时间：2023-10-12 09:41:38
村级土地利用项目在编制过程中主要针对的是新农村建设背景以及现代土地管理要求，而项目的提出主要就是解决土地利用规划体系不完整的问题。国内对于村级土地利用规划项目的编制意义已经投入研究，一方面，部分学者对乡村产业发展以及新农村建设项目等进行了深入探索，主要论述的观点也是围绕规划编制的理论意义和现实意义展开的。普遍认为编制土地利用规划就是为了进一步完善农村土地的生产项目和经营管理项目，提高整体规划结构的协调性和融合度[1]。另一发面，部分学者从土地利用规划结构的特征和缺陷出发，对整体研究机制进行分析，集中阐释了村级土地利用规划研究项目的实际意义，并且要强化规划管理的力度。
渠甲源等（2010）提出，在实行村级土地利用规划项目的过程中，要保证土地利用规划按照保护耕地、节约用地、协调发展、统筹管控、生态保护以及公众参与的原则。
陈荣蓉等（2014）提出，村级土地利用规划要坚持“三遵守和三突破”，要在实际工作过程中，集中遵守耕地保护红线、上级土地利用规划不超标以及集约化利用耕地。而三突破指的是，要有效突破传统农业发展模式、突破传统建设模式、突破传统统筹城乡兼顾模式。
郑健（2010）提出，在分析村级土地利用规划的过程中，深度贯彻落实合理化利用以及深层次保护的原则，确保能顺应国家政策要求，提升利用效率。
赵立强（2013）指出，以浙江省山村试点为例，在土地利用规划项目建立过程中，要确保规划的衔接性，提高差异性和特色化。
邓伟（2010）指出，以重庆市乡村试点为例，在相关规划结构研究过程中，对规划特征进行分析，并对大比例尺数图以及城乡统筹规划问题作为研究重点，切实维护整体管理项目的实际要求，从而建构规划刚性和弹性的结合框架。
2 新农村建设村级土地利用规划研究存在的问题
在对相关研究项目进行分析的过程中，研究学者尽管提出了自己的见解，但是也存在一些疏忽的问题和分歧[2]。
第一，在对土地利用规划项目具体内容的讨论方面，相关研究人员就出现了两种观点，一种观点是受到农村自然环境和社会发展水平差异的影响，另一种则会受到相关部门下设行政命令的影响。正是由于总体规划内容存在相左的意见，因此，整体落实情况弹性不足，但是刚度过度[3]。
第二，在对土地利用规划项目定位方面，有部分学者认为，在对村级土地利用规划进行划分时，将其列入详细规划，将总体规划进行分类细化和落实。另一部分学者认为市级土地利用规划和总体规划内容较为相似，需要将市级、县级规划进行整合。
第三，在对实证项目进行分析的过程中，只有很少一部分作者对其进行了实证研究，更多的学者还是总政策、理论等方面进行分析，这就导致研究内容对实践的指导意义存在差异[4]。
3 新农村建设村级土地利用规划研究优化路径
3.1 ??建更加有效的理论研究模型
相关研究部门需要对理论体系进行深度分析和集中管控，特别是村级土地规划利用项目会对整体规划产生影响，甚至发生冲突，因此，村级土地规划项目要结合法定规划要求，建构更加完整的运行体系，顺应政策和法律规范，确保管理模型和运行机制贴合实际需求。
3.2 确保研究结构的连贯完整
在对村级土地利用规划编制进行阶段性分析，要对全局性和持续性进行统筹管控，提高规划性和关注度，切实维护编制结构、论证结构、监督维护结构和反馈结构能形成良好的动态研究机制，确保其能对土地利用规划项目进行全面认知和综合理解，从而积累更多的项目运行经验。特别要注意的是，在项目研究过程中，要保证管理项目的全局性和持续性，确保管控要求和管理项目之间能形成协调统一的结构。
3.3 协调相关配套政策和规划
要想深度贯彻落实有效的城镇化运行要求，就要保证政策配套机制和土地利用规划项目之间能形成有效的协调机制，实现农村建设项目和城乡发展之间的有效性，也为村级土地利用规划的进一步发展奠定坚实基础。例如，要针对农村生态环境和农村历史文化景观保护问题、农民城镇化利益等问题进行集中探讨，并且进行进一步探索和研究[5]。
3.4 高度重视研究中的实践过程
在研究村级土地利用管理规划项目的过程中，要充分发挥实践的重要价值，制定详细的、可操作的运行计划，在对比和总结的同时，并针对具体案例进行对比分析，提高公共参与热情的同时，建构更加完整的项目规划，协调发展后对运行结构和收效进行综合评价。
农村发展大势所趋
党的十以来，党中央、国务院对做好新时期农业农村工作作出一系列重要部署，提出深入推进农业供给侧结构性改革、深化农村土地制度改革、赋予农民更多财产权利、维护农民合法权益、实现城乡统筹发展等重大决策。中共中央、国务院《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》和《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》提出，“加快编制村级土地利用规划”。中共中央办公厅、国务院办公厅《印发的通知》提出，“编制村级土地利用规划”。
如何通过加强农村土地利用供给的精细化管理，提高农村土地资源节约集约利用水平，适应农业农村发展新形势，促进社会主义新农村建设和农业农村现代化发展，对土地利用规划工作提出了新的挑战。我国现行土地利用总体规划分为国家、省、市（地）、县、乡（镇）级，虽然乡（镇）级土地利用总体规划也对农村各项土地利用活动进行了安排，但由于比例尺较小、内容安排相对粗疏，一些地区需要通过编制村土地利用规划，对乡（镇）土地利用总体规划的有关内容和安排进一步细化，规范农村各项土地利用活动。
按照部年度重点工作安排，部规划司会同规划院、土地整治中心等单位，紧紧围绕贯彻落实中央关于做好新时期农业农村工作的重要部署和推进农村土地制度改革的有关要求，紧锣密鼓开展工作，通过赴实地调研、组织专家咨询研讨、征求各方意见，最终形成《意见》。
不搞强制全面推进
由于农村情况复杂多样，发展很不平衡，资源分布不均，需求有缓有急，开展村土地利用规划编制和实施工作，还要充分考虑上位规划定位是否明确、村两委班子是否团结、基础条件是否良好、村民意愿是否强烈、规划编制经费是否有保障等因素，因此，村土地利用规划编制工作要因需而为，不宜强制全面推进。
《意见》明确，开展农村土地制度改革试点、社会主义新农村建设、新型农村社区建设、土地整治和特色景观旅游名镇名村保护的地方，应当编制村土地利用规划；其他地方要明确推进时间表，结合实际有序开展。
《意见》鼓励各地结合社会主义新农村建设、城乡统筹发展和农村一二三产业融合发展等总体部署，以村土地利用规划为依，在控制农村建设用地总量、不占用永久基本农田前提下，加大力度盘活存量建设用地，允许通过村庄整治、宅基地整理等节约的建设用地，重点支持农村产业发展；有序推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作开展；优先安排土地整理复垦开发资金、城乡建设用地增减挂钩指标、工矿废弃地复垦利用指标；用好土地综合整治平台，引导聚合各类涉地涉农资金，整体推进山水林田湖村路综合整治。
引导农村土地综合整治
提出：“山水林田湖是一个生命共同体，对山水林田湖进行统一保护、统一修复是十分必要的”。
贯彻落实中央精神，结合农村土地整治和高标准农田建设，《意见》明确提出，“科学指导农村土地整治和高标准农田建设，遵循‘山水林田湖是一个生命共同体’重要理念，整体推进山水林田湖村路综合整治，发挥综合效益。”
《意见》还强调，编制村土地利用规划，要按照“望得见山、看得见水、记得住乡愁”的要求，以乡（镇）土地利用总体规划为依据，坚持最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度，统筹布局农村生产、生活、生态空间。
村民拥有主体地位
《意见》强调，要坚持村民主体地位，切实保障村民的知情权、参与权、表达权和监督权，让村民真正参与到规划编制各个环节。
为确保村土地利用规划真正成为实现村民意愿的载体和平台，《意见》明确了工作流程：通过实地踏勘、入户调查等方式摸清村域经济社会发展现状、各类资源利用状况，了解村民实际需求和发展愿景；在规划成果编制中充分考虑村民意愿，合理安排各类用地规模、布局和时序；规划成果要通过征询、论证、听证、公示等多种途径，充分听取村民意见和建议；规划成果经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后，纳入乡（镇）土地利用总体规划按法定程序报批，规划成果经批准后，在规划区内域内予以公告。
内容提要: 我国以城乡规划法为代表的法律中存在大量土地使用限制的法律规范。本文以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行体系性解读，为我国提供制度的借鉴和研究的框架。本文揭示了德国基本法赋予立法者确定所有权内容和限制的权限，基于土地所有权的特殊社会义务，构建了关于土地建设性使用的建设法体系；考察了城市规划法的内外部结构及其基本制度，指出空间规划法、建筑秩序法和以《建设法典》为核心的城市规划法构成了公法建筑法。城市规划法的核心制度是市镇制定的建设管理规划，可分为土地利用规划和管建规划。其中营建规划作为建筑许可审查的依据约束着土地的私人使用。市镇在特定的条件下能够根据其对土地所有权人颁布城市建设性命令。实现营建规划能够成为征收的合法目的。私人通过建设管理规划制定过程中的双层次的参与程序或针对规划合法性提出规范审查或附带审查来控制规划权。针对土地使用的规划限制，土地的权利人在特定的条件下可以要求给予规划补偿。
引言
随着我国土地利用制度的改革，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利逐步建立。对于私主体而言，土地及房屋上的权利是其财产权利的重要形式；对政府而言，在现有的财税制度之下，国有土地使用权出让金成为地方政府重要的收人来源。因此，在城市化进程中，围绕着土地及土地上的房屋产生了大量的社会问题，成为众多利益博弈的领域，备受社会关注。
根据我国宪法和法律的规定，为了公共利益，可以征收土地和房屋。然而，我国即使在对土地和房屋保有使用权或者所有权期间，绝对占有的权利和绝对所有权也都是不存在的，因为对于土地和附着其上的房屋使用的限制散见在我国许多法律之中：比如《城乡规划法》设立了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证制度限制城乡的私人建设行为，使得建设活动需要遵守控制性详细规划、乡规划、村庄规划等城乡规划所建立起来的公共秩序；[1]《物权法》第89条规定建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，可见国家工程建设标准也是对于建设行为的限制之一；根据《民用建筑节能条例》的规定不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备，否则将无法获得建设工程规划许可证、施工许可证和竣工验收，由此对于建设行为方式和建筑材料都有着法律上的限制。[2]以上仅是我国法律关于土地使用的公共限制的一小部分，相比起征收引发的物权的丧失，法律对于土地使用权利的大量限制更为广泛地影响着日常的私人土地利用活动。就我国现行的法律制度来看土地所有和使用的权利已不再是绝对的权利，而是在私法的限度之外，有着大量的公法规定。
相较于私法上物权的研究，我国对于土地使用中的公共限制的研究相对较少，有待深入。[3]随着土地和附着其上的房产的财产权利的重要性日益凸显，如何梳理和研究散见在各法律条文中的庞杂的法律规范，形成框架和体系，将成为今后相关法学研究的一个重要课题。然而在纷繁的土地使用的法律限制中，城市规划是其中重要的类型，并已有了制度的框架和实践，[4]因而城市规划是研究和认识土地使用公共限制的重要领域和极好样本。
我国现行城乡规划法的核心—控制性详细规划的方法最早起源于德国，[5]德国也已形成了以《建设法典》为核心的城市规划法律体系，是当今城市规划法制体系最成熟，研究最发达的国家之一。规划学界对于德国城市规划法的研究起步较早，[6]其关注点在于德国城市规划法制度的历史发展过程、城市规划法的框架、内容以及与中德两国现行城市规划法差异的比较。[7]这些研究介绍有助于了解德国城市规划法制度的概貌，但是缺乏法学所注重的“权利一义务”研究框架，并且尚无法认识城市规划法在整个德国法律体系中的基础、地位以及与其他制度之间的关系。相较于规划学界，法学界对于德国城市规划法的研究相对较晚。《城市规划行政法》一书作为对于城市规划法的专题研究，其中有关德国城市规划法律的介绍在已有研究中是比较全面具体的，[8]但是体系性略显不足。在关于行政规划和城市规划的法学研究中，有部分论及德国城市规划法的具体问题，如德国城市规划的法律性质问题，公众参与程序问题以及规划程序问题。[9]已有研究将德国作为城市规划法比较研究的典型国家，作出了有益的探索，但未从土地使用权利与规划的公共限制间关系的角度对于德国城市规划法做全景式的法学研究。
因此，笔者试图以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行了体系性地解读。一方面，这对于我国城市规划法制建构有着一定的借鉴意义。另一方面，由于一般将城市规划法归入行政法的范畴，我国的行政法学受到德国的影响很深，而本文采用了德国城市规划法学研究的一般体系和研究角度，这对于我国城市规划法研究体系的建立可能也将有所助益。
本文首先将从土地使用公共限制的合法性为切入点，特别揭示所有权与城市规划法之间的关系，之后讨论在土地使用的公法限制的体系中城市规划法的定位以及城市规划法与其他公法限制之间的关系，接着考察城市规划法内部的结构和内容，最后着重从权力—权利的角度探讨制定和实施城市规划的权力与受到限制的土地使用上的权利间的制约机制。本文将从体系性的角度和权力与权利关系的框架下认识和解读德国城市规划法的基本架构。
一、土地使用规划限制的宪法依据
（一）宪法中所有权的性质—基本权利与法律制度
《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）第14条第1款规定：“财产权和继承权受到保障。内容和限制由法律予以规定。”德国学者对于该条文的主流解释认为，宪法上的所有权“不同于其他的基本法中的基本权利，其他这些基本权利被认为一方面是先于法律存在基本权利的内容架构，另一方面授权进行例外性限制的法律保留；相对而言，如果没有立法者的活动，所有权是无法想象的：其是在法律框架之下的所有权，谁能够在什么形式下，在什么条件下，在什么边界之内，以什么样的物为载体，这些都是由法律规范所确定的。”[10]
这也就是说，《基本法》第14条第1款的规定蕴含了所有权两方面的特质：“一方面宪法在该款的第一句中直接地将所有权作为基本权利也就是主观权利，进行保护；另一方面随后即在第二句中将所有权的内容和限制的确定分配给了立法者。这意味着所有权既不是一个能先行察觉的、脱离于法律已经成立的自由，而是其能被法律事后确定和限制的；同时所有权也不是仅由普通法律设置的法律地位。第一个想法低估了财产自由对于法律秩序的依靠，并且误解了宪法给予立法者的立法委托。后者轻视了宪法的自身的作用，并且排除了普通的所有权规定是否符合基本权利的审查。”[11]
根据上述对于《基本法》第14条第1款的理解，宪法上的所有权同时有以下两方面的内容：一是由宪法所保护的（私人所有权的）自由可能；二是立法者在所有权内容上的塑造的自由。[12]也就是说宪法确定的是既作为基本权利又作为法律制度的所有权。[13]
这也就是说，立法者通过制定法律设定了所有权的具体内容和限制，使作为基本权利的所有权的内容得以完整。传统的自然法理论认为，私人财产权是自然权利、先于国家的绝对权利，而基本法的规定和解释却明确了宪法所有权的基本权利和法律制度的双重性质，表明了所有权概念对于法律的高度依赖，只有依据法律的具体规定，才能清楚确定所有权的具体内容；所有权不是自然权利，天赋的权利，不存在脱离了实定法律制度的所有权。
（二）所有权在土地领域中的特别社会义务—不可再生和不可或缺性之下的公共利益
虽然《基本法》第14条第1款的规定表明了立法者有权制定法律，设立所有权的内容和限制，但是立法者在塑造所有权时也并不完全自由，其受到宪法总体上的限制，也就是要求立法在形式和实质上都不违反宪法。这些限制在法定原则上体现为比例原则、平等原则、信赖保护等。[14]
当然，立法者还受到了来自于《基本法》第14条第2款、第3款的限制，尤其是其中该条第2款中规定的所有权的社会义务，也就是所有权的行使应该同时要服务于公共利益。因此当立法者规定所有权的内容时，需要考虑公共利益。现在所有权塑造中，立法者不仅有权也是义务注意到所有权的社会义务。[15]
