满足，后者体现的是对个人生命、财产安全需要的直接满足，而前者所维护的恰恰是对自己安全需要可以“安全”得以满足的需要，是一种对人安全需要的间接满足。没有司法，法律无从实施，安全需要便无法得以满足。诚然，能动司法也维护了法律的秩序价值，但是相较克制司法，它更为强调灵活的司法模式。故就人性安全需要的满足而言，显然克制司法更为可取。
（二） 能动司法的心理学根源
人毕竟与动物不同，他们不会满足于生理需要与安全需要的满足，在生理的需要和安全的需要基本得到满足之后，爱和归属的需要与尊重的需要变成了一个人的激发动力。在法律的层面上，这种需要表现为一种被社会或群体及其制度所接纳的渴望。“自尊心不只是建立在荣誉或者声望上，它反映了一种‘对力量、对成就、对信任、对主宰和能力、面对世界’的信心以及对独立和自由的渴望。”[15]具体而言，在司法上，司法者根据法律的规则对于守法和违法的评价既不是机械的、固执的，也不是任意的、强加的，而是切实以保护人的自由与安全为目的的，能够充分体现法律的人文主义关怀的。在满足程序公正的基础上，以规范、正当、能动的司法方式确保个案的实体公正，在发挥区别是非、裁断正误、惩恶扬善的作用的同时，表现出对于一般常识、常理和常情的尊重，提供有关公平、正义的道德满足，使人们对法律有一种发自内心的认同，而不是对其机械地遵守。
人对公平、公正以及自由的渴望在其对爱和归属的需要以及对尊重的需要得以充分表达。如果践行整个社会最高行为准则的司法无法很好地满足人的此类需要，人们与生俱来的自卑情结就会从心底滋生，进而产生过度补偿或者机械性神经症的倾向。因为从出生伊始，人们就是带着一种无能、弱小的状态来到世上的，婴儿所有的需要都必须通过母亲的行为才能得以满足，如果母亲单纯地满足婴儿成长过程中的生理及安全的需要，那么由对爱的过度追求所引起的焦虑或对爱及他人的冷酷、淡漠等神经症表征就会在儿童以后的人生中表现出来。母亲对婴儿的这种影响就如同社会对个体的影响一样，如果社会的规则过分强调秩序，而忽略了自由，那么个体就会失去其自身的创造力与个性化趋向，顺从者机械地扮演着各自的社会角色，破坏者肆意妄为，不仅使自己还使他人的基本生理、安全需要也无法得到很好的满足。不论这两种倾向何种发生，无疑都是与人性的本质背道而驰的。
（三） 能动司法与克制司法的法心理学关系
更为重视秩序价值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序价值的直接体现，其所满足的是人性中更为基础的安全需要，是爱与归属、尊重以及自我实现等其他需要满足的基础。根据马斯洛的理论，在司法活动中，只有当人们对于基本司法秩序、平等的需要得到满足之后，才能转向更高层次的社会归属及相互尊重的需要。也就是说人们对于司法的要求首先体现在普遍规则的适用、可预见程序的执行以及“人人平等”的形式保护，然后才是以能动司法所表现出的“以人为本”、“司法为民”的精神为支撑的个案实体公正、法官积极司法等。那是不是说更为基础的克制司法就优于能动司法呢？答案当然是否定的。只有能动司法所体现的爱与归属、社会尊重这种更高层次的需要得以满足的情况下，人们才有可能达到自我的实现最高目标。从心理学的角度来说，自我实现的人满足他们生长的需要、发展的需要，并逐渐成为他们能够成为的人[15]248。即完成人的内心与外界环境个人化的和谐，能够给予别人和接受别人的爱，充分地表达自信与自尊，利用和开发自身的天赋、潜能。从司法模式的角度来说，就是实现了立法、司法、执法、守法真正契合。司法者严守法律，又不囿于法律的滞后，实现形式公正与实体公正的统一，在司法过程中充分表达对于人性的尊重，对于社会实际效果的追求。人民群众广泛认同司法的“表达”，感受到司法是真正保护其切身利益的工具，而不是机械的“冷兵器”。最终达成司法活动与民意的和谐，实现法律、司法存在的真正目的。
三、结语
综上所述，笔者认为司法克制是司法能动的基础、司法能动是司法克制的升华。在当下我国法制日益健全、司法程序日臻完善、司法队伍素质普遍提高的情况下，践行能动司法的“土壤”已经具备，加之具体实践的需要，可以说能动司法是实现公民权利保障的现实选择。但司法克制毕竟是司法活动基础理念，因此司法过程中，司法者仍应首先选择司法克制。只有在法官积极司法却又必要①时，或者在疑难案件②不能依照既有的法律解决时，以及制度设计具备相当的灵活性，要求法官能动适用③时，司法者才能能动司法。正如黄宗智教授所言：“‘现代性’的精髓在法律能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益变迁，而不在于永恒的所谓‘传统’或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。”[17]而对这种“变迁”的把握，正是法心理学研究之于司法体制改革最大的意义。
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关键词：设计师 伦理自律 素质 提高
随着社会的发展和进步，现代设计正以令人难以想象的速度完成着它的扩张。设计对社会生活的干预和影响，发展到前所未有的程度。设计不仅规范了人类的生活，也在很大程度上设计了人类的生活轨迹。然而，当我们回过头来重新审视现有的设计，必须承认在习惯了享受工业文明带给我们的种种便利，习惯了在设计与被设计的轨道中延续自己生活的同时，也不得不无奈地面对着设计带给我们的诸多困惑，甚至在许多时候，我们也默默地承受着设计带给我们的伤害，与设计相关的环节越来越多，设计的“链条”也越来越长。遗憾的是，现在，伦理自律并没有真正成为设计师应具备的品格。在许多设计师眼里，伦理自律还只是个模糊的概念，一个雾里看花的影子。就像是许多今天的设计师在还没有弄清楚什么是人性的需要时，就盲目跟风地卷入了“人性化设计”的潮流中——不顾及伦理纬度“人性化”从何谈起？
一、导致设计师伦理自律性缺失的因素
尽管种种迹象表明伦理自律应当成为设计师应有的品格，但多种现实因素制约了设计师伦理自律性的形成。一方面，传统伦理观念面对现代设计的发展表现出了一种无力，缺少与之对应的约束性，难以规范现代设计行为。另一方面，经济、社会等诸多因素，也在一定程度上制约了设计师自律性的形成。
1、设计师角色定位的偏差
由于地球物质资源总量一定或增量有限，所以与人类物质利益需求的无限增长总会是有矛盾。参与市场经济活动各方的利益得失因此息息相关，此消彼长，往往会自然、本能地产生各自利益需求的意志。现代社会日趋精细的专业分工和市场定位，决定了所有参与者在社会经济链条中相对独立的地位和角色，以及各自的利益来源和利益需求。在经济利益允许的范围内，我们还是可以为设计产品所应承担的社会责任寻找适合的生存空间的。设计师不应只为产品负责，更重要的是处在社会经济文化大背景下，作为一个衔接者，设计师应当具有振臂一呼的勇气。
2、设计价值取向的倾斜
后工业时代，经济的发展速度超越了此前任何一个历史阶段。它像一把双刃剑，一方面给人们的生活带来了巨大的舒适与满足，另一方面，也使人们欲望的双手在科技的纵容下越伸越远。现代人对物质的崇拜达到了前所未有的程度，经济成为短视的人类最重要的价值取向。设计师既追求自身物质满足，也因设计产品的实现而获得更多的成功感和物质收入。设计师对物的崇拜直接导致伦理自律的缺失。
3、人文精神的缺失
随着市场经济体制加速走向现代化，对于中国的发展包括文化发展，体现在设计中，一方面，追逐高利润、高附加值的现象不断出现，像是过度包装，用有毒有害材料包装，给社会、人类造成了极大的危害，只顾眼前小利，丧失了社会责任心和公共伦理道德，这在某种意义也是人文精神的失落和危机。另一方面，经济的交流带动了文化的交流和碰撞，也在某种意义上助长了设计师的“惰性”。目前的设计界“拿来主义”仍然盛行，对国外设计师的模仿、抄袭使得我们的设计割裂了与传统文化品格与人文精神的联系，进一步导致了人文精神的缺失。
二、伦理自律对设计行为的价值功能
面对现代设计出现的问题，觉醒了的人们在不断呼吁与设计相关的法律、法规的建设的同时，逐渐意识到了伦理自律的重要作用。来自设计师自身的内省和自我约束像无形的“第二十二条军规”，与社会已经制定的诸多规则共同作用，强有力地规范着现代设计师的行为。加强伦理自律，是现代社会设计在浮躁的社会风气中寻求良知和责任回归的必然道路。
1、加强设计师的伦理自律有利于设计更好地回归人性
随着社会的发展和进步，“以人为本”的理念已经成为设计界乃至全社会的共识。现代设计越来越重视“人性”的追求。但尊重“人性”并不意味着无原则的“照顾”和迁就，任由人性中负面的因素滋生和放大。设计师发自内心的对人类、社会、自然深沉的伦理和责任意识才能真正唤醒设计的良知，使得设计变得舒适、温暖、美好而不是奢靡、浮华和无度的炫耀。
2、加强伦理自律能够有效减少设计的“事后性”补救
我们必须看到的事实是：设计的高速发展已经导致了其发展的不平衡性。设计师素质高下分明，设计作品良莠不齐。设计的力量越大，失败的设计或是“过错性”设计所能带给受众的伤害越大，这个受众当然不只包括我们人类自己，还包括我们所赖以生存的所有空间和资源。缺少自律的设计，其关注的设计纬度往往趋向单一，缺少对资源有效性、对材料本身可能给人造成的不便或伤害的思考。
简言之，事前自觉地考虑越周密，设计可能出现的失误越少。因而我认为，加强伦理自律可以在很大程度上减少甚至避免设计的“事后性补救”。
3、设计师的伦理自律是设计真正符合可持续发展战略的重要保证
任何一个国家的经济发展似乎都经历过这样的误区：对数字和对增长速度的迷恋使人们忽略、甚至的心甘情愿的放弃了对影响我们生存的其他因素的关注。直到有一天，资源、环境无法满足人们无限攫取的野心时人们才幡然醒悟，在这个世界上，经济利益并不是生存的全部，我们的进步程度也绝不能仅仅用GDP来衡量，更不能以牺牲环境和子孙后代的发展为代价。在这种时候，有识之士提出了“可持续发展”的概念。
论文摘要:“人”的问题是各个部门法的首要问题。各个民法典的基本概念及其基本价值观，都是以关于人的某种特定的观念为出发点的。对从古罗马法到现代民法中的“人”及其人性问题进行历史的探讨，以及对现时代的诸国市民法中的人性问题进行分析，可以得出“平等而理性的人”的民法共识并不是从古至今就融入民法，也并不是放诸四海皆准的“真理”，它仅仅是一种假设的结论。在此基础上对民法中的“人像”从理论上进行了较全面的描述，并指出了现代民法对这一问题应该采取的态度。
有关人性的各种理论，大致可以分为三种，即性善论、性恶论、性不善不恶论。不同的人性论主张与不同的社会治理模式相关联。性善论，主张“人之初、性本善。”人天生就是具有“善端”的，只要将其发展，人就能为一个道德高尚、行为严谨的正人君子。因此，性善论者主张“人治”，主张“德主刑辅”、崇拜“圣人贤达”、推崇“哲学王”的统治。与此相反，性恶论者主张人是自私的，人与人之间就像狼一样对待自己的同类。为了抑制人类的大恶，我们就得采取“法治”，容忍法律的小恶。性不善不恶论，又被称为“白板说”。它认为人性无所谓善恶，人出生之时就像一块白板一样，都是后天的教育与环境因素型塑了人。这种观点不仅将环境因素引入人性论的考量，而且对于“人治”与“法治”都抱持着一种开放态度。下面就各个时代民法对人性的把握作一考查。
一、古罗马法上的市民
在罗马法上，要作为完全的权利义务主体，需要具有三种身份即自由权、市民权与家长权。
所谓自由权，是指作为自由人所必须享有的基本权利。这是区别自由人与奴隶的基本权利。享有自由权的人即为自由人，不享有自由权的人则是奴隶。奴隶虽然是生物意义上的“人”(Homo)，但却不是法律上的主体，不能参与法律关系，不能享有权利与承担义务。自由意味着在法定的限度内按照自己的意愿处置自己的人身与财产的权利。在古代社会其并不属于任何人。拥有这种自由权的人，我们称之为自由人。完全丧失者则是奴隶。奴隶既无婚姻资格，也无交易资格;他们不是主体，而是权利标的。奴隶的家庭关系不受法律调整与保护，他们的结合被称之为“同居”而非法律上的婚姻关系。奴隶也没有财产，即使有的话也不能进行处置与交易。他们自身却是买卖的对象，成为任由主人处置与交易的标的。
