时间：2023-12-02 15:55:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇新闻传播法律关系的主体，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、何为新闻纠纷:新闻纠纷的侵权性
本文所论新闻纠纷是大众传媒在新闻报道过程中而衍生出来的在新闻工作者及其机构与被报道当事人之间的一种特殊的法律冲突。这种法律冲突多表现为新闻报道的法律侵权,表现为新闻采、写、编、审、发的传播环节中新闻工作者不当行为引发的新闻纠纷，或表现为新闻内容失实引发的新闻纠纷,或表现为新闻工作者基于错误立场评论不当引发的新闻纠纷，或源于所附图文无关引发新闻纠纷，或源于攫取噱头暴露他人隐私引发的新闻纠纷,等等。这种新闻纠纷依附于一定的新闻机构，伴随着新闻传播，发生在新闻采、写、编、审、发过程中。这种新闻纠纷发生在新闻机构与新闻当事人平等主体之间，表现为一种横向的法律关系，不包括新闻传媒机构内部上下级之间的管理与被管理的关系。主要表现为侵犯新闻当事人的名誉权、隐私权、肖像权等民事侵权法律关系，新闻侵权的客体一般为人格权，新闻媒体直接或间接地损害人格权;还表现为新闻机构及其新闻工作者对相关当事人的单向侵权法律关系，而不包括新闻机构及其工作人员在新闻传播过程中受到干扰而引发的纠纷。这种新闻侵权是新闻机构或其工作人员公开发表的新闻作品侵害了他人的合法民事权益,侵权后果常常比较严重,通过新闻媒体公开进行，影响广泛和迅速。
二、新闻纠纷能否仲裁:新闻纠纷的可仲裁性
非诉讼纠纷解决机制基于其能够规避法律不健全、减少直接冲突、调和各方利益等特点而居于重要地位，其中仲裁因其不公开性、一裁终局性等尤显重要。广为认可的仲裁对诉讼机制有明显的补充性甚至替代性制度价值。新闻纠纷能否仲裁直接关系到仲裁机构或人民法院对纠纷的管辖权，以及后续裁决的承认及执行。但新闻纠纷能否提起仲裁？新闻纠纷是否属于中国仲裁法的仲裁范围？基于侵权性对新闻纠纷能否仲裁一直争论不休。如,主张根据仲裁法相关规定，认为新闻纠纷之侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权均属于人身权的范畴,严格地说，新闻侵权纠纷不属于仲裁的适用范围[2]。笔者主张新闻纠纷具有可仲裁性。不应混淆人格权与身份权的范畴，不应因新闻纠纷的侵权性而否认其可仲裁性。
(一)从纠纷性质看新闻纠纷可仲裁性
其一，新闻纠纷就主体地位而言，是平等主体的纠纷。新闻纠纷属于民事侵权纠纷，民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。新闻纠纷发生在新闻机构及其新闻工作者与相关当事人之间的横向的关系，区别于新闻机构内部在新闻机构与其员工的新闻工作者之间发生的纠纷和新闻机构上下级之间发生的纠纷，此处的新闻机构与相关当事人二者之间没有行政隶属关系，属于平等的主体。
其二，新闻纠纷就其内容而言，作为民事侵权纠纷之一的新闻纠纷，既涉及人身权益又涉及财产权益。新闻纠纷不同于《仲裁法》第2条所规定的因合同而产生的合同纠纷，亦不同于《仲裁法》第3条之（一）所指的婚姻、收养、监护、继承这样的身份纠纷，但可以纳人该条所指的其他财产权益纠纷之中，具有可仲裁性。
其三，新闻纠纷就其性质而言，是侵权行为。新闻侵权纠纷中的侵权损害赔偿等属于其他财产权益纠纷，是私权，纠纷主体对纠纷具有可处分性。而新闻侵权中的严重侵害人身权和财产权构成犯罪的，则属于刑法的处罚范畴，另当别论。
(二)从司法实践看新闻纠纷可仲裁性
1.国内司法实践
侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围，司法实践和理论界具有不同观点，很多学者认为以侵权纠纷而非合同纠纷为由否认仲裁条款的效力不甚合理⑴，最高院的司法实践呈现出不同立场的迂回。1998年最高院在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、(加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中,支持了上诉人裕亿公司和太子公司在签订和履行销售合同过程中产生的侵权行为受合同中载有仲裁条款约束,支持该争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁，仲裁协议排除了人民法院对本案的管辖权，双方受终局仲裁裁决的约束?。2005年最高院在吉林化学工业股份有限公司与美国WP国际发展公司（W.P.INT’LGROUPINC.)侵权损害赔偿纠纷管辖权异议纠纷上诉案二审中认定,WP公司是以吉化公司与淞美公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉,根据我国民事诉讼法相关规定肯定了原审法院吉林省高级人民法院对本案有管辖权，而排除了仲裁条款约定的中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁管辖权?。最高院似乎从1998年江苏案中回归到依案件为侵权纠纷性质而否定仲裁条款效力的立场。仲裁协议独立性原则，仲裁协议，尤其是合同中的仲裁条款，虽然依附于主合同,但与主合同的其他条款相互分离，其效力不受主合同效力的影响[41。仲裁协议不因侵权行为的发生而无效。依据仲裁协议独立性，不因侵权行为而规避仲裁协议的适用。当合同纠纷与侵权竞合时,或侵权行为的发生不影响仲裁协议的有效性,不能使合同中的仲裁条款无效。最高人民法院《关于执行〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》规定,侵权纠纷或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系纠纷可提交仲裁。该通知虽然是关于外国仲裁裁决执行的，但从一定角度反映出我国司法部门并不排除侵权纠纷的可仲裁性。
2.国外司法实践
新闻仲裁顺应世界纠纷解决的大趋势。对一个涉及或可能涉及诉讼的争议事项，当事人应合理地采用仲裁等替代性纠纷解决方法,消除争议、解决纷争。一般来说，很多国家包括中国仲裁法大多采用概括与列举并用方式，从积极与消极两方面规定可以提起仲裁的争议事项。亦有一些国家仲裁法区分国内仲裁与国际仲裁规定不同争议事项的可仲裁性。时下，争议事项可仲裁范围有日益扩大之趋势。
在瑞士只要不违背法律强行性规定，一切可自由处分的事项均可仲裁解决。
在希腊,早在1985年一个关于希腊公司独家瑞典公司在希腊销售军火独家协议争议案中，双方同意由协议产生的争议诉诸仲裁解决，合同准据法为瑞典法律。仲裁条款规定,合同有关的纠纷依据国际商会仲裁与调解规则由一名或多名仲裁员解决，仲裁地点为巴黎，仲裁语言为英语。尽管有仲裁条款，纠纷发生后，方向希腊法院提起诉讼。初审法院和上诉法庭驳回了被告关于根据仲裁条款希腊法院没有管辖权的异议。上诉法庭认为根据仲裁条款的有关措辞，遵循双方的意愿，侵权索赔不属于仲裁条款的范围，仲裁条款仅包括违反合同义务引发的纠纷。最高法院不同意上诉庭的裁决，依据上诉庭的事实，所涉争议的核心在于被人违反协议有关规定不合时宜和无根据地解除人的权。最高法院认为，尽管人基于侵权提起索赔，但不能阻止法院基于相同事实不同描述。事实上，基于上诉庭查明的事实，最高法院认为被人同时违反合同和侵权，基于侵权和违约相互交错。因此,争议属于仲裁条款范围。以契约为基础的侵权损害赔偿属于物质损害是可以仲裁的。希腊最高法院主张,侵权损害赔偿属于仲裁条款约定“双方之间与协议、权利或义务有关的任何争议或纠纷”的范围?。最高法院认为侵权损害赔偿是否属于仲裁协议范围是措辞和司法解释问题。判例法的通常解释是仲裁条款越简洁，其范围越广泛。希腊最高法院新近判决将侵权损害赔偿可仲裁性问题推进一步，尽管仲裁条款规定与协议有关的一切争议排除侵权损害赔偿，但当侵权与违约竞合时基于侵权提起的损害赔偿也属于仲裁条款范围。
在德国包括公司事务、反托拉斯事件、破产或除有效性以外的专利争议等任何涉及经济利益的争议事项均可提交仲裁。
在美国专利、国际反托拉斯争议、一切具有财产性质的争议均可提交仲裁解决。美国德克萨斯州最高法院关于雇佣合同侵权损害赔偿仲裁规则中规定，德州最高法院主张损伤后仲裁协议是有效的,赋予雇佣合同项下侵权损害赔偿仲裁强制性。在2009年关于德州梅西公司案，艾莉卡,梅西百货公司的一名女雇员，声称在2007年4月工作中背部受伤，2009年5月9日，艾莉卡签署仲裁确认书，确认她已经收到并已经阅读或有机会阅读雇员养老金计划的简介书，联邦百货公司,2005年2月1日生效的工伤抚恤金。艾莉卡确认计划要求工伤仲裁,该计划覆盖德州联合百货、梅西西方百货和联邦系统集团公司所有的员工。尽管有仲裁协议，艾莉卡起诉了梅西德州公司，梅西公司主张有效的仲裁协议排除法院管辖权。艾莉卡辩称她没有受雇于计划项下的任何实体，因此她不受仲裁的约束。审判庭驳回了梅西公司主张。德州最高法院同意艾莉卡宣誓本身不足以寻求救济。法庭注意到计划将公司定义为特定的雇主。而且，法庭阐明艾莉卡没有解释为什么她同意雇主以外的人健康福利计划或工伤仲裁。仲裁确认颁布后艾莉卡受到伤害，在艾莉卡受伤后颁布计划。案件依据联邦仲裁法而不是德州仲裁法进行裁决，工伤仲裁协议不需要各方签署。因此，德州高院要求审判庭强制仲裁。
国际层面上，1923年《日内瓦议定书》规定仲裁事项为商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题。1958年《纽约公约》未限制仲裁事项,凡可仲裁解决的特定法律关系均可提交仲裁,其商事保留条款允许各缔约国根据本国法规范仲裁事项。缔约国在批准公约时可以自行决定是否将非商事争议排除在适用《纽约公约》之外。
三、如何构建我国的新闻纠纷仲裁制度：新闻仲裁制度的现实性
1.设立独立的新闻仲裁机构
借鉴国外经验设立单独的新闻仲裁机构。上世纪,欧洲的挪威和瑞典成立了报业仲裁委员会和报业荣誉法庭等组织,20世纪40年代后西欧一些国家成立了新闻评议会，进入20世纪六七十年代美国顺应报业发展设新闻评议会自律组织,针对新闻传播中的纠纷进行调解和仲裁。1981年韩国成立言论仲裁委员会，依据《关于定期刊物登记等的法律》和《关于新闻报道所引起的新闻仲裁和赔偿的法令》开展新闻纠纷仲裁[5]。国内有郑保卫教授建议中国组建一种新闻行业自律的监督与仲裁机构--中国新闻评议会’依据宪法及相关法律、遵守行规和评议会自身章程，对新闻纠纷进行仲裁。机构地域分布科学性。这种单独的新闻纠纷仲裁机构可以组建分布上可以考虑国内城市传媒发展状况，在一些大城市设立相关仲裁庭。如韩国在首尔设有6个仲裁庭,在其他大城市设有10个仲裁庭。机构人员代表广泛性。韩国言论仲裁委员会作为政府委托的办事机构，其仲裁员由文化观光部任命。其中有法院行政部门从法官中推举的法官,有律师协会主席推荐的律师,有曾从事新闻工作10年以上的新闻机构工作者,有新闻专业的知名学者。亦可选择美国模式的媒体、司法和社会公众代表，保持地域、专业、民族、信仰等多样性。机构保持高度的独立性。经费来源于广播发展基金、政府补贴或企业、社会团体、个人的捐款。国家公务员、政党成员、新闻机构现职新闻工作者等不能担任委员。仲裁员没有工资,可以获得政府补贴。机构裁决具有权威性。源于其代表的广泛性和机构的独立性、职权明确等特点。需要注意的是上述韩国的言论仲裁委员会依法成立，受政府委托仲裁,接受政府津贴，属半官方的性质,而美国式的新闻评议会是行业自律组织，不受政府的经费、管理的制约。由此二者的经费来源、裁决效力、仲裁庭组成等具有不同。
2.在现有仲裁委员会内设相关新闻仲裁机构将新闻纠纷纳人我国《仲裁法》的仲裁范围，这样做的好处在于避免了机构设置的重复，可以有效利用现有的遍布全国的(设区市）的仲裁机构资源，资金和人员都有可靠的保证。初期可以考虑仅在省会级市的仲裁委员会内设置相关新闻仲裁机构，随着业务开展经验积累,可以逐步在各仲裁机构推行。就内设新闻纠纷仲裁机构人员组成而言，应在仲裁机构的仲裁员名册上就新闻仲裁需要而增加来自新闻单位、新闻主管部门的相关新闻系统代表。提升新闻仲裁裁决的科学性、公正性和权威性。
【关键词】银行；风险；措施
因此，确保个人理财业务的健康发展和保护银行的信誉，妥善处理理财市场发展中出现的问题，提高银行员工业务水平，加强对银行理财产品的监管十分重要的。
一、理财产品概述
根据《商业银行个人理财产品管理暂行办法》和《商业银行个人理财产品风险管理指引》的有关规定，商业银行理财产品是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，找出特定目标客户群的需求，针对特定目标客户群开发设计并在综合理财服务活动中销售的资金投资和管理计划。
理财产品分为种类很多，本文中有两种方式，即按标价货币分类和按收益类型分类。
（一）按标价货币分类
这种分类方式的依据是银行理财产品的标价货币，即允许用于购买相应银行理财产品或支付收益的货币类型。如只能用美元、港币等外币购买称为外币理财产品，只能用人民币购买的理财产品称为人民币理财产品，而双币理财产品则同时涉及人民币和外币。
（二）按收益类型分类
银行理财产品的收益类型，即相应银行理财产品是否保证或承诺收益分为保证收益类理财产品和非保证收益类理财产品两种。
二、理财产品风险概述
风险是指由于将来情况的不确定性而使决策无法实现预期目标的可能性。
作为特许产品理财产品在具体操作中存在法律风险、声誉风险、市场风险与操作风险等无法估量的风险。
（一）法律风险
商业银行办理理财产品业务，第一步面临的就是市场准入相关的法律法规问题。从这个地步到最后完成一个操作离不开法律的规范。如后面连续遇到的是理财资金投向的合法合规、理财产品法律关系定位、风险提示、客户知情权保护、理财产品宣传和销售中的问题、知识产权保护、银行收费的合法合规、理财产品收益的税收等多种问题，需求准确界定理财产品所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。
（二）声誉风险
所谓声誉风险，是指由于员工操作失误，违反相关规章制度、不按时履约，给交易中的一方的声誉带来的不良影响。从定义来看，声誉风险虽然不直接给商业银行造成损失，但是它对商业银行交易规模的扩大和业务的拓展产生严重的负面影响，从而会损害银行形象。
声誉和形象是一个商业银行的无形资产，如果商业银行在开展理财产品时盲目保证收益率，意味着商业银行自我种下了声誉风险的隐患。
（三）市场风险
近年来，因为受法律法规和金融政策的限制，理财产品市场风险较低，但并非零风险。我国商业银行在市场竞争中的劣势主要表现在是否具备优质、全方位的服务能力，对客户服务理论进行的研究是否肤浅，服务措施短不短缺，客户关系管理制度键不健全等几个方面。如果一个商业银行在这些方面得不到客户的认可，那就意味着这个商业银行所遇到的是常常风险是理财产品管理面临的重要风险之一。
（四）操作风险
操作风险从字的含义上来看是由于系统、工作人员、内部程序的失误或不完善，操作人员越权、不道德行为、或者外部事件造成直接或间接损失的风险。此种风险在银行的所有业务环节几乎普遍存在的，可说银行任何一个环节都可能发生这种风险。
三、我国商业银行理财产品风险存在的问题及原因
随着我国经济社会的快速发展，目前各商业银行已经对理财产品给予了足够重视。从产品设计到服务体系完善、同业合作、理财顾问队伍建设、理财产品宣传、信息化建设等方面有了一定的设计、规划和投入。但这并不意味着我国商业银行不存在问题。当前银行理财产品存在问题如下：
（一）产品设计管理机制不健全
理财产品商业银行针对特定目标客户群开发设计并在综合理财服务活动中销售的资金投资和管理计划。因此，产品设计是整个理财产品操作的源头，也可以说是理财产品的生命。目前部分商业银行未能按照各种风险承受能力的实用性原则和客户利益倾向设计理财产品，没有科学的，合理合法的测算理财，没有设置有效的市场风险识别、监测、计量和控制体系和监测各种风险的指标。没有明确界定银行与客户双方权利义务和责任。
（二）未能建立完整的信息披露机制
信息对每一个理财产品投资者来说十分重要的。客户有完全的知情权。但是在具体操作中部分商业银行未及时通过有效方式和渠道向客户告知理财产品相关情况，尤其是在理财产品存续期间，未能向客户提供及时、方便、准确、合理的资产变动等重要信息。
（三）缺乏完善的预防理财产品风险的法律保障
理财产品风险发生之前的预防工作，理财产品风险爆发时的处理方式及理财产品风险发生之后的重建工作都需要各商业银行以及各级政府利用法律、法规的手段来加以控防。虽然已颁布并实行《商业银行法》、《信托法》、《商业银行个人理财产品管理暂行办法》、《商业银行个人理财产品风险管理指引》等法律法规这些法律、法规永远满足不了理财产品风险在这方面的需求。
如果再缺乏法律的有效保障，在理财产品操作中出现风险时，会出现无法可依的现象，也可能会出现过度运行行政权力或者是权力运用不合适的现象。对社会来说可能会导致上下左右协调不一，而对广大客户来说导致无章可盾的现象。这不仅会加重风险对客户的损害，同时也会降低客户对个商业银行的的公信力。
（四）部分商业银行控制理财产品风险能力较弱
理财产品的自身特性决定理财产品涉及的产品和交易是多层面的，隐藏着多种形式的潜在风险。日益增长的商业银行理财产品对我国银行提出了新的要求，内部员工道德风险和外部市场风险的控制失控，或者一旦出现违规现象，风险已成为损失的时候，采取的补救措施这都是各家银行要慎重考虑的问题。
四、预防商业银行理财产品风险的对策建议
（一）完善商业银行理财产品风险的相关法律、法规
将《商业银行法》、《信托法》、《商业银行个人理财产品管理暂行办法》与《民法》、《刑法》、《行政法》等其他部门法相结合，制定完善的惩戒措施，明确规定风险责任者所需承担的刑事责任、民事责任和行政责任等，因而避免出现无法可依的现象。