正如联邦宪法法院曾强调的，土地所有权有着特殊的社会限制，“不可再生和不可或缺的土地不允许听任于个人的自由意志和自由力量的竞争”，“公共利益相较于在其他的财产权上应该更强程度地适用”。[16]也就是说，由于土地的有限性和对于每个个人生存的不可或缺性，土地的使用不仅对于所有权人存在意义，同时其中还包含着更为复杂的社会关系。比如在德国多数人依赖于租赁他人所有的房屋作为自己住宅，这就要求通过社会福利性的租赁法给住宅所有权人设置义务。[17]对于租赁房屋作为住宅的租赁人的权利，立法需要作出区别于一般的租赁的特殊考虑，这种考虑明显注意了其中社会福利的性质。为此立法设置了这类房屋的所有权人的特别义务，这些可能对于别的租赁法律关系来说是不需要的或者说是不正当的。因为此时所有权的社会义务要大于一般租赁关系中的社会义务。由此不难看出，社会义务在土地所有权的塑造中有着相比其他所有权的立法而言更加重要的意义。
立法者在设定土地所有权的内容和限制时，相比起其他所有权立法更需要考虑所有权人在该物使用上的可能性以及社会需要，在比例原则的帮助下达到一个平衡。当然，并不是每个公共利益都能使针对土地和房屋权利的限制合法化，是公共利益在宪法上的重要性决定国家塑造（所有权）职权的范围。[18]
（三）土地所有权的内容和限制之一—城市规划法
宪法中所有权的规定决定了不存在任意使用土地的自由，也就不存在任意建设的自由。由于不存在任意的“建设自由”( baufreiheit)，人们只能在法律的框架下在土地上进行建设活动。同时，基于土地特殊的社会义务的宪法认识，土地所有权的内容和限制在法律规定上表现出特殊性并且复杂于一般的所有权规定。因此，土地所有权成为立法者最重要的日常工作领域。[19]由此形成了体系庞大的有关土地建设的法律制度，在德国统称为“建设法”( baurecht)，其是重要的法律部门，描述着土地所有权的内容和限制的边界。
在公法私法两分的视野下，建设法被归为公法建设法（offentiliches baurecht）和私法建设法(privates baurecht)。私法建设法是处理私法主体之间的土地建设使用中的问题，确定在什么样的范围内一块土地允许在不利于私的第三方之下被建设性使用。[20]例如关于土地所有权和相邻权的《民法典》的规定（《民法典》第903条及以下）属于私法建设法；侵权法（《民法典》第823条及以下）也有建设法上的意义；此外基于《民法典实施法》第124条所颁布的联邦州的相邻权法，包括了关于建筑物的边界间距、窗户采光权、日照权、邻里围墙和界墙的规定，这些规范通常也被归入私法建设法。[21]
公法建设法则是指在公共利益之下的土地的建设和其他使用应服从的规范和限制。其是指在建设性设施的建设、符合规定的使用、拆除和改建中关系到土地的建设性使用的允许、边界、秩序和促进的相关法律规范的总和。[22]城市规划法则是典型的公法建设法的体系的一部分，是立法者试图根据土地之间的位置关系，平衡土地之上的使用权利和其承载的特殊的社会义务的结果。
二、城市规划法的内外部体系
（一）城市规划法的内部体系—法律渊源及内容
城市规划法（stadtplanungsrecht）在德国通常被称为“建设规划法”(bauplanungsrecht) 、“城市建设法”(stadtebaurecht)，主要是关于土地使用的地方性规划的规范。[23]城市规划法设定了城市规划，而通过规划明确了土地使用中的法律上的权利义务，从而规范了地块的建设性使用和其他使用的准备和引导。[24]其是根据城市建设的视角针对市镇内的空间形态和空间利用的法律规范。[25]
城市规划法主要的联邦法的法律渊源是《建设法典》(baugesetzbuch)。《建设法典》既规范了作为过程的城市规划，也规范了作为结果的城市规划。[26]具体而言在其第一章“一般建设法”中规定了市镇（gemeinde）制定建设指导规划（bauleitplan）时的程序性和内容性要求，建设指导规划又分为两个层次，即土地利用规划（flflchennutzungsplan）和营建规划（bebauungsplan）[27]。之后建设法的规定围绕着根据建设指导规划一块土地是否是可建设的，并根据城市规划的观点应如何建设，比如确定使用性质、楼层数等问题展开。一般建设法中还包括了规划补偿法的内容和大量的土地秩序的规范，这些规范服务于确定的规划想法的实施，比如土地重划（umlegung）、征收(enteignung)、土地开发准备（erschlie3ung）以及自然保护的措施（naturschutz）。
针对特别的城市建设问题，《建设法典》制定专章—“特别建设法”，设定了一系列的措施，包括在更新措施的帮助消除使用陈旧建设材料的城市建设的不良状况；在发展措施的帮助下扩建、发展和新建定居点；通过城市重建措施和社会福利城市的措施，保障持续的和社会福利适当的城市发展。[28]
除《建设法典》和散落在其他法律中补充建设法的事实构成的法律规范比如《联邦环境保护法》(bundes-immissionsschutzgesetz) 、《联邦自然保护法》( bundesnaturschutzgesetz)等之外，根据《建设法典》第9a条的授权，交通、建设和城市发展部部长可制定法规命令，这些法规命令也成为城市规划法重要的法律渊源，比如《建设使用法规》（baunutzungsverordnung）和《规划图例法规》( planzeichenverordnung )。前者确定了各土地利用类型的概念和具体，规定了重要的控制指标的概念，比如建筑密度、容积率、建筑体积率、建造方式等，这些规定细化了建设指导规划的内容，此外还针对各土地利用类型，确定了部分控制指标（建筑密度、容积率、建筑体积率）的上限参考数值，使得建设指导规划的内容得到了具体化和补充。《规划图例法规》则是规定了在建设指导规划中的规划资料和规划图例以及其在实践中的意义。[29]
在《建设法典》等法律中授权市镇制定规章，由此管理土地使用这一地方的事务。这其中最典型的方式就是城市规划中的营建规划，这被认为是市镇自治权的核心领域。[30]其包含了对于城市建设秩序有法律约束力的规定，它针对居民的土地使用进行法律的规制。[31]以规章形式出现的营建规划构成了城市规划法在地方法中的重要渊源。[32]
（二）城市规划法的外部体系—土地所有权的其他公共限制
除城市规划法外，在公法建设法中还存在着其他的对于空间形态或建设行为进行规制的法律制度，这主要包括空间秩序法和建筑秩序法，它们与城市规划法有着密切的关系，但又发挥着不同的功能。
1．空间秩序法（raumordnungsrecht）
《空间秩序法》（raumordnungsgesetz）是制定联邦、州和地区层面的空间秩序的联邦法律依据。根据1945年的《基本法》第75条的规定，联邦在《基本法》第72条的前提下对于空间规划有框架立法权，之后在1954年的联邦宪法法院的法律意见中，明确了联邦对于整个国家的空间进行规制的权力，但是联邦并没有制定针对全国范围的空间规划，而只是在1965年制定了联邦空间秩序法。该法设定联邦空间规划的原则和各州制定空间规划的目标和州规划的义务。随后在20世纪70年代各州相继制定了州规划法。[33]虽《空间秩序法》至今几经修改，[34]但并未改变联邦空间秩序法和州规划法所建构的在联邦层面的全国空间规划目标和原则、在州层面的州规划与州与地方市镇之间的区域规划的三级规划体系。
空间秩序规划的核心内容就是定居点、开放空间和基础设施的空间布局安排。[35]它涉及联邦、州、市镇的空间意义的规划和措施之间的协调。根据《建设法典》的规定，城市规划也要符合空间规划的目标。从这个意义上说，通过上下层级之间规划的相符的要求使得空间规划和城市规划等不同层次的规划结合成一个紧密的规划体系。[36]
此外，空间规划还可能影响城市建设中建筑许可，因为根据《建设法典》第35条第3款的规定，城市规划不覆盖且不是建成区的地区为外围地区，在其中进行建设的私人申请者有义务遵守空间规划的目标。
可以看出，空间规划法建构起来的空间规划约束着城市规划制定者并且在特定的情况下也影响着私人的建设行为。空间规划法的目的在于超越地方的层面全局地协调个人和集体的关于空间使用的不同的要求，因此与城市规划的地方性不同，空间规划侧重于跨地方性；空间规划对于私人行动的直接约束力小于城市规划，空间规划的约束主要通过规划之间的约束实现，只在极少数情况下，直接对私人产生作用。
2．建筑秩序法（bauordnungsrecht）
城市规划对于私人的约束具体到城市的具体地块上，而建筑秩序法则是针对建筑物的普遍适用的规定。建筑秩序法的主要目的是危险的防止，提出关于建筑形态的要求以防止外观丑陋以及社会福利上的和环境生态学上的标准的保证。[37]比如为了危险防止的目的，建筑秩序法规定了对于建筑设施的防火、防潮、防害虫或者防止其他化学、物理或者生物的侵害的要求；为了防止外观丑陋，大多数的建筑秩序法要求建筑符合通常的建筑艺术的标准，对于户外广告提出要求等；为了实现社会福利的标准，规定建筑设施便于残障人士出入等。
至今，所有16个州都参照联邦协助各州达成的“标准建筑秩序”(musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法，其中包括了规范行政机关的组织、职权以及程序，特别是建筑许可颁发程序的程序性建筑秩序法；还包括了建筑的实体内容性要求。这些建筑秩序法还为大量的行政法规命令所补充。[38]
建筑秩序法和城市规划法在实体法上相互交叉并且在程序上相互衔接。涉及具体土地的城市规划法对于具体地块之上的建筑物会提出实体法律的要求，而涉及建筑物的建筑秩序法也会对建筑物的建设形成要求。因此当个案中城市规划的规定和建筑秩序法的规定涉及同一个规范对象而又不一致时，就会出现应该如何适用法律的问题。比如在规划关于土地的可建设面积的规定和建筑秩序法的关于保持不建设的间隔规定之间存在冲突的可能。这样的冲突需要根据总则性（《基本法》第31条）和特别性（《标准建筑秩序法》第6条第1款第3句）的冲突规范来得以解决。在具体的建筑计划申请许可和行政机关进行建设监督时，城市规划法和建筑秩序法还存在程序上的关联，也就是在一个建筑计划的合法性审查过程中，行政机关需要确定计划在城市规划法和城市秩序法两个方面都符合规定。[39]
3．公法建筑法的立法权限分配
如前所述，《基本法》第14条第1款授权了立法者制定法律，塑造所有权。然而，这一抽象的立法权力需要在联邦和州立法之间进一步分配。
根据基本法规定，联邦和州立法权限分配的基本原则是如果没有将立法权授予联邦时，则州有权立法；同时基本法明确规定了联邦的专属立法权以及联邦和州可竞争立法的范围。在专属于联邦的立法权事项中不涉及公法建设法的规定；而城市建设性土地交易和土地法立法（第74条第1款第18项）、土地细分（第74条第1款第30项）和空间规划（第74条第1款第31项）则属于第74条规定的竞争立法领域；但针对土地细分和空间规划问题，《基本法》第72条第3款第3、 4项规定了州的背离性权限，即州有权就此制定与联邦法律不一致的州法律。
然而对这些权限条款并不是完全清晰且没有异议的。联邦立法机关最初试图通过联邦建设法在全联邦内一体性统一规定规划法、土地法、道路相邻人法和土地重划法。为了澄清联邦的权限范围，联邦众议院、参议院和联邦政府要求联邦宪法法院作出法律意见。联邦宪法法院在1954年6月16日的答复[40]中解释了当时《基本法》第74条第18项中的“土地法”概念。[41]其认为“土地法”不应被理解成为私法上的法律规范，而应该是城市建设性规划、建设土地重划、土地合并、土地评估、土地开发准备[42]和土地交易法[43]。由此城市规划法成为了联邦和州竞争立法的领域，此后联邦在1960年制定了《联邦建设法》，排除了州对此的立法权。
同时该联邦宪法法院的意见还解释了当时《基本法》第75条第4项的规定，认为联邦由于事务的本质而拥有一个专有的完全的对于全国的空间的规划权限，对于此外的空间规划（州规划）联邦仅有框架立法权。但联邦并未制定全联邦的空间规划，仅于1965年4月8日制定了空间秩序法，规定了州空间秩序的框架。在2006年的基本法修改中，空间规划划属竞争立法领域，而在联邦空间规划法之下的州规划的权力仍然属于州。[44]
建筑秩序法的立法权限相对比较清晰，由于没有明列在专属和竞争立法权中，因此有关建筑秩序立法事项属于各州所有。
三、城市规划法的基本制度
（一）城市规划法的核心—建设管理规划
德国城市规划法的核心是建设指导规划制度，其又分为“准备性的建设指导规划”—土地利用规划和“约束性的建设指导规划”—营建规划。《建设法典》第一章的第一部分（第1～13a条）就是关于建设指导规划的内容、制定等，第二部分（第14～28条）是关于建设措导规划的保障实施。其他大量的城市规划法的制度也都是以建设指导规划为基础的，比如土地重划、征收和土地开发准备。[45]因此建设管理规划被称为“现代城市建设法的核心部分”。[46]
建设指导规划的功能在于市镇之内的土地建设性和其他使用的准备和引导。第一层次的土地利用规划，是根据市镇的考虑城市发展预计的需要，对整个市镇内的土地框架性地确定预计的土地使用的用途，[47]它有着承上启下的作用，它一方面要将跨地方的空间秩序转化到市镇的范围内，另一方面也是对营建规划的控制。
“约束性的建设管理规划”即营建规划确定了市镇部分土地将用于建设并且明确了在营建规划适用范围内允许的土地建设性使用的种类和规模，由于建设法明确了其法律性质为规章(satzung) ,[48]也就是说营建规划的规定是直接有对外的法律约束力。同时《建设使用法规》细化了营建规划中使用用途种类和规模的指标以及设定了部分指标的上限。[49]这些规定随着营建规划将具体土地的归人不同的土地利用类型，落实到市镇的具体土地上，形成了土地使用的限制。[50]依法作出的营建规划通过建筑许可（baugenehmigung）中体现出实际的约束力，也就是说在存在营建规划的, , 范围内，只有不违背营建规划的建筑计划才能被许可，营建规划是建筑许可的依据，是市镇控制建设行为的重要工具。
（二）建设管理规划对于私人土地的作用—使用的限制和所有权的影响
1．使用的限制—建筑许可的依据
建设管理规划描绘了土地未来使用的蓝图，其也意味着对具体的私人土地所有权设置了内容边界或者说限制，其通过建筑许可制度约束着土地的使用。
土地利用规划虽然通常是营建规划的依据，但是其法律性质与营建规划不同，它没有被明确规定为规章，只是市镇议会的决议。通说认为土地利用规划不是对每个人都有约束力的法律规范并且也没有为所有权人设立权利义务，因此也不认为其是行政行为。[51]一般可认为是内部行政规定（verwaltungsvorschrift）。该规定约束着其他的规划制定者，比如专业规划和营建规划的制定者。但是在外围地区中，土地利用规划将构成审查建筑计划是否损害或者阻碍公共利益的依据，从而可能使得建筑计划不予许可。[52]这种情况下土地利用规划不是通过营建规划而是直接在建筑许可中对私人的土地使用直接产生了对外的法律效果。
作为市镇规章的营建规划具有法律规范的性质，通过建筑许可直接约束着土地使用活动。根据《建设法典》，建筑许可在规划法上分成以下几种类别：第一种是在合格的或者计划相关的营建规划适用范围内的许可；第二种是在营建规划外的建成区相关的计划许可；第三种是在外围地区，也就是第一种和第二种地区之外的建筑许可的颁发。[53]
在第一种类别中，建筑许可又存在三种可能：一是建筑计划在符合条件的营建规划的范围内，只有符合营建规划才能够被允许；二是建筑计划在仅涉及该建筑计划的营建规划范围内，也必须符合营建规划才能够被允许；三是建筑计划在简单营建规划的范围内，由于简单营建规划可能缺乏建设类型、大小或者允许建筑面积的规定，建筑许可则按照建成区或者外围地区的许可要求来进行。
可以看出，营建规划所设定的建设类型、规模、允许建筑的基地面积等指标是确定时，营建规划原则上约束着建设开发行为，也就是设定了土地所有权者如何使用土地的秩序、规则；违反了这样的秩序、规则，将无法获得建筑的许可，由此建设也不得进行，即使进行了也将构成违法建筑（schwarzbau）。当然约束业存在法律上的例外，《建设法典》第31条就规定了建筑许可不适用营建规划的例外和豁免；第37和38条规定了不需要获得建筑许可的建设行为。
在营建规划之外的建筑许可中，对于建成区的建筑许的主要原则是必须与周边的环境特征相符合；在外围地区的许可则有比较多的限制，考量的标准主要是不能违反公共利益，限于一些非工业的相对低强度的特定的使用用途。虽然营建规划未覆盖的地区也并不意味着没有约束，公共利益是颁发许可的重要考量。
2．使用的限制—城市建设性命令
在申请建筑许可时，营建规划对于土地使用的约束是严格的。然而除此之外，营建规划还在其他方面影响着土地使用或者所有权。市镇还可以依据营建规划主动作为。具体而言，当出于城市建设性理由需要立即执行营建规划时，市镇能够颁布城市建设性命令，比如建设命令、现代化和修缮命令、种植命令和清除命令。这些命令使土地所有者或使用者丧失或者部分丧失土地使用的自由，需要按照营建规划或者建成地区的情况使用土地。[54]虽然符合一定的条件时，一方面所有权人[55]可以要求补偿[56]或者补助[57]，也可要求市镇接管土地得到补偿，另一方面市镇在所有权人不履行命令的情况下可以征收土地。[58]
3．所有权的影响—规划附属性征收