所谓市民权，是指作为罗马市民所享有的权利。它包括公权与私权两部分。乌尔比安在其《法学阶梯》中将法律区分为公法与私法。“公法是有关罗马国家的法律;私法是有关私人利益的法律。”相应地，公权就是指参与国家管理与政治生活的权利;私权就是处理私人事务、追求私人利益的权利。罗马市民的公权利主要包括:选举权与被选举权、参与议会与制定法律的权利、担任各种官吏的权利等等。罗马市民的私权主要有:婚姻权、财产权、遗嘱与继承的权利以及诉讼权利。
家长权，又被称为“家父权”，是指对于家属所享有的支配权，它是家庭中最高和最完全的权利。家属无论年龄大小、结婚与否、社会政治地位的高低，都处于男性尊长的权力之下。家长权包括人身与财产两个方面。相对于人身而言，这种权利主要包括: 1.对作为家庭成员而隶属于家长的妇女的权力;2.对家子的权力; 3.对于奴隶的权力; 4.对于被卖给家长的或为赎罪而以其他方式转让给家长的他人的家子的权力。对于财产而言，一切家庭财产集中于家长，家属没有私产，其所得的财产皆归为家长所有。由以上的分析，我们可以看出:罗马法上的“自由人、市民的身份表现的是主体与国家之间的宏观纵向关系，国家通过这两种身份赋予承受者特权。”在此时，“理性人”的假设并没有渗入进民法。此时的罗马“市民”资格却蕴含着浓厚的公法味道，包涵着众多的公法关系。诚如上文所述，在罗马法上的市民权就包含着众多的公法权力:参加议会、制定法律、担任官吏等等。真正将民法中的人设定为追求自身利益、理性安排生活的事实是出现在近代民法之中的。
二、近代民法上的“理性人”及“人性恶”假设
民法上的“理性人”假设，不是一开始就融入民法的，而是相当晚近的事情。“理性人”的假设认为人是有理性的，人可以安排自己的私人生活与事务。与此同时，人又都是自私自利的。到了近代，民法上的“理性人”的假设既取得了哲学上的支持又获得了古典经济学的支撑。
(一)“理性人”假设的哲学基础
“康德认为，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物;而有理性的生灵叫做‘人’，因为人依其本质即为目的本身，而不能作为手段来使用。他从这一基本观点出发推导出道德上的基本要求:‘你的行为举止应该是这样:无论是在你自己，还是在任何其他一个人，你都应该将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。’”在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。按照黑格尔的观点，“法律上的人即人格——人是一种被规定了内在特质的人，即理性意志的抽象人。现实世界生活中的人，只有意识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时，才是法律上的人，才具有意志自由。”因此，黑格尔总结说:“人实际上不同于主体，因为主体仅仅是人格的可能性，人是意识到这种主体性的主体。因为在人里面，我完全意识到我自己，人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一性。作为这样一个人，我知道自己在我自身中是自由的，而且能够从一切中抽象出来，因为在我的面前，除了纯人格以外什么都不存在。然而作为这样一个人，我完全是被规定了的东西。”
(二)“理性人”假设的经济学基础
康德与黑格尔的古典哲学为近代民法“理性人”的假设奠定了哲学上的基础。除此之外，古典经济学也为民法上的“理性人”假设提供了支持。早在1776年，亚当·斯密就在其名著《国富论》中论述道:“由于他管理产业的方式的目的在于使其生产物的价值达到最大程度，他所盘算的只是他自己的利益。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”由此可见，古典经济学者认为:人都是自私的。人在追求自身利益的同时，也就在充分实现着社会利益。商品的生产者并不是为了满足别人的需要而生产产品，而是为了自己利益的最大化而从事生产。当其为了实现自身的利益而从事商品生产时，也就在为社会做出贡献。在客观上满足他人需要与社会利益的情况下，商品生产者满足了自己的主观需要与目的。
(三)“理性人”假设的主要内容
由以上的论述，我们可以看出:近代民法的“理性人”假设至少存在着三方面的内容:人是有理性的、意志自由的与自私的。理性，意味着一种能力。即诚如康德所说的，“理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。”正是这种能力使人与动物相区别，并且使得人具有“尊严”。所以，人永远得为目的而非为手段。这种能力使得人成为了能够认识道德律令，并按照道德律令生活与处世的理性生灵。使得人具有了高贵的头衔——“理性的生灵”——而从事与实现高贵的事业——“理性地生活”。因而，人成为了法律的主体，成为了法律上的“人”。人正是达到了这种规定性才成为了法律上的主体。黑格尔更是深刻地指出:“所以法的命令是:做一个人，并尊重他人为人。”意志自由，意味着人可以认知事物、把握自己、理性选择、安排生活。人能够不受支配、监护、役使而安排自己的生活。这种观念使得人在成年而又理智正常的情况下，能够摆脱国家的支配而由臣民转变为理性的国民;能够摆脱家长的监护而由家子转变成独立生活的市民;能够摆脱夫权的役使而由处于无权地位的妻子转变为独立自主的职业女性。它使得现代的成年而理智正常的人大大地解放了，人们摆脱了来自国家与家庭的种种束缚走上了自主生活的道路、奔向了激烈竞争的市场经济、融入了虽然自私自利但却异常丰富多彩的市民生活。自私，是对人性的一种判断。它意味着人是利己的，是把自身的利益放在首位的。人在从事任何事情的时候，总是先考虑自身的利益。在实现自身利益的同时，通过市场这只“无形的手”也就在默默地实现他人的利益与社会目的。
上述这些内容，不仅是当时哲学上的主流而且也是经济学的主旋律。这些认识极其深刻的理论阐发，为法学上“理性人”的假设奠定了坚实的基础。民法上“理性人”假设的提出，不仅将这些观念发扬光大而且也与这些认识相得益彰。使得“人是理性且自私的”的观念渗透进社会生活的方方面面、贯彻到社会科学的各个角落。“理性人”的假设，取得了一种“前提”、一种“出发点”的地位，近代的社会科学就是在这个“奠基石”的基础上幻化成各种各样异彩纷呈的学说。然而我们也应该看到，随着社会的发展和人们观念的进步，这种“人是理性而自私的”假设受到越来越多的挑战。不仅在经济学上，这种假设受到前所未有的冲击;而且在法律上，这种假设的前提地位也受到动摇。
三、对“理性人”假设的反思与修正
被近代民法奉为金科玉律的“理性人”假设，在现代遭到了来自“行为经济学”与“好撒玛丽亚人法”的冲击。民法在坚持这一理论假设的基础上也进行了相应的修正，以适应新的社会形势与理论认知。
(一)行为经济学对“理性人”假设的挑战
“行为经济学是利用试验心理学方法研究人类的经济行为，从而获得规律性认识的学科。其基本特点是不满足于一些缺乏试验依据的假设或‘拍脑袋’假设，力图把经济学前提建立在可靠的试验方法的基础上。它不满足于传统经济学主要研究人类经济行为的共性的倾向，主张也研究人类经济行为的个性。”行为经济学对“理性人”假设的主要内容进行了深入的批判。指出了人类理性的有限性、有限的意志自由以及有限的自私。这种批判使得“理性人”的假设不再是亘古不变的真理，而是具有一定的时空条件与适用范围的有待发展的理论说明之一。
1·人类理性的有限性
“行为经济学对古典经济学的质变突破首先体现在对经济个体的抽象定义上:古典经济学认为对经济个体的分析应建立在‘机械’的经济理性之上，而行为经济学则认为对经济个体的抽象应建立在更为现实的基础之上，比如有限思考( limited thinking)、心理会计(mental accounting)、启发式代表性程序(heuristic representation procedure )、框架效应(framing effect)、损失规避( loss aversion)等。这种对经济个体的界定变化必然导致整个理论的逻辑体系随之发生变化，使得行为经济学既可以像古典经济学那样通过边际分析法等逻辑推演手段分析问题，而且还可以通过广泛借助实验手段和微观计量方法，来寻求和利用其他的非线性和动态的前沿分析方法或经验实证方式。”这使得行为经济学对人类经济行为及其心理发生机制的描述更贴近现实，使得行为经济学的假设更具有一般性、说服力与广泛的适用性。
通过行为经济学的分析与论证，我们知道人们在做出决策时并不完全是理性的，其所做出的决策往往受制于其内在的偏好、任性等等非理性因素。如“心理会计”试验就告诉我们:“来得容易去得快”的道理。通过试验，学者发现人们对于来之不易的钱财倍加珍惜，而对于同价值的来得容易的钱财却容易挥霍浪费。“启发式代表性程序”告诉我们，人们对于事物的认知往往取决于其某些代表性的印象，而非经过理性地分析与判断。如我们往往认为衣衫褴褛的人就是乞丐，而西装革履的人就是富翁。这些经验性的判断是不可靠的，是有待印证的。因为，事实有可能恰恰与之相反。“框架效应”是行为经济学中一个重要的概念，简而言之，它是指一个问题的两种在逻辑意义上相似的说法却导致了不同的决策判断。通过试验，学者们发现:对于等值的两种表述，人们往往选择正面的表述(突出利益的表述)，而厌恶反面的表述(突出损失的表述)。这说明了人是追求利益而厌恶损失的，而且与此同时，人们也往往将精力与目光投向了某一事物所能带来的收益而忽略了它的风险与相伴的损失。“损失规避”说明了人们宁无所得也毋损失的心理。这些通过试验而得出的结论告诉我们，人们在做出决策时不是具有完全理性的;不是严格按照收益——成本(风险)模式而仔细权衡且理性思考的。人们往往受制于以往的经验(如“启发式代表性程序”)或者主观随意与任性(如“心理会计”)或者主观偏好(如“框架效应”与“损失厌恶”)等等。通过这些试验，我们可以得出人类理性是有限的结论。
2·有限的意志自由
“有限的意志力，指在现实生活中，人们即使知道了什么是最好的，有时因为自身的原因也往往不会采用它的现象。”人们不是完整的、高尚的、时刻践行道德律令的“理想人”，而是时刻受到、嗜好、热望等等的刺激把持不住自己而每每“犯下错误”的人。，指的是人们为了满足基本的生理需要而生的欲望人人都要吃饱穿暖，甚至有时为了它而犯下罪行。嗜好，指的是人因对于某一事物成瘾而生的欲望。如酗酒、吸毒。大家都知道过量饮酒或者吸毒有害健康，但是饮酒或者吸食成瘾的人却难以把持自己而选择对于自己身心健康不利的生活方式。热望，指的是人的贪婪。俗话说:“人为财死，鸟为食亡”，这反映了人对于金钱的贪婪。除了金钱，人们对于权势、地位、荣誉等等也是满怀贪婪之心的。所有的这些告诉我们:人是时刻受到诱惑而又十分贪婪的，是在崇高与卑微、超脱与欲望、道德与无耻之间不断挣扎而又常常绥靖、妥协、堕落的人。人不是时刻都可以把持自己，而时刻都追求善的。人的意志力是有限的。
3·有限的自利
“经济个体的行为不仅受物质利益驱动，还受他人利益影响，因而不同个体对他人利益的不同考虑会导致对同一经济结果出现不同效用判断。规范地表述即为，作为个体的人会把他人的效用纳人自己的效用函数。”早在古典经济学时代，亚当·斯密就指出:人们在市场经济领域是自私自利的，而在家庭生活领域却是利他的。而行为经济学者则进一步指出，即使在市场经济领域人也不是完全自私自利的，人们会考虑他人的利益。“如在美国的伊萨卡附近的乡村地区流行这样一种做法:农民把新鲜的产品摆在路边的桌子上，桌子上还摆了一个固定的、能进不能出的钱箱，顾客可以取走产品，自愿留下价金，结果多数人都没白拿产品，而是留下了适当的价金。”还有一个例子也说明了人类自私的有限性。“在这个例子中，两个试验对象分一元钱，两个人先抽签，抽中的人决定分配方式，没抽中的人决定是否接受这种方式。如果后者接受前者的分配方式，就按此种方式进行分配。如果后者不接受这种方式，则两者都得不到一分钱。虽然，理性要求第一个人获得99分钱，只留1分钱给第二个人;而第二个人也应该接受这一分钱，因为这总比什么都没得到要好。但是，反复的试验表明，上述方案从未发生。不同文化背景的各个实验对象总是要留给第二个人3到5成的份额。由此可见，人类自私的有限性以及兼顾他人利益的倾向。”