（二）建立物质保障机制和物资保障制度
预防商业银行理财产品风险是否取得顺利进展，充足的资金和物资的及时投入起着十分重要的作用。如果没有一定的经济基础或物资储备做后盾，再先进的技术设备和最完善的法律体系也无法发挥其在商业银行理财产品风险预防中的功用，更不用提有效预控和战胜如其来的各种风险，有效的预防商业银行理财产品风险是建立在充足的资金基础上的。作为理财产品管理主体的商业银行有必要在制定财政预算上，设立专项基金，专门用于理财产品风险的预防工作，保障理财产品风险预防工作的资金需要。另外还规范预防理财产品风险资金的用途、监督机制，加强审计、财政等相关部门对于此项资金的使用效果的评估和监督工作。因而保证此项资金得到合理、正确、有效地利用。
（三）重视培育高素质的商业银行理财产品管理人才
人才是预防理财产品风险工作中必不可少的一部分，高效、科学的理财产品管理工作离不开高素质的专业人才。因此，各商业银行一方面要加强管理理财产品专门人才的培养，另一方面还要重视对客户的培养，尽量使他们成为预防理财产品风险工作中的重要力量。
（四）完善理财产品传播的新闻制度
大众传播向社会公众提供各种理财产品的信息，大众传播具有很强的公共性、权威性，因而媒介部门对社会和公众应当承担一定的义务和责任，在银行与客户之中起着桥梁作用
媒介的新闻报道，新闻传播应该符合真实性、公正性、客观性的专业标准；在应对和处理理财产品风险中，媒介机构与银行不是对手而是伙伴，因此媒介从维护银行和客户利益出发，鼓舞银行与客户战胜突发性风险，恢复正常的金融秩序。因此，有效发挥新闻媒介在这方面的作用。
参考文献：
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内容提要: 我国著作权法律体系中邻接权区别于著作权而存在，但二者的权利对象区分模糊，引起我国著作权法律制度内部的不协调。邻接权与著作权两者区分的根源在于版权体系与作者权体系认定作品所采用的独创性标准不一致。以独创性标准为最终着眼点，邻接权与著作权权利对象属性具有高度的统一性。
我国著作权理论体系中存在着著作权与邻接权的区分。作为作者权体系独有的概念，邻接权概念从产生之初即以不同于著作权而存在着，制度设置的初衷亦强调邻接权对著作权的从属性，其权利内容的设置不得影响著作权人权利的行使。但是，随着经济技术的发展，在著作权不断扩张的同时，邻接权也在悄然发展，目前邻接权人的权利内容与著作权人相差无几。然而，由于邻接权的对象与作品在认定标准上存在着差异，邻接权的权利扩张遭到质疑，我国著作权体系则陷入了混乱。
从录音制品开始，邻接权的重大发展总是伴随着新技术的来临而发生，这很容易遮蔽人们对邻接权制度本身的认识——论者常常着眼于将新技术和新经济形态的发展趋势作为产生新的邻接权要素，而忽略了邻接权与著作权之间的逻辑关系研究。总体来说，作者权体系国家坚持邻接权与著作权相区别，而版权体系国家则认为邻接权与著作权没有不同。这样一正一反的结论也许就蕴含着邻接权与著作权之间的共通之处。在对邻接权与著作权的法律关系具体剖析后，笔者认为，两者的区分根源在于两大体系认定作品所采用的独创性标准的不一致。然而，纵观历史发展，独创性标准在两大体系中已有融合的趋势，邻接权与著作权亦不应是两个不相容的概念。笔者以独创性标准为最终的着眼点，论证邻接权与著作权权利对象属性的统一性，以协调我国著作权法律体系内部的制度设计。
一、著作权与邻接权法律关系解析
萨维尼认为，权利是法律关系的核心要素，法律关系是私法的“中心概念”。确立法律关系的基础地位，研究的重心在于分析新的法律关系是否来源于生活关系，是否符合整个法律体系。运用这种方法，我们就不会仅仅纠缠于是否要设置权利以及权利的内容是否恰当。[1]39 应用法律关系的分析方法，是确认权利在法律制度中是否合理与恰当的重要途径。邻接权与著作权同处于著作权法律体系中，其调整的对象都属于私法体系中的财产权法律关系，运用法律关系的分析方法来判断邻接权在著作权制度中是否合理与恰当具有可行性。
具体而言，从主体方面来看，源发性著作权因创作事实而产生，作者一般是自然人。传统邻接权理论认为，邻接权因为表演者、录音制品制作者以及广播组织传播文化产品的行为而发生。表演者通常是自然人，也存在表演团体的情形，录音录像制品制作者以及广播组织则通常是法人或者其他组织。作者权体系坚持作品中须体现作者个性或人格，并对作品中体现的作者人格权进行保护，这一原则下作者只能是自然人。而邻接权的主体多是以企业或组织的形式出现，这一点导致在邻接权产生之初，作者权体系下的著作权概念中无法将其容纳。
作者权体系固守着作者是自然人的原则，源于 19 世纪哲学和美学对作品以及作者的定性在其立法初始被用于解释著作权的正当性。但是，版权体系国家对于作者人格利益的保护迅速为经济利益所取代，这种转变甚至发生在版权尚未站稳之前。20 世纪以后，同样产生于欧洲大陆的后现代主义哲学观对传统美学观带来了冲击，作者是作品的创造者这样一种思想被后现代主义哲学观解构得支离破碎。既然作品中并不必然地体现作者人格，那么作者概念就不必再固守着“自然人”的范畴。
随着技术的发展，作品的形式越来越多样，作品的复杂程度也越来越高，许多作品仅靠个人的力量无法完成。事实上，作者早已突破自然人范畴，通过合同的约定或者基于与创作人的人身依附关系的法人和其他组织被视为作者在立法技术上已没有障碍。作者权体系国家最终承认法人或其他组织制作的成果可以构成作品，但是采用另行规定的立法模式，无不说明其理论的自我束缚。如德国在 2003 年《著作权法》中，将法人或其他组织制作的电影作品作为不同的作品类型规定在第 3 章，对电影作品权利人权利内容的重复规定，未能说明电影作品与其他作品类型相比具有特殊性，反而更显出德国立法者受其理论约束的无奈。
因而，主体是否是自然人早已不能区分邻接权与著作权，现有著作权体系的混乱就在于以主体作为划分权利的依据，认为作者享有著作权，而表演者、录音制品制作者和广播组织享有邻接权。
在权利内容上，著作权人享有广泛的权利，作者权体系包括人身权和财产权两大类型。随着两大法系的融合，版权体系国家也开始对作者的精神权利进行保护。传统观念认为，邻接权的产生是对作品的传播过程中所享有的权利，因而邻接权的享有必须受制于著作权，邻接权的行使不得损害现有的著作权。然而，从权利产生的继受性而言，无法区分邻接权与著作权。如作品的翻译者以及作品的改编者、汇编者也是经过原著作权人的授权，利用已有作品，融入自己的创作形成新作，但他们依然可以享有著作权。邻接权的权利对象并不局限于传播作品的产物，很多情况下，邻接权的对象是源于对无法形成作品的信息的再现。无法辩驳的事实是，近年来邻接权的权利内容呈现出扩张的趋势，邻接权与著作权在保护内容上的差别在逐渐缩小。
在权利对象方面，著作权的对象是作品，但从外在形式来看，表演、录音制品和广播组织节目都可以是作品的表现形式，二者无从区分。获得邻接权保护的对象虽然目前并不要求有独创性，但是并不否认这些对象事实上存在着独创性。根据创造性劳动的质和量来判断，很难想象照片、计算机程序、地图等作品独创性程度高，而表演、录音制品和广播节目的独创性程度低。独创性标准的高低无法在邻接权与著作权之间清晰地划定。
经过对两者法律关系构成方面的解析，邻接权与著作权呈现出相互交融的关系，而这种相近的关系已不再建立在作者与传播者的基础上，作者权体系认为，邻接权是关于传播者的权利或者作品辅助者的权利更无法解释邻接权中出现的“超越传播、辅助”的现象，因而传统观念所持的邻接权概念无法自圆其说。
二、著作权权利对象之考察
对财产权概念而言，权利对象的属性和行使权利方式具有最重要的价值，而权利对象的属性决定权利的行使方式。权利对象与法的价值取向是概念体系与价值体系的核心，而概念与价值是体系建立的依据，其重要性不言自明。[2]118按照这样的逻辑起点，权利对象的属性研究将会揭开邻接权的真面目。邻接权与著作权是否能统一在完整的体系中，判断二者权利对象的属性是否一致是关键。
法律概念设定的基础不在于概念的设计者已完全掌握该对象的一切重要特征，而在于其为目的性的考虑，取舍该对象已认知之特征，并将保留下来的特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中。[3]由于作品的概念受到各国预设的著作权立法目标的约束，各国作品的概念从内涵到外延都存在着差异。目前，理论上对作品的概念最具代表性的表述是：作品是符合法定形式、具有独创性的表达，其中“独创性”要件是所有国家普遍采用的作品的构成要件，而是否符合法定形式，在承认“口头作品”的国家并不是作品的必要条件。这样作品的概念最终归结为“独创性的表达”。
(一) 思想与表达二分
著作权理念产生之初，思想与表达二分法理论是为了划分公共领域与私有领域，力证文学产权的正当性。思想与表达作为划分公共领域和私有领域的依据，就是源于对图书的思想与表达的区分，从具体的图书走向抽象的表达，才确定了著作权的保护对象。在现代著作权理论发展过程中，思想与表达二分理论成为认识作品本质的一个基本假设，确立了著作权只保护思想的表达，不保护思想本身这一基本公理。但由于思想与表达直接从文学理论中借鉴而来，在法学层面上，存在着概念上的模糊性，至今仍受到众多学者的批评和质疑，认为此原则在解决实际问题时存在着缺陷。不过目前并没有人能彻底推翻思想与表达之分，提出新的理论来界定著作权保护的对象。
对于作者权体系和版权体系对作品的界定虽然有差异，但将作品的上位概念界定为“表达”，各国基本上形成共识，作品最终确定为“独创性的表达”。表达是作品的最终归属，而独创性是其最显著的特征。关注作品的独创性，并不是对作品创作过程的回归，因为著作权保护的始终是作品本身，而不是创作过程。作品中所蕴含的独创性的内容和形式最终体现为作品受保护的范围，对作品的独创性的规定，则是各国作品概念的分水岭。
( 二) 独创性标准的演变
邻接权产生的主要原因，被认为是某些有价值的非物质劳动成果不具备“独创性”而无法受到狭义著作权的保护。这与作者权体系下对作品概念以及独创性标准的规定有直接的关系。
“独创性( originality) ”最初并不是法律概念，文学理论的变迁对独创性的理解产生着影响。尽管大多数国家将作品界定为“独创性的表达”，但是各国在法律上对“独创性”的解释并不完全相同。对于不同的独创性概念界定，不能简单的认定哪一种标准是正确的或者是错误的。实际上在对独创性标准的采用上，各国虽然还存在着差异，但已经出现了相互融合的情形。
英国的版权制度被普遍地认为是采用“额头汗水”方法实施版权保护。虽然这一论断并未有明确的权威判例用详细的语言来支持，但是对英国案例进行考查的结果显示，许多判决依据的标准只能是额头汗水的方法。[4]英国的独创性要求作者必须证明有足够的劳动、技巧和判断被投入到作品的创作中，其中劳动的作用并没有与其他检验标准即技巧和判断分离开来。
美国关于独创性理论的探讨始于 1839 年的gray v． russell 一案。[5]在gray v． russell 一案中，斯托里( story) 法官认为，只要作者花费时间、精力、技巧等用自己的方式将已有材料组织起来即可产生独创性作品，并不要求所用材料一定是前所未有。1884 年，美国联邦最高法院在 burrow－ giles lithographic． co． v． sarony案中将独创性标准提高到“体现作者个性”。[6]在 1903 年的bleistein v． donaldson lithographing co．[7]案件中，霍姆斯( holmes) 大法官使美国的独创性标准确定为“独立完成”。面对低标准独创性产生的矛盾，美国对作品独创性标准与版权侵权标准采用双重标准：即作品独创性的标准是独立完成; 版权侵权的标准则除了证明独立完成以外，还需要证明未接触过被侵权作品或者经由法庭认定该作品与被侵权作品之间不存在“实质相似性”。[8]1991年 feist publisication，inc． v． rural telephone service co． ，inc． 一案[9]被认为是美国独创性标准的转折点。目前，美国的独创性标准要求版权作品除了作者独立完成，还应该展现出适量的创造性，这一独创性标准被《数据库版权保护指令》所采纳。
德国的独创性标准在学界被认为是最高的，要求作品必须是个人的智力成果，并且要体现出“有一定的创作水准”，但“一定”的创作水准并没有明确的标准。而对不同的作品类型，德国适用的独创性标准也不统一。在各种地址薄、目录册、表格、使用说明书以及比赛规则可以适用“一枚小硬币的厚度”标准被视为作品受到保护，但其他类型作品适用的独创性标准显然高于这个要求。[10]
随着欧洲经济一体化的深入，由于欧盟成员国既有版权体系的英国，又存在作者权体系的代表国家德国和法国，欧盟成员国版权法律的一体化要求带来版权体系与作者权体系的不断融合。1991 年欧盟在《计算机软件保护指令》中对计算机软件的独创性标准采用了“本人智力创造性”标准，这种标准的要求高于英国的“独立创作”以及“足够的投入”，但又低于德国的“个人智力创造性”。作为欧盟成员的英国和德国，其在贯彻执行《数据库保护指令》时均采用了与欧盟相类似的“本人智力创造”标准，体现出独创性标准的融合。
两个体系对创作概念的不同认识，反映在独创性要求上跨越很大，从最低端的额头出汗到最高端的作者个性体现在作品中，这种差距表现为独创性的从无到有，这是本质的差别。随着新技术的发展，新的作品类型不断出现，迫使人们从著作权法的价值取向出发对独创性标准进行调整。随着两大体系著作权制度保护的目的越来越统一，不同体系的国家对独创性标准的选择也将趋向一致，目前各国独创性的标准应包括两个方面:独立完成以及体现一定水准的创造性。至于创造性的“一定水准”则是属于量的规定，由各国依据利益考量和国内的政治、经济、文化特点来确定。
三、现有邻接权基本范畴分论
( 一) 表演者权
虽然有学者认为，表演中体现出表演者的独创性同著作权对象的性质相同，主张表演者享有的应是著作权，大多数学者仍认为，表演者因为其行为区别于作者的创作本质而享有邻接权，这也是作者权体系国家所划分邻接权与著作权的依据。表演必须忠实于作品的内容，表演者在表演过程中所进行的艺术性发挥和创作，相对于作者的创作而言，独创性程度是很低的。按照这样的逻辑推理，即不根据作品的表演是具有独创性的，而对有作品的表演则是无独创性的或是独创性低的，这样就出现了同样性质的表演享有不同性质的权利现象。是否是针对现有作品的表演，是否忠实于作品的内容，与表演中的独创性程度没有必然的联系，真正据以判定表演独创性的应是表演行为本身。
在艺术理论上，表演是通过身体语言表达思想的一种艺术形式。如果说创作作品本身是一种事实行为，从思想到表达本身就是创作的话，那么表演本身也是一种创作事实，只不过是通过身体语言的方式进行创作。表演艺术中的行为或动作，源于现实生活中人的动作，有目的性并且合乎逻辑。舞蹈只有在尊重和保存有关人的自然动作语言的含义时，才会为人所理解。表演中蕴含着表演者自己的内在感情，如何将这种感情准确、鲜明地表现出来传达给观众，不能仅凭自己的形体、声音去表演，还必须要投入自己的思想、心灵和感情。表演技巧可以通过学习来掌握，但是表演的精髓却是专属于表演者个人的体会。即使是针对有作品的表演，表演者带给观众的也是源于自己的理解对作品内容进行再现，这种再现融入了表演者凭个人的资质、理念和悟性的个性创作，这其中存在着超出作者想象的因素。经由表演，作品已经转变为全新的表达形式，与其说表演是表演者对作品的传播，不如说是表演者对自己思想的创作表达。表演者享有权利，恰恰是基于独立于作者的，在对作品再现中所付出的创造性劳动。
( 二) 录音制品制作者权
版权体系国家将录音作品( sound recordings)作为著作权的对象进行保护，而作者权体系的大多数国家没有确认录音作品，是通过授予录音制品制作者以邻接权来保护录音制品 ( phonograms) 。但作者权体系国家所谓的录音制品实际上与版权体系国家的录音作品同义，并不是指由现在已知的或以后发展的任何方法对除伴随电影和其他视听制品中各种声音以外的声音加以固定的物理载体，仅是由于两个体系国家对作品的概念界定不同所导致的，这是术语应用和立法技术上的不同，并没有原则上的分歧。[11]
实践中，录音行为可以表现为借助录音设备对声源的单纯录制，录制者的劳动主要体现在技术方面，其目的是保证录制的表演或其他声音的高度保真。“单纯凭技巧从事的智力活动只限于运用已经掌握的专门技术，所以它不属于智力创造活动的范畴。”[8]这类行为应当认定为复制。但如果按照一定的意图选取声源，并对该声源进行编排、剪辑，形成一个体现一定思想的制品，那么录音制品制作者，与普通的操作人员不同，其统筹协调着录音工作的各个环节，在录音制品中集中体现出录音制品制作者的思想，这是录音制品制作者享有邻接权的根源。
此外，我国著作权法中还存在的录像制品制作者，一直以来都是和录音制品制作者相提并论。在我国电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品是著作权的对象，而录像制品则是邻接权的对象。通常而言，录像制品在制作程序上相对简单，在财力、物力的投入方面相对较少，但行为的过程不应是认定作品考虑的因素。录像行为如果仅对现场实况不加任何设计的机械录制和简单记录，这种行为就是复制，录像制品的制作者不应享有著作权法意义上的权利。如果录像制品在制作过程中体现出一定程度的独创性，则这种独创性与电影作品以及类似摄制电影的方法制作的作品中体现的独创性没有质的区别。因而我国邻接权中规定“录像制品制作者权”是多余了。[12]
(三) 广播组织权
目前广播组织因播送节目而对节目所依存的信号享有邻接权几乎成为共识，事实上，对于广播组织为何享有邻接权仍存在争议。多数人在探讨广播组织权的时候，往往言及广播组织播放节目的投资巨大，海盗行为盗取信号致使广播组织损失惨重——广播组织的利益有保护的必要。然而利益的保护方式是多样的，广播组织却要在著作权体系下获得权利保护，那么一定要在著作权体系下寻求到正当的依据。