在私人按规划进行建筑和行政积极做出城市建设性命令之外，还有一个重要的实现城市规划的制度，这就是征收。[59]合法的征收目的之一就是实现营建规划，这类征收在理论上被称为规划附属性征收（planakzessorische enteignung）。当然，与营建规划不一致的土地使用，并不必然引起对该土地的征收，因为根据《建设法典》的规定，征收的目的之外还有其他的征收允许的构成要件，其中重要的一条就是在征收个案，征收的目的在其他的合理方式下无法实现，个案的情况要求此时必须进行征收。[60]营建规划在制定时综合权衡了公共利益和私人利益两者相互之间和各自内部之间的重要性，在第一层面抽象地实现公共利益；而在决定征收之前根据“必要性原则”对于具体征收的个案进行判断，是否此时必须要征收，这是将公共利益的判断进一步具体化。[61]
不符合营建规划的使用并不是规划附属性征收的充分条件，而是其必要条件。从这个角度说营建规划对于所有权人是否能够继续保有土地存在着不可忽视的影响。
（三）私人对于建设管理规划的制约—规划权的控制与规划补偿的可能
《建设法典》对于土地的建设性和其他使用建立了规划，也就是设定了建设活动的限制，这使得建设自由成为一种“潜在”的自由。[62]但受到制约的不仅是建设自由，同样还包括制定规划的权力本身。
1．公众参与的过程控制
建设管理规划的制定需要考虑一系列在《建设法典》第1条第6款列举的公共性的利益，还需要根据第7款在私人利益和公共利益相互之间做一个公正的权衡，其中，所有权保护是最需要衡量的私人利益，要考虑这些规划性的规定将给土地所有权和它的使用带来什么样的后果。[63]此外，还存在别的需要考量的私人利益，比如作为被规制的土地的邻里的利益。
在公共利益之间、私人利益之间和公共与私人利益之间三方面的权衡中，公共利益或私人利益都没有绝对的优先性。为了实现公正的权衡，建设指导规划的制定程序设置了详尽的公众参与和机关参与的制度，特别是规定了双层次的公众参与，即规划草案形成前的参与和规划草案形成后的参与。[64]
《建设法典》第3条第1款规定了早期的参与，此时并不存在建设指导规划的草案，但市镇对于规划的总的目的和目标已经有了成熟的考虑。参与者不受是否与规划相关的限制，市镇应该告知规划的目的和目标，不同的方案以及规划可能产生的不同效果，由此参与者可以提出建议和批评，目的是为了使规划材料更完善。
第二阶段的参与是在规划草案以及理由的公示阶段。根据《建设法典》第3条第2款的规定，在一个月的公示期间内，任何人都可以表达对于草案的意见，市镇应对这些意见进行审查，并告知审查的结果。这并不不意味着期限后不能够再提出意见，而是没有在期限内表达的意见，可以在规划制定决策中不被考虑；并且在草案形成参与中应该能够提出但是实际没有提出意见的，根据《行政法院法》第47条的规定，之后又申请规范审查的，申请将不被接受。
2．司法的控制
除了制定程序的控制外，建设指导规划作为城市规划过程的结果通过不同的方式受到法院的审查。
首先根据《行政法院法》第47条第1款第1项的规定，高等行政法院能够针对依据《建设法典》颁布的规章，根据申请审查其有效性，这就是所谓的规范审查（normenkontrolle）。作为规章的营建规划由此能够成为高等行政法院规范审查的对象，而土地利用规划由于不属于规章因而不在规范审查范围之列。
根据《行政法院法》第47条第2款的规定，规范审查的申请可以由自然人、法人甚至行政机关在规范颁布后一年内提出。只有因法规或其适用而遭受损害，或在可预见时间将遭受损害的自然人和法人才能够提出审查申请。也就是说与营建规划直接相关土地的所有权人和使用权人可提起外，在利益权衡中认为其权利被损害的也可以作为申请人。
规范审查依据联邦法、州法，对营建规划针对其程序和实体两个方面进行审查：其中包括是否遵守关于营建规划制定、批准、公布等程序要求；在实体方面是否符合了土地利用规划，是否遵守了建设指导规划的原则性要求，是否遵守了权衡各种利益的规定。法院认为营建规划不具有有效性的，宣布其全部或者部分无效；对于存在瑕疵的，可以通过增补程序进行补正。
在规范审查之外，还存在针对规划的合法性的附带审查（inzidentkontrolle）机制，这是指在具体行政争议时，营建规划作为一个先决问题来处理。如在义务之诉中，原告提出营建规划违法而无效，由此依据营建规划的不予许可也是违法的，这就产生了对营建规划的审查；在撤销之诉中，原告认为营建规划违法，要求撤销据此颁发的建筑许可，这时也可审查该规划是否合法有效。[65]附带审查的审查范围与规范审查相当，但是审查效果只是针对个案，审查对规划作出的否定性评价没有普遍的约束力。[66]
行政法院的规范审查和附带审查使得当事人可以对已发生效力的规划限制付诸司法，获得救济。虽然两者对于规划效力的阻断有所不同，但都从一定程度上制约了建设指导规划的制定和实施的权力。
3．使用限制的平衡—规划补偿的可能
规划制定的参与和司法审查试图保障过程和结果两个层面的规划的合法性，但并不意味着所有的规划限制都是无偿的。《建设法典》第39条至第44条系统地规定了规划补偿问题。
第40条规定了为了公共利益的使用，比如交通用地、公共绿地等，如果造成了保有土地或者继续现有使用的经济上的不可接受或者困难时，在一定的条件下，土地所有权人可以要求市镇给予金钱补偿并接管土地，或者要求建立共同所有权或某项他物权，又或者保留所有权但给予一定的金钱补偿。这种补偿制度的设定实际上是在土地未被市镇征收前，弥补土地所有权人的财产价值损失。因为规划发生效力并不意味着现存的使用方式或者不使用违法，也就是说先前的使用状态仍能继续但是规划可能导致经济上或者事实上的价格的实质减损或者使用性的丧失。宪法允许基于公益制定规划，但并不排除其需要公正的补偿。[67]
与第40条规定的营建规划设定补偿相类似，第41条第1款规定的为了他人在土地上设定通行、行车和管线权利时，土地所有权人可以要求补偿。[68]第41条第2款则规定了市镇做出种植命令时，由此产生的非必要的费用以及造成土地价值实质性减损的补偿。第39和第42条确定的是营建规划变更或者终止时，应当进行补偿的情形。
结语：我国法的借鉴角度
德国作为城市规划法制发达国家，城市规划法体系相对于我国而言十分完备，甚至可以认为精密而复杂。
德国土地使用的法律问题早已突破了传统的民法中所有权、使用权和相邻权的讨论。以城市规划法为代表的公法建设法已经形成了结构严谨、内容丰富的法律部门。这些起始于对于所有权认识的深化：基本法对于所有权的规定和法律研究的共识确定了作为基本权利的所有权对于法律秩序的依赖，同时作为基本权利的所有权对于权力的制约。在此大前提之下，土地使用的公法限制的各项制度得以展开。其中城市规划法以解决土地使用权利和公共规划权力之间关系为脉络展开，基于土地的社会义务对于土地使用权利干预边界的确定和机制的建立成为城市规划法的核心问题。
德国城市规划法关切的城市建设性使用的规划限制的正当性和正当性保障机制的问题，能够使我们清晰地认识到土地使用早已脱离了绝对自由的状态，公共限制已经成为法律共识和常态，问题转化成为解决公共限制的正当性和边界的确定。而这个问题转化的基础是对于宪法上所有权的认识。我国的土地所有和使用制度正处在改革深化的过程中。如何认识和把握土地权益，尤其是如何看待来自法律的限制，成为时代的重要课题。德国的经验提示我们研究土地使用的公共限制、城市规划法时，必须加深土地所有权、土地使用权研究；在认识和把握土地使用权利和土地所有权时，需要关注以城市规划法为代表的公共限制对于土地权益的构成作用。同时，德国法讨论城市规划的公共限制对于土地使用权利的作用和土地使用权利人对于规划的制约的角度对于构建我国城市规划法研究的框架也有着重要的意义。
注释:
[1]参见《城乡规划法》第40条、第3条和第41条。
[2]参见《民用建筑节能条例》第11条第3款、第12条第3款、第13条和第17条。
[3]例如利用中国期刊网中跨库检索，在“政治军事与法律”目录下，在“摘要”中以“土地”以及“限制”搜索，得出论文795篇；在“摘要”中以“土地使用”以及“限制”检索，得出论文49篇；在“摘要”中以“土地使用”以及“公共限制”检索，得出0条记录。这些论文中的大部分针对单项土地权利或制度，比如宅基地使用权、土地承包经营权、土地征收制度等；此外，对土地使用公共限制的研究或偏重于宏观层面，偏重于理念和原则，比如金俭的“论不动产财产权自由的公法限制”一文，《河北法学》2008年第9期，或偏重于制度介绍和制度评价，比如郜永昌的博士论文《中国土地使用管制法律制度研究》。
[4]1989年制定的《城市规划法》在2007年得以进一步完善形成了《城乡规划法》，各地方也大都以地方性法规的形式制定了配套的城市规划条例或者办法。
[5]参见殷成志、杨东峰：“德国城市规划法定图则的历史渊源与发展形成”，《城市问题》2007年第4期；夏南凯、田宝江编：《控制性详细规划》，同济大学出版社2005年版，第15页。
[6]1996年第1期的《国外城市规划》和1996年第1期的《城市规划》杂志中就刊登了吴唯佳的“德国的城市规划法”和“中国和联邦德国城市规划法的比较”两篇论文，而在笔者阅读的范围内，此时我国大陆法学界基本还没有关于德国城市规划法的研究成果。
[7]参见吴唯佳：“德国的城市规划法”，《国外城市规划》1996年第1期；吴唯佳：“中国和联邦德国城市规划法的比较”，《城市规划》1996年第1期；吴唯佳：“德国城市规划核心法的发展、框架与组织”，《国外城市规划》2000年第1期；殷成志、franz pesch:“德国建造规划评析”，《城市问题》2004年第3期；前注[5],殷成志、杨东峰文；前注[5],夏南凯、田宝江编书，第15～16页；《城市规划资料集—第四分册控制性详细规划》，中国建筑工业出版社2002年版，第8页。
[8]参见刘飞主编：《城市规划行政法》，北京大学出版社2007年版。
[9]参见刘飞：“城乡规划的法律性质分析”，《国家行政学院学报》2009年第2期；董秋红：“行政规划中的公众参与：以城乡规划为例”，《中南大学学报》（社会科学版）2009年第2期。
[10]brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 2000,912.
[11]walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl2008，472.
[12]vg1. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，472.
[13]vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 aug11996，18 ff.
[14] vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 5. aufl 2000, 917ff.
[15]同上，第929页。
[16]bverfge 21，73 (82f.)．
[17]vgl．brun-otto bryde, in: munch-kunig( hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 2000, 893.
[18]vgl．walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14.aufl 2008，472 f.
[19]vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 4. aufl 1992, 833.
[20]vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 aufl1996, 1.
[21]vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008, 458.
[22]vg1. krautzberger, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch, 9. aufl 2005，2; urlich battis, in offentliches baurecht und raumordnungsrecht, 5. aufl. 2006, 1.
[23]vgl. winfried brohm, offentliches baurecht, 1997，1.
[24]vgl. alpmann schmidt, offentliches baurecht, 2. aufl. 2004，2.
[25]vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009, 4.
[26]行政计划、行政规划可以指一种独立的行政活动的方式，从这个角度看计划、规划行为是一个行为过程；也可以指为实现预定结果的文案，是计划、规划行为的结果。借用这种分类，城市规划也可以理解为作为行为方式的和作为行为结果的城市规划。参见[德]汉斯·j．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第179～186页。
[27]“ bebauungsplan”一词尚未形成统一的中文翻译。笔者采用了“营建规划”的译法，一是与该词的德语原意保持一定的对应性，二是“营建”一词除了具体的建筑物的建造之外，还可以指气氛、环境的营造，突出了现代城市规划的城市空间的形成功能。
[28]vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，459.
[29] vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，46 ff.
[30]城市规划法体系除了涉及规划权与土地所有权这对重要的关系之外，还涉及到市镇自治权和国家权力之间的重要关系。本文的观察主要观察城市规划法和土地使用之间的关系，对于市镇的规划自治权与国家法律的制约之间的关系不做具体展开。就此问题可参见walter krebs, baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch(hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl 2008，464ff.
[31] vgl. walter krebs, baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，501.
[32]vgl．k. finkelnberg, bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 augl1996, 16.
[33]vgl. winfried brohm, offentliches baurecht, 1997, 27 f.在德国，除了三个城市州以及saarland没有制定州规划法之外，其余12个邦均有州规划法。
[34]现行的空间秩序法是2008年12月22日制定的，在2009年6月30日全面替代了1997年版的空间秩序法。
[35]vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，19.
[36]vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，458 f.
[37]vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，459 f.
[38]vgl. winfried brohm, offentliches baurecht, 1997, 35f.
[39]vgl．walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，459 f.
[40]参见bvefge 3，407ff。
[41]第74条第18项的内容成为现行基本法的第74条第1款第18项的内容。虽然经历了基本法的修改，但是“土地法”仍然是联邦和州的竞争立法事项。
[42]关于土地开发准备法，在1994年基本法的修正案中，将开发费用分担的权力排除出竞争立法权，而仅属于州所有。
[43]在此土地交易法（bodenverkehrsrecht）的概念是指在什么程度上土地所有权或者其他土地上权利的变更要服从于获得许可义务的建设性秩序。这不同于基本法74条第18项中“土地交易”(grundstticksverkehr)事项。
[44]vgl．walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008,461f
[45]vgl．krautzberger, in battia/krautzberger/lohr, baugesetzbuch kommentar, 9 aufl. 2005，24.
