时间：2022-06-11 07:25:02
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政强制措施，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1 法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1 实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2 实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3 不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2 比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996 年的《行政程序法》规定了11 项基本原则，其第3 项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992 年的《行政程序法》第96 条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19 世纪的德国警察法学。1882 年7 月14 日,德国普鲁士高等行政法院在著名的 “十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1 目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
关键词：公安行政强制措施实施
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。2.3相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。
3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：
一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。
另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。
参考文献
[1]应松年.我国行政法治的进一步深化[J].首都师范大学学报，2003（1）
关键词：行政强制；执行方式；断水断电
关于断水断电断气等能否成为行政强制措施的问题，在理论界和实践上一直众说纷纭。而我国目前正在起草中的行政强制法也并未将断水断电断气等列为行政强制措施之一。有不少学者认为，行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务，体现的是一种“人文关怀和人性执法的精神要义”，还可以“防止行政机关对公共权力的滥用，对公民权利是重要的保障”。
但笔者认为，将断水、断电等作为一种折衷的行政强制措施引入行政强制法草案中，不仅可以保证行政活动的持续、有效进行，也可以限制其他机关对公共权利的滥用，不至于过分损害相对人的合法权益。
1断水、断电等可以成为行政强制执行措施的原因
1.1国内国外立法已有先例
从有关国家或地区的行政强制执行立法来看，已有不少国家和地区的法律明确将断电、断水等加以规定的先例。
《日本国宪法》中的行政强制执行，除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外，对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务，也规定了行政上的其他制裁措施，作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充，比如“拒绝给付”。所谓拒绝给付，是指私人的相应行为欠缺适当性，行政厅便采取拒绝供给自来水、电、煤气等生活所必需的服务，以督促私人纠正相应行为，或者通过保留该手段，以事先规制私人行为，确保义务得以履行的手段。如，对于违法建筑物，行政厅可以拒绝供给自来水等服务。《东京都公害防止条例》第35条规定，为了防止公害，知事可以命令工业用自来水业主停止向违反命令的工厂供给用水。此外，在地方公共团体制定的建筑指导纲要中，也大多规定了对不服从行政指导的业主可以拒绝给付的制度。
1.2符合我国行政法的比例原则
目前，我国行政法规定的行政强制执行措施主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行。根据行政强制法草案第五十一条的规定，代履行是指“行政机关依法做出排除妨碍、、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见，代履行针对的是可由他人代替履行作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的作为以及不作为义务，是不能适用代履行强制方式的，而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。
鉴于此，强制法草案又规定了执行罚的方式。草案第四十六条规定的执行罚是指“行政机关依法做出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以按日加收罚款或者一定比例的滞纳金。罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这种执行罚专门适用于对相对人负有金钱给付义务的强制执行。学者们一般认为，这属于间接强制的方式。2断水、断电等作为行政强制执行方式的适用