在传播学看来，广播组织并不是简单地播放信号，它们是大众媒体的组成部分。大众传媒的新闻或信息的生产与传播并不具有纯粹的“客观中立性”，而是依据传媒的一定立场、方针和价值标准所进行的一种有目的的取舍选择和加工活动。[13]广播组织正是利用传播媒介将这种立场、方针和价值标准融入对节目的编排、设计中表达出来，编排中体现着传播媒体的意志，其中的独创性不容忽视。这正是广播组织获得邻接权保护的根源。
广播组织播放的节目可以分为三类，第一类是由广播组织自己投资制作的节目，这类节目是根据广播组织的意志而制作，广播组织可视为著作权人对节目享有著作权; 第二类是广播组织依据著作权人的授权进行播放的作品，对享有著作权的作品的单纯播放行为应视为对该作品的公开传播行为，此时广播组织享有的是基于合同的相对权，其内容与著作权人协商确定，可以是专有播放的权利，也可以是非排他性的播放权利，却不享有邻接权意义上的权利; 第三类节目是由广播组织播放的不构成作品的节目，如体育比赛的直播、突发事件以及有重大影响的事件的直播，这类节目中体现出广播组织对所直播事件具体细节的选择和编排。为了达到好的传播效果，广播组织从主题、创意和表现形式等方面进行总体编排、配置。对于这类节目，广播组织依据传媒的一定立场、方针和价值标准所进行的一种有目的的取舍选择和加工后，对其整套播出节目的编排和选择所享有的权利应是邻接权。
传统观点认为，权利对象独创性的有无是造成邻接权与著作权区分的原因。但是经过上文的分析，传统邻接权主体的行为结果，可能是具有独创性的，也可能不具备独创性。对于传统邻接权与著作权的对象而言，谓二者对象的独创性程度一定高或者一定低都不准确，独创性程度的判断本身即带有较强的主观性和不确定性。
四、结语
萨维尼认为，法学的体系化本质在于“对内在关联或亲和性进行认识和描述，由此将个别的法律概念和法律规定形成一个大的统一体。”[1]7这首先要求体系的无矛盾。同时，体系要具有抽象性，需要将概念划分为种概念和属概念，以体现法的内容整体，而非个别内容的汇编。[14]法律以保护利益为根本目的，邻接权固然是利益保护的工具，但是利益的保护要有正当的基础，权利的设置一定是立足于本体系权利设定的原则。在著作权法律关系中涉及作者、使用者、传播者以及其他在版权产业中的投资者，如何协调他们之间的利益关系，需要对主体间权利的享有进行区分。在体系化思维的前提下，邻接权概念与著作权概念不应存在着矛盾，这也可避免利益集团打着保护利益的旗帜跻身著作权体系，从而导致权利范围的无限扩张，损害公共利益。著作权法中对邻接权的设权保护模式更意味着邻接权的设置应当符合著作权法的基本原则，如果仅保护与著作权有关的权利人的利益，即采用与著作权同样的设权保护模式在逻辑上无法说通，更无法解释邻接权制度的繁衍扩张。邻接权权利对象的独创性本质在剥除一层层利益包裹的外衣之后得以显现，于是，作者和传播者因为其表达中的独创性找到了权利的归属。没有作出独创性表达的传播者不应享有邻接权，那么不具有独创性的对象闯入邻接权对象范畴内则是利益衡量的结果。公平原则的缺位给邻接权人带来的或可能带来的不公正待遇，使邻接权人付出和其所期待的回报之间出现了严重扭曲的失衡。
“法的体系化程度越高、呈现的逻辑自足性越强，其说服力也就越强。”[2]162面对后现代主义对作者概念的解构以及网络技术发展带来的对著作权制度本身的质疑，我国第三次著作权法的修改工作已经启动，体系内各种概念与原则的协调一致，必将会强化著作权制度自身的正当性与稳定性。
注释:
[1]朱虎． 法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究[m]． 北京: 中国法制出版社，2010．
[2]李琛． 论知识产权法的体系化[m]． 北京: 北京大学出版社，2005．
[3]黄茂荣． 法学方法与现代民法[m]． 北京: 法律出版社，2007:59 －60．
[4][澳]马克•戴维森． 数据库的法律保护[m]．朱理，译． 北京: 北京大学出版社，2007:14．
[5]gray v． russell，f． cas[z]． 1035，no． 5728( c．c． mass，1839) ．
[6]burrow － giles lithographic[z]． co． v． sarony，111u． s． 60( 1884) ．
[7]bleistein v． donaldson lithographing co[z]．188 u． s． 250( 1903) ．
[8]金渝林． 论作品的独创性[j]． 法学研究，1995，( 4) ．
[9]feist publisication，inc． v． rural telephone service co[z]． inc． ，499 u． s． 369( 1991) ．
[10][德]m•雷炳德． 德国著作权法[m]． 张恩民，译． 北京: 法律出版社，2005:51．
[11]孙雷． 邻接权研究[m]． 北京: 中国民主法制出版社，2009:4．
[12]刘春田． 知识产权法[m]． 北京: 高等教育出版社，2003:97．
自然人人格标识商业利用的相关法律问题，是法学领域出现的新问题。我国法律中没有规定，理论研究也刚刚开始，如何解决实践中产生的问题，成为研究的当务之急。
1我国运动员人格标识商业利用中存在的问题
我国运动员人格标识的商业利用是运动员无形资产开发的主要形式之一，但是，在实践中，出现了许多法律问题，主要有3类。
1.1运动员人格标识的产权问题
1.1.1不承认运动员产权
运动员的管理单位将运动员的人格标识视为自己所有的无形资产，在进行商业利用中，没有经过运动员的许可。例如，曾有一商家使用运动员肖像的合同，合同双方在合同履行中产生了争议，在进行仲裁过程中，牵涉到作为第3方的某运动项目管理中心，需要其出示运动员肖像使用权的书面委托书，但是，管理中心却没能出具，并称管理中心有权使用运动员的肖像而无须得到运动员的许可。
1.1.2承认运动员的产权，却以其它非法方式达到拥有运动员人格标识商业利用权利的目的
许多运动员的管理单位认识到了运动员是其人格标识的产权主体，但是，却通过签订对运动员明显不利的合同等方式，实现对运动员人格标识的商业使用，从而获得经济收益。例如，有的职业体育俱乐部与运动员的工作合同范本中规定，俱乐部拥有球员团体及个人肖像、电视、广播、新闻采访、音像、服装广告等传播媒体的权利。球员须服从俱乐部的安排，在任何场合不得有损害此条款的行为。但在合同范本中却没有支付运动员人格标识使用费用的规定，俱乐部利用自己的优势地位，与运动员签订明显不公平的合同，违反了我国民法及合同法的有关规定，是对运动员合法权利的侵犯。
1.2运动员人格标识的使用权问题
可被商业利用的人格标识是运动员所有的一项无形资产，如果他人未经运动员本人的许可，以商业目的使用其人格标识，就构成对运动员人格标识商业使用权的侵犯。侵权者就是希望通过对知名运动员人格标识的使用，达到促销自己的产品、提高自己的声誉等商业目的。例如，争讼长达3年之久的王军霞诉昆明卷烟厂肖像权纠纷一案，就是一个比较典型的例子。
1.3经济收益分配的纠纷问题
对运动员人格标识商业利用所产生的经济收益，一直存在分配上的争议，比较集中体现在运动员的广告收益分配问题上。主要有2种意见：1)运动员人格标识为运动员所有，所产生的经济收益，也应由运动员所有；2)专业运动员由国家出资培养，国家应该享有专业运动员广告收益的一部分。2001年国家体育总局颁布了《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》，规定了国家队运动员广告收益的分配比例：“原则上运动员个人50%、教练员和其他有功人员15%、全国性单项体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%的比例进行分配。”但是，对文件中规定的分配比例，以及获得收益的主体，依然存有争议。
2问题形成的原因及法理分析
可以说，问题产生的主要根源在于运动员人格标识这一无形资产的产权不明、不清。这既有我国体育体制的原因，也有法理研究的缺乏以及法律规定不健全等法律上的原因。
2.1问题形成的原因
2.1.1体制原因
计划经济体制下，运动员是国家的正式职工，其生活、训练、比赛等物资及人力的投入，均由国家来承担。这种投资和培养的模式，一定意义上形成了“运动员为国家所有”的观念，并体现在原国家体委的文件中。1996年国家体委的体计财产字第505号《关于加强在役运动员从事广告等经营性活动管理的通知》中规定：“在役运动员的无形资产属国家所有。”但是，随着运动员的权利受到关注，“在役运动员的无形资产属国家所有”这一规定和认识也开始受到质疑。而且，随着我国经济的发展及竞技体育的改革，国家不再是竞技体育中惟一的投资主体，投资主体已呈多元化发展的趋势。国家或其它的投资培养主体，究竟是不是运动员人格标识这一无形资产的产权主体，是否有法理上的依据来享有经济收益权等问题凸现出来。
2.1.2我国相关法律规定不健全
我国《民法通则》在“人身权”一章中规定了自然人的姓名权、肖像权，但是，没有对自然人人格标识商业利用权利的明确规定。《中华人民共和国体育法》中，也没有关于运动员人格标识商业利用权利的规定。
国家体育总局对运动员人格标识商业利用问题的规范，主要体现于对运动员拍摄商业广告等行为的规范。现行有效的文件主要有1996年国家体委（体计财产字）第505号《关于加强在役运动员从事广告等经营性活动管理的通知》，1998年国家体育总局（体计财产字）第222号《关于重申加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》和2001年国家体育总局（体政字）第46号《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》。3个文件主要对运动员无形资产的产权主体，运动员从事商业广告活动的运作方式以及运动员从事商业广告收益的分配等问题进行了规定。但是，这3个文件的规定却存在与现有法律相悖、文件调整主体不明确以及行政垄断性保护规定等法律上的问题，不利于解决实践中的问题，甚至造成法律适用上的争议。以文件调整主体不明确为例，1996年505号文件规定的是“在役运动员”，1998年222号文件规定的是“国家队、国家集训队在役运动员”，2001年46号文件规定的是“国家队运动员”。3个文件均为现行有效的法律性文件，行业中即使有些约定俗成的概念，但是，在法律性的文件中如果不规定明确，就无法实现文件规范调整的目的。
2.2法理上的分析
对于自然人人格标识的商业利用，国外现有立法的国家并不多，美国是最早进行立法，也是相关立法比较完备的国家。美国法律中，将这种人格标识或者按照他们的说法是身份(identity)的商业利用定义为公开权(therightofpublicity)（国内也有翻译为形象权、名声权、公布权等），即自然人控制自己姓名、肖像、声音等人格标识，并对其进行商业利用而享有的权利。我国的法律体系和体育体制与美国的不同，对美国的立法经验，只能在我国法律体系逻辑发展的允许范围内予以借鉴。
2.2.1人格标识商业利用权利的性质
我国民法法律体系中，以是否具有财产内容，将民事权利分为人身权和财产权两类。人身权是以精神利益为内容的权利，姓名、肖像等人格标识即是人身权的客体。随着人格标识经济价值的显现，人格标识可以创造经济收益，具有了无形资产的属性，自然人对其人格标识所享有的权利也就不再局限于人身权的内容。但是，不能因为自然人人格标识商业利用权利同时具有人身性和财产性，就确定该权利属于知识产权。鉴于人格标识对权利主体的依附性，以及人格标识商业利用中体现的财产性，自然人对其人格标识商业利用所享有的权利的性质，应该是一种人身权和财产权交汇形成的，以财产权为主的新型权利。
2.2.2运动员人格标识商业利用法律关系中的有关权利主体确定
——运动员人格标识的权利主体。运动员本人是其人格标识的权利主体，对其人格标识拥有控制、商业使用、许可他人商业利用其人格标识、排除他人妨害及寻求法律救济等权利。
——运动员人格标识商业使用权及优先使用权的权利主体。运动员除了自己可以商业使用其人格标识外，还可以许可他人对自己的人格标识进行商业使用。对运动员人格标识的经济价值形成进行投资的国家或其它主体，则享有对运动员人格标识的优先使用权，即在同等的条件下，优先于其它被许可的商家使用运动员人格标识的权利。
——经济收益权的权利主体。运动员对其自身人格标识享有的权利中，包括经济收益权。国家或其它投资主体，由于对运动员人格标识的经济价值形成进行了投资，根据“谁投资，谁受益”的产权原则，同样享有对运动员人格标识商业使用所产生经济价值的收益权。在运动员与其它投资主体之间，对运动员人格标识商业使用所产生的经济收益分配，应依据各自的投资比例进行分配。
总之，从法理上确定了运动员人格标识商业利用权利的性质，以及运动员人格标识商业利用法律关系中的相关权利主体，不仅有利于明确该法律关系中不同主体的权利和义务，也为解决实践中的争议和纠纷提供了法理上的依据。
3对我国运动员人格标识商业利用的法律保护建议
3.1制定并完善相关法律，法规及部门规章
首先，应在民法中对自然人人格标识商业利用的这一民事权利做相关规定。
其次，体育部门在制定本部门的法律或规章时，对运动员人格标识这一无形资产做相关的规定。明确运动员人格标识这一无形资产的产权主体为运动员，运动员可以许可或转让其人格标识的商业使用权，非经合法程序，他人或组织不得以商业目的使用运动员的人格标识；国家或其它投资主体是收益权的权利主体，并拥有商业上的优先使用权等。
再者，针对当前法律争议及纠纷较集中的运动员从事商业广告问题，体育部门可先集中力量制定部门内的规章、办法，调整运动员从事商业广告活动中的法律关系，规范不同主体的法律行为，保障运动员广告市场的合法、有序。
最后，国家体育总局应对颁布的现行有效的相关法律文件进行合法性的审查和整理。依据我国的宪法和法律，审查文件的合法性和规定的统一性，并制定、颁布新的合法有效文件，以符合实践发展的要求。
3.2建立运动员无形资产评估制度
建立运动员无形资产的评估制度，由专门的评估公司对运动员人格标识这一无形资产进行评估。根据投资主体的不同投资情况，明确不同投资人之间经济收益的分配比例。
3.3逐步实行制
实行运动员制，不仅可以有效地帮助运动员处理其经济、法律等方面的事务，也有利于运动员将精力集中用于训练和比赛，提高自己的运动水平。例如，在美国NBA打球的姚明，其背后就有两名经纪人、一名市场主管、一名审计、一名律师、一名财务策划等专业人员，为其处理打球以外的事情。而随着我国体育经纪人事业的发展，相应管理和规范经纪人市场的法律、法规已经出台。实行运动员制，也会更加有利于运动员无形资产的开发以及合法权益的保护。
3.4建立运动员培养档案
在今后的运动员培养过程中，建立运动员培养档案，明确记录运动员培养的投资和运动员的训练、比赛成绩等情况，使运动员的成长过程明确化、公开化、制度化，有利于明确运动员个人和集体、国家之间的权利、义务，减少和避免法律上的纷争。
3.5规范合同的签订
实践中，职业体育俱乐部可以与运动员就使用运动员人格标识的相关问题，通过谈判签订合同，以此来规范运动员人格标识的商业使用和收益分配等问题。专业运动员的管理机关，也可制定相关的规章制度或与运动员签订合同，对运动员的人格标识进行合法商业利用。运动员也可通过签订合同的方式，将自己人格标识的商业开发的相关权利，全部转让给管理机关或职业体育俱乐部，由所属的单位来负责其人格标识的商业性经营。
运动员在许可他人使用其人格标识时，为了保护自己的合法权利以及交易的安全，应该签订规范的许可使用合同。合同的主要内容应该包括许可使用的人格标识、许可使用的服务或商品范围、许可使用的权利性质（即说明受让人拥有的是专有权利还是非专有权利）、许可使用的期限、地域范围、费用的支付方式、违约责任及争议的解决办法等。
近年来，随着城镇化步伐的不断加快，集体土地征收的规模不断扩大，各种“非公益”征收搭乘“公益”征收快车的现象越来越多，由此引发的征收人与被征收人之间、被征收人之间的纠纷也越来越多，呈现出居高不下之势。通过总结分析集体土地征收纠纷的特点，对厘清集体土地征收纠纷的脉络，进而把握集体土地征收纠纷从萌芽、发展、爆发、消退的发展规律具有重要意义。
【关键词】
集体土地;土地征收;纠纷
行政征收是一个行政法上的概念，涉及征收人与被征收人两方面的主体，征收人是代表国家行使管理权力的政府，被征收人一般是除政府以外的单位、个人、集体等行政相对人。在我国，征收指为公共利益的需要，征收人依法定程序和权限并支付合理补偿后，利用国家强制力将被征收人的财产转移给征收人所有的一种行政行为。征收是征收人发起的将单位、集体、个人财产改为国家所有的一种具有强制力的具体行政行为行为。征收凭借的是国家强制力，不得肆意滥用，否则即有侵犯私有财产权之虞，故国家在三个方面对其进行规制:目的规制(为公共利益之目的)，程序规制(依照法定程序和权限)，补偿规制(给付合理补偿)。征收的范围是范围是广泛的，既包括动产，也包括不动产，其中不动产征收就包括土地征收。实际上，土地征收是城镇化建设过程中一个不容回避的问题，中外概不如此。依据《宪法》的规定，我国土地所有权权属分为国有、集体两种，故土地征收的对象一般指集体土地。集体土地征收纠纷是指征收人与被征收人、被征收人之间因征收行为合法性、补偿分配以及其他原因而产生的矛盾冲突。我国集体土地征收纠纷有以下特点:
一、集体土地征收纠纷原因的利益性
