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开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法治社会的含义,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
关键词:和谐;法治
正文:
一、社会和谐的理论依据
(一)什么是和谐?
这是一个仁者见仁、智者见智的问题。从不同的立场、角度出发,可以得出各种各样的结论。
首先,和谐属于评价性语言,和谐概念应归于评价论范畴。既然是对事物或者现象进行价值评价,必然离不开评价主体的价值立场。对一个单位团结协作干好工作,我们评价这个单位很和谐,对一个犯罪团伙狼狈为奸干坏事,我们就不会评价他们很和谐,而这些犯罪同伙们却自以为他们是和谐的。
其次,和谐具有多维属性。和谐属于评价论范畴,正如认识论涉及各个领域一样,人类对世界的评价同样涉及各个领域。例如:认识论涉及到事实领域、实践领域、价值领域,同样评价论也涉及到这些领域。从这样的角度来论述和谐,或许有助于解释一些重大理论问题。例如:和谐论与矛盾论的关系,我们一方面说矛盾是事物发展的源泉,又一方面说要构建和谐社会,这两种说法是否有冲突?实际上和谐与矛盾并不是一种对立的关系,我们在说矛盾是事物发展的源泉的时候,这里的矛盾指的是矛盾机制,属于事实领域,而在说构建和谐社会的时候,和谐属于评价性语言,是对未来价值理想的一种描述,应当归于价值设想范畴,即和谐的社会理想。和谐不仅仅属于价值范畴,也涉及到事实范畴,我们可以用和谐来评价事实领域的矛盾——和谐的矛盾即事物内在矛盾机制运行的和谐性。和谐还涉及到实践范畴,我们可以用和谐来评价实践领域的方法——和谐的方法,从这个角度可以论证和谐与科学发展观的关系。从以上论述可以看出,和谐概念具有多维属性。它具有价值属性、事实属性、实践属性。
第三,人类社会的和谐与自然界的和谐不同。抛开人类的价值立场看,自然界有自己的发展规律,自然界的和谐以弱肉强食的丛林法则实现优胜劣汰。在人类的价值立场介入以后,当自然界弱肉强食的丛林法则触犯人类的利益时,这就是不和谐了。人类社会的和谐以有利于人类的生存发展,有利于每一个人自由而全面的发展为原则,具有:民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、充满活力、人与自然和谐相处等六大特征。社会和谐的内在本质是民主。
(二)社会和谐是否可以实现?
实现社会和谐的客观依据。自然世界本身是和谐的。自然界万物都有自己发生、发展、消亡的规律,自然界按自身规律演化运转。人类社会的发展也有自己的规律,人类的显著特点是有意识思维能力,可以意识到自己的需要,并想办法满足需要,可以能动的反映、认识、改造世界与自身。社会和谐的表现是社会各阶层之间、人与社会之间、人与人之间、人与自身的和谐。社会和谐的基因来自于人个性与群性相统一的人性基础,人性的根源是需要。人是群体动物,人与社会并存。每一个个体为了自己的生存与发展,在考虑个体自身需要的同时,也会考虑社会需要,并且会根据客观实际不断调整自己的需要。每一个个体都具有利我的一面,也具有利他的一面。每一个个体的需要都是多维多层统一的系统,虽然个体无限的需要与世界有限的资源是一对无法克服的矛盾,但每一个个体的需要都是不尽相同的,与世界无限的维度与层次相联系,构成了社会和谐的事实基础。
实现社会和谐的主观依据。世界是一个多维多层统一的巨系统,人类可以认识世界,未来的认识可以无限的接近真实的世界,但以前与现在的认识都有局限性。每一个人的角度、立场不同,所认识的世界也不完全相同,每一个人认识的世界都只是世界的某些维度和层次,正如古诗所言“横看成岭侧成峰,远近高低各不同。不识庐山真面目,只缘身在此山中。”而且,即使身在山外,也难以看清庐山真面目。但对他而言,这可能就是他所看到、感觉到的真实世界,因此每一个人的观点都是值得尊重的。我们生活在同一个世界,尽管我们眼中的世界不尽相同,我们的人种肤色、民族习俗、宗教信仰、政治派别各不相同,但只要我们相互尊重,就不妨碍我们和谐相处。社会和谐是可以实现的,世界和谐是可以实现的。
二、社会和谐如何实现
一个社会是否和谐关键要看是否民主。民主一词源于希腊字“demos”,意为人民。其定义为:在一定的阶级范围内,按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务。
社会主义法治是实现社会和谐的根本途径。法治的基本含义是依法治国。法是事实、价值与规范的统一。是在认识掌握世界客观规律基础之上,为了改造世界实现人类社会的价值理想,而对人类行为进行规范的实践活动,法在本质上属于实践论范畴。法治是管理社会的有效手段,但并不是所有的法治都能实现社会和谐。法律是统治阶级意志的表现,在奴隶社会、封建社会、资本主义社会等阶级社会里,法律只代表极少数特权阶级的意志,不代表多数人民群众的意志,多数人的意见和利益得不到尊重,这样的法治是无法实现社会和谐的。在社会主义社会,法律代表最广大人民群众的意志,社会主义法治能使最广大人民群众的意见和利益得到尊重,所以能够实现最大程度的社会和谐。和谐要求尊重每一个个体的意见,并按大多数人的意见办。如何确保每一个个体都能充分发表自己的意见,又如何确保能按大多数人的意见办,这就是法治的根本任务。法治要与法制区别开来,这里的法治是与民主联系在一起的,法治是用来保障民主的实现,其出发点是维护民众的利益。法治与法制是两个不同的概念,法制的含义常常指的是法律制度,是执政阶层管理的工具,其出发点是维护统治阶级的利益。还有,社会主义法治与社会主义初级阶段的法治要区别开来,从社会主义初级阶段的法治到完备意义上的社会主义法治,还有很长的路要走。
关键词:法治和谐法律法治精神道德规范
一、和谐社会与法治国家都是理想的社会状态
法治是近代西方的产物,同时也是全人类的文明成就。现代法治的原则包括:法的普遍遵守即法律至上,法律高于任何权力、高于任何其他规范、高于任何人,在社会规范体系中居于最高地位;良法的实体价值即法律必须保障自由、平等、权利等基本人权,是法治的根本目的之所在,是法治的灵魂;良法的程序价值即良好的法律要具备不溯及既往、明确性、公开性、普遍性、不矛盾性、可行性、安定性等形式;分权制衡、司法独立、司法审查制度。可以认为法治是在法律至上、人权保障、良好形式、基本制度设立原则下的一种社会状态。“法治是一种理想的社会状态:法律与国家、政府之间,运用法律约束国家、政府的权力;法律与人民之间运用法律合理地分配利益;法律与社会之间,运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯”。法治国家“就是指主要依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。