行政强制执行方式的设计，既关系到行政决定所确定内容的有效实现，又关系到义务人合法权益的维护，如何在两者中取得平衡和协调，在我国目前的立法和实践上并没有得到很好的解决。在实践中，我国部分城市也采取了“断水断电”这一强制措施。如《上海城市规划条例》第七十条规定，对“接到停工通知后继续施工的，规划管理部门可以通知供水、供电部门停供施工用电、用水，有关部门应当协同实施。”可见，《上海城市规划条例》已规定了赋予规划管理部门停电、停水等强制执行权。再如，《电力供应与使用条例》第39条：“违反本条例第二十六条规定，逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的千分之一至千分之二加收违约金，具体比例由供电双方在公用电合同中约定；自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未交付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”第40条规定对违章用电且情节严重的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。《供电营业规则》第66条列举了用户违章用电的具体情形，规定如果存在对危害供用电安全，扰乱供用电秩序，拒绝检查者等情形下，供电企业经批准可中止供电。
虽然在实践中我国已采取了“断水断电”这一强制措施，也收到了一定的成效，但是，它需要改革：
(1)断水断电只适用于违法情节严重的企事业单位，不能及于公民个人。
断水、断电虽然可以迅速达到行政目的，但对于义务人权益造成的侵害非常大。所以，断水、断电措施一般只适用于违法情节严重的企事业单位，不能及于公民个人。而且，这项措施的适用还必须严格遵守“最后手段”的原则，除以其他方法无法实现目的时，或有紧急情况外，不得轻易动用断水、断电措施。
(2)断水断电不能由法规和规章来规定，而只能由法律来规定。
断水断电这种影响到义务人生存权和发展权的强制执行权不能由法规和规章来规定，而只能由作为法律的行政强制法来规定。借鉴台湾和日本的做法，我们也可以在行政强制法中把断水、断电等上升为一种普遍的行政强制执行的方式明确规定下来，并对其适用条件做出具体说明。
(3)断水断电的决定应由有执行权的国家机关做出，再由有关企业协助执行。
断水、断电等可能会对相对人的权益造成非常大的侵害，因此它不能被行政机关随意滥用，也不能仅凭企业作出的决定就对义务人施行，这些决定只能由有执行权的国家机关做出，然后由有关企业协助执行。
3结论
2001年4月9日，李某未取得任何审批手续即动工建房，某市土地执法部门的执法人员接到群众举报后赶至现场，向李某宣传审批建房的有关程序规定，李某未停止施工。4月10日，土地执法部门的执法人员赶至现场向李某送达了《责令停止土地违法行为通知书》， 并反复做李某的思想工作，劝其停工，李某不听劝告也不停工，被告工作人员当即推倒了李某正在砌建中的砖墙。李某认为被告的行为违法，于2001年11月向法院提起行政诉讼。
本案的争议焦点为土地执法部门强制拆除行为的合法性。针对这一焦点问题有两种不同的观点，一种观点认为土地执法部门在未作出处罚决定前无权执行，其行为不符合《土地管理法》第83条规定的要求；另一种观点认为土地执法部门的行为非强制执行，而属制止违法占地行为的强制措施，该行为符合《土地管理法》第67条第（4）项的规定。笔者同意第二种观点，理由为：
1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院起诉，欺满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不起诉又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。
2、土地执法部门的行为属行政强制措施。根据《土地管理法》第67条第（4）项规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。本案李某未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，土地执法部门向其送达《责令停止土地违法行为通知书》并数次责令其停工，李某仍不停止违法行为，在李某的违法建设尚未完工的情况下，土地执法部门采取措施制止该违法行为的发展，土地执法部门的措施属行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，不采取该措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的强制拆除行为与法律并不相悖，实属必须。反之，如土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能确保案件查处工作的顺利进行，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会的安定。
认定土地执法部门的措施属行政强制措施符合立法本意，且有例可循。浙江省高院针对类似的情况专门作出了《关于审理土地行政案件应注意的一些具体问题的通知》，将国土执法机关的制止措施界定为行政强制措施，浙江省的地方法规如《浙江省实施〈土地管理法〉办法》、《浙江省土地监察条例》也有同样的规定，上述地方法规及浙江省高院的《通知》与现行的有关法律法规并不冲突。
综上所述，土地执法部门的强制拆除行为合法有效，而李某的诉讼请求不能支持。
如皋市人民法院行政庭·朱玉敏 刘斌
原告：江苏省江宁县粮油储运公司。
法定代表人：易六顺，经理。
被告：南京市浦口区工商行政管理局。
法定代表人：张云霞，副局长。