集体土地征收纠纷原因多种多样，既有集体土地所有者及使用者对政府“公共利益”征收的合法性、补偿标准、补偿范围提出异议，也有集体土地所有者与使用者之间因征收补偿款的分配产生纠纷，还有集体土地的使用者与政府因安置补偿方案发生纠纷。等等。透过这些纷繁复杂的集体土地征收纠纷的表象，我们可以发现集体土地所有者及使用者、政府这三者之间矛盾的原点是利益，是围绕土地征收过程产生的利益。即便是集体土地所有者及使用者对政府征收的“公共利益”目的提出异议，也不过是以征收合法性为武器保卫自己的个体利益不受损失。况且在我国，集体土地所有者的主体集体经济组织与与作为征收者的政府关系密切，有时候甚至是利益同盟军，因此，在征收过程中，集体土地所有者往往不会对政府征收行为的“公共利益”目的性提出质疑。实践中，村民委员会的委员、村民代表反而会被政府要求去做村民的工作，以保证土地征收能够顺利进行。集体土地征收是将集体所有土地转换为国家所有，所有权属性变更的背后是国家利用行政权力对土地利益进行再分配。政府通过垄断土地一级市场，进而利用行政征收权把集体土地所有权变更为国家所有，将土地投入一级市场，再通过拍卖进入市场流通领域。在这一过程中，集体土地通过两次所有权变更、两次“交易”，其价值同最初因征收支付给集体土地所有者和使用者的价值相比无异于天壤之别。在这场土地利益再分配的盛宴中，利益相关方有政府、集体土地所有者及使用者，其中作为征收主导者的政府，既是土地利益这块蛋糕的制定者，又是蛋糕的分配者，还是最大块蛋糕的享有者;集体土地的所有者集体经济组织和使用者村民反而是土地利益最小受益者。政府因第一次征收的价值与第二次经过市场交易后的价值之间产生的巨大剪刀差，攫取了巨大收益，收获了“土地财政”。集体土地所有者及使用者由于只能获得征收的初级价值，无法参与到土地的第二次市场交易过程中，反而是利益分配中的弱势群体。在实际的土地利益分配中，市县级政府往往会获得土地收益的60%－70%，集体经济组织会得到25%－30%，村民仅仅得到5%－10%。利益分配的不均衡是导致集体土地征收纠纷易发、频发、高发的根本原因。巨大现实利益的诱惑往往会驱动着政府去公益征收，甚至去非公益征收。有的地方政府为了所谓的政绩甚至去违反土地管理等方面的法律法规，非法占用基本农田、耕地，暴力征地拆迁，引起村民强烈反抗，迫使村民采取各种手段与政府对抗，导致社会不稳定因素增多。作为弱势群体的村民，土地是其生产生活重要的来源，是其心理安全的保障，是其核心利益所在。土地不仅是村民这一最大社会群体稳定的基石，也是社会稳定的基础。在集体土地征收中，村民既无实体上否决政府的征收行为的权利，又没有阻碍征收行为效力的程序性救济权利。村民对土地利益的保障就是尽可能在补偿方式、范围，以及安置方案上与政府博弈，在这种博弈过程中，村民可使用的手段并不多，一旦博弈失败，利益受损，村民与政府之间就会产生集体土地征收纠纷，势必导致村民群体的不稳定，对社会安全造成挑战。在集体土地征收中，所有者集体经济组织与使用者村民本应是利益共同体，但因土地补偿款的支配权属于集体经济组织，村民只有地上附着物补偿的支配权，而对土地补偿款并没有处置权。
二、集体土地征收纠纷主体的多元化
纠纷在汉语中的意思是争执不下的事情。《布莱克法律词典》将纠纷描述成一种状态，即一种对抗或敌对的状态。从纠纷的词源意义来说，纠纷涉及的对抗主体一般为双方或多方，单方主体不能产生纠纷。在集体土地征收纠纷中，纠纷的主体一般涉及到行使征收权的政府、集体土地的所有者、集体土地的使用者三方。在我国有权行使征收权的主体为县(区)及以上政府，乡镇一级政府没有土地征收权，不是集体土地征收纠纷的主体。由于我国集体土地的所有者构成复杂，既有集体经济组织如村民委员会，还有村民小组、生产大队等，实践中乡镇一级政府也存在一定的集体土地。在实行后，集体土地的使用者中最主要的主体是土地承包使用权人村民，除此之外，还包括集体建设用地使用权人以及其他有用益物权的人。如改革开放后，乡镇企业如雨后春笋般出现，一部分乡镇企业在经过自然淘汰后变为私营企业，该私营企业成立时与集体土地所有权人签订了30年土地使用期限，而该土地仍为原集体建设用地。纠纷主体的多元化意味着纠纷解决方式的多元化。当集体土地使用者村民与行使征收权的政府因补偿方式、补偿范围发生纠纷时，纠纷双方的主体，一方是有公权力的政府，一方是普通的村民，双方处在不平等的行政法律关系中。在这种行政法律关系中，村民是行政相对人，当其与政府发生纠纷时，其权利的救济渠道是行政诉讼、和协商。当机体土地所有者集体经济组织与集体土地使用者村民因土地补偿费的分配发生纠纷时，纠纷双方是一种平等的民事法律关系。在这种民事法律关系中，村民或集体经济组织既可以自主协商解决纠纷，也可以提起民事诉讼，通过法院判决对土地补偿费进行分配。依据土地管理法规的规定，土地补偿费的支配权由集体土地所有者行使，即一般由村民委员会支配，不直接发给村民个人。村民委员会在收到土地补偿费后，经村民民主协商程序，土地补偿费或是发给村民个人，或是由村集体统一保管使用。实践中，在集体土地征收中，土地补偿费远远大于地上附着物补偿费，村民为了获取更大的利益，往往倾向把土地补偿费全部发给个人，但有的村民委员会经常不把土地补偿费全部发给村民个人，而是分几次发放。当村民对土地补偿费的发放提出异议时，首先会在村集体内协商，协商不成时，村民就会诉诸诉讼，甚至有村民会以或举报的形式迫使村干部发放土地补偿费。
三、集体土地征收纠纷影响的广泛性
作为纠纷主体一方的政府是固定的，即作出行政征收的决定机关，但因集体土地征收涉及特定区域内全部村民和其他用益物权人的利益，故集体土地征收纠纷的另一方主体的人数往往众多。当村民因征收合法性与政府发生集体土地征收纠纷时，囿于村民个体力量薄弱，为反抗土地征收，不得不聚集在一起守望相助，以集体的力量共同与政府对话协商，一旦协商不成，政府采取强制征收，村民势必会采取较为激烈的方式阻止政府征收。在这种情况下，村民与政府的利益对抗强烈，村民情绪激动，极易酿成群体冲突事件，引发社会动荡。尤其是随着微博、微信等自媒体的运用，人人都有了麦克风，人人都成了记者，新闻传播速度成核裂变式扩散，一旦发生矛盾冲突事件，极易引发全社会关注。村民本是集体土地征收中的弱势群体，其维护自身权益的手段和渠道有限，如沟通不畅，村民极易采取极端手段维护自身权利，而这是社会关注的热点，一旦通过自媒体扩散出去，个别矛盾冲突事件就会成为社会舆情事件，造成广泛影响。如“唐福珍拆迁自焚事件”，“江西宜黄拆迁自焚事件”，“黑龙江密山拆迁自焚事件”，“湖南株洲拆迁自焚事件”等等。上述这些极端案例，不仅给村民的生命财产造成严重损害，侵蚀了政府公信力，还在社会上造成很恶劣的影响，制造了紧张对立情绪，不利于社会稳定。在新农村建设、旧村改造以及城镇化建设过程中，个别地方政府为了政绩和财政收入，迫使村民同意征地拆迁，以株连的方式，让在政府工作的人员去做亲属工作，做不通工作不让上班，甚至在政府的利诱下，有村干部与开发商公然利用“社会人员”对村民实施威胁。如2014年，山东平度市政府在旧村改革过程中，有村主任和工地承建商勾连指使“社会人员”放火烧毁村民看守土地的帐篷，造成村民被烧死。该事件一经发生就以极快的速度在社会传播，哗然声一片，在社会造成很大负面影响。因集体土地征收拆迁引发的种种社会热点事件，在极大的拷问着政府公信力，激起全社会对集体土地征收的讨论同时，也加快了法律法规修改的进程。
四、集体土地征收纠纷发展的阶段性
在我国，媒介消费者与大众媒体产生或可能产生合同关系的媒介消费活动，至少有以下3种情况：
1.有偿收视有线电视节目
有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺……
2.订、购报纸
在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值——信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值——广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值——货币；报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。
既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式——零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。(3)
在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4)，两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)
以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。
目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。
报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%。(6)经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)
非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。
3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺
合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。
要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己发出要约。
有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告(9)：
订一份拥有使用权的报纸
读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。
生活时报正在进行一项重大改革——建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：
无偿个人信息
凭订报发票和身份证，可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次，每条信息不超过一百字。
无偿刊登喜庆照片
凭订报发票和身份证，可以无偿刊登您的新婚照，结婚纪念照，小孩的满月照，周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧，可附简短文字。
刊登与报款等值的广告
假如您是单位公费订报，凭订报发票和单位介绍信，生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计)，不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定，并提供证明广告内容真实合法的文件。
生活时报全年订价180元/份，邮发代号：1—229。
这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示，内容具体确定，只要经受要约人（订户）承诺（付款订阅），要约人（生活时报）即受该意思表示约束（有义务兑现订户的“使用权”），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。
有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：(10)
挑错有奖
为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。
差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。
差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849
大众媒体的这类举办有奖活动的公开声明和启事，表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思，其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告，是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例举的“挑错有奖”广告为例，报社公开声明：凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错，可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。（12）声明一经刊出，就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求，而便构成了对报社要约的有效承诺，挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬，发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务，否则将承担违约的法律责任。
我国法律对悬赏广告尚未作明文规定，学界较多的人认同契约说，司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债，对其适用合同法的规定审案裁判。
总之，上述三类媒介消费，即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等，会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系，我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中，都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。
二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益
在媒介消费活动中，如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系，那么，这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。
《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。
前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等等，这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。
后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式，概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为，比如读者向报刊投递公司交付了订报款，但报刊公司却没有送报，用户向有线电视台交了入网费，有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同的约定，包括交付的标的数量不够或有瑕疵（如报纸断期、缺版），提供的服务质量不合要求（如插播广告）等等，当有以上两种发生时，则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
可能碰到的一个问题是，某些媒介消费合同的订立，涉及的合同标的额很少，又可以即时清结，比如买一份报纸，没几个钱，一手交钱，一手交货，买卖双方不会就报纸的质量（13）有什么约定；有些媒介消费合同，即便采取了书面合同的形式，也十分简单，比如许多地方的有线电视用户，在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证，双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以，一旦发生质量纠纷，怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下，《合同法》第62条的规定就很有用处了：
《合同法》第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
……
这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第（一）项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。
曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案（14）时指出，该案的真实性质是合同之债，其具体的性质，就是服务合同。因此，这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错，但问题在于，贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候，双方是否就插播广告问题有所约定？从笔者了解的情况看，实际并不存在这方面的约定，既然没有约定，凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢？(15)笔者以为，这时候可以适用《合同法》第62条第（一）项的规定。该条款指出，合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言，国务院1997年的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求，这些规定，实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准，根据《合同法》第62条的规定，就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定，因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