从党的十六大提出“社会更加和谐”的发展要求,到2007年10月总书记在党的十七大报告中提出“推动科学发展,促进社会和谐,为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”,和谐社会的概念已在人们心中刻下深深印记。什么是和谐社会?2005年2月20日,总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班仪式上的讲话中对“和谐社会”的特征、要求作了具体的阐述:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”由此可以看出,社会主义和谐社会不是对社会生活的具体设计,而是社会整体的价值目标,是一种理想的社会状态。
从二者的含义看,和谐社会与法治国家都是一种理想的社会状态,秩序井然、民主法治、公平正义、权利保障等价值追求是一致的,和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的要义也同样是法治社会的目标。
二、社会主义和谐社会应当是民主法治社会
和谐社会的总要求是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”,其首要之义,就是民主法治。民主意味着民众拥有平等的权利,政府给不同群体平等地提供与政府沟通的渠道,让各个群体都可以参与政府的立法和决策过程,表达自己的诉求。它也要求政府通过民主的程序,为不同群体间的博弈提供平台,由此制定出为整个社会所认可的公平公正的规则体系。法治意味着清晰地界定政府活动的范围,政府的一切权力均须具有法律依据,民众与政府在法律上处于平等地位,一旦社会主体的权利与利益受到政府部门及官员的侵犯,他们可以到公正的法院主张自己的权利,获得及时有效的法律救济。民主程序能够使民众感觉政府制定的法律规则、政策是公平的,公正的司法体系则能恢复受到侵犯的权利和利益;反之,民主的欠缺与法治的不完善,必然损害公平正义,而造成社会不和谐。可以说,公平正义是民主法治的必然结果,没有民主法治,就没有公平正义;没有这两者,也就没有人与人、人与社会、人与自然之间的和谐。
三、和谐社会是以人权为基础的社会、现代法治的基本原则之一即保障人权
尊重和保障人权,在法律上体现为对人权的承认、尊重与保护,国家和社会应当充分保障和实现个人的福社,促进个人人格的发展,维护个人的人格尊严和自由。人本身理应成为法治的逻辑起点和归宿。事实上,法治也是一种源于人类对自身的存在、价值和命运的制度安排,“以人为本”是深藏在它背后并决定其发展方向和命运的最高精神力量和终极价值追求。法治的目的,是让人成为具有完整人格和富有人性的人,并应当体现着对现实的人当前命运与未来前途的热情关注。经济增长、技术进步、收人分配以及社会现代化等固然是人类追求的目标,但它们最终仍只属于工具性范畴,人的发展和人类福利才是目的。因此,和谐社会形成的基础恰是尊重和保障人权,和谐发展必须以人为中心,协调好个人、社会与国家的关系,形成公民社会与政治国家既相互制衡,又相互促进、协调发展的和谐关系。
四、和谐社会应是一个由法律建立和维护起来的有秩序的社会
社会稳定、秩序井然,人民安居乐业、和睦相处是和谐社会的题中应有之义。所谓秩序是指一种有规律、可预见、和谐稳定的状态,博登海默认为秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和稳定性”。秩序的存在是人类一切活动的必要前提,是构成人类理想的要素,是构成人类社会活动的基本目标。社会有序就是经济、政治、思想、文化、社会生活各个方面有章可循。在秩序的形成过程中,尽管有多种力量可能发生作用,但其形成必须依托于一定的规则。不同类型的规则在秩序的形成过程中所起的作用是不同的,在现代社会,起主导作用的应是法律规则,法是社会关系的调整器,也是社会利益的分配器。“秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用”。和谐社会形成的基本标志和必要条件是安定有序。和谐社会必定是运行有序的社会,而秩序一旦形成,社会自身就具有了一定的自我维持、自我协调、自我发展的能力,就能减少、消除各种社会冲突和矛盾,形成符合人们期待的和谐。
五、和谐社会应该是体现法治的正义价值的社会,法所维护的公平正义是和谐社会形成的前提条件
正义的具体形态体现为平等、公正等,恩格斯指出,“平等是正义的表现,是完善的政治制度或社会制度的原则”。现代社会的和谐是机会均等、主体平等,政治法律上平等和经济利益分配平等相统一的和谐。“一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配基本的权利义务,依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会机会。人类社会既有利益一致的一面,又处处充满矛盾。防止利益冲突、实现社会和谐的前提就是使各种政治、经济利益和其他利益在全体社会成员之间得到合理而平等的分配,它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。如果有严重的社会不公、明显的两极分化,势必导致社会成员、社会群体和社会阶层之间利益矛盾的剧烈冲突,直至暴力冲突。一旦社会的尖锐利益冲突演化成剧烈的政治冲突,社会和谐就随之失去了制度的保障。所以,没有社会的公平正义,就没有社会的和谐稳定。
法是实现正义的手段。法与正义不可分,法的基本价值之一是正义,法律有良恶之分,法治国家的法律不仅是“法律之治”,而且更是“良法之治”。而公平正义则是“良法”的灵魂,是现代法律合法性的基础。社会生活中正义仅仅靠个人的美德是不足以维持的,必须依靠法治来促进。法治在促进和维护社会正义方面的作用主要表现为指导分配的正义原则化、法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配;法不仅可以为和平地解决冲突提供规则和程序,而且可以为公正地解决冲突提供规则和程序,最终使社会成为资源分配公平、群体利益均衡、人际关系协调的和谐社会。
但一些学者对“变法模式”颇不以为然,认为频繁的变法本身就与法治的稳定性要求不符。[1] 然而,应注意到的是,并非任何“法”与“秩序”的简单拼接都能构成“法治”[2],在中国有“法”但无“法治”的语境中,大规模的变法非但不会破坏法治(因为本来就没有所谓法治可供它破坏),反而正是建立法治的必由之路。而且,正如庞德所言:“必须是稳定的,但不可一成不变。”[3] 变化不仅是生命的法则,更是法的生命。“一个法律制度,如果跟不上的需要或要求,而且死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放,那么是没有什么可取之处的。”[4] 即使在西方那些公认法治比较完善的国家,每年新出台的各种法律、法规、法案、判例仍层出不穷,更何况中国正处于激烈的变革时期呢?