1994年10月20日江宁储运公司与安徽来安县半塔工农综合贸易经理部签订农副产品购销合同，由安徽方提供杂交稻1000吨给江宁方，单价为1600元／吨，总金额为1600000元，于10月20日至11月30日在江宁方公司卸货。1994年11月4日夜，安微方向江宁方指定地点运输杂交稻56557.5公斤，途经宁六公路沿江段被正在此地检查的浦口区工商局查扣。1994年11月5日夜，安徽省天长县长兴乡农贸服务站根据江宁县粮油贸易公司（该地1995年6月18日被撤销并入江宁县粮油储运公司）的口头约定向其运送13618公斤杂交稻时，在同一地点被查扣，浦口区工商局扣押上述两批稻谷后即拖至浦口区沿江镇粮管所，并由浦口区沿江镇粮管所于1994年11月5日、7日分别给江宁储运公司，江宁县粮油贸易公司出具了收条。江宁储运公司在杂交稻被查扣后即与浦口区工商局交涉，以后每次要求返还均无结果。
江宁县粮油储运公司不服南京市工商行政管理局1994年11月5日、7日的扣押行为，于1996年4月2日向南京市中级人民法院提起行政诉讼。主要理由是：其从安徽方购进的14余万斤杂交稻是购销行为而非收购行为；浦口区工商局借口原告违反了“南京市人民政府关于加强粮食市场管理的通知”而将杂交稻强行扣押，严重侵犯了其合法权益。要求法院判令浦口区工商局返还所扣押的140351斤杂交稻及麻袋947条，或按价赔偿货款116663.80元，并赔偿经济损失23670.19元。
被告辩称：扣押行为不是其所为。但在开庭审理时，浦口区工商局又称查扣的14余万斤杂交稻的行政行为，完全是依照国务院、省、市有关加强粮食市场管理的文件作出的，于法有据。另本案已过诉讼时效，原告已丧失诉权，请求法院驳回原告起诉。
「审判
南京市中级人民法院经审理认为，被告浦口区工商局扣押原告江宁储运公司所有的杂交稻70175.5公斤、麻袋974条的行政强制措施事实存在，该行政强制措施违反了国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》中关于采取行政强制措施的规定，且无法证实原告购稻行为是违法行为。被告浦口区工商局辩称采取的行政强制措施是根据国务院、省、市政府有关加强粮食市场管理的文件作出的，但原告江宁储运公司的行为不属上述文件禁止的行为。因此，被告浦口区工商局采取的行政强制措施是错误的，应予撤销。对原告请求被告返还被扣杂交稻及麻袋应予支持，由于被告错误的具体行政行为给原告造成的损失应予赔偿，但原告对1994年11月5日被扣押13618公斤杂交稻的价格未能提供证据，故对该批杂交稻的损失不予赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第4目和《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条（二）、（三）项之规定，该院于1996年8月15日作出判决如下：
一、撤销被告南京市浦口区工商行政管理局对原告江宁县粮油储运公司作出的扣押杂交稻的具体行政行为；
二、被告南京市浦口区工商行政管理局在本判决生效之日起七日内赔偿原告江宁县粮油储运公司杂交稻70175.5公斤，麻袋974条；
三、被告南京市浦口区工商行政管理局在本判决生效之日起七日内赔偿原告江宁县粮油储运公司经济损失56557.5公斤、杂交稻市场差价款5655.75元及该货款的银行同期货款利息至本判决生效之日时止。
诉讼费4317元，检测费80元，估价费2000元由被告人浦口区工商局负担。
一审宣判后，当事人在法定期间内未提起上诉。
「评析
1.粮食是关系国计民生的特殊商品，关系到国家的经济发展和社会稳定的大局。历来受到各级政府的高度重视。每至秋季粮油收购时节，国务院及省、市政府都要制定相应的政策，严格加强粮食市场的管理。各地政府为充实本地区的粮食库存，都制定了相应的禁止和鼓励的措施。国务院办公厅（1994）76号《关于加强粮食市场管理保持市场稳定的通知》和江苏省人民政府办公厅苏政传发（1994）193号《关于切实做好秋粮收购工作的紧急通知》都明确规定，“不准到农村直接采购粮食”。本案中原告的购销行为不属上述规定的禁止行为，而是正常的地区贸易调节活动。因此被告适用该文件不当。另外，江苏省粮食局、交通厅、工商局联合下发的苏粮计（94）101号《关于严禁稻、米出省，确保省内市场供应的通知》严禁的是擅自组织稻米出省，其中积极鼓励各地从省外组织粮源充实省库存，凡从外省组织购进的粮油，可凭发货明细表，沿途应予以放行，不得扣留。本案中运输人员在运输时确未携带发货明细表，但在杂交稻被查扣后，江宁县储运公司第2天即向工商部门陈述其系购销的理由，并于被扣后的第5天携带发货明细表，购销合同等向工商部门申辩，但被告人未能及时查明事实，作出处理，对查扣杂交稻一直处于扣押之中，此强制措施是错误的。
2.被告提出原告的起诉已过诉讼时效的理由亦不能成立。理由是：被告扣押的行政强制措施处于持续状态，直至一审判决生效后，才由法院强制执行发还原告，且原告在杂交稻被扣后，一直在主张自己的权利。故本案的原告的起诉未过诉讼时效。
3.根据江苏省人民政府苏政发〔1992〕142号《关于撤销道路检查站加强源头管理的通知》的精神，工商部门是无权在公路上进行拦车检查的。该通知明确规定：除公安、交通部门外，其他部门一律不得在道路上巡查，确因特殊情况需要上路拦车检查的，须事先报经省政府批准，凭省政府办公厅核发的临时检查证方能进行，否则一律以违法乱纪论处。本案被告在诉讼期间，一直未能向法院提供这方面的证明。因此，此次检查是不符合江苏省政府的有关规定的，是超越职权的行政行为。
论文关键词 公安 行政强制法 原则
一、行政强制法定原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：
(一)实施主体法定