(二)“好撒玛丽亚人法”对“理性人”假设的修正
“好撒玛丽亚人法”是有关见义勇为行为的保护与鼓励的立法。它来源于圣经故事。在《圣经·路迦福音》中有这样的记载:有一个人从耶路撒冷下到耶利哥去，落在强盗手里，被剥去了衣服、抢走了财物、打了个半死。偶然，有一个祭司从这里经过，看见他就走了。又有一个利末人来到这里，看见他，也照样从旁边走过。唯有一个撒玛丽亚人来到这里，动了善心，将其救起。这个“好撒玛利亚人”成了道德的榜样，应该受到赞誉与表彰。而那个祭司与利末人则应当受到一定的道德谴责。“好撒玛利亚人法”就是有关对于邻人甚至是陌生人加以救助的立法。各个西方国家基于不同的国情与社会认知，对于“好撒玛丽亚人”提出了不同的标准。有的国家，科以其救助他人的法定义务，违者要受到法律的惩罚。有的国家，则不科以救助他人的法定义务，未对陷入困境的他人施以援手的，仅仅受到道德的谴责。并且，各国一般均对“好撒玛利亚人”在救助过程中非因故意或者重大过失而给被救助者造成的损失加以豁免，对于“好撒玛利亚人”因救助行为所遭受到的损失加以补偿——通过国家奖励、社会基金或者受益人补偿等等方式。
目前，我国虽然没有全国统一的“好撒玛利亚人法”，但是各个省、自治区、直辖市甚至有些城市一般都通过了各自的有关见义勇为行为的奖励与保护办法。对于见义勇为行为的认定、行为人责任的豁免、行为人损失的补偿、对见义勇为者的表彰与鼓励等等做出了规定。虽然各个地方性法规对于上述内容的规定不尽一致，但是，这反映出了我国立法对于这一问题的关注以及相应的社会认知与态度倾向。“好撒玛丽亚人法”的出现，使“理性人”假设的内容发生了变化，过去是人们的自利行为间接地增进社会福利的信念(毋害他人)，现在是要求人们以自己的直接行为增进社会福利了(帮助你的邻人——在他遇到生命危险时)，这样，对法律主体的公民性要求增强了。
四、人的理论图景及现代民法对人的把握
(一)人的理论图景
关于人的问题，首先不能绕路而过的一个首要问题就是人性善恶的问题了。关于这一古老而又常谈常新的话题，历来众说纷纭。从古至今，关于人性的讨论一直不绝于耳、充斥着人们关于自身的各种认知活动之中。在这个问题上，素有“人性恶”、“人性善”、“人性既恶又善”、“人性无恶无善”等多种学说。关于各种学说的主要观点及其与社会治理的关系，本文第一部分已有论述，兹不赘述。
笔者认为，人性的“善”或者“恶”，是从古至今学者们对于人性问题加以讨论的重要工具与分析手段。但是，我们也应该注意到:不管各家主张人性是“善”还是“恶”，都是对人性的人为标定而已。如果，我们真的不得不借助这种分析工具与评判标尺，那我们就必须注意到“善”与“恶”的辨证关系。早在古希腊，苏格拉底就注意到人性的善恶两端。他说:“人心分二部，一部较善，一部较恶。善多而能制止其恶，斯即足以云自主，而为人所誉美。设受不良之教育。或经恶人之熏染，致恶之一部较大，而善之一部日益侵削，斯为己之奴隶，而众人皆唾弃其人矣。”黑格尔也谈到了善与恶的辨证关系。
依黑格尔的观点，自由是与意志和知识不可分的东西。人有了自由意志，他能自由为善，也就能自由为恶。这就叫做“恶的根源一般存在于自由的神秘性中。”所以他说:“唯有人是善的，只因为他也可能是恶的。善与恶是不可分割的。”“恶也同善一样，都是导源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是恶的。”除了人性善恶这一基本问题之外，上文还谈到了人的理性、意志与自私等问题。依笔者之见，人及其人性的理论图景应该是这样的:人是多种要素的综合体。首先，人既是理性的又是感性的。感性使得人能够体认世界、感知生活。理性使得人能够更清除地认知世界、把握自己。其次，人是意志与欲望的综合体。“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”而这种自由导源于人的意志。人的自由意志使得人可以理性选择、妥当生活。但是，我们也应该看到人的意志自由是不充分的。自由的意志时刻受到欲望的牵绊与束缚，而每每使得人们不知所措。再次，人既是自私的又是利他的。人为了保存自己、发展自身、延续后代，总是把个人利益置于首位。与此同时，人又不能离群索居、脱离社会。即诚如苏格拉底所说:“人既各有所求，而又需多数之他人供给之，于是各本其愿欲而合群而成团体。”哈腾鲍尔在《民法上的人》一文中也论述到:“自然人作为一个个体或者只有一个自然人时，不能成为法律上的人。要成为法律上的人，他必须获得与其他人组成的‘社会’成员的资格……理性法学家约翰内斯·阿尔图苏斯为法律上的人所下的定义是:‘作为法律社会团体成员的自然人。’”在与他人的交往中， 人也要考虑到他人的利益。不仅在婚姻家庭领域，人的行为表现出明显的利他性，即使在市场交易领域，人也会将他人的利益纳入自己行为决策的考虑范围。因为我们大家都知道，我们离不开他人。他人是我们生存与发展的基本条件。不考虑他人利益的决策会使我们陷入不利境地甚至战争状态，而这最终有损于我们自身的利益。因此，彼此尊重、相互满足就成了我们的基础法律关系与社会生活的第一法则。
(二)民法对人的把握
“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”民法作为一门法律科学，也对人性问题做出了自己的回答。她从“人性恶”的假定出发，又回归到人性解放的最终目的。
关键词：宗教人权；道德权利；普遍信仰
一、问题的提出
有史以来，以神为目的的宗教和以人为目的的人权不断地相互冲突。不容忽视的是，目前宗教引发的国际人权问题日益突出。21世纪以来，涉及宗教和人权关系的一个著名案例是：2003-2004年间，经法国总统雅克-希拉克(jacques chilae)提议，法国国会通过了一项立法：禁止在国立学校披戴作为宗教标志的伊斯兰头巾(headscarf-hijab)。2004年的法国禁戴头巾令在欧洲重新引起了关于多样性文化和人权冲突的广泛激烈的争论，也引发了一个更为重大的国际伦理问题：“如果一个国家禁止在国立学校披戴女性穆斯林头巾，这侵犯了国际人权法么?”其实质是：如何解决多样性文化境遇中的多样性宗教价值和人权的价值冲突?面对诸如此类的宗教和人权之间纠缠不清的道德问题，人们不禁要问：既然宗教不断对人权提出挑战，人权是否可以抛弃宗教?或者宗教可否抛弃人权?若能，问题就变得简单了。
从宗教和人权的现实处境来看：其一，正如缪勒(denismtiller)所说：“如今，神学发现其自身处在一种非常艰难的境地：在近几十年中，她失去了要求作为基础科学的垄断地位的权利，现在她甚至面临着被完全排除出探讨伦理学基础问题的威胁。”哒就意味着宗教面临被人权完全抛弃的危险，因为人权作为道德权利构成了伦理学的价值基础。其二，某些宗教怀疑论者否定宗教却不能提出更有效的途径取代宗教，某些无神论者试图消除宗教却无能为力。因为不容忽视的是，宗教常常在社会教化中具有巨大的文化作用，尤其在贫困区、居民区、医院、军队、监狱、国家纪念地等地具有较大的社会影响。宗教的政治影响和社会影响，都能够比任何形式的法律制度的影响大得多，“宗教依然能够成为社会制度和政治党派的基础。”这就意味着人权不可能完全抛弃宗教。无论人们对宗教和人权的关系持何种观点，“事实是，在世界的许多地方，面对现代化和世俗的理由，宗教并没有因此而凋零淡出。”其三，任何宗教都是人的宗教，不存在无人的宗教领地。抛弃人权的宗教就等于抛弃宗教自身。因此，在宗教和人权的关系问题上，人权和宗教的冲突不可能通过消除宗教或人权的途径实现。换言之，“人权事业别无选择，只有寻求与宗教携手；宗教也别无选择，只有寻求与人权同行。”
既然如此，我们自然要问：宗教与人权携手同行的基础是什么?直觉的回答是：其基础是人权而不是宗教。那么，作为宗教基础的人权就是宗教人权。于是，宗教人权何以可能的疑问即宗教人权的基础问题立刻凸现出来。这个问题可以分解为两个层面：(一)宗教和人是否具有内在联系?如果答案是肯定的，那么，(二)宗教和人权是否具有内在联系?如果答案也是肯定的，宗教人权何以可能的问题就迎刃而解了。
二、宗教和人是否具有内在联系
宗教神学一直认为，研究上帝超出了人类能力的范围。如果这是真的，相同的说法对于人和自然也同样有效。对于人“是”什么或自然“是”什么，我们根本就没有找到答案，或者至多找到了谬误的答案。研究自然的主要是自然科学，它并不能完全解释自然的秘密，更不能完全揭开自然的秘密的秘密；研究人的主要是人文社会科学，它同样不能完全解释人的秘密，也不能完全揭开人的秘密的秘密。对自然的秘密的秘密和对人的秘密的秘密的神秘化，就会趋向宗教神学：所有秘密的终极秘密就是上帝。换言之，人、自然作为人的研究对象，一旦追问其中任何一方的终极答案，它就成为神秘的不可知的而通向宗教。因此，任何宗教都是人(研究或实践)的宗教，这就奠定了宗教和人内在联系的基础。宗教和人的内在联系主要体现在如下三个方面。
(一)从静态逻辑的角度看，人是宗教存在的充要条件
从宗教和上帝的存在条件分析，人足以构成上帝和宗教存在的充要条件。对此，英国达姆勒大学教授米尔恩(a.j.m.milne.)在《人权与人性的多样性》一书中作了精深的研究。他把一种宗教的充要条件归结为如下六个方面：(a)信仰超自然的真实性；(b)信仰自然对超自然的依赖；(c)信仰生活的可靠命令和教育指导的超自然的起源；(d)信仰以书面或口头相传的权威性的陈述的真理性，不仅信仰(c)中的教导的真理性，而且信仰超自然的特性的真理性，以及信仰自然依赖超自然的特性的真理性；(e)一群人坚定信仰(d)性质的真理教导；(f)建立在(d)基础上的联系和得到(e)中的一群人的支持，以便使其成员能够对他们在(c)(d)中的承诺得以实际的表达和体现。“当所有这些条件得以满足时，就有了一种宗教和一种宗教道德”。_引可以肯定的是，神学和宗教不可能在无人区域传承下去。诚如法国哲学家勒维纳斯(emmannuel levinas)所说：“不会有任何与人的关系相分离的上帝的‘知识’。”任何宗教团体、宗教教导和宗教道德都依附于人，宗教的一切包括上帝都是因人而出现、发展和实践的。所有这些条件的最终条件和根据都是人，没有人这个宗教主体，任何一个条件都不可能成立，宗教和上帝存在的充要条件也就成了空中楼阁。
这种静态的逻辑关系更加深刻鲜活地体现在动态的宗教历史的展现过程之中。
(二)从动态历史的角度看，人是宗教的创造者和决定者
从宗教起源的角度看，并非如宗教创世说所认为的那样上帝创造了人，而是人创造了上帝和宗教。作为人的创造性产品的宗教或上帝，其现实样态如佛教或基督教等其存在与否和存在状态如何皆决定于人。
著名历史学家菲舍尔(h.a.l.fisher)经过深入研究基督教的起源后，正确地指出：“宗教是由门外汉创立，并由牧师们组织起来的。”第一个创造宗教的绝不是宗教徒，而是非宗教徒或宗教的门外汉——他是上帝的重要创造者之一。因此，伟大的宗教改革家如摩西、耶稣、穆罕默德、乔达摩·悉达多等都不是白手起家，而是从改造某种业已存在的由非宗教徒创立的宗教入手的。其共同特点是：每一位宗教改革家都坚信他所倡导的特殊的权威性的教导是唯一真实的，而所有其他的教导都是错误的。显然，每一位宗教改革家和宗教思想家如奥古斯丁、阿奎那、马里坦、尼布尔等也都是上帝的创造者和捍卫者的中流砥柱。而宗 教徒则构成宗教的巨大团体，使宗教得以存在，他们也是宗教的创造者和捍卫者。宗教门外汉、宗教改革家思想家、宗教徒都是宗教的直接创立者或捍卫者。非宗教人士所创造的物质和精神资源为宗教的创立奠定了世俗的经验基础，就此而论，可以说他们是宗教的间接创立者。