统一民法典被赋予了诸多的符号意义,承载着无比厚重的希望,她或被认为“是一国生活方式的和反映,代表着一个民族的文化高度”;或被誉为“一国市民社会的大”,甚至乃是“整个法治的基础,生活的百科全书”。于是制定民法典也就成了“形成有中国特色的法律体系的最终标志。”[5]
对理性主义持怀疑态度的学者会对此抱有深深的戒心,不仅因为以上话语中包含有“太多”的建构主义成分,具有“明显”的唯意志论色彩,而且他们担心这样的法典多取材于国外,缺乏本土资源的支持,会因与中国的习惯背离太大不宜甚至根本不为人们所接受,甚至进而怀疑整个西方的法治是否是普适的大写的真理。同时,这些学者又将同样取材于国外的“拓展秩序”等奉为普适的大写的真理,断定秩序只能由民间自发地长成,强调如果“一种制度得以长期且普遍的坚持,必定有其存在的理由,即具有语境化的合理性”[6]
应当承认,国家任何对秩序的建构都要顾及民间的真正需求和实际承受力,任何与基本民意背道而驰的政策都不会长久。但是,社会的是否只有一种模式,即任何一种秩序都是在民间生成,国家的作用只在于亦步亦趋地对既成事实加以确认,则很值得怀疑。民间需求在很大程度上具有潜在性和隐蔽性,有可能被各种既存的现实力量所掩盖,因此在很多情况下,精英话语以及国家对国民性和社会结构的塑造,都起着很大的作用,否则,鲁迅也就没有了存在的意义,对西藏的民主改革也就失去了正当性基础。
中国近代以来社会的结构性转型,在很大程度上是基于“冲击——回应”模式,并且其冲击不是来源于内生性因素,而是来源于外力,在先进与落后之间力量悬殊的大冲撞中,回应几乎必然地表现为后者对前者的借鉴与模仿,而这种回应也几乎必然地首先肇始于精英阶层和文明交锋的前线地带,然后自上而下地传递到民间和由外至内地推广到腹地,因此中国近代以来的制度变迁就明显带有精英和国家引导型的痕迹,“启蒙”就是借助各种历史机缘的相互作用,在民间新兴力量并不强大的情况下发生的。不可否认,这种变迁模式与自发的拓展秩序相比显得不太稳定,但却是历史为中国指明的唯一道路,同样也是一种“事物的逻辑”。历史已不容我们再用一千年重走一遍别人的路了。
因此,我们完全无需回避法治、民法、民法典这些概念以及由它们所组成的符号体系确属舶来品,是与本民族固有文明根本异质的东西,但我们别无选择,除非我们愿意被圈在保留地里过田园牧歌式的生活以供西方人类学家来赞叹我们生活方式的无比独特。
民法本来就是私法,原本不必,也不应“强迫”人们不折不扣地按照这种规范生活,[7] 但她提供了一道保证权利实现的最终屏障,一种供人模仿的崭新的生活方式,并引导人民为权利而斗争。而“只有每一代人都持续奋斗去不断更新和扩大权利的含义,权利才能得到保障。”[8]
私法上的权利系由当事人任意处分,看似不如公法上的权利和其它基本人权来得重要,但是,在一个从社会文化上都对私权利漠不关心的国家里,国民是否就会认真对待其它权利呢?对此,德国法学家耶林曾有一番极具感染力的回答:
“个人的法感情如果在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁,……如果习惯于容忍不法而无奈放弃,那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情,遇到的不是个人而是有关全民族的权利侵害时,诸如针对政治自由的谋杀计划,宪法毁弃或颠覆,外敌攻击等,谁又会相信他会摇身一变,感情饱满、精力充沛地投入行动?没有勇敢地保护自己权利习惯的人难道会迫于冲动而心甘情愿地为了全体献出自己的生命和财产吗?……不,并非如此。”[9]
民法典在最终完善私法权利体系上,起着至关重要的作用。当然,民法典的制定并不标志着中国法治化运动的终结,她只能解决民事法律的规范缺位、规范不良以及规范彼此之间的杂乱和不协调等问题。纸上的法毕竟不是活的法,法典的颁布也不等于法律规范成为民族习惯,那还有赖于各种相关政治、社会和法律制度的配套与完善,有赖于思想的传播以及法律与社会的磨合。但正如那些对变法持怀疑态度的学者在论述其它问题时所说的那样:“一个制度只能解决一个或几个问题,一套制度才解决一套问题,”[10] 相对于构建理想法治社会的目标而言,民法典还只是其中的一个制度,无法解决,也不应被指望解决所有问题,但这只应更加坚定我们勇敢前行的决心,正如不能因为无法完美就拒绝行动一样。
法治的具体实现形式可以而且应当是多样的,但其基本内核则是普适的大写的真理,至少在这个时代,她代表了一种不可阻挡的进步的历史潮流。法学所包含的绝不仅仅是知识,更包含理想和价值观;法学者不能仅仅是世界的守望者,对和社会的,最终目的是要建构公正合理的法律秩序,而不是停留于赞叹社会的复杂,坐等社会自发地完成她的命运;法律人也不能再仅仅满足于证明所有既存制度“语境化的合理”[11],而更应追求实现“语境的合理化”。
【注释】
[1] 相关论述参见“二十世纪的化和法治”,苏力,北京,《法学》,1998年第1期,第4~~6页。
[2] “法治”是由人民主权、权力制约、人权保障等一系列制度构成的形态,有对“法”实体上的要求。
[3] 转引自《法——法及其》(美)博登海默着,邓正来等译,北京,华夏出版社1987年12月版,第311页。
[4] 《法理学——法哲学及其方法》(美)博登海默着,邓正来等译,北京,华夏出版社1987年12月版,第311页。
[5] 以上观点,参见:“民法典:建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定”,西安,《》,1998年第3期,第3~~31页。
[6] 苏力,“基层法院审判委员会制度的考察及思考”,载于《北大法律评论》第一卷第二辑,北京,法律出版社,1999年5月版,第322页。
[7] 即使是在号称最适宜法治生长的所谓“熟人社会”里,多元性的私法秩序也广泛存在。参见“二十世纪中国的现代化和法治”,苏力,北京,《法学研究》,1998年第1期,第11页注释。