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
(二)实施程序法定
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。
(三)行政强制设定权法定
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照法律保留原则将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
二、行政强制适当性原则
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。
(一)有效性原则
有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。
(二)必要性原则
必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
三、比例性原则
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
四、教育与强制相结合原则
教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性，又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神，实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，强制不是其主要目的。因此在公安执法领域，许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定，戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则，采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中，规定了戒毒知识辅导等措施，又如《关于严禁**的决定》中规定因**备公安机关处理后又**的，实行劳动教养《治安管理处罚法》第76条规定，有本法第67条、第68条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制教育措施，既劳动教养。可见，劳动教养这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利，结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺，正因为这样强制措施不能够滥用，应当从构建和谐社会保障人权的高度，尽量避免强制行为的运用因此，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合，发挥教育引导的作用，把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起，就是说首先进行教育，当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用，教育与强制两者是相互促进、相互依存的，经教育仍无效的，应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育，强制的目的就是教育行为人能够改正错误，所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。
英美法系因强制措施多属于司法制度的内容，所以没有“行政强制措施”的对应概念。在大陆法系国家和地区，如德国《联邦行政执行法》和我国台湾地区《行政执行法》都将行政强制措施(也称“即时强制”)与行政强制执行相区别，强调行政强制措施的法定性。在我国，1989年《行政诉讼法》第十一条第二项和1999年《行政复议法》第六条第二项先后引入了“行政强制措施”的概念，列举了限制人身自由、对财产的查封、扣押、冻结等内容。《行政强制法》对“行政强制措施”作出了明确解释，规定“行政强制措施。是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”在此基础上，该法第十条采用法律保留的方法来控制行政强制设定的规定。行政强制措施要依法设定，且法律对设定权进行了法律保留，而法律保留的目的是控制权利，即“控权”。在工商部门的执法实践中，存在与“控权”基本精神不一致的内容，如《天津市实施<反不正当竞争法>办法》等部门规章、地方性法规规定了“责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品”、“采取封存、扣留等措施”等内容。理解了《行政强制法》“控权”的立法目的，即便有些规范性文件没有被清理，我们仍可以辨别其规定的行政强制措施是否可以实施。
二、正确把握“慎用”的法律原则
《行政强制法》凸显了“慎用”行政强制精神，即采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制。这也是建设法治政府的客观要求。为更好地贯彻执行《行政强制法》，在工商执法工作中要准确把握“在不影响实现行政管理目的情况下，能不实施行政强制措施，就不要实施行政强制措施”的工作原则，即“慎用”行政强制措施。对于工商部门来说，“慎用”，有助于工商部门在具体执行工商法律、法规的内容时，把握实施行政强制措施的尺度。特别是在法律法规规定不明确、标准不统一的情况下，更具有指导意义。如实践中《商标法》、《棉花质量监督管理条例》、《乳品质量安全监督管理条例》等法律、法规规定的查封、扣押的法条依据都有采取行政强制措施的附加条件，如“有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品”、“涉嫌掺杂掺假、以次充好、以假充真或者其他有严重质量问题的棉花”、“有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂”。先前对于附加条件的理解和把握，是工商系统各个执法机构根据对法律法规的理解见仁见智的问题。然而《行政强制法》出台，规定了明确的指导原则。用“控权”的基本精神去分析行政强制措施依据的有效性，用“慎用”的基本精神把握采取行政强制措施的必要性。例如《商标法》对查封、扣押的附加条件为“有证据证明”是侵犯他人注册商标专用权的物品。那么以下条件独立存在时，递进式地触及了“有证据证明”的这一标准底线。