从宗教的发展历程来看，启蒙运动之前，宗教得到了空前的发展。启蒙运动则是对宗教的严重挑战。随着自然科学和社会科学的产生和发展，许多人发现他们对上帝或神圣者的信仰和遵奉衰退了，尤其衰退的是对神圣的天意和神圣的者对自然和历史的直接运作的信仰。启蒙运动的观点是，自然科学是每一个事物的全部真理，是其自身可理解性的基础，它试图以自然科学取代宗教信仰。但自然科学不能提出一个自然主义的理由，也不能自我证明。不但这种自然科学至上论不可信，社会科学至上论也同样不可信。“社会科学至上论并不比自然科学至上论更有根据，它也将要求涉及到人性结构。涉及人性结构并认识到它不能以自然主义的方式加以处理是一种致使启蒙谋划崩溃的挑战。”自然科学和社会科学只能在某种程度上对宗教信仰发起冲击、质疑和批判，但都不能完全取代宗教信仰。因此，宗教并没有彻底失败。
这种宗教命运的起伏变化在一定程度上反映在西方哲学史的进程中。人们可以把亚里士多德的《形而上学》a卷和《物理学》θ卷看作为自然解释预留空间的战略部分，它坚持自然和超越性的联系，并把二者连结为一体。许多中世纪和现代早期的亚里士多德的后继者们，继承这种模式并把它运用于科学研究(包括笛卡儿、霍布斯、斯宾诺莎到洛克、莱布尼茨和牛顿)。启蒙运动以来，“当对上帝或神的理论上的重要性的需求衰退，继而完全消失之时，哲学家们要么寻求(上帝或神的)其他依然必要的作用，要么连神学一起抛弃了。例如，康德和黑格尔走的是前一条路线，……马克思、尼采和弗洛伊德的思想各有不同，他们走的是后一种方式。”不过，即使是怀疑论者和无神论者也都从相反的角度刺激着宗教的发展和深入研究，并不能取而代之。20世纪以来，随着逻辑实证主义的崛起及其在英美的巨大影响，宗教被边缘化并在很大程度上被排除在严肃的哲学讨论之外，这种情况一直持续到20世纪下半叶。20世纪50年代和随后的几十年里，随着后期维特根斯坦哲学和语言哲学的影响，不同的宗教现象得以净化和检验。在20世纪晚期的几十年里，情况开始变化，“甚至在盎格鲁一美国哲学界里，宗教和神学以新的方式变得兴趣盎然，而得以复苏。”其典范哲学家主要有尼布尔、马里坦、勒维纳斯等。
另外，本文开头所讲的宗教和人权的冲突问题，也正是宗教兴衰存亡在现实生活中的切实体现。
无论是静态的分析，还是动态的历史过程，都已彰显出宗教的兴衰存亡是完全由人决定和掌控的，这是因为宗教与人『生具有内在的联系。
(三)从原初根据的角度看，人性是宗教肇始之根基
宗教既不是科学(人文社会科学或自然科学)，也不是科学之科学，而是神秘的不可知、不可把握、不可实践的终极秘密，其始作俑者正是人。上帝本质上不过是人性自由的绝对神秘化和高度抽象化而已。
特别值得注意的是，“宗教是否植根于人性之中”涉及宗教或上帝是否可以完全根除的重大问题。因为如果(像怀疑论尤其是无神论者所认为的)宗教或上帝可以完全根除的话，宗教和人权就没有必然的联系。我们只需根除宗教，就可以解决宗教和人权的冲突，但问题绝非如此简单—一本文开头已经对此提出了经验的现实根据。
怀疑论和无神论是宗教信仰的劲敌。如果说怀疑论的质疑是对宗教的间接否定，无神论则直接地断然否定宗教存在的可能性。但无神论和怀疑论者并没有也不可能根除宗教。康德作为怀疑论者把上帝赶出了现象界，作为道德论者又用道德取代了上帝。继之，黑格尔又用哲学取代了上帝，用国家取代了地上的上帝，发出上帝死了的预言。后来，叔本华断然宣称无神论，尼采的铁榔头哲学以超人的激情把上帝逼上了断头台。出乎这些追杀上帝的勇士们意料的是，上帝死了也就意味着(福柯继之所宣布的)人也死了。福柯说：“尼采指出，上帝之死不意味着人的出现而意味着人的消亡；人和上帝有着奇特的亲缘关系，他们是双生兄弟同时又彼此为父子；上帝死了，人不可能不同时消亡，而只有丑陋的侏儒留在世上。”怀疑论和无神论者联手也未能根除宗教，原因何在呢? 论文 联盟
显然，对于多数人来讲，他们对宗教的理性探究不感兴趣，他们关注的是宗教的教义和教导对其经验生活的意义和价值。实际上，“无论宗教如何起源，其历史性的普遍存在的原因在于它能够给人们在此世界中的居家之感。”居家之感是一种超越于物质之上的精神追求，它是植根于人性之中的神性所体现出的存在——目的。“和宗教不同，怀疑论者不能为人们提供在世的居家之感。它不提供生活教导。它对终极问题的回答简单粗糙。处在神秘世界中的人们丧失了超自然的保护和引导后，只能靠他们自己。他们的命运只能是死亡。”居家之感是终将走向流浪者命运的怀疑论和试图以有形经验之家完全取代神性之家的无神论所不能解决的一个存在——目的问题。因此，怀疑论和无神论既不能彻底摧毁宗教和上帝，更不能取而代之。
更深层的原因是，人的存在是应当的目的论存在，这种目的论在自我的所有一切行为与意图中都起支配作用。胡塞尔认为，与生命攸关的重大问题在于整个的人的生存有无意义。这些对所有的人都具有普遍性和必然性的问题要求进行总体上的思考并以理性的洞察给予回答，宗教和上帝正是人对其生存有无价值的总体思考的一种回答方式。上帝虽然也是人的创造物，但它与那些可以和人自身分离的人造物如汽车、电脑等不同，它是人自我形象的外化，是人本质的拓展的自我创造物。每一个人都是上帝的一个有限存在形态，上帝是追求超越每一个人有限存在的无限目的。人与上帝是同一存在的两个层面：人是有限经验的上帝，“上帝是无限遥远的人”。欲杀上帝这个无限遥远的人，就必须把有限经验的上帝(人)完全消除。上帝不可杀，正是因为人性不可灭。宗教深深植根于人性之中，不可从人性和社会文化中完全根除。
但这绝不意味着宗教可以抱残守缺，恰好相反，植根于人性的宗教应当积极地自我反思、自我改造，敢于直面其自身存在的严重问题，在寻求普世价值的进程中脱胎换骨，重新建构自我。鉴于此，缪勒(denis milller)要求神学摒弃伪善，接受并如实地看待事情本身，具有承认自身不足和失败并能纠正和完成自身评价的自我批判能力，不得排外性地指责其他人包括信仰者和非信仰者的道德水平。其中，最关键的要素是，“神学伦理学阐明人性需求(needs)和愿望(desires)的能力。”这是因为人、人性正是一切宗教的终极根据。当前祛魔化、世俗化的境遇中，挽救孤苦可怜的上帝和拯救失去了上帝的人成为宗教神学的双重使命。
三、宗教和人权是否具有内在联系
宗教和人权的内在联系肇始于宗教和人之间的内在联系。既然宗教的基础是人，人权的基础也是人，人就是宗教和人权的共同基础。这就预制了宗教和人权具有内在联系的实证根据、理论基础和主体根据。
其一，宗教自由权是宗教与人权内在联系的实证根据。
尽管关于宗教和人权的问题争论颇多，但对作为人权的宗教自由这个核心理念并无异议。对此，麦高德里克(dominie megoldrick)说：“宗教自由是一种古典人权。16世纪以前的早期条约中对宗教自由的保护只是象征性的，事实却是宗教自由普遍受到压制。在现代，宗教自由的特征体现在国家宪法、人权法案和范围宽广的国际人权法律文件中。”1948年，《世界人权宣言》第18款明确规定了宗教自由权利，“每个人都享有思想自由、良心和宗教自由的权利。此项权利应当包括拥有或选定某一种宗教的自由或信仰选择的自由，以及个体或团体公开或私下地表达其宗教或信仰崇拜、仪式、执业和教义的自由。”(universal declaration of human rights preamble，article 18.)1966年，《公民权利和政治权利国际公约》第18款再度重申宗教自由权利，并补充解释为：“二、任何人不得遭受足以损害他维持或改变其宗教自由或信仰自由的强迫。三、表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、他人的基本权利和自由所必需的限制。四、本公约缔约各国承担，尊重父母和法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。”需要特别强调的是，宗教自由权是个人权利不是团体权利，人们应当持有法律人权以拥有其受尊重的私人生活，自由地支持或者不支持宗教信仰。
不过，宗教自由权决不仅仅是选定、拥有、脱离某种宗教或表达宗教信仰的自由，因为宗教问题仅仅在选择信仰自由的范围内是不能得到解决的。面对各种宗教和人权的冲突，宗教自由权无力做出有力的论证和相应的保障，不能起到宗教人权的应有作用。因此，宗教自由权本身也必须在宗教人权的限度内获得合法性。尽管如此，宗教自由权依然是由国际文献公认的宗教与人权具有内在的联系的实证性根据。
其二，自然法理论是宗教与人权内在联系的理论基础。
我们知道，人权的理论基础是自然法理论。既然宗教自由权属于人权范畴，其理论基础也应当是自然法理论。换言之，自然法理论是宗教与人权内在联系的理论基础。
自然法首先是人权的理论基础。在亚里士多德等古典法学家那里，每一类事物的本性都有一种特有的必须遵守的规律或原则，这就是自然法(naturelaw)。亚里士多德以来，阿奎那、格老秀斯、霍布斯、康德等都从不同的层面发挥了自然法和人权理论。格老秀斯曾说，“自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定为道德上的卑鄙，或道德上的必要。”英国哲学家洛克认为，根据自然法，自然状态中的最重要的道德共同权利即人权是：每一个人，仅仅由于其存在的缘故，就享有继续存在下去的自然权利，它包括生命、自由、健康、财富或私有财产等。质言之，人的自然法和其他事物的自然法不同，如果说后者的自然法是必须遵守的自然规律，人的自然法则是人的本性具有的应当遵守的自由法则。就是说，人作为一种道德性、社会性存在，是超越自然法的事实层面而指向自然法的应当层面的自由存在。人权正是出自自由法则的普遍价值即基于人性的自然权利。
如今，自然法理论业已成为和实证主义法学理论并驾齐驱的重要法学流派。当代德国自然法学家海因里希·罗门(heinricha.rommen)认为，自然法是法律哲学的研究对象。法律哲学是某种关于法律的应然的普遍规范的学说，“这种法律哲学不能与伦理学相分离，因为它是后者的一部分。而且，其所以能够存在，就是因为它作为应然和规范，扎根于本质性存在、扎根于社会性存在的自然中。它的最重要的原理和进一步的推论就构成了自然法的内容。”每个人都同样享有自然法的自由和平等，由此形成人权的观念和世界共同体的观念。自然法作为伦理学的一部分，其重要地位就在于奠定了人权的哲学基础。
自然法不仅是人权的理论基础，也是宗教的理论基础。这一点早已为一些著名的宗教学家所认可。新正教派伦理学家尼布尔(reinhold niebuhr)、新托马斯主义者马里坦(jacques maritain)等已经自觉地把上帝、自然法和人.胜在古典自然法理论的基础上连接起来，从人陛的角度不同程度地解释了自然法和神学的关系问题。21世纪以来，自然法神学伦理的重要阐释者之一是丹麦奥胡斯大学神学院的安德森(svend an-dersen)教授。安德森认为，宗教伦理应当理解为源自宗教信仰的人的行为的正当与否的知识或理念，世俗伦理是不以任何宗教信仰(基督教或其他宗教)为前提的行为正当与否的知识或理念，自然法则是连接宗教伦理和世俗伦理的基础。宗教律法其实是一个从自然法推出的结论及推论的规范体系，因为宗教律法立法者预设的不是现实的立法者，而是一位理想的立法者，即一位只选择公道规范的立法者。这位立法者就是上帝。宗教律法即上帝的法，其实质就是祛恶求善的价值形式。由于上帝是人的创作品，因此，上帝立法的实质是：人借上帝之名为人自身立法。所以，自然法也是宗教律法的根据，又由于自然法追求的普遍价值是人权，自然法就成了宗教和人权的共同理论基础。
其三，人的“应当-存在”是宗教与人权内在联系的主体根据。
宗教自由权，以及自然法理论所蕴含的宗教和人权的内在联系，集中体现为上帝的祛恶求善的普遍形式和人权如何在人这个基础上具有一致性的问题。