[8] “[F]reedom would be secure only if each generation fought to renew and enlarge its meaning.” 见1964年7月2日,美国约翰逊总统为签署“民权法案”而作的广播电视讲话
[9] “为权利而斗争”(德)耶林着,胡宝海译,载于《民商法论丛》第二卷,梁彗星主编,北京,法律出版社,1994年12月版,第44~~45页。
作者简介:崔梅楠(1991-),女,汉族,陕西西安人,四川大学法学院。
一、道德法律化
(一)道德秩序向法律秩序转变的原因
其一,牺牲统一的道德观是社会进步的选择,多元社会观念的形成意味着传统观念逐渐瓦解、多元化道德观逐渐形成,即道德观念的分裂使得法律不得不产生。
其二,法律是伴随着道德分裂、人口流动和社会分层与分工的出现而出现的。社会利益的不断分化,使得社会矛盾不断突出,此时如果不依靠具有国家强制力的法律来调整社会秩序,社会则会在不断激化的矛盾中消失。
其三,法律的确定性,法律的可预测和引导的功能,使得生活在社会中人们获得了一种确定的秩序。在这种变迁中,旧的制度渐渐跟不上社会的需要,法律逐渐从中摆脱道德和人们的主观意识的束缚,而成为科学完备、逻辑清晰的确定化体系。
其四,熟人社会向陌生人社会的转变。在不变的环境中,习惯的生活方式和行为是容易形成的,但个人并不能意识到自己是独立存在的,随着社会的进步,人们自我意识的强化,个体挣脱了自己和群体联系的纽带,人们开始处于变化中,这种变化带来了不安定和自我防护,于是便需要法律这种更有效的保障来维护。
(二)道德法律化――道德秩序向法律秩序转化的方式
道德法律化的过程,不是对道德直接进行吸纳的,而是通过从道德到法理再到法律的转化。伦理具有强烈的主观性,需要将其体现的客观性提炼出来,转化为具有普遍性、确定性、可衡量的标准,且这些标准需要符合法律规范的逻辑结构。并不是所有的道德伦理都能并都需要转化成法律的,道德秩序向法律秩序的转变不仅不意味着道德的瓦解和消失,反而更是道德形式不断多元化的表现。
现实中道德向法律的转变有着直接转化和间接转化两种方式。道德向法律直接转化一般表现在法律原则中,法律原则可以用来弥补法律规则的不足,同道德一样具有抽象性和概括性、都没有相关的处理后果,此时只要将合适的道德观念抽象成道德规则,然后转化成相应的法律原则即可;道德向法律的间接转化体现在造法者运用技术性手段将道德转化成各种法律规则及法律文本,即立法者在立法时受现实中存在的道德观念的影响,运用一些逻辑手段等,将道德观念进行统一和明确,最终以法律规则的形式来约束人们的行为。
道德的法律化有其必要性和必然性,同时它也存在着缺陷和法律难题,但权衡利弊,从社会的发展来看,秩序是首要的,道德法律化的优点大于其缺点。
二、法律道德化
(一)法律道德化的可行性
法律秩序向道德秩序的转化能否可行,关键在于两个方面:其一,人性可否改变;其二,人们赖以生存和生活的外在环境是否可变。显而易见,第一点的改变可能性微乎其微,但是道德秩序的实现是有待于每个人自己的人性能力的发挥。第二点在法律道德化的过程中起着很大的作用,随着社会的发展与进步,是可以将原先道德法律化的事情重新交回道德进行调整的,如性自由的选择,只要不违背社会公共秩序,如今的法律是不再过多干涉的。
从法律的道德化到道德秩序的实现是一个不断前进的过程,是公民自我修养和法律素质不断提升的过程。法律秩序向道德秩序的转变并不是一个制度的衰退,而是社会公众素质和道德不断提高的象征。
(二)法律道德化――从法治初始到法治成熟再到德治的过程
亚里士多德曾提出了历史上最为经典的关于法治的界定:“法治应包括两重含义――已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”①法治的初始是大部分人基于对法律强制性手段的威慑力而遵守法律,且此时的法律可能与社会普遍认同的道德观念存在差异;当一个社会具备良好的法律规范,并且社会中的绝大数人都是自觉遵守法律时,法治已达到成熟阶段;当一个社会普遍遵守法律的人不仅是认同法律规范的也是认同法律背后所阐释的道德观念时,这个社会便开始向德治进行转化了。由此可见,法治和德治是可以相结合,并相辅相成的。
三、结语
法律和道德的共同目的都在于形成有效的社会秩序。从道德法律化到法律道德化的相互转化中,链接二者的重要枢纽即为正义。正义是法律所追求的根本目的,也是道德的一个基础。道德法律化的起点是正义,原因在于正义转化为法律,是实现法律的正义价值的需要;法律道德化是以道德的义务心态对待法律义务,这个过程如以正义为出发点,才能更好的实现。
一、依法治国是全面建成小康社会的迫切要求
深入贯彻落实科学发展观迫切要求全面推进依法治国。深入贯彻落实科学发展观,既是一场深刻的观念变革,更是一次全面的制度创新。我们要勇于把自己的思想从各种不适应不符合科学发展的观念中解放出来,但观念的变革容易受到体制、机制和制度的影响与束缚,容易停顿、反复甚至逆转,因此,我们要把法治作为深入贯彻落实科学发展观的基本方式和有效载体,通过制度供给、制度导向、制度创新来解决制约科学发展的制度空白、制度缺陷和制度冲突,真正把科学发展建立在制度化的基础上,纳入法制化的轨道内。
发展社会主义政治文明迫切要求全面推进依法治国。人民民主是社会主义的生命,是我们党始终高扬的光辉旗帜;不断扩大人民民主是全面建成小康社会的重要目标,是发展社会主义政治文明的核心内容。在当代中国,要实现最广泛的人民民主,就必须坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,充分发挥社会主义法治对人民民主的根本保障作用,加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,从各层次各领域扩大公民有序政治参与,实现国家各项工作法治化。
建设社会主义和谐社会迫切要求全面推进依法治国。