1．注册商标权利人或其委托人的现场鉴别。
2．执法人员能够通过现场对比，区别真品和侵权商品。
3．当事人(有经营主体资格)未履行查验义务．不能提供其销售商品的合法来源材料。不同的执法人员会对上述哪个条件是满足“有证据证明”的底线有不同的理解，这是执法实践中经常会遇到的问题。在这种实施行政强制措施与否都有可能被追究行政责任的情况下，更应该认真学习法律法规知识，准确把握法律适用原则，依法作出决定，特别是需要依法作出能够在法律条款框架下毫无瑕疵的处理决定。
三、掌握相关规定。调整执法程序
《行政强制法》关于实施行政强制措施的时限、权限、程序的规定中，有的与工商行政执法现行的程序规定不一致或者提出了更为具体的新要求。应当根据《行政强制法》的规定，及时调整工商执法程序，特别要关注以下内容：
(一)执法主体资格
《行政强制法》第十七条第三款规定“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”这是对执法主体的严格要求。在执法实践中，工商部门中的其他编制干部、试用期干部等未取得执法资格的干部不能实施行政强制措施。
(二)履责证据固定
《行政强制法》第十八条规定了实施行政强制措施的程序。其中第六项“听取当事人的陈述和申辩”的内容是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称《行政处罚程序规定》)中没有要求的，因此需要在工商执法工作中通过现场笔录等法律文书对“听取”程序的履行进行证据固定。依据《行政强制法》第二十四条第二款第二项的规定，采取措施查封、扣押的，还应当告知当事人查封、扣押的期限，因此需要通过“实施行政强制措施通知书”等法律文书对“告知”进行证据固定。
(三)相关期限和告知义务
《行政强制法》第二十五条规定了查封、扣押期限不超过三十日，并可延期三十日的时限，规定了延长期限应当另行制作告知书告知当事人并说明理由。同时规定了检测、检验、检疫或者技术鉴定的．应当明确期限并书面告诉当事人。上述期限和两类告知义务是《行政处罚程序规定》中没有要求的，工商执法人员在执法工作中应当注意调整
(四)依法履行实施或解除程序
《行政强制法》对行政强制措施的实施和解除作出了明确规定。其中多与工商执法工作相关．如第二十八条第四项规定了“查封、扣押期限已经届满”应当及时解除查封或扣押，是对《无照经营查处取缔办法》规定的“自动解除”的修正，应当按照《行政强制法》的规定处理
(五)慎重选择适格的保管人
依据《行政强制法》第二十六条第二款的规定，工商部门委托第三人保管查封的场所、设施或者财物，因第三人的原因造成损失的，工商部门“先行赔付”。因此在委托保管时，要选择适格的保管人，有效降低工商部门采取行政强制时的执法风险。
(六)关注查封、扣押措施的现场实施
依据《行政强制法》的规定，实施行政强制措施应当通知当事人到场，如当事人不在场，一般不能实施行政强制措施，即便能够确定当事人的姓名或名称．并有见证人在场，也很难实现送达查封、扣押决定书和清单的要求，这个规定在理论上行得通。实践中很难操作，值得在执法过程中加以关注。在执法实践中，对“当事人不在场”的情况下能否采取行政强制措施的问题，还要具体情况具体分析。应当从只有出现了《行政强制法》规定的“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”等情形并较为紧急的才可以实施的角度去理解分析。如果遇到现场人员欺骗执法人员，不承认涉案物品是自己物品的。只要有证据证明物品是现场人员的，就能以现场人员为当事人采取行政强制措施，同时要有见证人，并制作现场笔录记录情况。
四、优化工作程序。加强执法监督
配合《行政强制法》的实施，工商部门需适当调整法律文书的相应内容，以确保工商行政强制措施合法、有效。可以文书调整为契机．将行政强制措施的执法监督工作与扣押(留)物品“公务仓”管理制度进行无缝对接，更好地加强对行政强制措施的执法监督。如在《天津市滨海新区工商局扣押没收物品保管处理办法》中已规定了执法办案机构将扣押(留)的财物要送公务仓统一管理，公务仓由办公室(或行政事务管理部门)负责登记保管，实施行政强制措施通知书(以下简称“通知书”)至少应该是一式两份，交当事人一份，办案机构留存一份。为加强执法监督，可以要求执法办案机构将扣押(留)物品在指定时间内送交公务仓。执法办案机构同时出示通知书，并由公务仓管理人员在通知书指定位置(如在通知书中另行设置的“公务仓情况”栏内或者通知书送达回证的“备注”栏内)写明入库时间．法制机构就可以在案件核审时，直接审查实施行政强制措施的时间和涉案财物的入库时间等相关情况，便于进行执法监督。
《行政强制法》于2012年1月1日施行。该法的实施将对工商部门的行政执法活动带来重大的影响。笔者结合学习体会，谈谈工商部门在《行政强制法》施行后需要重视的几个问题。
一、对实施查封扣押措施的案件是否应当在六十日内作出处罚决定