有时候，对某类媒介消费合同行为，不仅合同法有所规定，其他的法律也有相关的规定。比如，因购买报纸而产生的那类合同关系，在《合同法》分则的买卖合同中有所规范，在《消费者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：
《合同法》第一百二十三条 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
根据该条的规定，在其他有合同内容的法律中，凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的，应首先适用、依照该法律的规定。所以，如果发生报纸有偿消费的民事纠纷，在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下，应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理；在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下，应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然，在实际的适用中，特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法，不是有了特别法的规定，普通法就绝对派不上用场了，有些特别法也可能存在空档或漏洞，这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提起诉讼(16)，首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定，根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任，《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候，就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。
随着社会的发展，媒介消费的内容和形式也比过去更加多样化，也因此会生成一些新的媒介消费合同关系，对于这些新的合同关系，法律包括合同法分则中或许没有明确的规定，一旦发生纠纷，怎么办呢？《合同法》第124条对此类合同的法律适用问题作了规定：
《合同法》第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
从学理上看，该法条是关于无名合同适用法律的规定。所谓无名合同即法律上没有明文规定的合同。媒介消费中出现的各种无名合同，尽管在其他法律乃至合同法分则中没有规定，但依据《合同法》第124条的规定，仍然可以适用《合同法》总则的规定，再加上法官可以采取类推适用的方法，从而使得媒介消费生活中出现的各种合同关系，都可以纳入合同法的规范范围。这样，无论发生了什么样的合同案件，法官都可以根据合同法的规定作出裁判。
注释：
* 本文所称的媒介消费（Media Consumption），泛指获取和享用大众媒体的精神产
品或传播服务。需要说明的是，大众传播学话语中的媒介消费，通常只被理解为
受众对大众传播产品的视听阅读，也就是日常所说的看电视、听广播、读报纸。
笔者认为，人们向电视台或电台点播节目、拨打媒体开办的热线电话、在媒体上
刊登个人广告等等，亦应纳入媒介消费的范畴。读报、看电视、听广播是在消费
媒体提供的精神产品；点播节目、拨打热线、刊登个人广告则是在享用（消费）
媒体提供的传播服务。
（1）参见王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛〈中国政法
大学学报〉》，1999年第6期，3-5页。
（2）唐绪军：《报业经济与报业经营》，新华出版社1999年，第174页。
（3）目前，在国内外的报业经营中，有些报纸是免费赠阅的。比较典型的是各种“地
铁报”，如英国的《伦敦都会报》、瑞典的《国际地铁报》、挪威的《20分钟报》、
美国的《费城地铁报》、日本的《今日标题》、阿根廷的《理性报》、我国上海
的《地铁采风报》和香港的《都市日报》等。这类报纸与读者之间当然不存在
买卖关系（如果它刊登广告，那么它与广告主之间可能存在有偿服务合同关
系）。另外，有时候某些报纸在创刊、改版初期或出于其他的考虑，会向公众
提供一些免费赠阅的报纸。但这些无偿发行只是报业经营中的“个别”，而有
偿发行则是报业经营的普遍现象。
（4）可以对此处所说的卖报者作广义的理解。在报纸零售市场上，读者是买方，报
摊报亭的售报人是直接的卖方，如果报纸出现缺损等可诉的质量问题，根据《消
费者权益保护法》的规定，读者可以向售报人要求赔偿，售报人向读者承担的
先行赔偿责任不以过错为要件。售报人赔偿后，属于报社的责任或是属于向报
摊报亭供货的批销商的责任，售报人有权向报社或者批销商追偿。相对于买方
的读者而言，报摊报亭的售报人、报纸批销商和报社，作为供方不同环节的经
营者，都负有一定的质量保证义务，共属于广义的卖报者范畴。
（5）参见梁慧星：“中国的消费者政策和消费者立法”，《法学》2000年第5期，23-26
页。
（6）统计数字见中国报协发行工作委员会：“2002—2003中国报业发行现状与发展
趋势报告”，载《中国新闻出版报》2003年4月15日，第五版。
（7）参见张毅、贾玉平：“邮政合同论纲”，《邮政研究》，1999年第5期，45-46
页。
（8）虽然要约邀请性的广告通常不对该广告的承诺者承担合同法方面的法律责任，
但如果该广告违反了《广告法》等相关法律、法规、规章的有关规定，比如作
虚假广告，误导消费者，使用民族、种族、宗教、性别歧视的词语，或含有妨
碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的内容等，则广告主和广告者将因此
承担行政或民事法律责任。
（9）资料来源：1998年11月28日《生活时报》，第16版。
（10）资料来源：2001年4月16日《深圳商报》。
（11）见杨立新：“论悬赏广告”，载于杨立新民法网（yanglx.com），浏
览日期：2002年9月16日。
（12）一般情况下，要约应当向特定人发出，也就是须以具体的公民、法人或其他
组织为对象，直接向其发出要约。而悬赏广告的要约则是向不特定的多数人
发出的，这是视为要约的悬赏广告与一般意义上的要约唯一的区别，除此之
外，悬赏广告的发出、到达、效力期间、撤销、无效等与通常合同要约的一
般规则并无二致。
（13）此处提到的报纸质量，主要不是指报纸的内容，而是指报纸载体和报纸编印
的技术性质量。如版数是否齐全、印刷是否清晰、文字的差错率如何等等。
（14）该案案情及其法理分析，请参见杨立新：“有线台过量插播电视广告的民事责
任”，《中国律师》2000年第8期。62-65页。
（15）在1999年西安市民王忠勤诉西安有线电视台一案中，西安有线电视台不服一
审判决，上诉西安市中级人民法院，上诉人提出的理由之一是，鉴于电视收
费服务合同的特殊性，其合同义务就是按时、按质、按量地完成电视节目信
号的输送，而对于输送节目内容，因为双方事先没有约定，故其不可能存在
违约问题，原审法院判决其合同违约，事实依据不足。（参见陕西省西安市中
级人民法院民事判决书，<2000>西民二终字第443号）
（16）报纸的质量问题，有些具有民事可诉性，有些则不能也不宜靠民事法律的手
段来解决。报纸载体和报纸编印的技术性质量出现问题，如版页残缺、文字
的差错率过高等是可诉的，而报纸内容的质量高低，一般没有民事可诉性。
因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的，乙可能觉得很
糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，
也无法按照法律的要求对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通
过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径来促其改进
和解决。此外，如果允许媒介消费者对不合己意的大众传播内容轻易地享有
否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而表达自由与媒介消费者
的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民
权利和基本人权。比较特殊的情况是假新闻，有的法律学者认为，报纸上出
现一两条假新闻，可以通过新闻行政管理手段来处理，但如果一份报纸上的
（一）传授法律知识，使大学生知法
法律素质是大学生综合素质的重要构成要件之一，而法律素质的培养是始于法律知识的学习。法律素质不是与生俱来的，而应是通过教育、培养、灌输法律知识所形成的，而知法对于培养和提升大学生法律素质，甚至实现其自我权利的保护都会产生了极大的推动作用。目前我国一些高校片面追求就业率，过分强调专业知识学习，而忽视了对学生法律知识的传授，使得大学生对法律知识的了解和掌握甚是匮乏。从另一个侧面来看，大学生犯罪率在我国目前呈上升趋势，智能化、网络化和团伙化的特征比较明显，这与不知法都存在一定的联系。高校法制教育的第一项基本工作就是向学生传授法律知识，使大学生对法律有一定程度的理解，进而为信法、守法和用法提供前提条件。
（二）强化法治理念，使大学生信法
高校法制教育可分为法律制度和法治理念两方面的内容，知法可以通过法律制度的教育得以实现，而信法则只能建立在具备健全的法治理念的基础之上。法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，只有加强法治理念的教育才能使大学生深刻认识到法治的内在要求、精神实质和基本规律，并进而形成对法律的信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［1］当然，大学生对法律的信仰应当是建立在正义和良知的基础之上，是一种理性的信仰。但当前大学生对法律的信仰存在不稳定性、盲目性和功利性等缺失，从而在观念上都阻碍和制约着大学生法律信仰的形成。通过高校法制教育工作的开展，强化社会主义法治理念的宣传教育，可以有效破除大学生思想观念上的各种阻碍因素，奠定大学生法律信仰的基础。
（三）培养法律思维，使大学生守法
“法不是只靠国家来加以维持的，没有使法成为法的作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的……大凡市民社会的法秩序，没有作为法主体的个人的守法精神是不能维持的。”［2］可以看出，守法对于一个国家法治建设的重要意义。守法不仅法律运行必不可少的一环，也是我国《宪法》赋予公民的一项基本义务。因此，每一位公民都应自觉地守法，积极行使权利和履行义务，大学生学生自然也不例外。而大学生要做到自觉守法，需要培养良好的法律思维，良好的法律思维有助于守法的实现。而高校法制教育的开展可以通过弘扬法治精神、宣传法治观念来培养学生的法律思维，使大学生能依据法律积极行使权利和自觉履行义务。
（四）践行法律行为，使大学生用法
高校法制教育的重要功能之一是积极引导大学生法律行为。“让知法守法切实成为大学生的行为准则。”［3］法律行为是根据个人意愿形成的一种有意识的活动，它是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实的最重要内容。只有通过外在的法律行为去行使权利和履行义务，把法律关系变成法律事实才能叫做用法。高校法制教育的核心价值在于通过开展法制教育活动，使大学生能够采用合法行为去积极实现权利，并能够主动拿起法律的武器对抗违法行为。
二、高校法制教育的内容建构
（一）法学理论
我国“六五”普法规划指出，“加强高等学校法制教育，加大中国特色社会主义法学理论教育力度，积极推进高校法学理论教育教材建设和师资队伍建设，引导高校学生牢固树立社会主义法治理念。”法学理论是法的一般理论、基础理论和意识形态，特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说，法学理论所关注的应是一般意义上的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理和精神。对于大学生而言，学习重点应该放在社会主义法这一部分，关注社会主义法治理念、依法治国、社会主义民主与社会主义法制等内容。加强法学理论教育不仅有助于提高大学生的法律意识，增强民主与法制观念，而且有助于进一步理解法学，划清法学和资产阶级法学的原则区别，从而培养大学生正确的世界观、人生观和价值观。
（二）公法
公元3世纪，古罗马法学家乌尔比安首创公法概念。一般认为，公法是与私法相对的概念，是指以实现公共利益和规范公权力为首要目标的法。［4］公法所涉及的范围主要包括宪法、刑法、环境法、行政法、诉讼法、国际公法等法律部门。加强公法教育不仅是保障公民自身权利的需要，也是对公权力的行使进行监督的需要。笔者认为，高校法制教育中公法内容的设计应分为两个层面，一是通过对宪法、教育法、义务教育法、教师法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、国旗法、道路交通安全法等法律的教育增强大学生自我防范和自我保护的意识；二是对刑法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、公务员法、行政机关公务员处分条例、治安管理处罚法、民事诉讼法和刑事诉讼法等法律的教育，帮助大学生树立正确的守法、执法和司法观念。
（三）私法
相对于公法，私法一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，其主要包括民法和商法等法律部门。私法尤其是民法与大学生的生活联系最为紧密，因此高校开展大学生私法方面的法制教育应当以民法为主，即主要进行婚姻法、继承法、合同法、物权法、人身权法等方面内容的教育。“民法为众法之基。私法固不待论，欲治公法者，亦应对于民法有相当了解，而后可得其真谛。”［5］当然，商法领域的公司法、票据法、海商法及保险法也会引起一些大学生的关注，因此也应适当选取一些商法内容进行教育。从我国法制历史的演变来看，传统重视公法轻视私法的现象在今天已大有改观，私法在调整社会关系中的作用也日益显现。高校加强对大学生私法教育应尽量采用案例教学法，使其真正领会私法的精神和价值，从而使其能够明确主体意识、提升权利观念、自觉遵守法律和维护法律的权威。
三、高校法制教育的方法选择
“搞好新时期法制宣传教育，必须切实贯彻求真务实方针，不断创新方法和载体，推动工作深入开展。”［6］同样，高校法制教育要产生良好的效果，必须根据高校的教学规律和大学生的特征创新教育手段，选择科学的法制教育方法，要在遵循传统教学方法的基础上加以发展和创新。笔者认为，为保证法制教育效果的实现，以下几种教育方法应综合采用。
（一）课堂教学法
课堂教学法是高校法制教育的基本方法。学校应该开设专门的法律常识课程，采用老师讲授和学生讨论相结合的模式，利用幻灯片、电视、多媒体等现代化的教学手段，图文并貌地向学生介绍更全面和体系的法律知识。在课堂讲授的过程中，老师应关注案例的引入，采用案例教学与启发教学相结合的方式引领学生去思考和解决法律问题。
（二）社会实践法
高校法制教育实践活动包括法制讲座、旁听法庭庭审和举办法制报告会等。社会实践法通过分析生活中活生生的典型案例，让大学生在案例中学习法律和领会法律精神，并进而培养大学生的法律意识和自我保护意识。社会实践法的最主要功能在于培养大学生对法律的信任甚至是信仰。“事实表明，公民对法律的遵守，并非取决于法律知识的占有及其量度，而是取决于对法律的信任感的确立。”［7］
（三）舆论宣传法
高校法制教育工作要不断探索新形式，除了引导学生通过电视新闻和网络去观看法律讲坛、以案说法、说案等法制教育节目外，还有积极主动地利用高校内部的校园广播、学校电视、校园网、校报校刊、黑板报等多种阵地进行法制舆论宣传。高校应利用板报、橱窗法制图片展，以图文并茂地形式展示和宣传法律法规；充分发挥校园广播的作用通过校园快讯、班校见闻、问题征解等栏目，对学生进行法律的宣传、引导，使学生对日常生活中遇到的法律问题的理解会更深入；采用文艺宣传的形式进行法律宣传，如创作法律宣传歌曲，制作法律知识彩铃，编写法律顺口溜、快板、相声、锣鼓词，拍摄法制专题片、法制微电影等。
（四）知识竞赛法
知识竞赛的教育方式更有利于激起大学生用法的积极性。知识竞赛法可以训练学生以合法的方式解决冲突，逐步规范自己的行为，养成自觉用法的习惯。当然，法律辩论赛、普法考试、普法征文等类型的知识竞赛法也应逐步引入到高校法制教育。在有条件的情况下也可以参与校外的各种法律知识竞赛。同时，要充分发挥互联网在法制宣传教育独特优势、增强法制宣传教育实效性的重要手段，高校应积极引导大学生参与其中。
四、高校法制教育的保障措施