社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,推动社会主义和谐社会建设是党的十提出的重要任务。当前,我国社会矛盾纠纷触点很多、燃点较低、处理不易。一些领导干部依法执政、依法行政意识、能力和责任感不强,容易导致处理失当、矛盾激化,甚至演化成大规模的。法治是调节社会利益关系的基本方式,是社会公平正义的集中体现,是构建社会主义和谐社会的最重要基础。只有把法治作为构建社会主义和谐社会的牢固基石,把以人为本、公平正义作为法治建设的灵魂,把切实保护每个公民的每一项合法权益作为法治建设的根本任务,才能为建设社会主义和谐社会奠定最坚实的基础。
提高党的执政能力迫切要求全面推进依法治国。全面建成小康社会,关键在党,关键在“提高党科学执政、民主执政、依法执政水平”。通过全面推进依法治国,把党的意志和路线方针政策规范化、程序化、法律化,落实到经济、政治、文化、社会和生态文明建设的各个方面和各个环节,是我们党有效应对执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验以及提高拒腐防变和抵御风险能力的必然要求。
二、依法治国是凝聚改革共识的重要方式和途径
法治是凝聚改革共识的重要方式和途径。从法治原理来讲,恪守法治与深化改革总体上是统一的、一致的,但在某些方面也会有不统一、不一致的现象,尤其是一些地方和部门搞的“先行先试”的试验性改革,一些敢闯法律和政策“”的探索性改革,一些涉及合法性的改革尝试,必然会挑战既有的法治秩序和法治权威,出现所谓“良性违法”等改革现象。在这种情况下,尤其需要凝聚改革共识。一方面,全社会应当通过法治思维和法治方式尽可能达成为什么要改革、改革什么和怎样改革的共识,从而为深化改革、突破改革难关提供充分的民意支持和合理性前提;另一方面,全社会与立法机关以及立法机关内部应当努力达成改革共识,减少改革“个识”和反对意见,及时通过法定程序推进相关法律的立改废,从而为深化改革提供必要的法律依据与合法性保障。
更加重视发挥法治的引导功能和教化作用。法律作为普遍的社会行为规范,具有不可替代的指引、评价、预测和教育功能。法治包含自由、平等、公平、正义、民主、秩序、人权、尊严、和谐、文明等基本价值,包含人民、宪法法律至上、依法执政、民主立法、依法行政、司法独立、保障人权、制约权力等基本原则,包含有法可依、有法必依、执法必严、违法必究等基本要求。融汇于中国特色社会主义法律体系之中的上述价值、原则和要求,通过依法治国和法治的全面实施,直接或间接地告诉人们中国改革的性质、方向、原则、目标、底线、边界、方式等等,提示人们在改革过程中哪些合法权益应当去依法争取,哪些法定义务和责任应当自觉去承担,哪些非法行为和方式应当避免,进而为凝聚改革共识提供指引、提出要求。尤其是,平等、公正、财产、利益、权利等概念,在法律上大都有明确的含义和具体的内容,在重大利益调整的改革过程中,人们表达或主张这些概念的相关诉求时,可以也应当遵从法治的指引,符合法律的规定,作出法律上的预测和评估,在法治的框架下求大同、存小异,努力达成改革共识,依法实现利益的最大化。
更加注重培养各级领导机关和领导干部运用法治思维和法治方式的能力。全面推进依法治国,就要求我们党领导立法、带头守法、保证执法,切实在宪法和法律的范围内活动;要求各级领导机关和领导干部以身作则,努力培养并不断提高运用法治思维和法治方式的执政能力,努力掌握以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐的执政本领。尤其要求各级领导干部努力弘扬法治精神,树立法治理念,培养法治能力,带头依法办事,带头遵守法律,带头以法治思维和法治方式、通过法治程序去凝聚全社会的改革共识,为深化改革、扩大开放、促进发展提供良好的法治环境和有力的法治保障。
三、依法治国是实现中国梦的必然途径
法治精神是中国梦实现的内在动力。
法治中国梦包含善法之治、良法之治。法治中国梦要求立法机关制定的各项法律必须充分表达民意。全面反映社会公众意志,以人民的共同理想及人的尊严和权利作为展示内容的法律,能使人们认识到法律是“自己的法律”,从而产生对法律的认同和信仰。
法治中国梦包含法律至上的观念。树立法律的绝对权威,营造良好的法治大环境是实现法治中国梦的基础。只有按照宪法和法律规定严格规范和制约行政机关的权力,让公平正义的法律精神贯穿于法治建设的每个环节,才能让法治观念得以确立,提升人民对法的尊敬与信赖。
法治中国梦包含权利意识的唤醒。法律要被人们信仰,从其规则到其本质都必须契合人们的精神需求和人文关怀,科学公正地体现权力制约和权利保障的平衡。法治中国梦应当把最大限度地实现人的权利作为一种文化,用权利文化来滋养我们的制度。当规则由外在的影响转化为内心的体验,逐渐形成一种法律意识和法律情感,当法治情怀、权利意识逐渐渗透到人们的血液中,成为人们稳定的生活方式,当人们真正认识到法律赋予的权利,认同法律创设的义务,法治便不再是梦想,而切实成为保障“人民共享人生出彩机会”的基石。
法治原则是中国梦实现的坚实基础。
法治中国梦要求法律限制公共权力。公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力的运行方式因其自身局限,又容易出现利益关系上的异化。把权力关进制度的笼子里,让公共权力成为一种“宪法权力”,保证国家的一切公共权力都源于法律,并最终受制于法律,是人类政治实践合规律性、合目的性的必然结果,也是政治文明的重要标志。
法治中国梦要求法律保护公民权利。西方有一句著名的法谚——对待公民自由领域和权利领域,“风可进,雨可进,国王不可进”。法律的真谛在于保障人权。缺乏对私权的保护会导致权力本身的上位,社会等级的划分,以及人们对于能够攫取利益的权力的追逐。我国宪法明确规定了公民的权利,给国家权力划定了明确的界限。让公民的权利在法律的充分保护下避免公权力的侵扰,是法治中国梦的应有之义。
完善法制是中国梦实现的稳固保障。
法治中国梦追求立法统一。立法统一是完善社会主义法治体系的前提要求。我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规和单行条例、经济特区和特别行政区制定的规范性法律文件及有权机关的成文法律解释。如此复杂的法律系统难免会发生不统一的情况。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。构建这一体系的关键在于切实保障宪法作为根本规范的最高效力,对立法冲突加以制度化地整合,及时进行法律清理工作,切实地发挥宪法在国家法律规范体系内的最高协调作用,从而实现法律在规范层面的统一。