《行政强制法》第二十七条规定“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作m解除查封、扣押的决定。”有相当一部分人根据该条规定，认为对实施查封、扣押措施的案件应当在六十口内作出处罚决定，也就是该条规定的“作出处理决定”是指作出处罚决定。而笔者认为，法条中的“处理决定”应当是指对查封、扣押的物资如何处理的决定，而不一定是处罚决定。如果已查明违法事实，应当没收的物资，需要作出包括没收非法财物的处罚决定：如果没有查明违法事实或其他应当解除查封、扣押的，需要作出解除查封、扣押的决定。对于“应当解除查封、扣押”的情形，在该法第二十八条明确规定有：“(一)当事人没有违法行为；(二)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；(三)行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；(四)查封、扣押期限已经届满；(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。”需要注意的是，列举的第四种“查封、扣押期限已经届满”的情形，笔者认为应当是指案件尚未查明，需进一步调查后再作出对违法行为是否处罚的决定，但因查封扣押期限已到期需依法解除查封、扣押的情形。从立法本意上看，《行政强制法》规定查封、扣押的法定期限，是为了防止过久查封、扣押当事人财物造成财物利用价值丧失或影响经营活动而可能损害当事人合法权益。办案机构在查封、扣押期限届满时依法解除查封、扣押后，可以继续进行调查取证，只要在相关行政处罚程序规定的办案期限内办结案件，就符合法定程序。
二、当事人不在现场如何采取行政强制措施
《行政强制法》第十八条规定，“当事人不到场的，邀请见证人到场，南见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”，这对于执法工作而言，明确了当事人不到场时如何制作现场笔录。但是《行政强制法》第二十四条又规定“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”当事人不在现场，如何当场交付查封、扣押决定书和清单，若将决定书交付给见证人或适用留置送达，都不符合法律文书送达规定。《行政强制法》对此情况没有作进一步的规定，为执法工作留下了疑问。另外，当事人不在现场时，其真实的姓名(名称)可能无从知晓，使得《行政强制法》第二十四条中规定查封、扣押决定书应当载明“当事人的姓名或者名称”无法操作。这里还牵涉当事人不在现场的情况下，如何转为适用无主财物程序的执法实务问题，目前，对无主财物如何认定，如何采取查封扣押，如何公告等均缺乏程序性规定。
三、采取行政强制措施是否必须立案调查
有观点认为，行政强制措施是独立于行政处罚程序的行政行为，可以单独实施行政强制措施而不一定予以立案。笔者认为，对于采取行政强制措施所针对的违法行为，应当予以立案。《行政强制法》第五条确立了行政强制适当原则，里面包含了对情节显著轻微或没有明显社会危害的违法行为不采取行政强制措施的原则，反言之，行政强制措施应当是针对较为严重的违法行为实施的具体行政行为。同时，从现行的相关工商法律法规看，采取查封、扣押行政强制措施基本都是以“有证据证明”存在涉嫌违法行为为前提的，采取查封、扣押行政强制措施所提取的证据应当同时能够满足行政处罚案件立案所需的初步证据标准。因此，在报请审批采取查封、扣押行政强制措施的同时，应报请立案查处。
四、《行政强制法》实施后执法程序存在变动
对执法办案影响较大的还有：1.查封、扣押期限不得超过三十日，延长期限不得超过三十口，法律行政法规另有规定的除外；2.延长查封、扣押期限的，应当另行制作告知书告知当事人并说明理由：3.申请人民法院强制执行的时间为自当事人救济期限届满之日起三个月内申请；4.申请人民法院强制执行前，增加了催告程序，需事先催告当事人履行义务。需要注意的是，根据第五十四条规定“催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”。
关键词：行政强制；行政强制执行；行政强制执行措施；即时强制；行政强制行为
中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，达成共识。尽管该法征求意见稿采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。
一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施
纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：
1、行政强制被等同于行政强制执行。
2、行政强制等同于行政强制措施。
3、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。可以说，法律概念是法律的骨骼，是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，也是同样道理。如下：
由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。
二、行政强制——即时强制——行政强制执行
目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：
强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制
强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制