[46] schmidt-aβmann, baur 1978, 99.
[47]参见michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，50。
[48]根据《建设法典》第10条第1款，营建规划是市镇制定的规章。
[49]参见《建设使用法规》第1～15条细化了营建规划能够规定的土地建设性使用的种类和各种类中允许的使用用途，第16～21a条细化了营建规划能够确定的建设性使用的规模的指标和部分指标的上限。
[50]vgl．michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，46 ff.
[51]vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，46ff；k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff(hrsg.)，offentliches baurecht, bd ⅱ, 4 augl 1998, 37 ff; walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch(hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl 2008, 499ff.
[52]参见《建设法典》第35条第3款的规定。
[53]参见《建设法典》第30、 34、 35条的规定。
[54]《建设法典》第175～179条详细规定了城市建设性命令。
[55]在特定情况下，所有权人之外的其他物权权利人也有权主张权利，比如租赁人等。
[56]《建设法典》第178条规定，市镇能够根据具体的营建规划要求所有权人种植植被。但根据《建设法典》第41条第2款，种植植被超出了通常必要的费用或者因为种植命令造成了财产价值的实质性减损时，市镇需要对所有权人进行补偿。第179条第3款规定，所有权人、租赁人等由于清除命令有了财产上的不利，可以要求市镇给予补偿。
[57]《建设法典》第177条规定，现代化和修缮命令引起的费用应该由土地所有权人承担，但在特定的条件下，市镇应给予补贴资助。
[58]《建设法典》第176条第4款规定，颁布了建设命令，但土地所有权人认为自己在经济上不能承担时，可以要求市镇接管其土地并给予补偿；第8款又随后规定了，建设命令不被执行时，市镇可以启动征收程序。
[59]《建设法典》第1章的第5部分，也就是第85条至第103条对征收作了详细规定。
[60]有关征收构成要件的分析，可参见battis, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch kommentar, 9aufl. 2005，919ff。
[61]参见battis, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch kommentar, 9 aufl. 2005，929。
[62]参见krautzberger, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch kommentar, 9 aufl. 2005，26 f。
[63]参见krautzberger, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzhuch kommentar, 9 aufl. 2005，27。
[64]vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-aβmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，519.
[65]vgl. alpmann schmidt, offentliches baurecht, 2. aufl. 2004, 33 ff.
[66]vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，72f.
【关键字】国土资源;规划;措施
中图分类号：G322文献标识码： A 文章编号：
国土资源（territorial resources）是指在一个国家领土范围内，所包含的所有资源（社会资源、自然资源、经济资源等）。国土资源按照存在形式的不同，分为土地资源、矿物资源、水资源、生物资源、海洋资源等等。国土资源是一个国家及其居民赖以生存的物质基础，对整体国民经济协调、持续发展有巨大影响，为进一步提高国民经济协调、持续发展的水平，加强国土资源的规划管理研究有极其重要的意义[1]。
1.国土资源规划管理的必要性
国土资源是社会持续发展的基础，合理地规划管理国土资源尤为重要。国土资源规划管理，是指在保护国土资源的基础上，进行合理的开发与利用，以便促进社会、环境、资源、人口及经济的协调发展。
国土资源是人类赖以生存的土地保障，通过合理的国土资源规划管理，有利于人类生存环境的调节，中国属于人口大国，如若国土资源没能得到合理的规划及管理，社会将会陷入一片混乱，且直接影响到人类的生存问题。因此，只有进行国土资源规划管理，才能保证社会各方面的协调发展。
国土资源规划管理，有利于提高国民经济水平，带动整个国家经济的迅速发展。国家利用资源优势对天然矿产资源进行开采，充分利用矿产资源带动经济增长。只有进行国土资源规划管理，才能促进社会主义市场经济的持续性发展。
2.国土资源规划管理的现状及问题
2.1国土资源规划管理的现状
改革开放以来，中国的国土资源规划管理也紧跟社会发展的脚步不断进行改善，相关的国土资源相关法律不断的出台及更新，这其中就包括土地管理法、矿产资源法等。国土资源规划管理从传统的计划分散管理，改进到目前市场经济体制下的统一集中管理。目前，国土资源规划管理，始终与国土资源的开采利用方面存在很多的矛盾。比如，耕地保护和建设用地之间的矛盾；国家征用土地建设与园林保护间存在的矛盾。这些矛盾都会导致资源利用、分配的不平衡，进而社会主义市场经济的发展受到影响。
2.2国土资源规划管理中存在的问题
2.2.1国土资源规划管理的体系较落后
中国国土资源规划管理起步比较晚，同时发展也比较缓慢，因此难以适应社会主义制度下市场经济的迅速发展。尤其是陈旧的国土资源规划管理体系在现代科学发展观的严格要求下还存在许多问题。由于国土资源体系的落后，导致国土资源难以实现市场的优化配置，违法、违规的用地、乱开采资源的现象层出不穷。没有一个完善、先进的体系，国土资源规划管理中监察力度也难以提升；国土资源规划管理的方法、措施也相对落后，直接制约中国国土资源规划管理工作的有效开展。
2.2.2国土资源规划管理的相关法规不够完善
与国外发达国家的国土资源规划管理的水平相比，中国的国土资源规划管理不仅体系比较落后，且发展也不平衡。由于国家对国土资源规划的重视度还不够高，因此有关国土资源规划管理的法律法规的制定还不够完善。即使制定了与其相关的《国家国土纲要》、《国土规划编制办法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律法规，但这些法律法规所规定的内容及要求，只是对国土资源规划管理作了简单说明及初步规划[2]。没有实际操作性的法律法规，对于一些迫切需要解决的实际问题没有做出相应的规定及措施。这种不够完善的法律法规，对于中国政府征用土地与农民耕地件的矛盾冲突、建设经济开发区用地与居民住宅拆迁等问题，没有实际性的明确规范，进而导致一些冲突事件的发生。目前中国还未建立完善的国土资源规划管理的法规，因此，国土资源在市场经济中仍然没有得到合理的优化配置，且经常因此引发各种社会矛盾。
2.2.3国土资源规划管理的实施力度不够
在国土资源规划化管理中，具体实施阶段是最关键的，但在中国国土资源规划管理中，实施的力度仍然比较薄弱[3]。城市、农村、城镇的国土资源开发都显得极度不平衡。国土资源规划管理的相关职能部门未能做到国土资源统筹性的规划，及资源开采，利用实施过程中没有进行的严格监督控制。国土资源规划管理实施力度的薄弱，导致一些城市经济开发区建设肆意地破坏农业耕地及自然环境保护区等等。除此之外，一些矿产开发商也会利用国土资源在规划管理中，监控方面的不足来进行违法违规开采，导致水土流失、山体崩塌，泥石流等现象发生。因此，国土资源规划管理实施力度的薄弱，导致资源利用开发是不合理、不健康，一些可控性的自然灾害频频发生，后果不堪设想。
3.加强国土资源规划管理的措施
3.1 创新国土资源规划管理的体系
针对国土资源规划管理体系的落后情况，创新和改进国土资源规划管理的体系，对国土资源的持续开发利用具有十分重要的意义。因此，国家在进行国土资源体系的建设时，应结合社会、经济、资源、人口等多方面的实际情况，建立一套完善的国土资源规划管理体系。比如，目前面临自然灾害频发的现象，应对国土资源规划管理中的灾害预测、防治体系进行创新与改进。对于土地、矿产资源的乱开采现象，应该对国土资源规划管理的监控体系进行完善，以便更好地进行资源合理利用方面的监控管理。
3.2 完善国土资源规划管理的相关法律法规
国土资源是国民经济发展的基础，在社会发展中占有很重要的地位，国土资源的规划管理必须在法律的严格监控保护范围内进行。国土资源的相关法律法规是国土资源规划管理的合理、有序进行的保障。逐步完善矿产、土地、海洋等自然资源方面开发利用及保护的法律法规，可以加强国土资源的优化配置。因此，国家应该对国土资源管理相关的法律法规，比如《国土规划法》、《国土规划编制办法》等进行修订，确保国土资源的开发利用及保护有法可依。同时在修订和改进国土资源相关法律法规时，还可以吸收国外先进的相关法规制度，结合本国国土资源情况，科学地完善国土资源规划管理的法律法规，对更好地进行国土资源规划管理，提供基础性的法律支持。
3.3加强国土资源规划管理的实施力度
国土资源的规划管理关系着社会各方面的持续发展，是社会主义经济发展的载体。因此，应结合政府和人民的力量加强国土资源规划管理，提升国民经济的持续发展力。在城乡统筹发展规划、经济开发建设、自然环境保护区建设等方面，加强规划管理的实施力度。比如在资源开采、土地建设时，应该以相应的法律法规作为准则，科学合理地加强强制力实施的力度。
另外，在国土资源规划管理的监控方面，作为国土资源规划管理的执法监控机关，应积极履行国土资源管理的监控职能，加强监管力度。对于一些乱开采、强建设的开发商及破坏自然环境的组织或个人予以强力的监管、惩治。在提升监控力度方面，国家还可以赋予公民监督的权力，利用民众参与的力量，科学、有序地进行国土资源规划管理，还可以减少社会矛盾及冲突事件的发生。
4.结束语
面临21世纪经济市场化、资源全球化的挑战，有效地进行国土资源规划管理，提升经济发展水平，是社会持续发展与进步的基础。要做到科学、有效地进行国土资源规划管理，必须建立先进的管理体系、完善的法律法规并加强实施管理的力度。通过这些方面的改进，更好地处理国土资源开采、土地征用、环境保护之间的各种矛盾。加强国土资源规划管理，促进资源与经济以互利共赢的方式协同发展，对中国特色社会主义建设具有重大意义。
【参考文献】
[1]卢孝忠.国土资源可持续发展的几点思考[J].科技致富向导,2011,8(22):149-152.
关键词: 土地发展权/公权与私权/二重性/经济法权利 内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。 土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（TDR）和土地发展权征购（PDR）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。 一、公权与私权划分的意义及局限性 （一）公权与私权划分的意义 在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。 区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。 在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要 有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。 （二）公权与私权划分的局限性 公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。” 在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。 二、国外土地发展权定性及评价 从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。 （一）公权力的定性及评价 第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。 英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。 政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善 生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。 鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。 （二）私权利的定性及评价 二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（Transfer of Development Right，简称TDR）和土地发展权征购（Purchase of Development of Right，简称PDR）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。 不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在WestMontgomery Country CitizensAssoc.v. Maryland-National Capital Park and Planning Commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。 二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。 美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。到2008年，美国有30个州建立了土地发 展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。 三、土地发展权具有二重性 （一）土地发展权作为一项财产权具有私权性 英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。 土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。 所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。 （二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质 土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。 四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利 鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确 反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。 （一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一 从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日李鹏委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2011年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20] （二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施 将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。 我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、 民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。 综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。 注释: 参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。 参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：//www. civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。 参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。 参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。 参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。 参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。 Danner：“TDRS——Great Idea but Questionable Value”，The Appraisal Journal，April1997. Marin Agricultral Land Trust. Development or Farmland？ News letter. Fall2001，http：//www.malt. org/about/history. html，访问日期：2010年8月16日。 [11]Kaplowitz，M.，Machemer，P. and Pruetz. r.，“Planners’Experiences in Managing Growth Using Trans ferable Development Rights（TDR） in the United States”，Land Use Policy，25，2008. [12]参见瑞安：《民法导论》，PTY有限公司、法律书籍公司1962年版，第163页。 [13]参见吴文翰《国家所有权与企业经营权适度分离研究》，兰州大学出版1991年版，第217—227页。 [14]孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2011年版，第42页。 [15]程信和：《试论实践意义上的经济法》，载《中山大学学报（社会科学版）》1992年第3期，第5页。 [16]王维澄：《为依法治国打下坚实基础──王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》1999年5月26日。 [17]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。 [18]吴邦国：《加强立法工作提高立法质量为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2011年2月1日。 [19]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。 [20]芮沐：《经济法概述》（连载），载《中国法制报》1984年3月16日。 [21]参见胡智强等：《论经济法视野中的公权力》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。 [22]参见程信和：《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会 科学》2006年第1期。
内容提要: “公地耕作制度”被席卷而来的大规模圈地运动所击碎，农村土地的私有化造就了英美普通法上的地役权制度；而美国19世纪末工业发展给城市带来的繁荣又造就了以规范土地开发利用为目的的衡平法地役权，致此构成美国现今财产法上的地役权体系。我国各种类型商品房大规模开发呈现出商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流，与潮流相伴而生的不动产所有人、利用人相互间的利益冲突非传统的建筑物区分所有权、相邻权、妨害配出请求权、地役权能够予以调整。借鉴美国的衡平法地役权制度，对我国物权法的地役权做时代性展开，不仅可以解决社区业主私搭滥建行为引发的利益冲突，还可以用于制约公权力的滥用、牵制开发商依开发规划履行合同。
一、地役权展开的时代要求
商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建—修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落……各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，他们为了维护园区的整体美观，制止私搭滥建行为。于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受《法制日报》记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。”[1]然而，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及此后最高人民法院于2009年3月经审判委员会第1484次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。
（一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整
我国《物权法》第六章71条、77条、83条，《解释》第10条、11条、14条、15条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。
1．从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性
上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则”。[2]它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。[3]上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。
2．从条款的内容上看规则适用具有局限性