高校法制教育应实现理念教育和制度教育的结合，并“从混同于思想教育的阴影中解脱出来，赋予法制教育体系以完整的独立地位，着手构建青年学生们不可或缺的法律素养。”［8］当然，法制教育本身是一项系统工程，涉及整个社会的各个层面，需要各个环节的参与配合。对于高校法制教育而言，在明确法制教育价值取向的基础上，除了建构教育内容和选择教育方法外，还应该从以下几个方面提供保障措施。
（一）增强法制教育观念
高校应该坚持法制教育与道德教育相结合，根据科学发展观的要求，坚持普法教育以人为本的理念和构建和谐平安校园的目标。为此，高校普法教育应“处理好重点和难点的关系，坚持一切从实际出发，具体问题具体分析，找出普法工作的切入口和突破口，有选择、有区分、分层次，分阶段、有步骤地开展普法工作。”［9］当然，高校法制教育应广泛、深入、持久地开展，使高校法制教育规范化、制度化和程序化，将大学生法律素质作为高等教育的一项重要内容常抓不懈。此外，在对大学生进行法制教育时应紧密结合国家民主法制建设的新进展、新成果，及时宣传与经济社会发展和人民生产生活密切相关的法律法规，传播社会主义法治思想，提高大学生的法律素质。
（二）强化教育组织职责
在高校普法教育工作中，法制教育组织必须建立并履行相应的职责。高校党委要建立法制教育领导小组办公室，将其作为常设机构指导组织法制教育工作的顺利进行。此外，还可以进一步健全兼职法制副校长和法制辅导员制度，积极推进司法机关选派政治觉悟高、有责任心、业务精、宣传能力强的政法干部到高校兼任法制副校长或法制辅导员，协助高校开展法制教育工作。
（三）加强教师队伍建设
目前，高校思政课教师是法制课教师队伍的主体。套鼓励现有的法制课老师参与法律学历教育，吸引法律专业的大中专毕业生投身高校法制教育事业，不断提高高校法制教学的水平。此外，还应加大教师法制培训力度，对每一位教师都要进行一次法律知识轮训和考试考核，逐步实行全员教师法律知识持证上岗制度。
（四）健全评估考核机制
一、网络著作权犯罪的表现与特征
互联网的大规模普及和运用标志着信息化时代的到来。网络发展到今天，已经由信息检索和工具转变为基础的生活、工作平台，并以其迅捷的发展态势渗透入社会生活的方方面面。当然，网络的运用给人们带来的并非只是便利和快乐，网络犯罪与网络的发展如影相随，网络著作权犯罪可能未必是最吸引人眼球的犯罪类型，但肯定是传统刑法最感到棘手的犯罪类型之一。
（一）网络背景下著作权犯罪内涵的扩展
网络著作权犯罪并不是一类独立犯罪，而是以计算机信息网络为手段实施的网络犯罪和侵犯知识产权犯罪的一种交叉犯罪行为。它是利用互联网实施的侵犯著作权且情节严重的行为，既包括以互联网为工具实施的侵害他人知识产权的行为，也包括以承载著作权的网络为攻击目标的犯罪活动。①著作权是一种私权，本质上是特定主体依法专有的无形财产权，其客体是人类在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品。与其他知识产权一样，著作权的价值在于传播与使用，没有传播与使用价值的著作权也就没有保护的价值。网络的出现，极大地便利了知识的传播，自然给著作权法律保护带来了挑战。网络著作权犯罪是网络犯罪的下位概念，根据刑法学界的一般观点，网络犯罪包括两种类型：第一种类型是纯正网络犯罪，即以网络及计算机信息系统本身为攻击目标的犯罪类型，例如破坏计算机信息系统罪、侵入计算机信息系统罪等。这些犯罪之所以称为纯正网络犯罪，在于它是网络诞生后的产物，独属于网络空间，在传统社会找不到对应的犯罪类型；第二个类型是不纯正网络犯罪，是指仅仅将网络作为犯罪场所的犯罪，例如利用网络实施盗窃、诈骗，利用网络开设赌场等。此类犯罪实际上只是传统犯罪之于网络空间的扩展，是将网络作为犯罪的新的媒介，其本质属性与传统犯罪无异，因此一般可以直接适用既有的传统刑法规则。以此为理论背景，著作权犯罪也应当属于非纯正的网络犯罪，但是事实上情况并非如此简单。网络的出现对著作权的影响，不仅仅在于传统著作权载体和内容的数字化与网络化，还在于它催生了许多新的著作权形式，例如域名、数据库、计算机软件、多媒体、数字化作品、电子版权等。网络环境下的著作权概念的外延已经扩大了很多。我们在网络上经常接触的电子邮件、在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件、网上新闻资料库、资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画等，都可能作为作品受到著作权的保护。相应的，奠基于传统著作权法律体系的刑法规则就可能无法完全适应网络著作权的保护需要。
（二）网络背景下著作权犯罪的特征
网络著作权犯罪的主要表现形式为通过网络获取具有著作权的相关作品，未经著作权人允许，通过电子设备对其进行篡改，并将篡改后的作品通过网络传播获利或未经著作权人允许，通过上传方式侵犯权利人网络传播权或通过下载方式侵犯权利人复制权，或将他人具有著作权的需支付一定费用方可使用或浏览的作品，通过网络提供免费作品的方式，诱使他人点击或使用，从中获利，带给权利人较大经济损失的行为。①网络时代的著作权犯罪主要有以下几个方面的特征：首先，犯罪行为具有较高的技术性。网络著作权犯罪的发生场域是网络，而网络自身就是一个由技术构筑起来的空间，网络犯罪普遍带有较高的技术性特征，网络著作权犯罪也不例外。随着网络的普及，以数字化形式体现的著作权越来越多，相应的也带来了侵犯著作权犯罪技术含量的提升。除了上传、通过网络进行传播、下载等传统的网络侵犯著作权形式外，还有的行为人利用技术手段对著作权作品进行修改、删除和添加。例如在腾讯珊瑚虫侵犯著作权一案中，被告人陈某系北京理工大学的一名教师，他在腾讯公司的主打产品QQ聊天软件的基础上对软件作出一些修改，主要是屏蔽软件的部分功能，并加上第三方插件，借此向第三方插件方收取费用牟利。法院查明，陈某除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑中同时还默认安装了360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载、珊瑚虫在线查询IP数据等程序或者网页。用户IE主页面默认为珊瑚虫上网导航（www．shc．265．com），IE窗口安装了珊瑚虫搜索工具栏。②这是典型的技术型犯罪，没有一定的技术知识难以实现侵犯著作权的犯罪意图。③其次，犯罪门槛低下。与网络著作权犯罪具有较高的技术性相对，网络著作权犯罪的门槛却是低下的。在传统的侵犯著作权犯罪中，其犯罪行为涉及复制、出版、发行、二次销售等多个环节，不但要求犯罪分子具有一定的技术条件、机器设备、资金实力，还要求具有充足的人员才能完成如此复杂的犯罪环节。这无形之中提高了犯罪的准入门槛。因此传统著作权犯罪多是集团犯罪、单位犯罪，这也保证了传统著作权犯罪营利的可能。但是在网络著作权犯罪中，行为人只要将他人的著作权上传到网络中，网网相连，可以让世界上任何一个角落的人通过与网络连接的计算机轻易获得侵权的复制品。网络空间中侵犯著作权的复制、发行环节都以数字化的方式进行，大大简化了流程，也极大地刺激了犯罪的蔓延。故而与传统著作权犯罪相比，网络著作权犯罪虽然也有单位犯罪和共同犯罪的存在，但是自然人单独犯罪是其主流。再次，犯罪后果倍增效应明显。著作权犯罪后果的倍增效应与网络的特点直接相关。网络空间是一个无限延展的世界，任何一个计算机终端都可通过网络连接在一起，网络的辐射范围与影响力突破了传统地域、空间的限制。犯罪后果的倍增效应体现在两个方面：第一，犯罪分子难以控制危害后果。“在网络中，同一条信息可能在极短时间内无限制复制、无限制传播，并被无限人分享，一个微不足道的举动可能瞬时间内释放意想不到的能量。例如上传一个商业软件的破产程序，可能使商业公司损害惨重，一个某个系统漏洞，则可能使某个系统遭受海量的攻击。”①第二，网络侵害著作权的痕迹不易消除，用户可以很方便地通过计算机对侵权作品进行保存，非常容易发生二次侵害以及造成永久侵害，给权利人造成难以估量的损失。网络的无国界性也使得犯罪行为的追究变得困难重重。
二、网络著作权犯罪对定罪标准的冲击与回应
网络背景下的著作权犯罪无论是在行为方式还是在主观目的方面都给传统刑法的适用造成了困难与挑战，尤其是在定罪方面最为明显。
（一）网络著作权犯罪对原定罪标准的冲击
网络著作权犯罪对侵犯著作权罪定罪方面的冲击体现在行为方式与入刑标准两个方面。
1．网络著作权犯罪行为不是侵犯著作权罪的法定形式
与网络著作权犯罪相关联的刑法罪名分别是刑法第217条的侵犯著作权罪和刑法第218条的销售侵权复制品罪。需要注意的是，侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，《著作权法》“发行”中的销售行为不限于首次销售，而侵犯著作权罪的销售式“发行”仅指侵权品的首次销售。以此为出发点，《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“销售”是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪有各自互不交叉且前后衔接的调整范围，由此可知《刑法》第218条是第217条的下游犯罪。②网络著作权犯罪的主要形式是上传侵权的著作权作品并有偿提供给他人下载或阅读，这在性质上属于信息网络传播权。我国《著作权法》规定了著作权人具有17项著作人身权和财产权，其中第12项为信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据著作权的规定，信息网络传播权是独立于复制权和发行权的著作权能。复制权和发行权是著作权的基本权能，而信息网络传播权则是互联网时代的产物，它是2001年《著作权法》修订后的产物，适应了网络技术发展给著作权法律关系带来的挑战，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白。③然而1997年刑法规定的侵犯著作权罪的行为方式只有“复制”与“发行”两种，网络信息传播行为不属于复制与发行权，也就意味着侵犯著作权罪无法适用于网络空间。
2．侵犯著作权罪的数额入刑标准难以评价网络侵权行为
根据刑法第217条，侵犯著作权罪采取了双入罪标准，即数额标准＋情节标准，其中数额标准具体为违法所得数额较大。销售侵权复制品罪的入刑标准为违法所得数额巨大。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》）第5条规定，违法所得在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”，非法经营数额在5万元以上的，属于“有其他严重情节”。2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释（二）》）规定侵权复制品数量合计在500张（份）以上的，属于“有其他严重情节”。在网络空间中，著作权是以电子信息的方式传播的，并不具有物质载体，侵犯著作权犯罪以侵权复制品的数量作为情节严重的认定标准，并不合适。同时，基于网络侵犯著作权行为的便捷性，往往会出现行为后果极其严重，侵权作品在网络上大面积传播和扩散，而行为人却获得较少收益的情况，刑法却因为行为未达到相应的违法所得标准而无法处罚。再者，目前网络上大量存在的网络文学网站采用设置链接的方式供人点击阅读并收取费用，而自己的网站上则可能没有一部作品，表面上看行为人没有复制和传播任何作品，但是其行为却具有明显的社会危害性。这种行为如何解决，需要传统刑法理论拿出应对之策。
（二）传统刑法对网络侵犯著作权犯罪定罪难题的回应
面对网络著作权犯罪在行为方式与入刑标准上的困境，传统刑法理论依照扩张解释的思路予以了回应。传统刑法的若干努力，有的适应了网络时代惩处著作权犯罪的需要，有的则存在一些问题。
1．将信息网络传播认定为复制、发行权
根据《著作权法》的规定，以有线或者无线的方式向公众提供作品的权利是信息网络传播权，这是独立于复制与发行权的新的权能。而侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法定行为方式是复制和发行（销售行为可以视为二次发行），依照《著作权法》的规定，网络侵权行为显然无法依照刑法处罚。为了解决这一矛盾，司法机关不得不采取扩张解释的方式，将信息网络传播权纳入到刑法中的复制、发行权中。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，第13条进一步规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品构成犯罪的，依照侵犯著作权罪处罚。可见，为了实现刑法与网络犯罪现实的对接，有关司法解释不得不舍弃与《著作权法》的衔接，转而将信息网络传播权纳入到复制、发行权的概念框架中，这是在难以立即对刑法作出修改的情况下不得不做出的司法变通措施。
2．在入刑标准中引入点击量和会员数量标准
为了应对网络空间中以点击量和会员制为主要侵权手段的犯罪行为，有关司法解释在网络侵犯著作权犯罪中引入了点击量和会员数量这两个具有网络特色的入刑标准。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络知识产权刑事案件适用意见》）第13条规定：“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”，“以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机及其他作品，具有下列情形之一，属于刑法第217条规定的‘其他严重’情节：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中2项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。”根据《网络知识产权刑事案件适用意见》，行为人即使违法所得数额没有达到3万元，但是传播他人作品的实际被点击数达到5万次或者以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的，构成侵犯著作权罪。这可以看作是司法机关为了应对网络背景下侵犯著作权罪的认定标准而采取的创新之举。以点击量作为入刑标准也被司法机关用在了其他的网络犯罪案件中。例如，2004年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪定罪处罚……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的……”可见，最高司法机关对于难以认定具体数量的电子信息，也采用了以“点击”、“注册会员”作为相关犯罪的量化因素。①
三、网络犯罪著作权犯罪新型量化因素的反思
相关司法解释为了应对网络侵犯著作权犯罪的新情况，在犯罪的量化标准上引入了点击量和注册会员这两个非常具有网络特色的标准，这种标准是否能够解决网络侵犯著作权犯罪定罪方面的所有难题，它们自身是否真实反映了侵犯著作权罪的立法初衷与本质，不无反思的余地。
（一）点击量标准的本质：承认临时性复制
笔者认为，司法解释将侵权作品的点击数量作为侵犯著作权罪的定罪标准，其实际就是承认临时性复制是复制的一种。
1．“点击”的行为本质：临时性复制
“临时性复制”是计算机诞生之后的产物，不过关于临时性复制的概念在理论上存在一定争论。有的学者认为临时性复制是指“在网络环境下浏览网页的过程中，计算机内部的随机存储器（RAM）中会自动出现复制件以供中央处理器（CPU）运算，但是一旦我们在没有保存的情况下关闭计算机，再重新启动计算机后，这个复制的网页就不存在了。由于这种复制具有短暂性、临时性，在著作权法中就称之为临时复制”，而有学者认为“临时性复制是指在网络传输和计算机运行过程中，演示、运行、传送或储存计算机程序和数据时伴随出现的瞬时性复制行为。”①简单的说，临时式复制就是在计算机终端读取著作权作品的过程，因为它是作品的再次重现，因而称为“复制”，又因为一旦关闭电脑作品就将再次销售，作品只是临时存在于电脑中，因而被称为“临时性复制”。显然，点击的结果是网络上存储的信息被下载到用户的内存中并被表现在电脑屏幕中，“点击”是临时性复制。
2．点击量标准的本质：变相承认临时性复制
关于临时性复制，目前的主要争议就是是否将之纳入到著作权法中“复制”的范畴。这是一个非常具有争议性的问题。在世界范围内，世界知识产权组织在1996年订立的《世界知识产权组织版权公约》以及《世界知识产权组织表演、录音制品公约》将临时性复制纳入到复制的范畴中，欧盟则在2001年通过的《协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》中将临时性复制归入复制的范畴中。美国在2006年的版权法修改中只承认数字音乐作品的临时性复制属于版权法中的复制。反观我国，2001年修改的《著作权法》、2002年颁布的《计算机软件保护条例》以及2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》都没有涉及临时性复制的问题。司法解释引入点击量标准的意图，并非解决临时性复制在著作权法中的地位这一非常具有争议性的问题，因为它不是简单的承认与否的问题，而是涉及一国知识产权保护的整体水平、相关产业发展现状等多方面因素。司法解释引入点击量标准，只是为了解决网络侵犯著作权罪在定罪方面的障碍，然而不经意间却承认了临时性复制具有著作权法上“复制”的意义。原因很简单，侵犯著作权罪的法定行为方式是“复制”和“发行”，既然点击数量能够作为入罪的标准，那就意味着“点击”属于复制发行的一种，在司法解释里，临时性复制与复制被划上了等号。
（二）点击量标准的优劣评析
以点击量作为侵犯著作权罪的入刑标准具有方法论上的创新意义，是司法机关积极应对网络犯罪现实的表现，这点值得肯定，但是也具有一定的局限性。