由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，后逐渐为学者所接受。对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：
1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。可以说，该说是行政法学初期的通说。
2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。
3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。
上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。
对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。
三、行政强制——行政强制行为
一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。
综上所述，行政强制可作以下归类和划分：
行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施
行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施
为深入贯彻落实《中华人民共和国行政强制法》，市政府办公厅于2012年月日下发了《关于贯彻实施行政强制法工作安排的通知》（政办〔2012〕246号），要求各级各部门要依据行政强制法开展行政强制实施主体的清理，并将清理结果报同级政府法制机构审核后公布。目前我办已完成第一批行政强制实施主体的审核确认工作，并于12月30日在政府门户网站向社会公布。通过审查，发现这项工作还存在许多问题，如：一些依据法律、法规实施行政强制的部门没有上报或上报不全，一些部门把行政处罚作为行政强制上报等。为继续抓紧做好行政强制实施主体的清理公布工作，按照省政府法制办《关于抓紧做好行政强制实施主体清理工作的通知》（政法〔2012〕30号）要求，现将有关事项通知如下：
一、清理对象
（一）法律、法规规定可以实施行政强制措施的行政机关；
（二）法律、行政法规授权可以实施行政强制措施的具有管理公共事务职能的组织；
（三）法律规定具有行政强制执行权的行政机关。
二、清理标准
（一）凡行政机关没有法定依据实施行政强制的，应当停止实施；
（二）行政机关内设机构以自己名义实施行政强制的，应当改为以行政机关名义实施；
（三）非行政机关未经法律或者行政法规授权行使行政强制的，应当停止实施；
（四）行政机关委托其他行政机关或者组织实施行政强制措施的，应当停止委托；
（五）行政强制措施依法由行使相对集中行政处罚权的行政机关行使后，原有关行政机关不得再实施这些行政强制措施。
三、报送要求
所有行政执法部门都要按照上述标准重新做好行政强制主体、种类、程序及执法依据的清理工作，并按要求填写《行政强制实施主体基本情况登记表》（附件1）、《行政强制汇总表》（附件2）、《行政强制办理程序流程图》（附件3），于3月30日前将上述材料（附电子表格）按照下列要求报送审核：
（一)各部门向同级人民政府法制机构书面报送审核（市直部门还应当发送相应电子邮件至市政府法制办邮箱：）；
（二）各部门管理的单位报其所属的主管部门，由主管部门审查后报送同级人民政府法制机构审核。
（三）实行国家垂直管理和省以下垂直管理的部门，逐级报送省级行政主管部门，由省级行政主管部门统一报送省政府法制办审核。
其中，已经公布的10家具备行政强制主体资格的部门（见附件4）报送附件2、附件3的内容。
四、其它事项
（一）各级政府法制机构对部门报送的材料进行审核后，经同级政府授权，分批在政府门户网站公布本级行政强制实施主体基本情况（包括单位名称、机构性质、主要法律依据、法定代表人、联系电话、地址）。
按照侵犯人身自由的主体来划分,人身自由受侵害的情形大致可以分为两类,即公民侵害他人人身自由的情形和国家侵犯公民人身自由的情形。这里强调的是对公民人身自由的侵犯,而不是对公民人身自由权的侵犯,因而这里讲的对公民人身自由的侵犯的情形不包括对公民住宅的侵犯。
(一)公民侵犯他人人身自由的情形
公民侵犯他人的人身自由的情形是指公民通过非法手段限制或剥夺他人人身自由的情形,如非法拘禁他人的情形,绑架他人的情形,拐卖妇女、儿童的情形等等,以及以其他方法限制或剥夺他人的人身自由的情形。一般来说,公民非法侵犯他人的人身自由或会产生刑事责任,此种情形一般由刑法加以调整。
(二)国家侵犯公民人身自由的情形
相对于公民来说,国家更加有可能侵犯公民的人身自由,并且国家的侵犯更强,公民对国家的非法侵犯的抵抗能力更加脆弱,因而,国家侵犯公民人身自由的可能性更大,危害后果也更大。基于公共利益,国家可以通过一定的程序,依据合适的法律来对公民的人身自由进行合理的限制,但是如果国家在对公民的人身自由进行合理限制的过程中没有合法的依据或者程序违法,就构成了对公民人身自由的非法侵犯。
一般来说,国家对公民的人身自由的非法侵犯主要通过四种途径表现出来,即行政强制措施、司法强制措施、行政处罚和刑事处罚的形式非法侵犯公民人身自由。行政强制措施中非法侵犯公民人身自由的情形是指行政主体在采取行政强制措施的过程中主体不合法、依据不合法或程序违法侵犯公民人身自由的情形,如非法留置盘问、非法强制戒毒、非法强制医疗等。司法强制措施中非法侵犯公民人身自由的情形是指有关机关在采取司法强制措施过程中主体不合法、依据不合法或程序违法侵犯公民人身自由的情形,如民事诉讼中的非法民事拘留,刑事诉讼中的非法拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等。行政处罚中非法侵犯公民人身自由的情形是指行政主体在采取行政处罚过程中主体不合法、依据不合法或程序违法侵犯公民人身自由的情形,如非法行政拘留等。刑事处罚中非法侵犯公民人身自由的情形有关机关在判处刑罚过程中主体不合法、依据不合法或程序违法侵犯公民人身自由的情形,如非法判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑等人身自由刑。