精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，《物权法》第六章第71条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二，《解释》第14条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条显然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三，《解释》第15条将业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第83条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他业主无权主张权利。该条第二项：“违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；”《解释》第3条第一项将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分界定为共有部分。[4]《解释》第15条第二项禁止业主改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观的行为的根据就是外墙是共有的，也因为外墙是共有的，曾经在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任。而别墅小区，规划范围的院落及整幢建筑物为业主专有。该条第三项：“违反规定进行房屋装饰装修”该项行为之所以被禁止，是因为违反规定室内装修危及建筑物的安全，仍是共有权规范的内容。该条第四项：“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”在《解释》第3条将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶，建筑区划内的土地均界定为共有的前提下，该条第四项的所有行为均为对共有权的侵犯，应有建筑物区分所有权的共有权调整。而单体别墅小区，除了小区规划内、别墅规划占地之外的用地、设施是共有的，其它均为私有，基于建筑物区分所有权的共有权规范的业主行为不可以规范纯粹私有的业主行为。
（二）别墅小区私搭滥建行为难以由相邻权调整
相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。如果从不动产所有权人或使用权人之间的关系角度思考问题，相邻权还可以称之为相邻关系，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。[5]我国《物权法》从相邻关系的角度规定了相邻不动产所有人或使用权之间的权利义务，实际上也是对相邻一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的权利的规定。按照《物权法》的规定，相邻权有六项内容：第一，要求另一方为自己用水、排水提供便利的权利。[6]第二，要求另一方为自己通行提供便利的权利。[7]第三，要求另一方为自己施工提供便利的权利。[8]第四，要求另一方不妨害自己通风、采光、日照的权利。[9]第五，要求另一方避免环境污染的权利。[10]第六，要求另一方不危及自己不动产安全的权利。[11]别墅小区业主私搭滥建行为引发权利冲突的焦点在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求别墅小区整体的外观美观与优雅。相邻权中要求另一方提供便利的三个条款与本案完全风马牛不相及。相邻权中要求他人接受限制的三个条款虽然符合逻辑，但是内容有巨大差别，只要业主私搭滥建行为没有造成环境污染、没有给其他业主通风、采光、日照造成妨害，没有危及其他业主建筑物的安全，相邻权便对业主私搭滥建行为没有任何规制的能力。
（三）别墅小区私搭滥建行为难以由妨害排除请求权调整
我国《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害排除请求权是物权请求权的一种，于物权人的物权被妨害或可能被妨害时，请求排除妨害，并恢复物权圆满状态的权利。因此，妨害排除请求权是原权的救济权，原权利存在，并受到妨害，方可行使。主流观点认为妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容。[12]从而说明，行为人的行为依据相邻关系规则在权利人应当容忍的范围内时不构成妨害。另一方面也说明，妨害排除请求权是相邻关系规则下所有权的扩张和延伸决定的。如前所述，别墅小区私搭滥建行为不是相邻权能够予以调整的，而妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容，自然对别墅小区业主的私搭滥建行为的规制是无能为力的。
业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下民法人必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发且越演越烈的利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。
二、地役权时代性展开的美国法先例
美国财产法上的地役权以往有普通法地役权（comment law easements）与衡平法地役权（equitable servitudes）之分。在16世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎，农村的土地被一批新贵族所私有，人们不再可以在任意地方通行、取益，圈地运动所带来的土地的私人垄断需要一个新的、系统的调整土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度—地役权制度，普通法地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并发展起来了。19世纪末，因为工业发展给城市带来的繁荣，大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，大土地者规划开发土地获得暴利。为了保持良好的居住环境，从而使开发商在不动产的开发经营中获得更大的利益，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需要对居住区土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权更无法满足人们对这一目的的追求。于是，规范土地开发利用中的权利义务关系的衡平法地役权应运而生了。
所谓衡平法地役权是指地役权人限制土地所有人或占有人对自己的土地为一定方法或不为一定方法使用的权利，义务人违反义务，超出限制的范围使用自己土地的，地役权人可以请求衡平法救济，责令义务人停止对土地的不当使用。典型的衡平法地役权是在城市土地分割开发规划中产生的，例如，jone是大土地拥有者，他将土地分割成100份，拟定土地的统一开发规划，并予以登记。在规划中，一部分土地规划为居住区，另一部分土地规划用于商业，并对以居住区的使用作了限制。（1）凡该区土地的购买人所建住房的价值不得低于12万美元；（2）用砖造的房子须用灰泥涂抹墙壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一个住房距前一住房不得少于25英尺，距旁边住房不得少于5英尺；（4）每一住宅必须有自己独用的车库；（5）住宅只能建二层单体别墅，而不能是双拼别墅；（6）25号地为药店、27号地开理发店、30号地为高尔夫球场。在这样一个规划中，凡土地购买者均既是权利人，又是义务人，任何人违背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役权请求衡平法救济。美国历史上较早的一则判例是allen v. city of detroit案[13] ,1886年7月28日，原告将自己所有的土地分割成数块出售。其中一块土地于1909年经多次流转由底特律消防队所拥有，后者准备在该块土地上兴建一座消防站。原告认为他在分割出售土地时，就明确向各位买家表明他准备将这片土地作为住宅区的一项整体规划，所以他消防队，要求行使不得改变这片土地作为住宅用途的地役权。法院经审理认为，原告将该片土地作为住宅区的整体规划可以由他和多数买家签订合同时明确约定不得改变住宅用途，并且在数十年中这片地区并未出现过住宅以外的土地用途所证明。法院据此认为：“尽管消防队在取得这片土地的交易中，并不存在明示约定的地役权，但是这并不能改变地役权存在的事实。尽管所有这些毗邻土地的交易中有的明示约定了地役权，有的没有明示约定，但是，只要存在一项持续存在的整体规划，只要这一规划被相关当事人所理解，接受，信赖和遵守，那么这项未被明示约定的地役权也是有效的。这项地役权随土地而流转，对一切恶意的买受人有效”。
衡平法地役权是约定地役权，非法定地役权。虽然是一种约定的权利，但依附于土地而存在，其效力不仅及于设定地役权契约的当事人，而且及于土地任何一个受让人。例如，sanborn v. mclean案[14]，被告所居住的社区为底特律的高档社区，基本为高级的联排或独体别墅。被告准备在自家后院开设一个加油站，因此被邻居告上了法庭。原告主张这一小区存在着仅仅可以作为住宅而使用这些土地的整体规划，被告的行为违反了这一整体规划。被告抗辩自己在购买这一土地时并未被告知存在这种地役权。法院经审理认为，被告购买这一土地时，其周围土地用途是住宅这一情况是显而易见的，他应当知悉这一地区时清一色的住宅，至少他应当询问他的邻居是否存在这样的地役权。这里并不是说被告负有调查的义务，而是这一地区的客观环境表明，只要被告观察他就能够发现存在一项只能用作住宅的整体规划，从而避免自己的违反整体规划的行为。法院据此认为：“被告自身在受到这种地役权限制的同时也可以获得这项地役权带来的利益。只要被告兴建的建筑物不违背整体规划，那么就不必拆除”。但是，买受人不知道也不应当知道其购买的土地上存在先前设定的地役权，则不受地役权的负担与限制。
《财产法重述》第三版界定的地役权包括以非占有方式对他人土地利用或在他人土地上通行的地役权（easement）[15]、在他人土地上通行并获取利益的地役权（profit）[16]以及限制他人在自己土地作为或不作为的地役权（covenant）[17]。撤掉了以往使用的real covenant和equitable servitudes用语[18]。此两用语揭示的地役权在限制他人在自己土地上作为或不作为意义上，具有共同的特点。但二者两种地役权设定的交易方式不同，前者仅在契约双方当事人之间设定，而后者产生于大土地的开发规划中，用以调整规划范围中的所有业主们对土地限制的权利义务关系；因为设定的交易方式不同，而在财产法的早期历史上归属于不同的法，前者属于普通法上的权利，受普通法的保护，而后者为衡平法上的权利，由衡平法保护并执行。这两个术语之所以在早期历史上产生即源于普通法的保护与衡平法保护的区别。但是，在现代法上，这两种权利的区别越来越不重要，因为，无论是哪一种权利，无论产生地役权的交易形式如何，发生争议时均可受到普通法与衡平法的双重保护，继续使用这两个概念将造成困惑。因此《财产法重述》第三版没有使用“real covenant”和“equitable servitudes”，而将这两种权利统称为“covenant”，并将其与通行地役权和取益地役权并列成为地役权“servitudes”组成部分。[19]
在美国最新发生的典型判例heatherwood holdings, llc v. first commer. bank案[20]验证了已经摘下“衡平法”桂冠的地役权在今天仍具有重要的现实意义。开发商兴建的小区中包含一个高尔夫球场。高尔夫球场被售予由高尔夫球会员和当地业主共同组建的hgc公司。随后，hgc公司又将该高尔夫球场出售给pcc公司。pcc公司又将高尔夫球场转让给hh公司，为了更好地经营球场，hh公司以球场作为抵押向第一商业银行贷款四百万美元。后因经营不善，无力偿还银行贷款，与银行发生债权债务纠纷，在诉讼过程中，即2009年hh公司向世人发出出售高尔夫球场的要约，并在要约中明示该土地用途不限于高尔夫球场。高尔夫球会员和小区业主以hgc公司的名义参加诉讼，主张尽管在不动产转让契书中没有明示地役权的存在，但依据小区整体开发规划，存在该土地只能作为高尔夫球场的地役权，hh公司不得以它用转让高尔夫球场。法院经审理认为，尽管在土地转让契书中没有地役权的约定，但在开发商的小区规划中确实包含高尔夫球场的整体规划，目的是通过高尔夫球场吸引人们买房，或使房屋增值。而且，其他业主的不动产买卖契书中“所有业主必须为高尔夫球车预留停放空间，并且不得在邻近高尔夫球场的土地修建栅栏”的约定证明该片土地以高尔夫球场作为限制的地役权确实存在。因此，我们承认这片土地上存在着关乎全体业主利益的不得改变高尔夫球场土地用途的地役权。
美国衡平法地役权具有一百多年的历史，自从它应城市不动产大规模开发的需要产生时起，就对市民的生活秩序、生活环境起到积极的作用。至今，尽管政府制定的公法性质的分区规划条例于20世纪后的经济繁荣时期继纽约州首次颁布之后如雨后春笋般地在全国涌现，也尽管衡平法地役权不再冠以“衡平法”桂冠，但它仍是美国财产法地役权体系的重要内容，并依然是土地私有制下规划区范围内不动产的合理使用与限制，以及不动产所有权人之间权利义务最佳的调整规则。
三、地役权展开的立法走向
（一）地役权立法展开的理由
历经改革开放三十年，中国已经发展成为国富民强的大国，富裕起来的人们不仅享受着改革开放带来的物质文明，还追求高尚品位的精神生活。他们不仅要有宽敞的居住空间，还要居住环境的优雅、舒适、美丽。这就需要赋予人们一种权利，以使维护自己的利益具有正当性基础。以规划环境为目的而创设的美国衡平法地役权的核心内容是在规划区范围内限制他人对自己的不动产以一定方法或不以一定方法为使用。历经百年的实践，终于摘掉“衡平法”的桂冠，而成为地役权的重要内容。借鉴美国衡平法地役权，将这项权利的内容置于我国物权法地役权之内，对我国《物权法》现有地役权予以展开性阐释，是当下解决大规模商品房开发中业主之间利益冲突，保持优雅生活环境、维护社会安定的好方法。
1．权利的共性决定地役权立法展开的可行性
业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法中的地役权具有诸多共性。诸如：均为约定权利，非法定权利；均需采用书面形式；均不限于不动产相邻人之间，均需要以登记的方法予以公示，未经登记的，不能对抗善意的第三人；其效力均不仅及于契约当事人，随不动产的转移而发生转移等等。如此之多的共性决定，无需对现行法做任何改变，仅以扩展性阐释即可以将这种权利的内容置于地役权之内。
2．权利的些许差别不构成地役权展开的障碍
业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法的地役权主要有两点区别。第一，依据我国物权法第156条的规定，我国的地役权为对他人不动产利用的权利。[21]而我们需要拓展的权利为限制他人以一定方法或不以一定方法使用的权利。前者地役权人有权在他人土地上作为，义务人对权利人的作为负容忍义务；而后者义务人须在自己的土地上作为或不作为。尽管我国物权法将地役权界定为对他人土地利用的权利，但是在大陆法系其它国家，将地役权界定为对他人使用自己不动产限制的权利已经不是鲜例。德国民法典第1018条规定：“为另一块土地的现实所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权对另一块土地产生权利的行使被排除（地役权）。”外国的立法实践证明“利用他人土地”与“令他人接受土地使用的限制”这两内容的地役权不具有排他性，统一为地役权内容。而且，我国也有学理上将“令他人接受不动产使用的限制”界定为地役权内容的。第二，我国物权法地役权是单向性的，即一方当事人只享有权利，另一方当事人只负有义务。而我们需要借鉴美国衡平法地役权予以拓展的权利却是相互的、双向性的。凡规划小区的业主每个人都既是权利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不动产；同时又是义务人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不动产。然而，一个有效的法律行为对当事人的约束力并不因权利义务的单向性抑或双向性而有所改变，甚至权利义务的双向性会使法律行为更加具有强制力；而且，我国物权法地役权法律关系不是单务的法律关系，权利人须为其享有的权利支付代价。就此而言，两种地役权实际上没有质的区别，只是物权法中的地役权通常以给付金钱上的利益为代价，而我们要拓展的权利以自己对他人也负有同样的义务为代价要求他人对自己负地役权义务。
或许有人会主张，将这种权利定位于妨害排除请求权更会降低立法成本。但笔者认为，妨害排除请求权从性质上说是救济权，而不是原权，它应当以原权利为其权利基础。在一定意义上，与其说妨害排除请求权以所有权为权利基础，不如说以相邻权或地役权为权利基础。因此，如果将这种权利定位于妨害排除请求权，那就从根本上混淆了原权利与救济权的界限。或许有人会主张，将这种权利置于相邻权中为更好地选择。然则不妥，相邻权为法定权利，不以当事人约定为必要，且相邻权限于相邻不动产所有权人或使用权人之间；而我们需要展开的权利基于当事人约定而产生，且不限于不动产所有权人或使用权人之间，在规划区内，所有业主均受该权利的约束。如果将它置于相邻权之中，无疑会使相邻权概念内涵与外延之间发生矛盾，导致形式逻辑上的错误。
（二）地役权立法展开的适用范围
展开的地役权不仅仅适用于别墅小区，除此之外，还有更广阔的适用空间。
1．展开的地役权可用于制约公权力的滥用
全国范围的经济开发区或高新技术产业开发区如雨后春笋般地在大中城市涌现。政府相关部门制定城市规划，依据规划企业、事业单位、地产开发商进驻开发区。房屋买受人也根据规划设置的医院、学校、公园的位置选择小区。一经公布并实施的政府市政规划使所有依据规划实施行为的人产生信赖。然而，政府的一纸规划常常在不顾虑任何参与规划实施的人所赋予的信赖，而任由“以公共利益”为借口的改变。公权力虽然代表国家，最终应由职权人行使，受职权人的品德、能力等因素的影响，公权力难免滥用，难免绝对化。人类社会自国家产生时起，法律的发展史实际上的公权与私权配置关系的进化史，只有公权与私权合理配置方能最大限度地实现全社会所有人的幸福和快乐。私权与公权的合理配置，首先要实现私权对公权的制约与协助。制约意在杜绝公权的滥用，协助意在矫正公权行使不利、不便或怠于行使带来的不利后果。于政府相关部门随意改变市政规划给所有市政规划涉及到的人造成损害或不利的场合，展开的地役权可以作为制约公权滥用的有力武器发挥作用。
2．展开的地役权可用于牵制开发商依开发规划履行合同
开发商在销售大厅展示的楼盘蓝图以及宣传册上印制的楼盘蓝图所展示的小区规划是开发商最美好的设想，很多开发商不能全面实现设计的蓝图规划：没有水池、没有球场……。当房屋买受人以实景与蓝图不符而与开发商理论时，开发商往往以蓝图不是合同的内容而给与否定的回答。如果赋予买受人展开的地役权，可以有效地牵制开发商依开发规划履行义务。另一种意义上说，如果开发商在合同书中载明的某一事项，但未依约履行，买受人又将房屋出卖给次买受人，次买受人仅依靠买卖合同无法向开发商主张权利，而展开的地役权的物权属性，使次买受人有资格向开发商主张权利。
3．展开的地役权可用于制止公寓大厦小区的私搭滥建行为
公寓大厦小区同样存在擅自改变外墙形状、颜色，封闭露台、加建楼层等现象。我国《物权法》以及《解释》通过将外墙、楼顶等界定为共有权客体制止业主的私搭滥建行为。以至于导致在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任不合逻辑的结果。而赋予业主展开的地役权，既可以制止私搭滥建行为，又不必基于共有而为某一户业主的晾台外墙脱落承担连带赔偿责任。
（三）地役权立法展开的文字设计
鉴于《物权法》已经颁布实施，且近年无修改条文的可能性；又鉴于解决当前关于市政规划、小区规划实施不力而引发利益冲突的紧迫性与必要性，笔者建议最高法院应当尽快制定物权法的实施细则，对地役权予以展开性解释。条文可作如下设计：
第a条 地役权人有权按照合同约定、开发商制作的小区开发的整体规划要求他人维护小区规划的原状及小区的整体美观。
地役权为规划小区内全体业主平等享有。
第b条 业主对小区规划有修改诉求，业主大会或业主委员会依据《物权法》第76条作出《修改决定》的，地役权人有权要求他人按照《修改决定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。
第c条 开发商或业主委员会应当将《小区规划》或《修改决定》向登记机关申请登记，并于物业公司工作场所内公示，否则，地役权不能对抗善意的第三人。
业主地役权的其他未尽事宜适用《物权法》第六章的相关规定。
第d条 前款所称地役权可以适用于对市政规划的贯彻实施。
注释:
[1]参见李娜：《北京别墅私建成风纠纷频发法官坦言很无奈》[n],《法制日报》,2010 -08 -04。
[2]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[m]，法律出版社1996年版，第388页。
[3]王利明：《物权法论》[m]，中国政法大学出版社2003年版，第352页。
[4]《解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
[5]同前注[3]，第389页。
[6]《物权法》第86条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。
[7]《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。
[8]《物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”。
[9]《物权法》89条：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。
[10]《物权法》第90条：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。
[11]《物权法》第91条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。
[12]同前注[3]，第121页。
[13]133 n.w．317 167 mich.464,133 n.w．317,36 l. r. a. n. s. 890。
[14]206 n. w.496 233 mich.227, 206 n. w.496, 60 a. l. r. 1212。
[15]see restatement of the law third property servitudes§ 1.2（1）．
[16]see restatement of the law third property servitudes§ 1.2（2）．
[17]see restatement of the law third property servitudes§ 1.3.