人是综合事实和价值于一体的应当—存在。人最终理解“人的存在是目的论的存在，是应当—存在，这种目的论在自我的所有一切行为与意图中都起支配作用。”因此，摩根(michael l.morgen)认为，“人的存在既不绝对地发生在事实世界中，也不绝对地发生在价值世界中，而是发生在二者相互渗透贯通的世界中。”善与恶就是植根于人的目的性存在性中的普遍性价值形式。祛恶求善是人类普遍的、永恒的价值追求，正是为了这个超出了个人能力和限度的无限性追求，人创造了上帝，并企图把上帝作为完成此使命的工具。
可见，上帝的正当与否甚至存在与否都决定于人的目的和意图。相对而言，人是主体，上帝是客体；不是人向上帝生成，而是上帝向人生成；不是上帝创造了人，而是人创造了上帝。简言之，人是本，上帝是末。正是有了人这个道德主体，上帝和万物才可能享有被保护的权利，对上帝和万物的伦理关怀才得以可能。所谓上帝对万物和人的伦理关怀，其本质正是人借信仰或上帝之形式对人自身的伦理关怀的抽象化、信仰化的神学表达。“应当—存在”的人是宗教伦理和世俗伦理的普遍的、共同的道德主体和价值根基，是宗教与人权携手同行的主体根据。
关键词：人性论；自然权利论；司法人性化；人道主义理论
正文：
人权是国际社会普遍关注的一个重大问题．在全球人权保护的背景之下，司法机关及其工作人员在司法过程中尊重和保护当事人、犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的人权问题的讨论似乎具有必然的正当性．认为司法人性化是法治走向文明的必然趋势，是法治以人为本的内在要求。基于这种理念，不少人对司法人性化的理论依托仅作简约化的处理．缺乏对其理论根基的深层思考。因此，探讨司法人性化的哲学根基问题是正确理解司法人性化．理性推行司法制度改革的一个不可回避的、具有重要意义的课题。
一、人性论
“一切科学对于人性总是或多或少的有些联系．任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是通过这样或那样的途径回到人性。”法学作为一门人文社会学科与人性更加紧密．尤其是司法制度的改革主要是改革司法领域中与经济基础不相适应的环节。它直接关系到人民生活质量的提高，社会的稳定以及国家的发展，是一种系统的，高度自觉的社会实践活动，因而尤其需要理论基础的支撑。在司法实践中。人、法、人与法之间的关系是三个必不可少的要素．因此，考察人性化司法改革的理论依据之一就是要挖掘这三者背后的人性本质。
“人性”是中国传统哲学的核心课题。究竞什么是“人性”?根据《现代汉语词典》的解释，“人性”有两层含义：第一，人性是指“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性。在阶级社会里，人性表现为人的阶级性；第二，人性是指人所表现出来的正常的感性和理性”。埘用来解释：人性是人区别于动物。人所特有的一切人普遍具有的各种属性的总和，它包括自然属性和社会属性。可见，人性，是人类的共性。但是人性中最重要的和最基本的是人的本质特征，它规定着人的存在和发展。对于人性问题的探讨，有的学者概括为：“在中国传统的人生哲学思想发展的过程中．关于人的本性问题的探讨、展开及其演化．主要是儒家的人性说为主导．形成了一种儒、道、佛互济互补的理论格局。从人性理论基础方面．规范了中国传统人生哲学思想的发展。”朗关于人性论的法学思想主要有性善论和性恶论，但从主流的文化倾向来看．大多承认人性是善的，中国传统人性论的主调是以“人性本善”为基础．即以性善论为主导。
性善论源于孔子的“仁学”。孔子把先天的“性”与后天的“学”相对应提出了自己的人性思想，认为“性相近也，习相远也”对相近之“性”究竞是善还是恶。孔子虽然没有作出具体的回答。但“性相近”包含了“仁”的内涵。孟子发展了孔子的性善论，认为人性是人与动物的本质区别，是“人之所以异于禽兽者”，“人性之善也，犹水之就下也。人无有不善。水无有不下。”WJ人性向善就像水向下流一样确定无疑。
孟子认为人与动物的区别还在于“人皆有不忍人之心。”指出：“人皆有不忍人之心者．今人乍见孺子将人于井，皆有怵惕恻隐之心，非所以内交于孺子之父母也，非所以誉于乡党朋友也．非恶其声而然也。由是观之，无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也……人之有是四端也．犹其有四肢也。”旧他说；“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心。礼也；是非之心．智也。仁、义、礼、智，非由外铄我也，我固有之也。”17]从性善论出发，孟子强调人性可以通过儒家的仁义礼智之类的伦理道德教化的力量加以改造，使人心善良，知耻而无奸邪之心，“导之以德，齐之以礼，有耻且格。”圈当然。对违反教化者，主张“宽刑慎罚”．因为“这些人也是人．尽管其中有些人丧失了人之为人的理智与感情．形成了意志的歪曲心理。甚至变成了丧心病狂的亡命之徒，但这些人仍然是人．对于外界的刺激也不会无动于衷。也还会有人的感性需求。因此，在根据他们违反道德伦理行为的严重程度给予不同的处罚制裁的同时，应动之以情。晓之以理。打动他的心灵，启迪他的理智。”可见在性善论者看来。对违反道德者施加刑罚时强调对刑罚的感化功能。
性善论在一定意义上为法的产生存在以及司法人性化的推行提供了道德根据。法为善而设立．其目的在于制止恶的产生．惩恶扬善成为法的价值追求：同样司法机关或司法人员在司法过程中也应该为“善”而行，应该尊重当事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人格尊严和合法权益。无论他们是违法还是犯罪。首先都要把他们当作人来看待。不能因为他们涉嫌违法或涉嫌犯罪，就给他人以非人的待遇，侮辱、虐待他们。就人性而言，不管是被告人或犯罪嫌疑人，还是违法者或犯罪者．他们都具有无差别的人的共同本质。因此以人为对象的司法活动就应该符合人性善的基本要求，合乎道德伦理性。传统司法．由于是建立在“人性恶”的基础之上。所以这种司法就不可避免的凸现出片面性，它“虽然有助于遏止人性趋‘恶’．但由于过分强调对恶的人性矫治的必要，疏忽了对善良人性的鼓励。尤其是忽视了法治所应当确定的人道价值目标”在中国．人性问题的争议主要是人性是善良的还是邪恶的，即善与恶的问题；在西方，人性问题的争议主要是人是理性的还是非理性的．即理性与非理性的问题。西方哲学家认为人是理性的。柏拉图把人性分为三个部分，即理性、志气和欲望。其中以理性为最高。亚里士多德认为．人的功能绝不仅是生命，因为甚至植物也有生命，我们所求解的，乃是人特有的功能。人的特殊功能是根据理性原则而理性地生活。亚里士多德还把人的理性与法联系起来，他说：“法律恰恰正是免除一切影响的神祗和理智的体现。”虽然西方将人性理解为一种“理性”．认为理性是人从自然界独立出来的唯一标志．是人与动物的根本区别。但理性同样要求人们既要认识自身的存在和行为，也要尊重他人的存在和行为，即以理性之目光平等地、一致地看待自己和他人。既然如此，司法就应该是一种理性的行为．司法者就应该尊重被告人和犯罪嫌疑人作为理性的人的存在。承认其作为人所应该具有的人格和尊严。对违法犯罪者而言，违法行为是其理性选择的结果。而对其实施的制裁也应该是尊重他作为理性主体的理。“如果不从违法者的理性行动中去寻找制裁的概念和尺度。他就得不到这种尊重。”因此．他当然应该接受而不能逃避这种理性的制裁．这也是他承认和维护自身人格和尊严的方式。换言之．如果司法不符合理性的要求，那就没有内在的正义根据．那就没有坚实的道德根基。
二、自然权利理论
自然权利理论来源于自然法．是自然法理论孕育的结果。所谓“自然法”，按照自然法学家的理解．它是指凌驾于实在法之上．并指导和规范实在法的某些理性化的、普适性的、永恒的公道。考察西方法律思想史。自然法理论经历了古典自然法时期、宗教自然法时期和近性主义自然法时期。前两个时期的自然法理论更多的强调道德约束和道德义务，而后一个时期的自然法理论更注重个人权利。近代自然法中．人们可以“按照他们认为合适的方式．决定他们的行动和处理他们的财产和人身．而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”因此，一般学者都认为：自然权利理论只有在l6、l7世纪的理性自然法理论中得到真正确立。根据英国学者哈特的观点．自然权利理论中的“自然权利”应该包含两层含义：一是自然权利“是所有人所有的权利．如果他们能够选择的话，他们是以人的身份而拥有的自然权利．而不是只有当他们是某个社会成员或处于相互的特定关系中时才拥有的权利。”二是自然权利“不是被人的有意的活动所创造或给予的。”
自然权利理论孕育了人权观念的诞生．成为人权保障制度的重要的思想来源。近代西方自然法学家坚信人权的真实价值卸有效性，因为在他们看来，人权就其性质来说是一种自然仪利．这些权利是基于人的自然本性的需要．具有强大的现实基础和力量。在还没有公共权威和政治法律制度的自然状态中．人权就存在。在自然状态中．人们在自然欲望、自然需要和自然情感的驱动下享有自然的平等和自由。政治法律规范不仅不能违背这些自然的权利．而且要以对自然权利的尊重作为自身的合法性基础。政治力量和法律规范存在的全部理由就在于更有效地保护自然权利，从而使自然的权利转变为法定的权利。近代自然权利论捍卫的自然权利包括生命权、自由权、财产权等权利，这些权利是确保人的身体、精神的完整性所必需的权利．具有普遍性特点。这种普遍性的权利要求法治在人权保障方面必须无差别的平等的对待每个人．不能因现实生活中个体的自然特征和身份的不同而存在差别。在一定程度上说，近代的自然权利理论直接被近代西方人权立法所采用，并成为人权法典的原则和灵魂。美国在1776年就明确将“人人生而平等”写进《独立宣言》；1789年法国《人权宣言》宣称“一切政治结合的目的都在于保存自然的不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”《联合国》序言“重申基本人权、人格尊严与价值之理念，”促成国际合作“且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”《世界人权宣言》第一条宣称：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等……”《公民权利和政治权利国际公约》第六条规定：“人人有固有的生命权。”我国的人权制度也遵循和体现了自然权利理论中的“人人平等”原则。《宪法》规定了“国家尊重和保障人权”；《婚姻法》规定了男女平等原则；《选举法》规定了公民平等享有选举权和被选举权；《刑法》中的“罪刑法定原则”规定：“法无明文规定不为罪。法无明文规定不处罚”，不得随意定罪，尊重个体人权；“刑法面前人人平等原则”，反对特权，强调人的平等性。可见人权规范中的生命权、自由权和平等权都是与生俱来的。这是自然权利理论在人权保护制度中的具体表现。