法治中国梦追求司法民主和司法公正。司法权只能由国家专门司法机关行使,其他任何组织和个人不得行使司法权;司法机关在司法活动中依法独立行使司法权,其他任何行政机关、社会团体和个人不得干涉;法官在审理案件时能够独立作出判断,既不受诉讼当事人意见的支配,也不受政府权力和公众舆论的控制。
党的十五大提出了推进司法改革,理顺司法体制,确保司法公正的任务。这是时代的需要,也是人民的要求。经过几十年的发展,我国现已建立了较为健全,较为完善的司法制度。但是,毋庸讳言,我国现有的司法体制中也还存在着诸多与社会主义市场经济以及社会主义民主和法治的建设不相适应的弊端。而且这一问题还日益突显。司法体制非改不可―――这是我们由《一桩值得深究的借款案》一文详见本报5月21日的报道引发出的思考。
司法机关依法独立行使职权的必要性
司法机关依法独立行使职权作为法治社会的一项根本原则,其基本含义包括:一是司法机关的司法活动独立于一切行政机关和社会团体并自主地开展工作;二是司法机关及其司法官员在以审判为中心的活动中,所作出的行为、发出的言论只受宪法、法律的约束,不受宪法、法律以外的制约和追究,以便有效地保障司法权的行使。在我国正在建设社会主义法治国家的今天,司法机关依法独立行使职权原则可以有效防止行政机关和其他政府部门滥用权力,干预司法机关公正无私地行使司法权,可以保障司法机关依照法律规定,在法定程序范围内独立自主地不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响进行司法活动。因此,这一原则是推进我国的司法改革,实现司法公正的迫切要求,也具有其必要性。根据《民主与法制画报》1999年5月21日第8版、第15版刊发的《一桩值得深究的借款案》提供的材料,不难看出:浙江省苍南县法院明知苍南县财政局与实际借款人陈长新串通一气,恶意损害国家利益和被告龙港橡塑厂的利益,却碍于其与原告苍南县财政局的利害关系,而作了枉法裁判,判决被告龙港橡塑厂赔偿原告30万元。按理苍南县法院应将此诈骗案移交公安机关侦查,但他们却没有这样做。对此,当然也可作另一种解释,即苍南县的该案法官水平差,差到普通民众的常识以下。二者必居其一。但对后者,他们自己也许都不愿承认。我们只能认其为枉法裁判。试设想,如果我国的司法机关依法独立于行政机关和其他政府机关,秉公执法,会出现上述判决结果吗司法公正是司法机关的生命和灵魂,司法公正的前提和基础是司法机关依法独立行使职权。只有如此,才可能保证司法机关得以社会公断人的地位而存在。这是法治社会的基本要求,也是我国建设社会主义法治国家的内在需要。
司法体制改革的迫切性
改革开放20年来,我国社会主义民主和法治建设取得了很大成就,这其间现有的司法体制功不可没。但是,随着经济体制改革的不断深入,我国的社会主义市场经济体制逐步形成,经济成分的多样化和利益多重性已经成为客观现实。而且我国千百年来的封建腐朽思想还根深蒂固。因此,我国现行司法活动中的弊端也颇多,主要有:1.司法的随意性,导致诉讼案件裁决结果的不可预见性;2.司法地方保护主义盛行;3.司法官员腐败现象严重;4.司法机关权威不足,效率低下。凡此种种,导致司法不公正现象严重,司法职能不能有效发挥,追求社会公正与正义的司法价值难以体现。特别值得一提的是,我国的地方司法机关往往严重受制于地方某些机关,尤其是财政机关。“管钱的”管着“管法的”,导致司法机关丧失应有的权威。苍南县法院受制于苍南县财政局就是一例。在苍南县法院的审判活动中,若非我国现有司法体制的弊端,司法机关若能完全独立自主地进行司法活动,其判决结果定会两样。建立健全、完善的司法体制,是我国社会主义市场经济建设、社会主义民主和社会主义法治建设健康稳定地发展的保证。追求司法公正而迫切需要的司法体制改革,是全社会的呼声。通过公正司法,达到司法公正,进而实现社会的公平和正义,是我国全部司法活动的最终目的和最高价值取向。从上述苍南县财政局诉苍南县龙港橡塑厂借款案等一起起实际案例所引发的思考,我们的结论是:我国的司法体制改革迫在眉睫。
苍南县财政局某些人与骗子陈长新恶意串通,违法借贷;苍南县法院又枉法裁判。其结果是:掩护“管钱的”继续乱花钱,甚至中饱私囊,危害了国家,也害苦了孤立无援的平头百姓。听之任之,蔓延开来,势必导致党和政府丧失民心。
司法体制非改不可不改,,绝非危言耸听
当今社会,中国的经济和政治飞速发展,日新月异的发展状况和不断增长的国民生产总值预示着我国早已跨入了世界强国的行列。但是,从某一方面而言,中国仍旧是不自信的。这种不自信更多地集中体现在了学术和文化方面。而民众针对法治的焦躁和疑虑正是这一方面的突出表现。当前,社会影响干扰法律判决的案子不胜枚举,“高尚”的道德成为了干扰法律的遮羞布和一面大旗,当法治被德治的影响逐步消解之时,这其实意味着法治建设的生存空间在逐步萎缩,而某些政治效果的意义高于法律高正性的论调,也使得中国对法治的研究和建设陷入了进退维谷的境地。[1]当前社会,人们总是希图法治的进一步发展,但民众口中的社会效果和政治影响却是干扰法治的首当其冲的对象。观察近年来的案例,不乏网络暴力利用道德为标杆进而压制法律话语权的行径,群情激昂的民意也使得法律被迫转向低调和沉郁。同时,由于法律研究中哲学概念化的严重倾向,中国的法治研究也并未取得长足的进步与发展,垄断与引领法律走向的仍然是西方的法律研究。对于司法政策中已经隐隐成为了关键词的“法律效果和社会效果相统一”的论调,权威的法律研究者们却仍然没有给出一个清晰的有价值的研究结果,无论这种现象的因由何在,实践中的不专业言辞已成为干扰法律客观严谨性的弊害之一,由此也可见一斑。
一、法律效果和社会效果的错误认知
(一)社会效果和法律效果的定义和异化