[18]see restatement of the law third property servitudes§ 1.4.
[19]see restatement of the law third property servitudes volume 1. p.7
[ 关键词 ] 农村宅基地 生态化 路径 审批制度
一、农村宅基地管理制度生态化的重要意义
1.农村宅基地管理制度生态化是坚持可持续发展观达到人与自然和谐的必然选择
农村宅基地管理制度是土地行政管理部门对农村宅基地管理的重要途径,在贯彻一户一宅、严格宅基地申请条件、防止乱占耕地等法律规定和中央精神方面发挥着最为重要的作用,但现行的农村宅基地管理制度缺乏可持续发展的理念,对保护有限农村土地资源和维护生态环境方面不尽如人意。土地可持续利用要求土地资源配置在数量上具有均衡性,在质量上具有级差性,在时间上具有长期性,在空间上具有全局性,从而实现自然持续性、经济持续性和社会持续性的统一。落实到农村宅基地管理制度就是要保障农民居住条件与保护有限土地资源并优先保护生态环境,以达到农村土地资源的全面协调可持续发展。农村宅基地管理制度,应当坚持可持续发展观,保护有限的土地资源;落实科学发展观,达到人与自然的和谐。农村宅基地管理制度生态化有利于节约有限的农村土地资源,有效防止农村土地资源的浪费。农村宅基地管理制度生态化是坚持可持续发展观达到人与自然和谐的必然选择。
2.农村宅基地管理制度生态化是完善农村宅基地管理制度的内在要求
现行农村宅基地管理制度价值取向错位,它把公平作为其惟一的价值追求,保证农民的居住条件得到满足并保障其公平,但是存在许多问题阻碍了生态文明社会的建设:首先,现行农村宅基地管理制度缺少对生态的关注并把其放在合适的位置;其次,现行的农村宅基地管理制度是以人类中心主义为其环境伦理观,农村宅基地管理制度强调人类的主观能动性,保障了农民的居住条件,但却把人类与自然对立,对自然掠夺利用造成了大量土地资源的浪费不足取,农村宅基地管理制度应该从以人为本转变到生态优先以人为本,从整体利益出发,考虑综合效益。另外,农村宅基地管理制度环境保护功能的缺失,在保护有限农村土地资源过程中出现真空。农村宅基地管理制度生态化是完善农村宅基地管理制度的内在要求。
3.农村宅基地管理制度生态化是加快社会主义新农村建设迫切需要
村容整洁是中央提出的新农村建设“二十字”方针的重要内容,也是新农村建设的一项长期而艰巨的任务。当前农村普遍存在只见新房不见新村、破旧房屋闲置占地等问题,极大影响了村容村貌。建设社会主义新农村是统筹城乡发展、推进城乡一体化的重要举措,必将进一步提高农民群众的生活质量,推进城乡居民的物质文明、精神文明建设一体化。从政策上机制上鼓励农民建房集聚,加快新农村建设步伐,节约使用土地。树立科学发展观,坚持人与自然的和谐发展,重视经济效益、社会效益和生态效益的可持续发展,不断改善生态环境,美化生活环境,形成生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展格局。农村宅基地管理制度的生态化是建设社会主义新农村、建设生态文明社会的重要组成部分,农村宅基地管理制度生态化具有重要的理论和实践意义。农村宅基地管理制度生态化有利于推进城镇化进程,农村宅基地管理制度生态化是加快社会主义新农村建设迫切需要。
二、农村宅基地管理制度生态化的基点与重心
1.农村宅基地管理制度生态化的基点
一是农村宅基地管理制度生态化以人与自然和谐为方向。农村宅基地管理制度生态化应当从现行立法与政策、农村宅基地审批制度以及执法入手,改变过去与建设生态文明社会、土地资源可持续发展不相符的作法与制度,合理规划合理利用,节约有限的土地资源,不但要考虑保障农民的居住的福利性,更要考虑生态的安全和后代人的满足其自身的发展需求,注重代内公平也要注重代际公平,以人与自然的和谐发展为方向。二是农村宅基地管理制度生态化以推进宅基地整理为主导。农村宅基地管理制度生态化问题要考虑历史原因,不能搞一刀切,同时要考虑各地的实际情况,根据当地条件找一条适合生态文明的路,有条件的地方可以建设联建公寓,中心镇中心村建设,推进农村宅基地整理为主导,充分利用现有的空闲地,充分合理利用现有的农村土地资源。
2.农村宅基地管理制度生态化的重心
现行农村宅基地管理存在问题,主要是乱占和超占问题。村庄规划与实际脱节,不具有可操作性,甚至有的村庄规划还是上个世界九十年代的,农村宅基地管理制度生态化规划先行。城乡规划法第二十二条:乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划,报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前,应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。第五十一条:县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。农村宅基地管理制度生态化以合理规划为重心,乡镇人民政府应该组织相关部门编制科学合理的符合生态文明的规划,改变目前选址不当以及乱建住宅问题,做到村容整洁,达到人与自然和谐与可持续发展。
三、农村宅基地管理制度生态化发展方向
1.农村宅基地管理制度环境保护功能的重塑
农村宅基地管理制度应当树立生态法的价值追求。在正义层面,要促进生态正义,在农村宅基地的选址,以及面积等方面要促进人与自然的和谐与可持续发展,既要考虑当代农民的居住的需求,还要考虑其后代也能享受的良好的居住条件和居住环境,保障代内公平、同时也做到代际公平。在秩序层面,规划先行,以可持续发展观来进行规划设计,从长远发展进行规划,合理选址不乱占耕地,不重复建设,维持生态的安全与平衡;在效率层面,提高有限土地资源的利用率,鼓励向高层方向发展,鼓励中心村、中心镇与联建公寓的建设。社会利益观的确立,以及义务观念的转变,环境保护不仅是政府的责任,也是社会的责任、公民的责任。
2.农村宅基地管理制度生态化的终极归宿可持续发展观的确立
环境伦理观由人类中心主义到非人类中心主义发展再到可持续发展观的确立,但人类中心主义和非人类中心主义都有其内在缺陷,可持续发展观的确立为人与自然和谐相处找到一条可行的道路。农村宅基地管理制度应摈弃过去人类中心主义的理念,确立可持续发展的理念。可持续发展理念是农村宅基地管理制度生态化的终极归宿。从传统发展观向可持续发展观转变,有利于生态文明社会的建设和人与自然的和谐发展。
四、农村宅基地管理制度生态化路径选择
1.重视科学合理的村镇建设规划的编制
地方政府根据《城乡规划法》及有关法律法规的规定制定好相应的村镇建设规划管理的办法。对管理机构、人员和经费,乡村规划的编制,乡村规划的实施,乡村建设的设计施工等都要进行详细规定,做到有法可依。建设和规划主管部门要加强乡村建设规划指导工作,对乡、村两级要明确目标任务,有明确的时限要求,按时完成乡集镇和村庄发展规划编制评审工作,尽快改变目前农村建设规划混乱的局面。要严格乡村建设项目的设计要求和管理。对设计达不到要求不准报建和开工,同时要充分发挥建设和设计部门的技术优势,保证乡村建设的设计规范。科学合理的村镇建设规划的编制要立足长远,分步实施,坚持集中统一、集约高效、适度超前的原则,充分利用原有宅基地、村内空闲地和废弃地,严禁占用基本农田;根据城乡一体化的战略思想,结合人口、农民生活生产习惯和交通地理位置等因素,重新合理调整乡村布局,重点建设中心村,逐步取消零星分散的农民居住点,使乡村布局规划与中心城市、中心镇、建制镇的规划相衔接。同时在村镇建设规划上,坚持规划选址与土地利用总体规划相衔接。村镇建设规划必须经过合理论证符合长期规划,应具有前瞻性和实际可操作性,避免应急短期规划,必须以保护耕地,节约用地为前提,提高土地利用率。还要维护村镇建设规划的科学性和严肃性。规划一旦经法定程序确定后,就要严格实施,任何单位和个人不得随意更改,以确保规划的科学性、严肃性和长期性。
2.加强农村宅基地置换、空心村改造和农村宅基地复垦工作
农村宅基地置换,实际上是指农民以“三地”(承包地、宅基地和自留地)使用权换取具有商品属性的城镇公寓和“镇保”(指镇社会保险),本质上属于集体土地流转及其农民居住方式变革。宅基地置换有助于节约土地,以缓解城市建设用地趋紧的矛盾,提高土地使用效率,实现资源的最大经济效益、社会效益和环境效益,在符合村庄建设详细规划的前提下,应对那些位置分散的闲置地和低利用价值地,进行土地置换、盘活农村存量建设用地,开展农村建设用地整理与新增建设用地挂钩,充分利用原有空闲宅基地,做好空心村改造的工作,将旧宅基地及闲置的房屋等拆除,重新整理成耕地,确保耕地占补平衡,对不在村庄规划内的腾出的宅基地安排做其他建设用地。宅基地置换、空心村改造、宅基地复垦既促进农村居民点合理布局,又可增加建设用地指标。农村建设用地整理出的耕地总量减去新建农民小区占用的耕地后,节余的耕地指标可用于城镇其他重点建设项目。尽快出台农村建设用地拆迁安置补偿和集体用地置换等办法,对拆旧建新的农村群众给予合理的经济补偿;对已在城镇购置商品房或愿意进入城镇规划区定居并自愿退出旧宅基地的农村群众,按其退出合法宅基地面积一次性给予货币奖励或定期给予养老生活补助,确保废弃宅基地得到有效复垦。
3.加快中心村、中心镇的建设
根据村庄、集镇建设规划,引导农民住房向村镇规划点集中。坚持拆旧建新,对有大量零星空闲地、自然条件恶劣或地质灾害严重的老村庄适时的进行改造,集中选址建设新村,逐步推进农民聚居化,对于比较分散的村庄有条件的地方进行合并建设中心村、中心镇。对于靠近市区的地方或者经济条件较好的地方可以实施公寓化建设,可以节约更多的土地资源。严格控制宅基地规模,分批分次治理宅基地混乱现状,从实际出发,结合村民经济承受能力,确保有利生产方便生活,可以适当鼓励村民向上层空间扩展住房,充分利用闲置宅基地。提高中心村规划的科学性。中心村规划要布局合理,中心村内部的住宅、基础设施、公共服务设施的摆布,要体现出对人的尊重和关心,即以人为本关注生态的思想。
4.建立农村宅基地有偿使用和有限制的转让制度
实行农村宅基地使用权有限制的流转制度,在集体建设用地流转试点的基础上,应积极推广更为完善的农村宅基地有偿使用和有限制的转让制度。即农村宅基地资源的配置应以市场化为取向,逐步实施有偿使用制度。可以允许城镇居民购买农村房屋,但同时设定一定限制,对农村宅基地的权利进行部分限制,有限制的流转有利于空心村的整治,盘活有限的土地资源。在建立农村宅基地“复合型所有制”的基础上,启动和推进宅基地市场化改革,可以分类进行。在发达地区和大城市城郊地区,可以考虑直接建立区域性宅基地交易市场。对欠发达地区和城市远郊地区,可以由政府出面组织,对农民宅基地及住房进行整体规划和集中改造。做好农村宅基地流转的前期工作,明确土地所有者的权利和义务。在法律上应规定拥有农村宅基地所有权的农民集体行使该所有权的具体方式和程序,明确该所有权的具体内容,特别是土地收益权和土地处置权的权益范围。进一步明确农村宅基地使用权人的权利和义务。制定切实可行的土地利用总体规划和城乡建设规划。建立健全土地利用总体规划、城乡建设规划、宅基地和房产权属等公共信息便民查询制度。规范农村宅基地的管理工作,加快发证步伐,并对历史遗留问题分阶段按不同方式处理。
5.加强农村宅基地管理执法的生态化
在执法理念上不仅要注重保障分配的公平,更要注重生态环境的保护和农村土地资源的可持续发展;在执法机构上,在各级政府中要设立的地位、人员编制、职权职责,以及执法的权威和独立性诸方面与其环境、生态保护职能要求相适应的执法机构;理顺监督管理主体,分清责任,避免无人监管。城乡规划部门、国土资源部门和乡镇政府应该对违法乱占行为都有执法权,不论是选址问题还是少批多占,以及违法乱占问题,只要是违反审批制度的都要进行处罚,建立统一协调管理部门,以免部门之间出现推责现象。在执法行为上,不仅要注重处罚违法行为更要注重治理违法行为对环境和生态的破坏。实行全程跟踪监管制度 ,严格宅基地监管执法。严格落实“一户一宅”政策,农村居民新建、改建、扩建、翻建住宅,严格执行省市规定面积标准,严禁批少用多。新建住宅用地超过批准面积的,按非法占地论处。对《土地管理法》实施以来农村宅基地建设和管理情况进行全面清查和集中整治。主要包括:建新不拆旧、一户多宅情况;村集体、村干部违反宅基地审批程序和申报条件,以买卖形式越权批放宅基地情况;村民在承包耕地上建房情况。
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1.农村宅基地用地规模未能随着城镇化推进而减少
乐清市农民居民点主要分散在西北侧山区，分布局较分散、一户多宅、乱搭乱占及废弃空闲宅基地普遍等问题，仍然较突出。近几年，乐清市城镇化水平不断提高，城镇建设区面积从2000年的5575公顷增加到2010年11850公顷，而农村宅基地面积基本维持在3490公顷。在城镇化与经济飞速发展的乐清市，农村宅基地用地规模没有减少，而农村宅基地的人均用地面积从2000年的90平方米增加到2010年120平方米，大大超出浙江省农村宅基地的标准。
2.随着城镇化推进，山区农田处于荒芜与半荒芜状态
因随着市场经济发展，重工业轻农业，又随着农村向城镇化的推进，劳动力进城务工与经商，农村人力结构发生巨大变化，山区农村大多数留下“38-61-99”式结构人员，劳动力逐年减少，农田无人种植，便逐渐荒芜与半荒芜状态，农田水利设施多年失修也失去原有的功能，农村居民点剩下多数为空房以及坍塌，利用率极低。
3.农村居民点布置不合理、生活生产基础设施落后
规划以往重城市轻农村，农村建设缺乏了系统性规划，土地利用经济效益较低，房地产登记系统还不发达与涉及各部门管理不得力，好多农民在城镇购房与置房、新建不拆旧，甚至批少建多，一户多宅现象普遍存在。使农村宅基地集约利用水平极低。村庄生活环境较脏、杂、乱，乱搭棚、乱牵各种线路、乱放家禽等，道路与排给水等基础设施较之城镇普遍落后。
二、农村土地综合整治现存在问题
1.宣传不到位，农民对综合整治不支持
在综合整治调查中发现，农民普遍疑问“农村生活条件差，谁愿意在农村种田？”。“良田多荒芜，还要复垦呢？”……对农村综合整治不理解、不支持。因村民长期在外务工、经商，移居外地。对综合整治意义不了解，不愿意回家或不委托他人，无法及时召开农村综合整治村民代表会议，对实施整治难以形成统一的决议，无法及时进行农村土地综合整治了。
2.机制不健全、合法权益受侵，综合整治质量下降
土地整治政策宣传不到位，项目运行没有真正推向市场实施，由村干部自行操作、承包工程实施，缺乏公开、公平、公正运作。农民权益没有维护好，如资金补助不到位、拖欠现象、财务管理混乱，规划不尊重民意，工程建设过程缺少群众知情权、参与权和监督权，施工建设方为了创造更大的利润必将偷工减料，竣工验收一般是政府部门行政公务人员欠缺专业水准，导致土地综合整治工程质量下降，及复垦新增耕地经营不当，耕地又面临抛荒步履。
3.规划滞后，整理目的不明确