第一，刑法规定侵犯著作权犯罪的立法本意是鼓励著作权人公开著作权作品，保护著作权人创新的积极性，实现知识的合法使用，并非仅仅是为了打击复制和发行行为本身。以点击数作为侵犯著作权犯罪的量化因素，虽然可以从另一个方面体现出传播的人次，但是如果仅仅关注点击数而忽视著作权产品被非法复制和传播的数量无法反映出该点击行为对著作权产品的实际损害程度。网络空间中的复制和发行具有特殊性，用户只需要简单操作鼠标就能实现著作权作品的保存和复制。而网网相连的后果，导致著作权作品在网络上被再次传播的概率远大于现实空间。点击数标准虽然方便司法机关对侵犯著作权行为进行量化，但是存在着忽略著作权作品实际被侵害的程度与数量的危险。毕竟上传很小的侵权作品但是获得极大的点击量与上传了数量巨大的作品但是点击量很小相比，后者的危害性可能更大，因为即使现在的点击量很小，但是基于网路的无限延展性，侵权作品被二次传播的可能性很大，影响范围也难以估量。合理的做法，还是应当考虑实际侵权作品的数量并辅之以点击量标准。
第二，点击量的认定标准没有明确的司法解释，获得准确的点击量存在技术难度。司法解释虽然规定点击量可以作为侵犯著作权罪的量化标准，但是没有明确获得点击量的技术依据和具体标准，这可能导致司法实践操作的混乱。例如，一部完整的侵权作品可能有几十万字，十几个章，几十个节，侵权人可能对每个节都设置一个链接，也可能对单独的一章设置一个链接，这两种不同的链接设置可能导致点击量差异非常大。但是，无论点击量差异多么大，行为人可能都只是看了一部作品，对著作权的实际侵害又是完全一致的。司法解释又该如何克服这两者之间的评价差异？再者，一个IP地址可能只被点击过一次，另一个IP地址可能被重复点击了几十次，对点击量的计算是否考虑IP地址重复点击的数量还是仅仅按照IP地址数量进行计算？有一个真实的案例可以形象地说明点击量标准司法认定的尴尬。
2007年1月1日至5月9日期间，北京一家电信技术公司的4名员工，为了保住公司的手机WAP业务，冒险上传信息，通过在页面中刊登有诱惑力的图片，提高自己服务的吸引力，提高点击率。北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管罗某指使自己手下员工杨某、丁某和袁某，在本公司内通过WAP业务上传28张照片，公诉机关认定其信息的点击量达25万余次，最后法院认定的点击量为超过8万次。①
【关键词】不真正连带责任；共同侵权；间接侵权；网络服务提供者（ISP）
一、提出问题
关于《侵权责任法》第36条网络服务提供者的责任性质，有以下几种观点：（1）间接责任。为第三人的侵权行为承担责任，并非个人责任。网络服务提供者所承担的侵权责任不是因为他们本人实施了过错行为，而是因为他们有某种特殊的关系的第三人实施了过错行为。（2）与网络用户承担共同侵权的连带责任。网络服务提供者知道网络用户侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使受害人的损失发生或扩大，实际上是为网络用户的侵权行为提供了帮助。（3）不真正连带责任 。被侵权人的损害是因为利用网络实施侵权行为的网络用户的行为引起的，网络服务提供者对扩大部分的损失或全部损失可能会承担责任，但在其承担该责任后，有权向实施侵权行为的网络用户追偿，这种责任更接近于不真正连带责任。笔者赞同这种观点。本文的网络服务提供者仅指网络中介服务提供者ISP（以下所提的ISP均指网络服务提供者）。从技术角度看，ISP主要是为信息提供者与接收者提供中介服务，一般只对信息进行传输，或提供一个信息存储的空间，因而，ISP不具备直接实施侵权行为的条件，而以间接实施侵权行为为常态。
二、网络服务提供者的责任性质争议分析
（一）替代责任
传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。如果行为人同第三人之间或行为人同受害人之间存在着某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应该就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种责任被称为替代责任，也有称为间接责任。
有学者将ISP的行为认定为“间接侵权行为”，建议在我国引入间接责任制度，认定ISP的责任是间接责任。间接责任涵盖了所有本人没有实施直接接侵权行为，但基于某种法定原因而对“直接侵权”行为承担责任的情形。也就是说间接侵权只是导致间接责任的一种原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下产生的侵权责任并不全部因为间接侵权行为。
在侵权法上，行为人承担的替代责任独立于行为人承担的自己责任。传统理论认为，行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反的基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违法的基础上，如果行为人承担的责任是建立在他们自己对受害人承担的注意义务违反的基础上，则此承担的侵权责任是个人责任而非替代责任。
通过第36条的条文，可以肯定，ISP存在一定的过错。ISP作为网络服务提供者，应该提供一定的技术保证，使使用者在接受服务时不用为自己的合法权益被损害而担心。ISP承担侵权责任违反类似“诚信善良之人”的注意义务，因为ISP负有法定的保护网络使用者合法权益的注意义务。也正是违反此义务ISP才可能承担侵权责任。当然，也有学者认为ISP对其网络使用者承担的是控制义务，并根据认定的替代责任的构成要件，而认为ISP承担的责任是替代责任。
笔者认为，首先，ISP承担的这种侵权责任是对自己的行为负责，ISP负有特殊的注意义务，因而在“通知”或“知道”的情况下，未采取合理措施或采取措施不当时，应对自己的行为负责，对因此产生的扩大损失或全部损失承担侵权责任。其次，ISP并没有直接实施侵权行为，而是以不作为的形态表现。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常源于他对危险的控制能力”。法律规定
ISP以“诚信善良之人”的注意义务，正是根据损害结果控制结论。因而，ISP应承担合理的注意义务和保护义务，在服务范围内，一旦发现或在权利人提出异议的时候，应该及时采取措施，避免损害的发生或减轻损失。
（二）共同侵权责任
从侵权性质，侵权行为可分为直接侵权行为和间接侵权行为。间接侵权行为对直接侵权人的行为起到帮助和支持的作用。有学者认为，在网络侵权中，间接侵权行为指ISP的行为不能独立侵犯他人的权利，但可以对直接侵权人的行为起到帮助和支持作用。在这种间接侵权责任中，实施直接侵权行为的是网络用户。ISP只是未采取必要措施或采取措施不尽合理，在客观上支持与帮助了网络用户的直接侵权行为。
笔者认为这种观点是合理的。首先，帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为。传统民法一般将帮助限定在物质上的帮助。通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件，例如，帮助窃贼提供作案工具，为其把风等，这都属于帮助实施加害行为，帮助窃贼完成的销赃行为也可以定为帮助实施加害行为。帮助他人实施侵权行为的成立要件包括：（1）帮助行为方式通常是积极的行为，消极的不作为是以作为义务的存在为前提；（2）帮助人实施了帮助行为，被帮助人实施了侵权行为，且该帮助行为是为了使被帮助的侵权行为得以实施而实施；（3）帮助行为均处于故意，帮助人知道自己的行为是在帮助侵权人实施侵权行为，且在一般情况下，对方也知道帮助人的帮助行为；（4）对他人实施的侵权行为予以帮助的行为与损害后果之间具有相当因果关系。因此，从帮助他人实施侵权行为的成立要件看，网络服务提供者在“通知―删除”或“知道”的情况下促成了扩大损失或全部损失的发生。
其次，吴汉东教授认为ISP对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一种间接侵权行为人负责特殊责任形态，但并不是替代责任。ISP在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。ISP无论是违反“通知――删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人。“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为。ISP在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系”，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。ISP未采取措施的行为违反的是特殊的注意义务，而以不作为的形态表现，是不作为的帮助侵权行为。
最后，ISP对侵权行为没有采取必要的措施，造成受害人的损失的扩大有一定的作用、一定的原因力，其行为是一个间接行为。法律是基于对公共政策的考量而规定了连带责任。这是因为实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人的身份，而在实践中，被侵权人通常只ISP，而不或无法直接侵权人。
笔者认为，虽然ISP的行为属于帮助侵权，与实施侵权行为的网络用户构成共同侵权，但是就责任承担来看，界定ISP的责任为不真正连带责任，既能客观实际的保护被侵权人，使其采取有效的手段维护自己的权益，也可以限制ISP的责任，避免使ISP承担过重的责任，影响中立的信息传播技术。
三、网络服务提供者的不真正连带责任
（一）网络服务提供者的不真正连带责任
可以肯定的是，ISP与网络用户之间的责任是一种共同责任。共同责任是在侵权人为多数人的时候，侵权责任在数个侵权人之间如何进行分配的责任方式。网络用户与ISP侵害他人民事权益的行为具有共同性：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均具有过错，包括故意或者过失；在客观方面，实行人和帮助人的各自过错行为结合导致同意损害结果的发生。这共同性正是他们承担共同责任的基础。
ISP提供的类似于BBS等平台，是开放的，是自由发言的空间，而且在网络平台上的信息也是海量的，ISP无法进行审查，所以不能对ISP苛求与新闻媒体的编辑出版同样的责任――事先审查责任。在网络侵权中，造成被侵权人损害的，全部原因来源于利用网络实施侵权行为的网络用户。其行为对损害结果发生原因为百分之百，其过错程度也是百分之百。尽管ISP也有一定的过错，对损害的发生也有一定的原因力，但其在“通知-删除”或“知道”的情况下，没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的，并不影响侵权的网络用户的责任。因此，ISP在承担了全部赔偿责任之后，有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。因而，ISP承担不真正连带责任，在违反“通知-删除”规则的情况下，ISP“对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任”，在违反“知道”规则的情况下，ISP对全部损害“与该网络用户承担连带责任”。
（二）不真正连带责任的内涵
我国理论曾对不真正连带责任这一概念存在争议，但此概念的存在有其特有的作用，如在处理不真正连带债务纠纷时，避免个案正义与法秩序整体的矛盾。不真正连带债务为德国法系独有的编纂概念，其产生的原因是理论研究（法教义学）导向，而非法律实务（个案纠纷处理）导向，该概念与个案纠纷处理所依据的法规范（当为概念）的产生关联不大。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立，不具同一目的，从实质上看，是数个单一主体而非多数人之债，但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系，本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则，将它们合并起来作为一个类型进行处理是合理且恰当的选择。不真正连带债务与按份之债和连带之债有本质的不同，赋予它区别于按份之债和连带之债的法效果，将不真正连带责任作为一个独立的类型，有其合理的法律价值。
从债法的意义来说，不履行不真正连带债务的后果就是不真正连带责任。侵权法上的不真正连带责任，“是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态”。侵权法上的的不真正连带责任具有以下特征：第一，数个行为人基于各自独立的行为导致一个损害结果。第二，数个行为人仅对自己独立的行为所造成的损害后果承担侵权责任，各自的责任均可满足救济受害人损害这一共同目的。第三，受害人对数个行为人均享有分别独立的请求权。由于数个侵权行为人的各自责任是独立的，所以受害人对不同的的行为分别享有不同的损害赔偿请求权，其可以“择一”行使。基于不真正连带责任的“就近”规则，被侵权人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告。被侵权人选择的一个请求权实现以后，其他请求权因失去了履行的必要性而消灭。第四，多数情况下有终局责任人，也即是最终真正承担损害的直接责任人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的，但却是由于最终可归责于一人的事由而引起责任的发生，这种可最终归责的责任人就是直接责任人人。如果受害人选择的侵权责任人就是直接责任人，那么该责任人就应当最终地承担侵权责任，其也无权要求其他行为人分担。如果选择的责任人并不是最终责任人，那么承担了侵权责任的责任人可以向最终责任人追偿。
参 考 文 献
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林智明
[内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强，在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调，在加入wto后，《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。
[关键词] 现代司法理念 全球化 wto 国际民商事管辖权 国际协调
[作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m
对于
劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据wto的透明度原则，司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义
。
二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（anti-chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国
际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、 我国加入wto后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈
利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鉴、采用《
此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《
[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《
参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。
[41] 丘国中：《
[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。
[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。
[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。
[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。
[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。
[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。
[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。
[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。
[57] 加入wto对我国法律体系和制度的影响，参：《wto与中国法治建设》，htpp://.cn,5/30/2004;陈光中：《wto与我国诉讼制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, .cn,5/30/2004。
[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，.cn,5/30/2004.