自然权利理论不仅为人权制度的产生奠定了思想基础，而且也为近现代人性化司法制度提供了重要的理论支撑。根据自然权利理论，人类的生命权、自由权、财产权等权利都是人之为人所应该享有的基本权利．都不可非法剥夺：根据自然权利理论，每个人的生命权、自由权、财产权等权利都是平等的，对基本人权的保障不应因为个体民族、性别、语言、宗教、出身、财产或教育程度等因素的不同而有所区别，这是自然权利的普遍特征。自然权利理论中的生命权、自由权等人之为人的基本权利被后来的思想家、法学家内化为人们在诉讼中的一些基本权利。法国启蒙思想家孟德斯鸠指出：“在政治宽和的国家里，一个人即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查是不得剥夺的；他的生命，除了受国家的控诉外是不得剥夺的。一～国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”意大利刑法学家贝卡利亚主张：“在没有作出有罪判决以前任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当被视为无罪的人。”司法是人权保障的一个重要环节．一方面要依法保护人权受到侵害的受害人的权利，另一方面也要依法保护犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利。我国《刑事诉讼法》第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”，就是说犯罪嫌疑人、被告人除了自己行使辩护权之外，还可以委托1～2人作为辩护人。公诉案件中的犯罪嫌疑人自案件移送审查之日起有权委托辩护人；自诉案件中的被告人有权随时委托辩护人。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，法院可指定承担法律援助义务的律师为其辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。可以说辩护、无罪推定构成了刑事司法人权保障的基本原则，尤其是无罪推定在现代刑事诉讼中以其特有的方式保障着刑事诉讼程序的公正性和合理性，以至于“很难找到一项法律原则能像它那样对保障人的名誉人格、尊严、权利和自由有如此重要的作用。”《监狱法》规定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。
概括而言，根据自然权利的基本要求，现代司法制度应当充分保障当事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等的辩护权、控告权等诉讼权利，非经法定程序不得任意剥夺；而且对一切诉讼参与者的人权应该予以平等保护，不分民族、种族、出生、性别等差别。由此观之，从近代孟德斯鸠诉讼人权保障思想以及贝卡利亚无罪推定的诉讼人权保障基本原则的提出到近现代人权保障制度和人性化司法制度的建立，其中无不闪烁着自然权利理论的璀璨光芒。可以说，自然权利理论成为构建人性化司法制度的灵魂和原则。
三、人道主义理论
“人道主义”是关于人的本质、使命、地位、价值和个性发展等的思潮和理论。它是一个发展变化的哲学范畴。人道思想是随着人类进人文明时期萌发的，但人道主义作为一种时代的思潮和理论，则是在15世纪以后逐渐形成的，最初表现在文学艺术方面，后来逐渐渗透到其他领域。文艺复兴思想家擎起“人道主义”的大旗，反对封建宗教统治，倡导以人为中心．关怀人、尊重人。十八世纪法国资产阶级革命时期把人道主义原则具体化为“自由”、‘．平等”、“博爱”的口号，法国的思想家用人权、自由和平等为人道主义烙上了世俗化的标记。
资产阶级人道主义继承和发展了无神论的人道主义，他们弘扬人的主体性，从能动性、创造性、反思性理解和诠释人性。康德认为：“人为自然立法”，“人是道德立法者”；费希特主张：“自我既是意志，又是行动。”黑格尔指出：“理性是世界的灵魂，”绝对精神(实质即人类精神)“既是实体又是主体。”他们以绝对理念的运动全面考察和反思人类精神．以泛理性主义的形式，过分强调人的主体性。但资产阶级人道主义内含的某些观点和价值取向无疑有其合理性。
“它高扬的理性主义，空前地展示出人的创造精神、批判精神、理想主义精神、乐观主义精神，为人类战胜愚昧盲从，获得自由解放．提供了哲学源泉。它高举的人权、民主、平等大旗．尽情地宣泄了人的自主自强精神、现实主义精神，为人类消灭特权专制．获得社会解放，提供了政治法律学启示。它高呼的自由、博爱口号，充分体现了人的群体协作精神、追求美好精神，为人类消除纷争混乱，共建美好家园，获得个性全面发展．提供了道德伦理学根据。”嘲马克思从人的本质、人的异化出发阐述了他的人道主义思想，他虽然对资产阶级人道主义的抽象性和虚伪性子以批判，但没有否定资产阶级人道主义在人类思想史上的积极意义．而且理论中蕴含着极其深刻的人道主义思想，洋溢着浓厚的人文气息，充满对人的地位、权利、价值、尊严的深切关注。
“人道主义”从拉丁文humanisms(人道精神)引申而来，从词语产生至今还未形成一个共识的定义。无神论的人道主义，资产阶级的人道主义，的人道主义，他们在不同的时代，以不同的思维模式，对“人道主义”作出了不同的表述．对人道主义的内容、范围等的理解各不相同，但其根本宗旨是一致的，即以人为中心、以人为目的，把人本身当作最高价值，把任何人都首先当作人来关爱和善待的价值理念、思想体系和行为模式，正视人的需要和本能，珍重人的尊严和价值，以同情、友善、理解、宽容为基本表征。“人的宝贵与尊严，是人道主义的中心价值。人应当受到鼓励去发挥他们的创造性才能实现其愿望。我们抛弃一切贬低人，压制自由、钝化理智，使人丧失个性的、宗教的意识形态的和道德的准则。”美国著名的人道主义学者拉蒙特对人道主义的实质作出了比较深刻的评价．他说：“不论称作什么．人道主义不外是这样一种主张。即认为人生只有一次，人们应当充分利用它去进行创造性的工作和追求幸福，人的幸福本身就是对他自身的确证，而不必通过超自然的途径去寻求许可和支持：通常以上帝或天神的形式想象出来的超自然的东西．无论如何是不存在的；人类能够利用自己的智慧和相互间的自由协作，在这个地球建立起和平美好的永久城堡。”圜从考察人道主义理论的发展史来看．人道主义成为司法实践的基本原则，这是历史发展、社会进步的必然趋势。
理性一词源于古希腊时期赫拉克利特提出的“逻各斯”(logos)说,它兼有客观规律和主体理性思维的双重含义。博登海默曾说过,“理性乃是人用智识理解和应对现实的(有限)能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价,并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见,而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”①随着学科分类的细化,对于理性的研究也呈现出一种细化的趋势,司法理性就是在这一历史和现实背景下新生的词语,它也是人们对于法律问题的认识不断深入的产物。尽管司法理性这一概念可以从不同角度加以界定,但在一般意义上指司法者(法官)在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力。这种理性与法官职业有着密不可分的联系,在事实上构成法官这一特定职业的内在要求,在这一层面上,司法理性可以定义为法官的职业理性。②作为专司裁判之权的法官职业来说,他需要在具体与抽象、规范与事实之间思索和决择,司法理性因而也成为人们对于法官这一职业的恒久期待。
司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性,同时也包含着实质理性。司法理性,从外部视角看,在形式上体现为司法者运用程序技术进行推理和论证的技能,如关于程序、证据、推理、解释的技能。司法理性以司法的程序为依托,借助于司法的程序技术得到表达,是在程序中通过程序技术发展起来的。从这一点上看,英国的柯克大法官将其视为“技艺理性”,很恰当地凸显出司法理性的形式特点。但司法理性并不等同于程序技术,隐含在程序技术背后的则是一种道德视角,是以程序技术为依托和表达形式的由司法职业特有的实践态度、思维方式、价值取向以及职业经验等因素综合构成的、对司法者的判断和推理产生指引和控制作用的内在视角,是司法者行为选择的自我调节和自我控制机制,是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。这种特殊的内在视角是由一系列基本的理念所支撑的,如独立自主的精神、作为正义守护者的使命感、法律家的思维方式等等。一个充分体现司法理性的司法过程既包含了司法官对法律条文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解读所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之,司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限,更强调对法的实质性内涵的遵从,只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已。
司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通过程序进行思考,在平等听取双方当事人对立意见的前提下进行判断、在对话和论辩的基础上形成结论的职业习惯和程序伦理。其次要求法官严格遵循逻辑原则谨慎地运用各种法律推理方法来保证司法裁判结论的确定性和妥当性。在我国法学界,形式理性不仅备受关注,而且被赋予很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。③这是因为我国是成文法制国家,司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值,司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来。但在司法过程中,一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外,还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件,在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求,做出的裁决却背离法律的一般价值要求司法理性是与法官的自主判断和选择联系在一起的,并体现在法律规范与案件事实之间的这种互动关系之中。司法过程实际上是法官能动地运用理性,妥善地将抽象的法律规范与具体的案件事实进行沟通和对接,在具体的个案处理中实现司法实质理性,进而实现司法公正的过程。
司法理性在本质上又是一种实践理性,这体现在以下几个方面:首先,司法理性的存在是基于司法实践客观存在的制度性事实,法官面对的是各种活生生的社会现实,他要做的就是运用理性解决这些现实发生的社会矛盾。法官的司法实践解决的都是活生生的社会问题。其次,法官的司法理性只能通过司法实践才能得以表现出来。审判当中法官运用的方法更多的是实践的方法,而非单纯的科学方法。再次,司法理性与实践的作用是反复和循环的。理性的获取、提升和实现都离不开实践活动,理性反过来对实践的方法和方式产生影响,司法实践对于司法理性来说是决定性的。从法官的角度来看,即使最简单的案件也绝不是“1+1=2”的过程。法官的经验在司法理性中占有极其重要的地位,法官在处理具体案件时所练就的一些技艺,包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等,在法庭之外是无法达致的。这些技艺因人而异,各有千秋,充分体现了司法理性的实践性特点。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法过程中通过法律推理来进行论证说理,在多种相互竞争的论据和理由之间进行权衡和取舍并获得最佳选择的过程,也是彰显司法理性的过程。法律推理首先体现了司法形式理性。在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”、“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程,也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论,它是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行的推理。”⑤这种演绎推理所体现的司法形式理性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是像我们这样的成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是至为有效的。在法律形式主义看来,司法三段论是以逻辑为基础而建构起来的,逻辑是司法三段论的重要工具,它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。