缺乏政府部门引导，村庄规划与土地总利用规划、农田保护、交通建设、生态环境保护没有很好衔接，没有做到真正意义上新农村建设规划，或者有规划没有赋予其法定地位、规划无实施，最终是空规划。在农民心中土地综合整治是仅为了城乡建设增减挂钩获取土地增值效益、获取建设用地指标，对社会主义新农村建设内涵理解不透彻。
三、农村土地综合整治存在问题的对策
1.大力宣传、营造氛围，综合整治深入人心
农村土地综合整治是利国利民的大事，是集约利用土地的一种途径。各级政府部门要充分利用广播、电视、报纸、网络等新闻媒体，大力宣传其目的与意义。认真落实与宣传《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》精神、社会主义新农村建设内涵、城乡建设用地增减挂钩、城镇规划区内农村宅基地自由流转的含义等政策。组织村干部与村民代表去考察学习先进地区的农村土地综合整治的成功项目，在土地综合整治中带来的经济、生态与社会各种效益的好处。思想上，让农民与政策出发点保持一致，真正领悟到农村土地综合整治是新农村建设的一种重要途径。行动上，使广大群众积极拥护并自觉参与到农村土地综合整治这项工作中来。
2.重视调查、科学合理规划，统揽土地发展布局
一是要充分调查，通过各乡、镇政府上报汇集的农村土地综合整治要求市政府给予立项清单，了解群众对该项目了解程度意愿，聘请专业中介机构技术人员对各项目实地踏勘测绘，由相对应规划设计单位规划时，农村土地综合整治规划要与土地利用规总体划、农保区规划、城镇中心村建设规划协调一致。在政府部门国土资源管理部门牵头、财政、农、林、水审计、统计等各部门专家对宅基地复垦、农地整治、生活生产配套基础设施建设、迁移安置去落实等事项及有关规划进行充分论证，对生态环境、社会反响、经济收益等各因素效益达到最高指标，然后再给予立项。
3.市场运行、科学决策，健全实效运行机制
政府制定符合客观、实施有效的政策：一是确立农民主体地位，是否参与、如何筹资、怎样建房、收益分配、权属调整等农村农村土地综合整治的重大事项，均由农民集体和参与决定。二是市场竞争机制，在坚持规划先行、计划控制、项目管理的前提下，鼓励农民集体、农户户各类社会资金投资实施农村土地综合整治。三是严格项目实施监督，按照新农村建设“四性”要求，明确田、水、路、林、村整治及农民集中居住区、配套设施建设标准，严格落实建设用地复垦制度，加强复垦土地监督，禁止擅自改变耕地性质，搞非农建设。
4.多渠道筹资，使项目资金有保证
一是各级政府直接投资一部分资金，有计划按年度列入预算。二是村集体和村民各户按受益大小比例出资。三是最重要的渠道，通过市场化的方式集资，政府搭平台，公司与社会企业团体等均可以作为投资者。四是把耕地的经营承包权出让，所得承包费投入综合整治项目，新增耕地用于“占补平衡”经费等收入。不管何方式、渠道集资，都按投入股份大小比例分红，按照规定投资实施整治项目，使综合整治项目顺利实施有资金确保。
【关键词】农村 闲置土地处置 法律制度 镜鉴
【中图分类号】D922.291.91 【文献标识码】A
闲置土地与处置的概念界定
闲置土地的认定。所谓闲置土地，是指“长期空闲搁置而未得到充分利用的土地。从经济的角度讲，即商品或资源的经济价值没有在交易中实现”。①其主要标志有两点：一是已空闲搁置了一定时间，二是附着物功能没有得到完全实现。按照法律调整的范围，可以将闲置土地分为“法定意义上”的闲置土地和“法定意义外”的闲置土地。法律上对闲置土地的界定，其关键在于闲置期间始点的认定。
闲置土地处置的内涵。闲置土地处置是指土地资源的再利用，其实质是激活该项经济资源的经济效用。现行法律上讲闲置土地处置，包括行政处理行为和行政处罚行为。其中，行政处理行为包括批准延期、改变用途、安排临时使用或进行土地置换；行政处罚行为，即未经批准闲置满两年以上的，由人民政府无偿收回。
处置闲置土地的前提是对其进行合法认定，处置的有效性在于对不同类型的闲置土地采取针对性措施。从广义上讲，闲置土地的内涵既包括“法定意义上的”闲置土地，又包括“法定意义外”的闲置土地；既包括房地产囤积的土地，又包括其他各种非正常渠道形成的闲置土地。但目前，我国法律体制下能处置的闲置土地范围仍然过窄，仍有大量广义上的闲置土地需要纳入法律的调整范围。因此，从社会经济发展的需要来看，今后将会制定更严格的闲置土地认定标准，将更多在资源意义上低效利用的土地纳入闲置土地处置的范畴。
我国农村闲置土地形成的背景和原因
现行建设用地配置方式易导致土地滥用。城市化进程对建设用地的需求巨大，国家必须为城市建设预留一定发展空间。然而在建设土地配置中，有些主管机关不考虑土地用途，在城市存量土地能够满足建设要求的条件下，仍然采取土地征用的方式将大量农地转化为建设用地。这种配置方式极易滋生滥用土地以及土地投机行为。同时，用地主体违法成本低而获利高等诱因也加快了闲置土地的递增速度。
土地供应体制存在弊端。目前我国取得建设用地使用权的途径有两种：一是通过出让方式取得，绝大多数建设用地的使用权是通过招标挂牌出让的方式取得，一小部分土地使用权是通过协议出让方式取得；二是符合划拨用地目录的建设用地，其使用权通过政府划拨的方式取得。而政府作为向市场供应土地的唯一主体，其供地过程中存在漏洞和诸多弊端。
一方面，在土地使用权出让的过程中产生闲置土地的原因。在过去，政府可以向市场供应不具备交地条件的出让土地，导致在受让人签订了《国有土地使用权出让合同》并按约支付土地款后，政府还没有完成对该宗出让土地的拆迁，无法按约履行对出让土地进行基础配套建设的义务，项目用地因宗地周边水电管道未及时铺设而达不到动工建设的条件。
另一方面，土地使用权划拨的过程中也可能导致新的土地闲置。符合划拨用地目录的，多是行政事业单位、国有企业土地。上述用地主体取得土地不需要花费本钱，对土地闲置实际上也不承担经济责任，因此往往贪大求全，不切实际地准备盖新楼。而根据我国《城镇土地使用税暂行条例》规定，“国家机关自用的土地”和“由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地”都属于免交土地使用税的范围，这也助涨了上述用地主体宁可闲置不用也不放弃多占土地使用权的行为。
地方财政利益最大化的价值追求。政府追求地方财政利益最大化造成土地闲置。一方面，根据我国的土地供应制度，即使土地储备中心储备了一定数量的土地，但由于未能获得上级政府的用地指标，事实上很难形成真正意义上的出让土地。另一方面，在我国目前的土地制度和财政体制下，地方财政收入很大部分依靠土地财政，而增加地方财政收入的捷径和重要途径，无外乎抬高地价。在这种地方保护主义、狭隘发展的思维模式下，地方政府不断地通过限制供地，炒高地价，从而实现地方财政的利益最大化。这也造成了地价高涨、土地囤积进而闲置、供开发的土地资源更加稀缺，推动新一轮地价高涨的恶性循环。
农村土地撂荒现象严重。随着城市化进程的加快，大量务工农民涌入城市。农民放弃耕作、走向城市，留下了大量未利用的闲置土地，但受城乡二元体制的影响，这部分土地流转不畅，甚至存在转包出去还要倒贴的现象。部分在外务工农民也还存在着靠土地回家养老的观念，宁愿让其闲置也不愿意将其承包或出租。
我国农村闲置土地处置的现实意义
闲置土地处置有利于实现集约用地。土地闲置给土地供求市场带来错误信号，导致耕地锐减和新的闲置土地产生。节约集约用地是土地利用的基本原则，在全国耕地面积越来越逼近18亿亩“红线”的关头，根治节约集约用地中的闲置土地问题已迫在眉睫。
闲置土地处置有利于资源可持续利用。土地闲置是对土地资源的极大浪费。土地的可持续利用就是要实现土地生产力的持续增长和稳定，保持土地资源潜力和防止土地退化，使其具有良好的经济效益和社会效益，即达到生态合理性、经济有效性。加强对闲置土地的处置，能有效缓解我国目前土地供求的矛盾，从长远看有利于土地资源达到可持续利用状态。
闲置土地处置有利于调控商品房价格。商品房价格的调控涉及到民生问题，房价和地价具有高度的相关性，房价的上涨很大程度上归结为地价的上涨。因此，清理和处置闲置土地，对于充分发挥土地效用，调控商品房价格具有十分重要的意义。
我国农村闲置土地处置存在的问题与弊端
闲置土地处置的法律法规不健全。法制不健全体现在对闲置土地的处置难以准确适用法律，即，如何将不同性质的法律责任运用于对闲置土地的处置中？
一方面，依据《国有土地使用权出让合同》来解决土地闲置问题，是一种民事法律行为。该合同的性质为民事合同，合同双方对相互应履行的权利义务进行了明确约定，守约一方当事人有权要求不如实履行合同的另一方承担违约责任。因此基于该合同，可以对是否构成闲置土地进行认定，也可以对用地主体不按进度开发利用土地所应承担的违约责任进行判定。所以，从民事法律角度讲，出让方（国土部门）在受让方违约（即闲置土地两年以上的情况下）按照约定收回土地使用权，是行使合同解除权的行为。
另一方面，政府和土地主管部门通过土地管理行为处置闲置土地，是一种行政法律行为。闲置土地处置包括批准延期、改变用途、安排临时使用、进行土地置换和由人民政府无偿收回的方式。对于批准延期、改变用途、安排临时使用、置换等方式，系行政机关行使土地管理职权的行政处理行为。但对于无偿收回闲置土地的法律行为，存在着不同的认识，各种规定也较为模糊。一种观点认为无偿收回闲置土地使用权是一种行政处理行为；另一种观点认为无偿收回闲置土地使用权是一种行政处罚行为。正是由于对闲置土地处置涉及到不同性质的法律责任并用，实践中难以准确适用法律。
闲置土地处置的力度不够。地方政府、相关利益群体（如银行）执行国家政策法规的力度直接影响了闲置土地处置。如果这一瓶颈难以解决，即使新措施新办法出台但仍会由于“执法不严”而不容乐观。
一方面，执法者对已有的土地管理法律法规执法不严。例如，闲置土地处置中关于征收土地闲置费的规定，由于没有硬性标准，是弹性的，地方政府自然会根据自身利益弹性执行。
另一方面，现有的闲置土地处置措施还不足以防堵制度漏洞。一个典型的例子就是，在现行政策下可以通过股权结构的转变规避土地增值税。通过在股权上做手脚，让交易方溢价收购房地产目标企业的股权，大股东顺利退出，合理合法地规避高额的土地增值税。
闲置土地处置中收回权与担保物权存在冲突。闲置土地中涉及到如何处理行使土地收回权与其他权利人担保物权冲突的关系问题。无偿收回闲置土地是最严厉的处置措施，也是一种行政处罚手段。因此，收回权与基于一般债权的土地抵押权相冲突时，抵押权优先。但也有人认为，由于行政行为具有先定力、公信力和普遍约束力，并考虑到防止欺诈和关联交易，抵押权人不得以其债权对收回决定提出异议申辩。
国外闲置土地形成的原因和现状
与我国农村相比，其他国家在不同程度上也存在着土地闲置状况。如：俄罗斯也产生了不少土地闲置问题，许多农村土地因为长期无人耕种，逐渐闲置荒废。尽管许多俄罗斯人喜欢用钱买土地，但却不擅长有效利用。有些俄罗斯人闲置土地是因为自己的土地远离城市，交通不便利；有些俄罗斯人是因为自己已经在某个城市谋生并站稳脚跟，当远在家乡的老人去世后，仍不愿离开自己所在的城市，致使家乡的土地闲置。
在美国农村也存在着一定的土地闲置现象。目前，仅仅费城就有4万余处闲置土地，每年的维护费用达2000万美元，土地浪费现象如此严重的原因在于该市的土地管理系统已濒临崩溃，无法应对该市复杂的土地管理形势。
国外闲置土地处置经验的借鉴意义
衔接闲置土地处置制度与《物权法》。《物权法》的实施使得《闲置土地处理办法》的合法性地位面临严重挑战。从法律适用上看，《物权法》的效力高于《闲置土地处理办法》，即《闲置土地处理办法》与《物权法》不一致的地方，以《物权法》为准。因此，对于闲置土地，收回土地使用权的处置方式并非不可行，而是不能“无偿收回”。如果按照原来的方式无偿收回闲置土地使用权，难免有违《物权法》，导致行政行为存在法律瑕疵。那么按《物权法》规定应进行“合理补偿”，针对闲置土地处置中的收回行为，在什么范围内、什么限度内的补偿才算是合理呢？需要制定相应的办法。收回闲置土地当中涉及到的补偿问题以及随之而产生的补偿关系，其性质是否为当事人之间的民事法律关系？如果补偿问题是当事人之间的民事行为，那么双方因补偿标准差异过大无法达成一致意见，势必会影响收回国有土地使用权这一行政处罚行为的实施。
为保障行政处罚行为的实施、避免土地使用权人以补偿要价为借口导致的无法收回，还需要引入裁定程序，对双方的补偿争议进行裁定。因此，为了将现行的闲置土地处置制度与《物权法》顺利衔接，保障收回国有土地使用权行为的合法性，需要对《闲置土地处理办法》进行修改，并增加对当事人补偿的实体和程序性内容。
创新土地调控制度与手段。一方面，通过城乡规划减少新增闲置土地。以美国为例，对闲置土地的管制主要体现在：一是控制城市规模，通过许可的总量管制，实施分期分区发展和设立管制区实现；二是保护农业用地上，通过划定基本的农地，实施税款优惠与减免方案，制定农业区划，实现转让土地发展权，从而有效地预防和遏制了土地闲置的现象。虽然我国也建立了土地用途管制制度，但规划的稳定性较差，一直以来，我国把人看成了“人口”，与“土地”、“资源”一并成为了可以依政府计划安排的要素。这种城乡规划的缺位和随意变化，大大提高了政府土地储备的成本，并导致土地利用的低效和闲置。随着《城乡规划法》的实施，我们应该把城乡规划的编制作为重要任务，把我国的城乡规划稳定下来。借鉴美国通过严格的土地用途管制制度达到预防闲置土地产生的目的，做好城乡规划，确保土地利用的稳定性，从而减少新增的闲置土地。
另一方面，利用税法手段创新解决土地闲置问题。土地的供给、流转，受民事法律制度的调整。但如果土地的利用行为完全依赖意思自治原则，则土地权利人在追求利益最大化时有可能悖于社会公共利益目标。因此，还需要经济法律制度作为调整方式。征税是“通过涨价归公的原则，以消除不劳而获、平抑土地投机。”②
利用税法手段创新解决土地闲置问题，一是可以借鉴我国台湾地区做法，考虑由全国人大制定一部统一的《土地税法》。该部法律要对我国现行的土地税法及相关规范性法律进行整合重构，适应国家在调控土地市场方面由直接干预为主间接调控为辅向间接调控为主直接干预为辅转变的现实需要，有效的通过税收手段解决闲置土地问题。
二是可以借鉴日本和美国通过征税打击囤地的做法征收土地闲置税。日本从1992年开始征收地价税，每年对土地升值情况进行评估，然后根据新的地价标准征收持有税，通过征收地价税很快抑制了囤地现象。美国宾夕法尼亚州费城议会则于2013年12月通过了《土地银行制度法》，针对费城现有的4万余处闲置土地，新法案着手解决闲置土地的税收问题。土地银行制度实施后，土地银行将对1万处公有闲置土地进行统一保护，并处理私人土地购买相关业务。同时，银行还将减免土地债务，并按标准将闲置土地转让给真正有使用计划的投标人。有鉴于此，我国可以考虑借鉴日本和美国的做法，尽快出台土地闲置税，以有效遏制囤地和土地闲置滋生蔓延的现象。
依法规范闲置土地处置程序。以日本为例，与我国闲置土地概念相对应的是空闲地的概念。日本由于人多地少，为注重土地的集约利用，建立了空闲地制度。该制度规定：对于被政府认可为空闲地的土地，政府有权要求该土地的所有者提出该土地的利用处理规划，并对其利用方式是否符合规划用途进行监督。空闲地制度，有效地配合了该国的土地交易制度，对于抑制土地价格上涨起到积极了作用，许多做法为他国所借鉴。