具有中国特色的法律体系的形成,曾让无数民众和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依,更是成为了处理法律问题的重要前提条件。[2]然而,经过无数的实例调查可以发现,即便我国目前已经确立了相对完整完善的法律体系,但是在法律的具体执行过程中,现行的司法政策却一再因为“社会效果和法律效果统一论”的具体化和扩大化,在某种程度上否定了法律的权威性。这对于已经形成了总体法律体系的我国而言,与其说是法律在现实社会中的实践化和生活化,倒不如说是对法律本身的一种倒退和放逐。
要阐述法律效果和社会效果相统一论调的弊端,首先要明确法律效果和社会效果的实质含义。所谓法律效果,就是指立法效果、执法效果和司法效果三个部分。它主要通过法律做出合适的裁决,体现了法治的内涵和准则,同时,它需要法官在审理案件时既要注意公正公开性,也要注意维护正确的法律程序,也就是说,法律效果其实是法本身价值的具体体现。
而所谓社会效果,其中心词即是“效果”,而“社会”一词,更多的是起到一种主语及修饰作用。通俗些来讲,就是社会和民众意见、观点的集中体现。[3]社会效果的涵盖范围极广,社会对不同的人、不同的事件所给出的不同评价都可归类于社会效果。甚至,即使同一个人、同一事件,当社会给出的评价和观点不同时,社会效果也随之不同。就社会的意义而言,社会效果这一词语,更多的是一种客观现象,也是社会中一切认识反映的总体称呼。
不过令我们遗憾的是,在社会的实践过程中,社会效果和法律效果却往往会发生异化和误用的现象。“法律效果要和社会效果统一”的论调,不仅成为了时下法律工作者们的常用熟语,甚至在中央和地方各级法院的工作要求和报告中也经常提及。于是我们有理由怀疑:无论立法者立法的初衷是多么希望维护法律的权威性和客观公正性,但是,他们却似乎并没有考虑到法律在实践中所可能产生的一系列问题以及它与政治诉求、社会形势间的种种隔阂。立法者站在至高点向社会输出一定的法律准则,但当这种准则受到了社会的反弹甚至面临溶解时,立法者却并没有提出足够有力的解决措施,于是,法律在实践中所遭遇的令人揪心的命运由此可以预见。
(二)社会效果的误用
“统一论”的论调最早来源于最高人民法院原副院长李国光先生。他在1999年首次声明了“要坚持办案中的社会效果和法律效果相统一”这一观点。而到了后来,由于国情、形势等诸方面的影响,就又加上了政治效果的影响,于是,逐渐演变成了现在的“社会、法律和政治三个效果相统一”的论点。在目前的司法政策中,三种效果的统一是其中的一个重要原则。但这样的“统一论”,在没有鲜明十足的观点论据的支撑下,无疑更类似于一种口号,这种口号,在似是而非没有形成清晰界定的大背景下加以讨论,实际上很容易起到一种相反效果。统一论之后,随着以人为本、和谐司法等观点的开展,能动司法成功地进入司法政策并在其中起到了举重若轻的作用。[4]而这种理论一旦运用到实践中就很可能演变成:在进行法律裁决时,法官往往不再遵照法律本身的意义进行判决,而是将裁决与社会效果、政治效果进行平衡,更多地去寻求法律的“弦外之音”。社会效果的初始作用本是作为法律废立时的解释作用而存在,但现在,社会效果却被直接当做了司法政策而进行运用。这样混淆不清的观点自然极有可能导致人们的思维混乱。譬如:什么是社会效果?它的定义、范围和适用度是什么?谁来作为它的评价对象?它又是否有取舍条件?如果这些问题能够有一个明确的解释,同时将它明确地作为一种司法政策规定到立法当中,那么作为一种能够缓解司法机械性的有利因素,它的存在自然百利而无一弊。但如果在没有固定的清晰界限的基础之上,将只作为一种情景因素和认识论而存在的社会效果随意混入司法政策当中,无疑会对司法过程中的法律决断造成严重冲击,从而使得法律的权威性进一步下降。
通过研究我们可以发现,时下围绕“社会效果”进行讨论并得出的观点其实大多是存在谬误和异化的。而“社会效果”这一词语,本身就存在着太多不确定性。由于人本身主观能动性的存在,即使是同一人,对待同性质的不同的事件也会有迥异的看法。就社会效果本身而言,其本身就既含有正确认知,也含有错误认知。所以以社会效果的眼光来审度法律判决,就会既存在与判决相符合的地方,也会有不符合之处。所以无论是多么有先觉性的社会认知,都无法在法律未进行判决的基础上对其未来所造成的社会效果进行透视。“社会与法律效果统一论”的论调,只能是借统一论之言而达到某些个人或政治在法律中所期望得到的诉求。或者从某种程度上来讲,法律本身就是一种体现了统治阶级意志,由立法机关制定,并由国家政权确保实施的行为规则。正因如此,法律并不是凭空捏造的,更不是幻想中的空中楼阁,而是本身就来源于社会,脱胎于社会。如果用社会效果对法律加以操纵,那么本质上其实是把法律意志和现在社会中的少数人意志或政治意志加以对立,并借社会效果作为幌子从中攫取自身的目的。法律的意义被进行篡改,法律的束缚作用降低,那么这对社会来讲其实才是一种倒退,是试图将原本的法治社会倒退回任意裁决社会的一种行径。[5]
(三)法律效果的异化
所谓法律效果,其实是一种比较广阔的概念,其中包含了立法、执法和司法三种效果。法律效果中的立法效果,是法律效果中的第一层面,它和社会效果颇为类似,从某种程度上而言,立法效果相当于社会效果。而司法效果和执法效果,则是法律效果中的第二层面,如果说立法效果相当于总目录的话,那么执法和司法效果则相当于其中的子目录。法律效果的意义在于法律文本的权威性是否能够得到落实,同时,它也标志了法律与社会的契合程度,两者的契合程度越高,法律效果也就越好,反之,法律效果则随之变差。[6]所以,单独的、脱离于社会的法律效果是并不存在的,它所代表的是法律实施后所产生的社会影响,即社会效果。
正因如此,在法律效果并未脱离社会的基础上去倡导法律效果和社会效果的一体化,这完全是一个将法律效果和社会效果相互剥离的“圈套”。经过一些调查我们可以发现,不少法律工作者都认为应该通过社会效果的角度来对法律的执行进行监督,以社会效果、民众的满意程度作为法律是否得到完善执行的一个斧正。但是,如果失去了法律作为唯一标准性的判断法则,法律的监督又该如何实施?法律的尊严又该如何捍卫呢?