因此,建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。在此种裁判模式下,法官进行法律推理的过程在严格的诉讼程序中展开,是一种严密的逻辑思维活动,具有规范性和公开性的特点,体现了形式理性的基本要求。此外,法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”、“同类案件相同处理”,因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则,从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。这种推理至少从外在形式上告诉人们法官的判决是符合大众的一般认识规律的,判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果,而仅仅是规则,事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。如果把司法三段论看作是一种程式,则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守,通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。法律推理同样也体现了司法实质理性。在司法实践中,如果一个案件的事实清楚,争议不大,同时法律规则对某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的,法官可以在确定了利益冲突的事实后,进行权利义务分析,运用三段论式的演绎逻辑推理方法,作出最终的法律决定,这类案件就是所谓的简单案件。在简单案件中不存在所谓利益衡量问题,因而法官进行法律推理时不需要进行价值判断和自由裁量。然而我们知道法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。人类理性的有限性决定了创制完美的制定法注定属于徒劳。抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系,规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。实践也表明,“无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的自由领域”⑥,这就使得司法过程不可能成为一个机械的纯粹逻辑化的适用法律的过程。即使是在严格规则主义的约束下,法官的能动作用也不可能彻底排除,而且机械的裁判也并不能很好地实现立法者的意志。没有法官的自由选择和裁量,就没有真正意义上的司法活动。这就要求法官必须在各种社会因素的制约下,对多元的法律意义进行权衡和选择,并充分考虑他的选择会有怎样的后果。这就是我们通常所说的实质推理,它体现了一种司法实质理性,相对于形式理性为基础的形式法治而言,实质理性代表了一种实质法治观。
司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合,凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径,法律推理的过程实际上包含着法官对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种相关因素的综合考虑,以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求。具体而言,法官所适用的作为推理大前提的法律规范不是法律文本中自在自为的法律条文,而是法官“发现”的结果,是法官针对特定案件事实对相关法条进行理解和解释的法律规范,这种理解和解释包含着法官针对该事实的具体的价值判断,即法律应该是什么的判断。同样,法律事实是建立在证据的基础之上的,法官对案件事实的判断实际上是对证据的判断,即对事实应该是什么的判断。法官不是要恢复已经逝去的客观事实,而是对由证据建构起来的事实形成一种内心的确信。这就是说,作为法律推理的大小前提往往都有赖于法官的主观认定。从推理的实际过程来看,法官的推理作为法律与事实的结合,并非是一个由前提到结论的线性推理,而是一种基于经验的由前提到结论和由结论到前提的双向结合的实质推理。⑦法律推理更是一种实践推理活动。法律推理不仅仅是一种思维领域的现象,是法律实践主体的逻辑思维活动,它还是一种可以实际运用和操作的方法和过程,具有很强的实践性。在法律适用中,推理的运用就是要建立起待决案件事实与法律规范的某种关联,并依据这种关联的“正当性”得出待决案件的具有说服力的结论。在适用法律的作业中,法官对待决案件事实的确认,对所要适用的法律规范的选定,以及对待决案件事实与法律规范关联性的论证,不是单凭逻辑思维就能解决的。霍姆斯因此说,法律的生命不在逻辑,而在于经验。作为一种实践理性,它是建立在经验的基础之上,依靠司法者在司法实践中的不断学习和探索逐步掌握和积累起来的。因此法律推理所蕴涵的司法实践理性,是与智慧、审慎、深思熟虑联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力。另外,法律推理本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。⑧无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代的规则解释方案中作出选择。在同一案件中,由于推理主体的价值与目的偏好的不同,同一规则的适用也完全可能得出不同的结论。因此,法律推理不同于纯粹形式的逻辑推理,也不同于与价值无涉的科学推理,法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作,法律推理主体不是机械地受到法律规范的决定与支配;以价值判断与利益权衡为核心的行为选择也不会成为法官的个人专断,法院也不被认为是纯粹的强力机构。法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。
法律推理的这种实践理性虽然不排除个人价值判断、个人的利益主张与要求,但它要求法律推理主体应该使个人的主张和意见具有可普遍化的性质,因为只有可普遍化的理由才能为各方所接受,使个人的利益主张具有正当性。作为一种实践理性活动,法律推理“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价;说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。⑨法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动,它是以人与人之间的社会关系的观念为范导的,是人类有目的地、能动地处理人与世界之问关系的活动。
三、运用法律推理,促进理性司法
笔者认为,理性的司法就是当司法机关对待舆论背后的民意、司法官面对人性之中的情感,首先必须恪守自身的专业理性。法律是理性的产物,司法作为适用法律的一种官方活动,在职业属性上最忌讳“头脑发热”。相反,舆论监督却崇尚“热度”,人性情感易于“升温”,这其中难免夹杂着非理性的因素。司法官要避免“头脑发热”,首先必须理性思维,而理性思维就是要求法官严格遵循法律程序,运用法律的解释技术和法律的推理方法去裁决案件。我们说法治社会的生成需要很多条件,如必须具有比较完备的法律体系以及明确法律在社会生活中的最高权威性、具有崇尚理性的民众与政府、具有独立的司法机构以及较高素质的法律职业者,等等。但在这其中,司法思维的理性化是必不可少的条件之一,而法律推理的运用,最集中的反映了司法思维的理性化。理性的司法首先需要法官在处理案件时依靠理性,而不是依赖感性作出裁决。理性裁判的过程,就是对案件事实进行周密细致的分析,认真思考,对适用的法律规范的理解和说明的过程。法官对案件事实和法律规定经过头脑的仔细思考,用法律的严谨思维和缜密逻辑进行推理,从案件事实和法律规定作出裁判结论,这就是我们主张法官重视并运用法律推理的目的之所在。法官运用法律推理论证判决理由的正当性,是法治精神的要求和体现。因为法律推理本身就是一种理性思维方式,它决定法官判决必须排除一切干扰因素,排除一切压力,遵从逻辑规则和法律规则的要求作出判决。这样的判决必然具有正当性、合理性和合法性。然而在我国的司法传统上,司法者运用的一直是感性化的司法思维方式,他们在裁决案件的过程中根本不追求严格的法律逻辑,而是充满着情感化的非逻辑色彩。传统司法者关注的是如何在尽量考虑各种因素的前提下将一个个的个案顺利解决,而决不会去考虑什么严格的规则治理问题。以个案的解决牺牲普遍的公平和正义来求得短暂的和谐,这种传统的司法思维方式一直延续到了今天。实际上,这种一厢情愿的越俎代庖能否达到这些法官们所希冀的“社会效果”本身就是值得质疑的。相反司法的软弱会助纣为虐,导致更多纠纷的发生,更为严重的是,这种法院的错位必将导致人们认为法律并没有固定的标准,从而失去对法律的敬畏,最终,法律信仰无从形成,司法权威无法树立。10
媒体的作用不言而喻，对于人的生存状态、对于社会秩序的稳定与变化等都有着巨大的影响。而媒体作用的发挥主要是通过传播者与报道对象、受众乃至媒体主管机关等客体的互动得以实现的。相关各方尤其是传播者如何在法律法规和伦理道德规范的框架内，以理性思考引领实务操作，法理与人情兼顾，愿望与效果俱佳，保证实现预期的正向传播效果，是各方所共同期待的目标，也是研究者必须思考的一个重大课题。
而在目前的媒体实践中，我们也看到一些令人失望的现象：将个人的观点和情感强加于报道中，进行媒体审判，干扰司法独立，影响公正判决；让那些受到资助的大学生出来亮相，并在报道中指名道姓地指责那些没有明确表达感恩之意的学生；让在地震中失去父母的孩子一遍遍复述悲惨的细节……不但给相关报道对象带来难以忍受的困扰，也严重影响到公众对于新闻队伍的评价，危及媒体作为社会公器的地位――媒体一旦失去公信力，必将是灾难性的。
中国传媒大学媒体法规政策研究中心王军教授新出版的《传媒法规与伦理》(中国传媒达学出版杜，2010年3月)一书，从理论和实务两个方面，对于当前媒体实践中的问题，非常清晰地进行了具体的分析并提供了解决方案，不但着眼于保护报道对象的合法权益，而且着眼于保护新闻工作者和媒体自身的合法权益、社会形象；既强调保护国家利益、司法独立，又注重保护人的尊严和各项权利，既有对于行政管理体制和媒体运行机制方面的周到建议，又有对于媒体自律和新闻工作者自我约束的善意提醒。
这本新著在不失理论深度的同时，体现了很强的实用性。书中援引了大量生动案例，包括近年发生的广为人知的北京“纸包子”事件、云南“躲猫猫”事件、杭州“飙车撞人”事件等等，加以入情入理的点评和分析，使人读书时不觉疲惫，也没有思维“断线”的感觉，反而感受到了一些阅读乐趣，籽理论与实践更好地结合起来了。
在第三章《传媒与司法独立》中，作者指出，媒体要有所为有所不为，司法部门要加强法制建设、捍卫司法独立，实现传媒与司法的平衡与互动。在第八章《传媒伦理概述》中，作者归纳出传媒伦理的五大原则：生命至上原则、真实性原则、最小伤害原则、善意原则、良知原则。这些论述本身就给人启发，再加上那些令人深思的案例，足以提醒大家在新闻实践中加以注意。