与公民侵犯他人人身自由由刑法来调整不同,由于国家侵犯公民的人身自由涉及到国家与公民的关系,已经不能由刑法予以调整,而需要宪法和行政法以及其他相关法律予以调整,因而人身自由的宪法保护和法律保护便具有了其存在的基础,只有通过宪法的保护,才能最大限度地保护公民的人身自由不受国家的非法侵犯。
行政裁判的执行不同于民事和刑事裁判的执行。首先从执行主体上，民事裁判在法院系统内部有专门的执行机构执行局予以执行；刑事判决的执行由法院、公安、劳教、监狱等部门分工执行；而行政裁判则没有一个专门的执行机构。实践中，这种职能仍归属行政审判庭。行政审判庭的工作有两大块，一是行政诉讼，二是非诉执行。这两项职能都充分体现了行政诉讼支持和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织合法权益的重要职责，二者相辅相承，不可分割。但行政审判庭在发挥好这两项职能之外，往往忽略对行政裁判的执行，尤其是行政机关即被告负有履行义务的裁判。其次，民事裁判、刑事判决与行政裁判在执行内容上相去甚远，民事裁判执行内容是平等主体之间的债权、物权等民事法律关系，刑事判决执行的无非是刑罚，而行政判决执行内容则是非平等主体之间的具体行政行为，若原告是判决义务履行人，这种情形与非诉案件的执行相类似，可以比照执行。当行政机关为被执行人时，其执行措施值得探讨，因为实践中仍存在被告行政机关被判败诉，但判决无法执行，原告的合法权益得不到保护的情形。
行政诉讼判决有几种不同的情形，有些情况下，行政机关不可能成为被执行人，如《行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定的维持判决，第（四）项规定的变更判决。判决维持被告具体行政行为，原告是判决义务履行的，被告的行政行为得以支持，变更判决，人民法院直接对被告作为的具体行政行为予以变更，被告不再负有履行义务。《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的撤销判决应视情况而定，单纯的撤销判决不具有执行内容，行政机关不会成为被执行人；判决撤销并判决被告重新履行的情况下，行政机关负有履行义务，在拒不执行时会成为被执行人。该条第（三）项规定的履行判决，行政机关负有绝对履行义务，当其在判决限定的期限内不予履行法定职责时，应采取强制措施，强制其履行裁判义务。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条、第五十七条规定了驳回原告诉讼请求和确认合法有效或确认违法的判决形式，对驳回原告诉讼请求和确认合法、有效的情况，被告一般不会成为被执行人。在确认违法，并判令被告采取相应的补救措施或依法承担赔偿责任的情况下，被告行政机关承担执行义务。
《行政诉讼法》第六十五条第三款规定了行政机关拒绝履行判决、裁定的，一审人民法院可以采取的措施：
1、对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨； 这条措施适用于行政机关作出的行政处罚中含有罚款内容，行政处罚被撤销的情况以及行政赔偿案件中，被告行政机关被判承担赔偿义务的情形，此外，对行政机关采取的没收财产等财产性处罚的行政行为予以撤销的，同样适用此执行措施。划拨的方法可适用《民事诉讼法》第二百二十一条的规定。
2、在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；
这条处罚措施比照上条处罚措施，属于间接强制措施，通过对被执行人处以罚款而强制其履行义务，称执行罚。采取这种强制措施应注意以下几个原则：（1）对有规定履行期限，且在限期内未履行的，方可适用罚款措施；（2）能够采取划拨方法强制执行的，一般不采取罚款措施；（3）人民法院决定罚款措施时，应当根据行政机关拒不执行判决、裁定的行为的具体情节以及行政机关的具体情况进行处罚；（4）每日罚款数额控制在50-100元之间，并从期满之日的次日开始计算，至行政机关履行判决裁定之日止，按日论处。实践中，采取这一执行措施，是为了制裁拒不执行裁判的行政机关，所以应明确告知被执行机关，使其畏于制裁而自动执行，否则起不到震慑作用，仍然对执行无济。
3、向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
这条执行措施同样属于一种间接强制执行措施。适用该强制措施应明确：（1）发司法建议是向上一级行政机关或监察、人事机关，其中上一级行政机关既指某一行政部门所属的政府，也指上一级主管部门；（2）这里的司法建议主要指建议有关机关或部门对拒不履行判决、裁定的行政机关的主管人员和主要责任人给予行政处理；（3）由于该强制措施系间接强制措施，发出司法建议后，仍要执行裁判内容。
4、拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；
《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。根据上述规定，人民法院如果认为拒不履行判决、裁定的主管人员和直接责任人的行为已构成犯罪，除对该机关适用强制措施外，还应由法院作出书面裁定，经院长批准后，移送检察机关依法处理，适用此强制措施，要达到情节严重，同时要使案件得以执行完毕。