我国也应该借鉴日本的空闲地制度，依法规范闲置土地处置程序。首先要立案，充分调查取证，然后拟定相应的处置方案并报原人民政府处置，采取不同的处置方案。在我国现行法律制度下，人民政府或土地行政主管部门，均可以作为对闲置土地处置的适合主体。对于闲置土地处置中的行政处罚行为，如法律要求闲置土地处置行为的行政处罚必须以某种特定方式作出，如果行政机关没有采取这一方式将会影响闲置土地处置的合法性。同时，闲置土地处置中的行政处罚行为必须按照《行政处罚法》第三十九条要求，制作行政处罚决定书，即《收回国有土地使用权决定书》，如果不履行该程序，则违反了行政处罚行为的法定形式。
（作者单位：平顶山学院国际教育交流学院）
【注释】
①朱林兴：“土地闲置问题的严重性、成因及其处置”，《探索与争鸣》，2006年第11期，第30页。
一、房地产开发中土地资源保护法律制度的意义
(一)保证农业生产，维护社会稳定
农业生产是经济发展的基础。我国作为农业大国，同时又是人口大国，农业对我国有着不可替代的战略意义，土地资源的分布、质量和数量与农业生产有着直接关系，合理的保护土地资源关系到三农问题，是国家宏观经济调控的重要方法和手段。因此，土地资源保护也就关系到社会的稳定以及国家的国际地位，做好土地资源保护可以促进社会稳定和经济发展。
(二)有利于保证房地产开发市场的健康有序发展
在房地产开发过程中，土地资源的保护是随着房地产开发的选址、施工、设计等整个过程而进行的。在对土地资源进行保护的同时也就是对房地产开发进行了规范。土地资源保护法律制度通过干预的方式，对房地产开发过程中那些满足经济指标，但是无法满足生态和谐的用地目标以及用地方式进行管理，确保房地产开发秩序，促进房地产开发市场的健康发展。
(三)确保社会的可持续发展
可持续发展是建立在良好的生态环境以及资源的可持续利用基础之上的。作为土地资源严重稀缺的人口大国，土地资源利用不合理，加上城市发展速度的加快，土地资源面临再分配的问题。在这个过程中，土地资源的利用情况就成了制约经济可持续发展的重要因素。只有合理高效的利用土地资源，对房地产开发中的土地资源进行合理的法律制度保护，是实现社会可持续发展的重要保障。
二、房地产开发中的土地资源保护法律制度存在的问题
(一)缺乏完善的规划管理体制
土地利用规划失控是当前土地资源管理中存在的主要问题。一方面，在土地资源管理过程中没有一整套完整的规划体系和制度，导致规划行政缺位和控制详细规划缺失。我国现行的法律法规仅仅提到了详细规划，但是并没有控制详细规划的编制问题，导致详细规划与城市具体规划脱节。另一方面，行政权内部配置存在不合理。这种不协调体现在部门规划权之间因为土地资源管理问题而发生冲突，比如城建部门与国土资源部门在对土地利用总体规划与城市规划方面就造成了冲突。长期以来，我国土地总体利用规划和城市规划始终难以协调，引发部门之间、上下级之间的各种矛盾不断，导致规划管理的不科学性。
(二)政府对土地供给监管不力
土地资源的稀缺性决定了土地资源供不应求现象的发生。政府对土地资源供给监管缺乏力度更加促进了土地资源的严重不足。首先体现在政府对用地审批不严，甚至越级批地造成土地资源国有化流失:其次是政府对土地的供应缺乏应有的调控措施，从而导致很多不能得到利用，同时又没有收回土地资源，影响了土地资源市场的健康发展。
(三)违法征地现象的存在
当前土地利用不合理现象十分严重，其中最明显的就是违法征地现象，主要表现为对公共土地资源的限定不够，一些企业利用农业园区、科技园区等名义变相圈地。政府部门存在滥用职权、越级批地的状况，这种行政行为严重影响了土地资源的合理利用，导致国有土地资源浪流失。同时，还有一些企事业单位对土地资源征而不用，导致土地资源浪费。
三、房地产开发中土地资源保护法律制度的完善方法与对策
(一)努力强化房地产开发中的土地利用规划制度
土地是每个人赖以生存与发展的基础。在人口不断增加，城市化进程不断加快的今天，房地产开发力度将逐年加大，这也就对土地资源保护法律制度提出了新的要求。只有合理、科学的规划配置土地资源才是土地资源法律制度的落实基础，通过从实体上构建完整协调的土地利用规划权利体系:从程序上建立科学民主的土地利用规划制度等方面提高规划土地利用率，实现节约用地的目的。
(二)完善房地产开发中的土地供给制度
完善房地产开发中的土地供给制度是健全土地资源保护法律制度的一个重要内容。土地供给制度的建立和完善需要结合市场发展需求，合理的消除和规避传统土地资源使用制度的种种弊端，通过科学有效的方式方法建立起一整套有利于经济发展，同时能够保证土地资源得到合理利用的土地供给制度。一方面要严格审批制度，强化政府的监管职能，通过政府的力量实现土地资源的合理供给:另一方面要坚持收回制度，不断加强审批后的管理。将未能有效利用或者闲置的土地资源进行收回，能确保每一块土地资源都能发挥作用。最后，要加强土地供应量的调控，通过在量上的监管来实现土地资源的合理利用。
(三)进一步强化土地执法力度
关键词：新农村建设；农村土地管理；现状；对策
中图分类号：F301 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）07-0-01
在社会主义新时期的背景下，建设社会主义新农村成为了在农村建设中的首要任务，将“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”作为新农村建设的总体目标和要求。在农村，土地是最基本的生产方式，也是最根本的物质资料，是农民赖以生存的资本。所以，对土地问题处理的好坏不仅关系到全国农民的切身利益，还影响到社会主义新农村建设的进程与质量。社会主义新农村的建设与农村的土地管理问题息息相关，要加强对农村土地的管理，发现问题并及时处理，以促使新农村建设快速稳定的进行。
一、社会主义新农村建设与农村土地管理联系密切
“村容整洁”是社会主义新农村建设中的基本要求，改善农村的环境，加大农村环境的治理力度是在新形势下的必然要求。对农村土地的整治、改变目前落后的村容村貌都离不开对土地的利用。如此一来土地的使用方式发生了转变，从而间接的提高耕地质量。土地利用得到了优化和耕地质量的提高都能够促进社会主义新农村的建设，并稳定社会经济发展。
二、促进新农村建设的农地管理制度改革的对策
新农村建设是系统的、复杂的工程，很容易受到环境条件的影响，为了与新农村建设相适应，面对新挑战、新形势，应该从以下几个方面加强对农村土地的管理。
1.对农村的宅基地建设加强管理
加强农村宅基地的建设和管理，鼓励农民集中建设新居，使总体规划在原则上不再出现分散的宅基地分布状况，严格按照一户申请一处房基地的原则进行审批房基地的申请，杜绝超标准占地建房。在此基础上还要杜绝以下现象的发生：(1)城镇居民在农村购置宅基地建房；(2)城镇居民在农村购买农房；(3)农民提供宅基地作为建设用地；(4)农村建设用地使用权的“联建”行为。在深化改革工作管理的同时，防止任何集体或个人非法占用耕地。征地制度改革的完善、土地用途严格管制、完善宅基地管理、加大监察力度等，是规范农村土地，加强用地管理的有效措施。
2.严格控制耕地不合理使用的现象
保护耕地的最主要目的在于维护粮食的产量，保证农业生产的正常进行，这对增加我国的国民收入有着重要的推动作用，也是新农村建设中的重要要求。因此，要严格规范对土地使用的审批和管理，严禁圈地画地的现象发生，禁止不合理的破坏耕地改建池塘的行为。对一些非农业建设用地要确定其规模和布局，并进行严格的审核，确保耕地面积能够在可控制的范围内。对于乡镇企业建设、公共设施完善等需要利用集体经济组织和农民集体所有土地时，必须符合土地利用的整体规划，并在依法办理规划建设许可证后进行申请各个项目的审批。严禁以办乡镇企业为名非法占有或租用农民集体所有土地。
3.政府加大督查督办力度，加强农村土地管理
政府要及时解决在征地过程中出现的问题，并探索有效、可行的处理案件的新方法，建立案件处理责任制，维护农民的利益。对于征用农民的土地，要给予补偿资金，并确保落实到位，让农民能够依法获得补偿，令其合法利益不受侵犯。对征地的数量以及范围进行严格的控制，并将征地的程序完善详细的介绍给农民，维护农民的利益。目前，我国国土资源部门不断加强执法力度，和审计部门、纪检部门、司法部门协同合作，发挥自身的监督作用，监督土地的开发者和使用者，制定具有较强操作性的法律，针对法律的相关规定重视执法工作的实施，在规划土地的使用方向和使用范围后，避免乱建的现象，在规划的范围内，土地的需求者和供给者对土地进行出租和买卖，职能部门监管土地的使用情况。
4.提高法律意识
提高农民对土地法的了解和认识，国家土地局和相关党政机关应不断在农村群众中普及法律知识，使更多人懂法、知法、守法，在提高农民法律知识的同时合理使用土地，了解土地所有权等问题。激发农民的主动性和积极性，提高自身在土地管理过程中的责任意识。同时，制定建设规划和土地使用规划，能够解决用地，促进农村经济的发展，加快社会主义新农村建设，因此，应该针对农村经济的实际情况，推进中心村和中心集镇的建设，将新办企业和破产、倒闭企业的闲置用地相结合，对现有土地资源合理使用，建设工业园区，选择适宜在农村地区发展的项目和产业。
5.科学规划用地
重视调查农民土地转让和土地利用，在保证法律制度的基础上，重视规划，针对不同的需求制定完善的配套方案，审核土地规划，评审、勘察、分析上报材料，不能批准不合格的用地，指导农民按照国家相关标准建设宅基，转变农民依据自身意愿随意建房的现象，在条件允许的地区，对住宅进行统一管理、统一规划，减少对土地资源的浪费，使土地使用效率提高，统一管理村庄。
6.建立土地流转机制
强化、稳定农民的土地使用权，农民自主选择土地的流转方式，政府建设有效的管理模式，补偿农民用地，实行多种手段的流转模式，政府应保障农民利益，促进流转机制有效进行，解决社会化大生产和家庭经营在对接过程中产生的难题，提高劳动生产率和土地使用效率，优化配置土地资源。
三、结语
建设社会主义新农村的道路任重而道远，在面对农村土地管理的相关问题时，要及时的进行处理，并在不断的发展中完善农村土地管理，维护农民的利益，从而改善农民的生活水平，土地资源是社会群众发展和生存的基础、保障，因此，处理土地问题能提高农民的生活水平和生活质量，提高土地资源的使用效率。
参考文献：
[1]隆毅.浅谈新农村建设与农村土地管理[J].中国管理信息化,2011(23):46.
关键词：社会主义新农村 建设 合法权益
一、树立大局观念,明确建设新农村中用地服务的指导思想
充分发挥国土资源作用，积极服从、服务于社会主义新农村建设，必须认真学习贯彻中共中央、国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，牢固树立大局意识，发展意识，服务意识和创新意识，以科学发展观为统领，按照生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的要求，突出山区特征，尊重农民意愿，结合扶贫开发、移民搬迁、流域治理和生态环境建设，按照“依山傍水、美观整齐、相对集中、节约土地、防洪避险”的原则，按照社会主义新农村建设的总体规划要求和村镇建设规划，结合新一轮土地利用规划修编，认真搞好土地利用总体规划，合理配置土地资源，保障新农村建设用地供应，维护农民权益，服务社会主义新农村建设。
二、采取有效措施，切实保障新农村建设项目用地
1、采取五优先办法，保障社会主义新农村新村庄建设用地按照“符合规划、依法批准、保障供应、集约用地”的原则，在符合土地利用总体规划、符合村镇建设规划的前提下，优先保障灾民、移民搬迁用地；优先保障国家重点建设中征地拆迁安置户用地；优先保障农村基础设施用地；优先保障新农村试点村建设用地；优先保障小城镇建设用地。以县区为单位，在年度农村住宅建房指标中，重点扶持社会主义新农村试点村和新村庄建设。
2、配合开展农村现有村庄整治，推行节约用地。结合新农村村镇建设发展规划，科学制订和实施小城镇、村庄改造、归并村整治计划，加强宅基地规划和管理，严格控制在非规划村庄建新房，提高集约用地水平。农村村民新建、改建、扩建住宅，充分利用村内空闲地、老宅基地以及未利用地、废弃地。在符合村庄建设规划的前提下，按照缩并自然村，建设中心村，整治“空心村”的建设思路，配合乡镇以村组为单位，整治和改造现有村庄，改善优化居住环境。
3、允许在新农村规划区内建房的农户用旧宅基地异地置换新占土地,允许已批准的新农村建设规划区内的土地按集体建设用地进行流转，土地收益用于新农村基础设施建设。鼓励边远山区的农民向小城镇集中，从事二、三产业，为社会主义新农村建设提供优越的政策保障。
4、结合国家重点建设项目，对集中拆迁户按新村建设安置。根据拟（在）建的高速公路、铁路、电厂、煤电化基地等“十一五”重点建设项目，用地量大，拆迁户多的情况，对集中拆迁户按新村庄建设规划进行安置。积极主动与相关部门配合协作，按照新农村建设标准，结合统一安置、异地安置等形式，配合做好新村规划，及时办理用地手续，建设新的村民居住点。
5、科学选择村镇建设用地，确保群众居住安全。村镇规划要与地质灾害防治规划相衔接,在地质灾害易发区实施村镇、集镇建设,要进行科学选择用地位置,开展地质灾害危险性评估。对零星分散的村民建房用地，要现场鉴定，避开地质灾害危险区和洪水威胁地带，为群众选择安全、可靠的建房用地,确保村民生命财产安全。
6、建设用地审批方面，尽量简化手续和程序，下放了农用地转用的审批权限，批准权限与土地利用总体规划的批准权限相符。在报省人民政府审批的农村村民建房，农用地转用审批只需要8个工作日，便审核完并上报省人民政府。对于新农村建设的文化活动室、医疗卫生室、沼气池建设、通村公路等符合转用条件的，可只办理转用手续，而不征用减少办理程序和时间。
三、在保护农民合法权益、保障征地前后生活水平不降低方面
1、全面落实《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定的关于征地改革和管理的各项政策措施，切实维护被征地农民的合法权益。在农用地转用、土地征收的审查报批中，要严格控制征地数量和范围，加强对征地补偿标准、被征地农民安置措施的审核。对补偿标准不合法、安置措施不落实，不能有效保证被征地农民生活水平不降低的，不得报批用地。
2、严格执行全省各市、县要制定，经省人民政府批准的征地的统一年产值标准和区片综合地价，实施时保障同地同价。继续推行征地补偿费预存制度等有效办法，确保征地补偿费用及时足额到位。
3、进一步规范征地程序，维护被征地农民的知情权、参与权、监督权和申述权。认真执行征地告知、确认、听证、公告、登记等规定程序。征地补偿标准、宅基地审批程序等，要向村民公开。涉及到农村集体土地使用管理的有关问题，应当充分听取农村村民的意见，发挥村民代表会议的作用，接受群众监督。加强农村集体土地所有权、使用权的登记发证工作，依法明确农民土地产权。进一步探索集体土地所有权的具体实现方式。
要按照缩小征地范围、完善补偿办法、拓展安置途径、规范征地程序的要求，稳步推进征地制度改革。认真总结试点经验，不断深化试点内容，探索完善征地制度。