作者不是仅仅停留于理论层面的研究者，在收集和研究具体案例的同时，也参与了大量实际操作，因此，作者针对媒体存在的问题所提出的一些解决方案，具有实用性强、可操作性强的鲜明特点。如涉及妇女、儿童、同性恋者和艾滋病患者的报道等，作者都明确地提出了应该怎样、不应该怎样，对媒体报道实践来说是可做依据的行动指南。媒体可以结合各自的实际情况予以细化和完善，进一步规范新闻工作，提升专业化水平。
书中充满着对法律法规的敬畏和遵从，对人性的关爱和尊重。对于时下媒体的若干不当做法，作者在书中给予了批评和警醒，也表示出无奈和遗憾，但传递给读者的更多是怎样做得更好，更合乎法律法规和伦理道德，最大程度上保护相关方面的合法权益。造成不良传播效果的原因是多方面的，作者不是把棍子全都打在媒体身上，而是指出规范有哪些、规避风险的方式如何，超越了就事论事的批评层面，上升到建设性的高度了。例如，名誉侵权是媒体诉讼最常见的案件之一。作者不仅分析了传媒侵犯名誉权的方式、构成要件，对名誉侵权的抗辩事由条分缕析，列举了内容真实、公正评论、特许权等有利于媒体新闻报道和评论的特殊事由，而且提供了鲜活生动的案例，对于媒体从业人员具有深刻的启示意义。关于隐私权，作者也同样指出了传媒过度侵犯私人空间的情形，分析了抗辩原则，值得媒体人思索并在实践中注意防范，做到谨慎操作、效果为上。
作者在书中多处讲到法规学习和伦理教育的重要性，特别是明确提出应该注意的情形、需要避免的问题、符合规范的用法，足以显现作者的责任心、爱心。书中的内容不仅对于当前的新闻从业人员有重要的指导作用，对于尚未走出校门的学生也有更值得关注的“熏陶”意义。当然，本书也适合传媒法规研究者、司法界人士、相关行政管理者阅读参考，相信他们一定会有各自不同的收获。祝愿名列“21世纪新闻传播学核心教材”的《传媒法规与伦理》能够起到应有的积极作用。
关键词安乐死制度现实意义
作者简介：倪曦，华中师范大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.300
一、安乐死问题概述
（一）安乐死的概念界定
“安乐死”是指对患者在现有医疗水平下已确认无法救治的情形下停止治疗或停止使用药物，让病人平静、“安乐”地死去。我国通说认为，“安乐死”是指身患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神上、生理上的难以忍受的痛苦，在病人和其近亲属的要求下，经主治医生认可，通过人道方法使病人在睡梦中或类似的无痛苦情形中结束患者生命的过程。荷兰是首个对安乐死合法化进行立法的国家，随后，也有诸如比利时、卢森堡等国以及美国的部分州通过了安乐死合法化的法案。由于“安乐死”的问题横跨多个领域，涉及哲学、伦理学、法学、医学等多个方面，出于谨慎考虑，我国至今仍未认可其合法性。
（二）安乐死问题争论的本质
目前，对纯粹安乐死、间接安乐死、消极安乐死和毁灭无生存价值的生命这几种安乐死学术界基本都达成了一致意见。而对积极安乐死和医生的自杀帮助还存在着比较多的分歧。虽然根据不同的学说会得出很多不同的结论，但归根结底对安乐死制度的肯定或否定是人性善与人性恶理念的碰撞。安乐死的本质从法理上来说，就是法的自由价值与法的秩序价值之间的冲突。反对安乐死是因为法要维护社会秩序，建立新的制度会对现有秩序造成挑战，也可能会因为安乐死制度的缺陷引发秩序的混乱。支持安乐死则是法自由价值的体现，法赋予人们一定程度的自由，允许人们在法律内自由活动。但人性中对自由的向往导致人们无时无刻都想着扩张自由的范围，终于，当法律所定好的框架即秩序与不断扩张的自由交界时，问题便会爆发，安乐死问题的出现便是如此。
二、外国安乐死制度概览
目前在全世界范围内，荷兰、日本、瑞士、美国一些州已经有了比较完善的安乐死制度。
（一）日本安乐死制度简介
日本安乐死制度依据权利来源以及合法与否分成了3种不同学说。
1.患者角度的自我决定权说
日本的町野朔教授最先提出了患者自我决定权理论。他认为，安乐死应该是一种存在阻却违法性事由的紧急避险。在紧急避险中，只有避免的损失大于或等于因避险造成的损失才能认定其行为合法。在其他法律中，这种损失都是具体而客观的，所以比较容易认定。但在安乐死这一行为中，只有患者本人才有资格评判“痛苦的活着”和“安乐的死去”哪一种利益更加值得法律的保护。在他看来，患者的自我决定权才是安乐死的本质要素。安乐死合法与否则取决于患者的自杀意思是否存在瑕疵，若不存在，则安乐死是合法的，反之，则不合法。
2.人权角度的自我决定权说
福田雅章教授也是自我决定权的拥护者，但他则是从人权角度看待安乐死问题的。他认为，公民的自我决定权是一项宪法权利，而且是一项具有最高价值的核心权利。只有当权利人利用该权利侵害他人或是权利人已丧失能够自律生存的可能性时方能对该权利进行限制。而在安乐死问题中，患者自然已经丧失了自律生存的可能性，只要患者的意思表示真实，就应该认可其自我决定權。
3.阻却责任事由说（违法说）
日本认同阻却责任事由说的学者们虽然认为安乐死是违法的，但都同意安乐死存在阻却责任事由。内藤谦教授和甲斐克则教授则是该学说的代表人物。内藤教授认为，如果安乐死合法化，人们关于“生命权不得侵犯”的理念就会出现裂隙，而一旦这种裂隙逐渐扩大，就有可能出现“允许剥夺无生存价值人的生命权”的现象。因此，安乐死只能具有阻却责任事由的作用。甲斐教授认为当家属出于无奈才剥夺患者的生命或是与患者长期相处产生的恻隐之心从而为之的安乐死行为，即便是违法行为，在那种紧急状态下也不存在期待其实行合法行为的期待可能性。
在日本安乐死学说上，阻却违法性事由与阻却责任事由存在着激烈的争议。阻却违法性责任事由曾经是通说，但以不具有期待可能性的阻却责任事由论逐渐变得有力。
（二）荷兰的安乐死制度合法化历程
荷兰是首个对安乐死合法化立法的国家，相较日本而言，荷兰的安乐死制度发展更多的是建立在实践中完成的。1973年，荷兰医生赫特雷达·波斯特玛通过注射过量吗啡的方式应其母亲的强烈要求为其母亲实施了安乐死。经审判，赫特雷达被判处徒刑一周，缓刑一年执行。虽然赫特雷达被判处有罪，但法官却留下了一个安乐死合法的“窗口”，即“只有在与可得到证明的合理的条件一致的情形下方得以进行安乐死。”正因如此，该案也被学者们作为荷兰安乐死合法化的开端。在此后十多年里，安乐死的案件不断出现，公众对安乐死合法化的呼声也越来越高。1984年，荷兰皇家医学会对安乐死合法作出了三个要求：第一，患者作出意思表示时必须是主动、自由、认真的，且反复多次表达其希望进行安乐死的要求；第二，该患者正承受着难以忍受的痛苦，且该痛苦除了死亡，无法避免；第三，必须征求主治医生与其他医生的同意，由多名医生共同判断决定，且作出安乐死的医生不得成为实施安乐死的医生。虽然在实践中，实施安乐死的医生原则上不需要承担刑事责任，但依照荷兰法律规定，其行为仍是违法的。荷兰许多医生因罪被捕，从而导致更多的医生因为惧怕刑法而不严格依照上述三条准则操作。终于，在1993年荷兰下议院的一次会议投票中，在获得压倒性的得票后，荷兰议会同意赦免那些遵循官方准则却又视为犯罪的医生。2000年11月28日，经投票表决，荷兰议会二院通过了《根据请求终止生命和帮助自杀（审查程序）法》。最终于2001年4月10日，荷兰上议院也通过了该安乐死法案。荷兰自此也成为了全球第一个安乐死合法化的国家，也为后来其他国家的安乐死合法化作出的巨大的贡献。
三、中国构建安乐死制度的现实意义
我国尚无安乐死制度的相关法律规定，通常社会上出现的安乐死事件最后都是以故意杀人罪收场。在我国法学界，通说认为安乐死的违法性是毫无疑问的。虽然在全世界范围内，目前只有荷兰、比利时、卢森堡三个国家以及美国俄勒冈州与华盛顿州对安乐死合法化进行了立法，但越来越多的国家已经逐步开始着手建立相关制度。我国构建安乐死制度，在实践上有着迫切的需要。
（一）人口老龄化问题的需要
由于我国社会主义改造时期的鼓励生育政策，五、六、七十年代出生的人往往有众多的兄弟姐妹。随着时间的流逝，当他们逐渐步入古稀、耄耋之年，必将爆发对安乐死制度的需求的热潮。到那时，我国的安乐死案件必将呈现井喷式的暴涨，如果不提前构建安乐死制度，十几年后的司法系统必将因此而出现众多的问题。
（二）环境恶化问题的需要
众所周知，近年来雾霾席卷了我国大部分的城市，尤其是发达城市。很多城市一连几十天、上百天无法得见蓝天，像河北省会石家庄，PM2.5超过500的现象司空见惯，甚至一度出现了PM2.5高达1000恐怖景象。不仅仅是雾霾，重业排放的有毒有害气体、液体都对环境产生了巨大的影响，因环境污染导致疾病的人数以几何数字增长。这对我国的医疗系统带来了极大的压力，医疗资源的不足导致很多人的疾病只能保守治疗而无法痊愈，直至爆发的那一天。随着患病人群的年龄增长、体质减弱，当患者们的疾病大规模爆发之时，我们又能做些什么来帮助他们减轻痛苦呢？
（三）产品质量问题的需要
自改革开放以来，我国的经济得到了飞速的发展，但随之而来的便是社会更加资本化。具体的体现便是这些年，关于“地沟油”、“假猪、牛肉”、“毒奶粉”、“毒跑道”的报道接连不断。这些有毒有害的产品在长期的食用、使用的过程中会对人体的健康造成不可逆转的破坏，也会给患者带来无穷无尽的痛苦。即使我国出台了诸如《侵权责任法》《产品质量法》等相关法律，让患者或者患者的家属能够得到物质上的救济，但患者所承受的长期痛苦却是无法避免的。依照中国自古以来的文化、习俗，当生命即将走到尽头之时，当患者因为病痛的折磨而几乎不成人形时，让患者平静的解脱也许是最好的选择。
四、我国安乐死制度构建的建议
通过借鉴日本和荷兰的安乐死合法化道路的成功经验，我国安乐死制度的构建应该并重理论与实践，以理论促实践，以实践反馈理论。
（一）理论方面
人性是安乐死永恒不变的元素。构建我国安乐死制度的理论基础，可以融合日本的自我决定权学说与中国的实质合法说，将安乐死与人性相结合，让公众更容易接受。同时，应该在理论上确立一些安乐死的基本原则，增加公众的认同感，为安乐死相关法律铺路。
1.人道主义原则。所实施的安乐死方式以及医学产品、死亡后患者躯体状况等，等应该符合患者的要求。其次，必须保证患者死亡时的无痛苦。
2.意思自由原则。首先，必须确保实施安乐死是患者的真实意思表示。其次，保证患者同意安乐死方案的自由。生命只有一次，必須慎之又慎，在安乐死方案实施之前必须再一次询问患者。最后，也应保证医生的自由，对不愿意进行安乐死操作的医生，不得强制要求由其实施安乐死。
3.严格执行，违法必究原则。每一种制度在设计时都必须将可能出现的漏洞一一堵死，以防不法分子利用漏洞进行违法犯罪活动。实施安乐死时，必须严格依照法律法规和医学手册，一旦出现问题，必须严格责任，对于责任人必须严惩不贷。
（二）实践方面
理论研究只是为了让公众能好的认识到安乐死制度，让法律更贴近人性，尽量避免情与法的分歧。但真正构建完善的制度，还是得依靠完备的法律。构建我国的安乐死制度，应从以下几个方面着手：
1.明晰安乐死的概念。概念是制度的基石，必须对安乐死的概念进行严格的定义，这是对利用安乐死进行违法犯罪活动的最好预防。
2.明确安乐死的适用条件。大多数对安乐死持反对态度的人，都是出于担心安乐死的滥用。所以，安乐死适用条件的确定是构建安乐死制度的核心环节。首先，应该限定数种不可治愈的疾病或者特定数值的生命体征，这一方面可以参考荷兰《安乐死法》。由于医疗水平是不断发展的，这些标准应该保持定期更新。其次，对病人即将死亡这一标准必须由专门设立的权威机构进行评定，并定期复查，一旦发现纰漏，必须严惩责任人。
3.禁止家属代为意思表示。很多患者病重之时已经无法完整表达自己的意思，如果同意家人代为意思表示，就会引起许许多多的社会伦理问题，在安乐死理论并不是十分成熟的今天，中国不应该开这样一个先河。
参考文献：
[1]刘建利.死亡的自我决定权与社会决定权——中日安乐死问题的比较研究.西北政法大学学报.2013（5）.
[2]翟晓梅.荷兰的安乐死合法化之路.生命世界.2008（11）.
[3]严存生.法制社会中的“法律上的人”的哲理思考.华东政法学院学报.2004（6）.