[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。
[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版
[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。
[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。
[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。
[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
【关键词】：心理健康、隐私、权利、义务
《中国青年报》法制版曾发表报道，介绍四川某中学因随意公布学生分数被法院判决为违法行为，并被要求赔礼道歉。这则消息被人引用发表在一网站上，在评价此事件时，这位“评论家”用了“神圣的法律判决”、“令人震憾”等字眼。这令我在对他（/她）法律知识缺乏、无知感到震憾的同时，更对我国法治建设的进程感到担忧。
在当前及以前一段很长的时间里，我国教育界普遍存在公开学生成绩排名的做法，并美其名曰：创造学习竞争氛围、培养学生竞争意识、提高学生社会竞争力。这种做法亦一度被以家长为主的群体所“理解”和接受，得以长期“继承”下来，在现实生活中作为一种不成文的惯例得以“发扬光大”。
须不知，公开学生成绩排名（除具有相应民事行为能力人明确表示自愿接受学校公开自己的成绩排名之外）的做法一直以来都是严重违法的行为。下面笔者将以各个法律条文的规定为基础，对公开学生成绩排名行为对学生的影响进行分析，探讨该种行为的违法性。
一、 公开学生成绩排名行为的违法性的探讨
《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。WWw.133229.Com任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
法律条文的规定总是基于一定相应法律事实的存在而适用。因此，要探讨某种行为是否是一种严重违法的行为，首先得确定该种行为是否是一种严重侵犯他人受法律保护的权益或不履行法律规定的义务、是否是法律条文禁止的法律行为或该种行为是否直接导致了法律条文禁止的法律事实的发生。
下面，笔者将把分析公开学生成绩排名行为的性质及其产生的相应后果与相关法律条文的规定相结合，探讨公开学生成绩排名行为的违法性。
<一>、严重侵犯了学生的人格尊严权、生命健康权及名誉权。
大家都知道一个成语“家丑不可外扬”，这就证明了人的自我保护欲望。同样的，学生也有自己的自我保护欲望，特别是当他们在考试中考试成绩不理想时，他们普遍都会希望能保密自己的个人成绩及排名。他们将它看成是自己个人尊严的保护，是他们不想外扬的丑事。而恰在此时，教师们却自作主张、强制性地公开他们的成绩排名，这种行为及其导致来的其他同学对这部分学生有可能的歧视或其他不得同学容洽相处的情况无疑会严重地损害他们的个人尊严。位育初级中学二年级学生翟亦沛的父亲：“……学校如果公布分数，容易对学生造成伤害，特别是那些不善于面对挫折，或是屡“试”屡败的学生。另一方面，也会造成学生之间的歧视，以至于伤害一些学生的自尊心。”
笔者认为，公开学生成绩排名的做法实质上已成为一种对一部分学生人格尊严的侮辱，是一种比体罚还要严重的精神惩罚，不利于学生的身心健康，造成了事实上对一部分学生的歧视，是一种教育与保护相分离的体现。中国青少年研究中心副主任、《少年儿童研究》杂志主编孙云晓老师曾指出：“公布分数是对学生尊严的野蛮践踏，让他们充满了羞辱感……。”
通常地，我们说到健康都会习惯地只理解为身体的“无恙”。这其实只是健康的一方面，真正意义上的，或者说现代意义上的健康应当包括身体健康、心理健康和社会适应三大方面。而这其中，对于成长中的人来说除了身体健康外，心理健康是成才的最关键，也是将影响一个人一生的最重要因素之一。上海市人大常委、人大法制委副主任委员丁伟指出：“公布成绩和排名，大部分人认为只有成绩差的学生有压力，其实很多成绩不错甚至非常优秀的学生也说不希望公布成绩和排名，因为他们如果从前三名的位置上掉下来，心理承受的压力更大。而且公布成绩从根本上看是主张应试教育的做法，不利于学生身心发展。”
公开学生成绩排名容易使得相关学生个人尊严、个人名誉在一定范围内受到损害，在学校平时的学习生活受到同学间的歧视、孤立。学校这种在没有取得学生同意、授权的情况下，擅自将其不愿公开的成绩公布于众，侵犯了相关学生的人格尊严，对学生的名誉造成了事实上的损害。最重要的是，这种行为极易造成学生的自卑心理。在心理学上，自卑属于性格上的一个缺点。自卑，是一个人对自己的能力，品质等作出偏低的评价，总觉得自己不如人、悲观失望，丧失信心等。在社交中，具有自卑心理的人孤立、离群、抑制自信心和荣誉感，当受到周围人们的轻视、嘲笑或侮辱时，这种自卑心理会大大加强，甚至以嫉妒、自欺欺人的方式表现出来。自卑是一种消极的心理状态，是实现理想或某种愿望的巨大心理障碍。
《中华人民共和国宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” ；《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权。”、第一百零一条规定：“公民……享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱……的方式损害公民的名誉。”； 《中华人民共和国未成年人保护法》第一条指出了其宗旨，其中第一点便是“为了保护未成年人的身心健康”、第四条规定了保护未成年人的工作应当遵循的原则：“（一）保障未成年人的合法权益；（二）尊重未成年人的人格尊严；（三）适应未成年人身心发展的特点；（四）教育与保护相结合。”、第五条规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人，是……其他成年公民的共同责任。对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻，制止或者向有关部门提出检举或者控告。……学校……应当教育和帮助未年成人运用法律手段，维护自己的合法权益。”、第十三条规定：“……学校应当关心、爱护学生；对……学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视。”、第十五条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施……侮辱人格尊严的行为。” ；《中华人民共和国教育法》第四十五条规定：“国家机关、军队、企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人，应当依法为儿童、少年、青年学生的身心健康成长创造良好的社会环境。” ；《中华人民共和国教师法》第八条规定的教师应当履行的义务中的第（四）规定：“关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；”；《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国教师法>若干问题的通知》指出：“广大教师必须严格履行《教师法》规定的义务，……关心、爱护学生，教书育人，为人师表。”；同时，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第140条规定，泄露并宣扬他人隐私，给他人声誉造成不良影响的，也是侵害名誉权行为，加害人要承担名誉侵权的法律责任。
根据上述公开学生成绩排名行为对学生的影响，结合我国相关法律的规定，我们可以看出，公开学生成绩排名的做法已严重违反了以上所列举的法律法规的规定，严重侵犯了学生的人格尊严权、生命健康权及名誉权。达到了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定的人民法院应当依法予以受理的向人民法院起诉请求赔偿精神损害的范畴。
<二>、严重侵犯了学生的受教育权。
稍加留意身边发生的或各种新闻媒体的报道，我们可发现，不时有学生由于老师公布分数，精神上受到压抑，成为了由于教师公开学生成绩排名而有精神障碍的群体的一分子。他们要么对学习彻底失去兴趣，要么干脆逃学、辍学，更有甚者破罐子破摔，走上与社会对抗、报复、犯罪的道路，并由于引发了不少令人扼腕叹息的案件。
这些学生大部分本来健健康康在教室时接受教育者、本来是对学习有一定甚至很大兴趣者、本来是对社会充满美好期待者、本来是理想主义者……他们期盼得到好的教育，他们努力学到更好的知识，他们期待能成为对社会有用的人……总之，他们在那之前是多么珍惜自己的受教育权……然而，由于教师们为了创造学习竞争氛围公开了他们不想公开的乃至抵触公开的个人成绩排名信息，使得他们有了上面所述的各种问题，出现了上面所述的各种后果，使得他们无法再安心受教育、无法再接受这种令他们感到羞辱的教育、无法再回到课堂追求他们的理想和目标……这一切无疑地实际上是一种对他们受教育权的侵犯乃至于剥夺的行为。
《中华人民共和国宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”；《中华人民共和国义务教育法》第四条规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”、第十四条规定：“……教师应当……爱护学生……”；《国务院关于<中华人民共和国义务教育法实施细则>的批复》第二十二条规定：“实施义务教育学校的教育教学工作，应当适应全体学生身心发展的需要。学校和教师不得对学生实施……侮辱人格尊严的行为；对……学习有困难的儿童、少年应当给予帮助，不得歧视。”；原国家教委1994年11月10日的《全面贯彻教育方针、减轻中小学生课业负担的意见》里面明确提出：“学校、教师不得按学生考试分数高低排列名次,张榜公布。”
作为公民，我们的受教育权得到了宪法及相关法律法规的明文保护。但令人气愤的是，这些规定长期以来，并正在受到为人师表、教书育人的教师们的肆意践踏。这在公开学生成绩排名的有很大程度上的体现。非常显明地，公开学生成绩排名的做法在很大程度上是一种公开违法、侵犯相关学生受教育权、不利社会稳定发展的做法。
<三>、严重侵犯了学生的隐私权。
对于学生的成绩排名是否应当归属于学生的隐私权一直有很大的争议。所以，在这里有必要先对隐私的定义来个了解。
根据由作为当前汉语解释最权威机构的中国社会科学院语言研究所编的《现代汉语词典》定义，隐私的唯一解释为“不愿告人的或不愿公开的个人的事”。 ①这是咱们中国的解释，那么，外国人又是怎么看待的呢？“按照瑞典人的解释，即凡是与他人无关的属于你个人的事，你就有权不告诉别人，或者别人无权过问。如果有人超越了这个范围，故意打听或传播，那就侵范了你的隐私权。”②
由此可见，无论中外，都对隐私有着一个共同的理解，那就是公民不愿告人的或不愿公开的个人的信息。
很显然地，这其中就包括了学生不愿让其他人或其他某部分人知道的个人的成绩及排名信息。自己学习成绩及排名应属学生个人隐私的范畴。
《中华人民共和国未成年人保护法》第三十条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”；我国加入并承认的国际公约之一，联合国《儿童权利公约》中也明确规定：“儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击”。
以上仅列举有关未成年人隐私的保护法律规定，在其他法律规范中，亦有对包括未成年人在内的所有人的隐私权的保护。
笔者认为，作为一种披露学生个人隐私、一种极易造成师生间、同学间产生歧视行为的方式，公开学生成绩排名的做法除非经得作为当事人一方的学生明确表示自愿公开该部分个人隐私，否则根据我国及我国承认的国际相关法律法规的规定，学校擅自公开学生成绩排名的行为是一种严重侵犯学生隐私权的违法行为。
<四>、违反民法基本原则
学校是受学生家长委托对学生进行教育的法人组织。学校与学生之间的法律关系属于平等民事主体之间的关系，适用于我国民法相关法律法规规定。
《中华人民共和国民法通则》第四条指出：“民事活动应当遵循自愿……的原则。”该条规定明确指出民事活动应当遵循自愿的原则。
但令人遗憾的是，在公开学生成绩排名这一行为上，学校很显然地并没有做到征得作为当事人一方的学生的自愿、同意。这明显地与民法通则规定的原则相冲突，属应负民事责任的行为。
<五>、与我国儿童发展纲要中提出的奋斗目标、国家设立考试的目的相违背
国务院2001年5月22日、适用于2001—2010年的《中国儿童发展纲要》前言部分明确指出：“儿童期是人的生理、心理发展的关键时期。为儿童成长提供必要的条件，给予儿童必需的保护、照顾和良好的教育，将为儿童一生的发展奠定重要基础。”、“……以提高儿童身心素质为重点，以培养和造就21世纪社会主义现代化建设人才为目标，”，总目标部分强调：“提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展。”主要目标与策略措施部分则要求要“努力创造条件，让儿童享有可达到的最高标准的健康服务。”、“重视儿童心理卫生知识的普及”、“把提高儿童整体素质作为人才战略的基础工程”、“－－学校、托幼园所的教职工爱护、尊重儿童，维护儿童的人格尊严，不得歧视、体罚或变相体罚儿童。中、小学校不得随意开除学生。学校纪律、教育方法应适合学生身心特点。”、“尊重、爱护儿童，使儿童免受一切形式的歧视和伤害。”、“在全社会树立尊重儿童、爱护儿童、教育儿童的良好风尚，保障儿童参与的权利。”
有人说，排名是“考试的目的”。那我国考试的目的究竟是什么呢？中央教育科学研究所副所长周南照研究员在与孙云晓老师的谈话中明确指出：“考试的目的是教师掌握学生的学习状况，而绝不是以此给学生增加压力。”
根据前面四方面所述，我们再不用说得太多，就很明显地可以发现：公开学生成绩排名的做法是完全与我国儿童发展纲要中提出的奋斗目标、国家设立考试的目的相违背的。
二、 另辟途径,合法合理兴教育
根据“一分为二”的哲学原理，任何事物都有其两面性。因此，在谈及公开学生成绩排名的不当之处的同时，我们也应想想这种做法在过去一度受到欢迎，并得以长期存在的原因。并结合其中的优点，另辟途径,想出新点子，以更为合法合理地兴办我国教育。
浙江泽大律师事务所蒋朝标律师认为，我国法律保护未成年人的隐私权，成绩成为隐私确实体现了学校对学生的尊重，但这需受一定限制的，家长作为法定监护人有权知道孩子在学校的一切情况，包括成绩和排名。
笔者不以为然，认为学生成绩及其排名是有必要的。但不宜公开，包括学生家长。但做为学生家长，作为法定监护人，他们应当知道自己孩子成长的状况及自己应当扮演的角色，而并不是说一定得知道他们在学校里的学习具体成绩及排名。
笔者认为，我们可以采用一种较为折中的做法，即：1、把每个学生自己的成绩及其在某一范围内的排名写成一份报告，仅向学生本人提供；1、制作一份关于学生某一时间段内的各方面表现出来的变化情况、加以相关建议的专门报告提供给学生家长。让学生能够及时有效地了解自己的成绩及在有关范围内的排名情况，以更好地定下下一个学习的奋斗方向和目标；同时，又能让学生家长能够及时、有效地了解自己孩子的变化及自己应当为孩子的更好成长做些什么。
这么一来，不但能够保障学生相关的合法权利，同时又能实现我国培养学生的目标。最重要的是能最大可能地使学生有“健康的人格”。对于什么是“健康的人格”，孙云晓老师有这么一个生动的说法，我们可以借此以理解：“一个孩子乐观自信，不怕失败，活跃而有创造力，我们会说：‘这个孩子具有健康人格’；若一个孩子没有安全感，常常自卑，或常主动攻击他人，我们会说：‘这个孩子可能有人格障碍’。许多人成年后有深深的自卑感或懦弱习性，有的还对他人和社会有很强的攻击性，恰恰发源于他们童年的失败感。而且这种心理创伤往往是成年以后还难以愈合的。只有在青少年时期被人尊重，孩子才可能获得自尊，并可能学会尊重别人，而自尊和尊重他人是成为一个具有健康人格的人的首要条件。
【参考文献】：