综上,所谓两个效果相互矛盾所以要加以平衡、统一的论调,完全是在没有弄清法律效果和社会效果的含义前所进行的伪命题。法律效果是一个客观存在的社会结果,其并不以人或事件的意志为转移,它来源于社会也脱胎于社会,故而,法律效果和社会效果实际上是没有太大冲突的,一些所谓冲突的论调,其实是源于他们将法律效果和社会效果当做法律评价,但就其本质而言,却依然只是法律评价间的冲突。[7]法律评价是一种主观的因素,在不同的层面和大背景下法律评价自然也有所不同。而法律效果却是客观的、不可变的因素。将法律效果的好坏作为客观的因素来加以评判,其结果自然无论如何都无法尽如人意。
二、如何克服统一论对法治的溶解
统一论来源于实务法律,从某种方面而言,它代表了对司法领域的批判与反思,有一定的研究价值和讨论价值,但不可否认的是,统一论只是给出了一个模糊的建议理论,却几乎避开了司法领域中最现实的问题――当法律效果和社会效果发生冲突时,法律应该如何判决?当一种理论没有固定的实行方法而只有一个模糊的概念时,这就会导致人们在法律方面思想的混乱。对统一论的研究者而言,仅有概念性的理论是远远不够的,方法论的引导才是能够起到决定性作用的部分。[8]
所以,在法学批评的言论充斥着时下的今天,我们在进行合适的批评建议的同时,其实更应该提出一些实际性的建议。实现公平是一种能力,实现统一论更应该成为一种能力。[9]就目前形势而言,我们可以先尝试进行执法效果与社会效果相统一,进而尝试促进司法效果与社会效果相统一,最后尝试促进审判结果和社会效果得到统一。但实现这一切却需要先做到一个前提,就是要保障执法、立法和司法三个效果得到一个统一。在三个效果尚还未得到统一之前就先去奢求法律效果和社会效果的统一,这无异于一种大话和空话。
法律需要充分的严谨性,作为法律人,更应该首先做到对法律的忠诚。所以,要实现法治,首先要进行的就是思维上的转变。
(一)将逻辑规则作为法律的组成
从立法的层面进行概说,法律需要逻辑规则作为其基本组成部分,即便在法律研究中,其真正需要的逻辑规则只是很小的组成部分,但是,逻辑规则对于法律的方法论的创立仍然是举足轻重的。不可否认的是,法律工作者尤其是司法者心中最基本的规则就应该是逻辑规则,它能够指引人们在实践的过程中保持着理性选择,从而保证人的思维一直得以保持在实现法治的道路上而不会出现偏差。故而笔者认为,在社会主义法治建设还不够完善的初级阶段,用逻辑规则来维护法治,是我们目前能够得到的最好的办法。
(二)以法律作为修辞工具
统一论的盛行,其实是一种政治话语的运用策略。而诸如此类的,在法治建设中运用政治修辞捆绑法治思维,这种现象似乎并不少见。但是,要想真正实现法治建设,就不应该让法律成为政治的附庸,而是应该用法律来制约政治。所以,将法律演变成一种修辞论辩的有效武器,可以说是对目前司法中政治修辞使用过度的一种“矫正”策略。而如何将法律作为一种修辞工具进行使用呢?笔者认为,用法律言辞进行论辩,与当事人进行讨论说教,不失为一种能够加大当事人对法律接受性的有效方法。[10]法律思维与法律言辞两者虽然相近,但实施起来却有很大不同,而所谓讲法说理,本来就是法律人所应该具备的基本功。想完整地解决一个案子,不仅要对其具有明确的判断力,还要做到有理有据,能够使社会、当事人都得到一个服膺的结果。同时,将法律作为一种修辞使用,还能够加深法律的亲民性,降低社会对法律机械性、无变通的错误评价。
当然,在将法律作为修辞手法的同时,我们也要注意把握其中的尺度,过度的法律修辞不仅会降低言论的自由性,还极有可能将论辩变成“诡辩”,如此,恐怕也有违我们的初衷。故而在运用法律修辞时,法律人首先要梳理有价值的证明材料,只有以事实作为佐证,才能真正加大法律作为修辞工具的证明力度。
摘 要:法治是随着人类文明的发展而出现的,在不同的历史阶段,各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。试从法治的概念及发展历史来简要探讨一下法治的价值追求,明确了人文关怀是法治的本质价值,并着重探讨了法治价值的本源和法治的永恒主题。
关键词:法治;价值追求;人文关怀
中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1672-3198(2011)01-0237-01
法治概念从西方文化中发展而来,其对世界各国的影响深远。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多以西方文化为阐述的背景。我国也提出“依法治国”的方略,但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲,除了理清法治的构造,法治的特征,法治的条件之外,还应注重对法治的价值追求的探索。只有认清治国中所要追求的价值目标,才能更好的采用治国方略。
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的概念,通常解释为“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身……价值反映的是每个人所需求的东西或人们心中关于美好的和正确事物的观念,以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观概念,它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”任何人类的造物都是人类一定价值的载体,法治也不例外,总是凝聚着人类对国家、社会的愿望,以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中,获得自由和权利处于核心位置。
1 法治的含义
其实在西方的法律思想史和法学史上,直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴,它是随着人类文明的发展而发展的,并不是恒久不变的。所以对其做一个统一的定义是不可能的。而且各国政治经济发展的水平也不相同,不可能有同一语境下的法治概念,但法治本身的根本性质和价值追求却是一样重要的。
笔者认为,法治也就是“法的统治”,是指统治阶级按照民主原则把国家事物法律化、制度化,并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是:依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权。
2 法治的发展
在中国古代,几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期,先秦法家也提出了”以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出,并没有将其视为“法治”。
在西方,“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案。柏拉图之后,其学生亚里士多德明确主张“法治应当优先于一人之治”,他说:“法治应当包含两重意义,已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”可以说,亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中,西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德的影响。直到今天人们在探讨法治的时候,仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。
法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步和人类对自身关怀的增加,法律的作用不断增强,于是法治的概念产生并得到较好的发展。但是,在亚里士多德时代以及以后的时代里,人们更多的仍然将法治视为统治者实施更好统治以维护社会秩序的工具,人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态,即慑于法的威力而被动遵守法律。而中国先秦法家所提出的“以法治国”更是一种工具性的概念。如今,各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时,也开始探询法治更为根本的东西,也即法治所要达到的价值目标。
3 法治的价值追求
伴随着人类文明发展人们对法律的认识也更为深刻。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定,从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来,人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。
从法律获得普遍服从的角度来讲,法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律,在如今的国家形态下,即政府及管理者服从法律;另一个方面则是人民服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从,而这种法律也不能称其为是至上的法律。法律至上并非是法便至上,笔者赞成“恶法非法”论,推崇亚里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程,因此法律不能违背客观规律。法律至上最重要的是保证法律高于权力。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威,因此在法治国中,统治机构的权力一定要受到法律的制约,法律应该是最高权威而非统治机构。即政府的权力应是有限的,行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。统治机构代表着权力,虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力,但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力,否则法律的强制力便是不完整的,也谈不上进行法治。
法律的出现本身是为了人类社会的有序发展,因此法律应该是以人为本的。法治的最根本价值则该是人文关怀,即对人类本身的关怀。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神,它是人文关怀的直接表象,并且从文艺复兴时代开始,人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。有学者将人文精神的要点概括为:
(1)重视终极追求,执着探求超越现实的理想世界和思想人格。
(2)高扬人的价值,否定神和神学对人的束缚。
(3)追求人自身的完善和理想的实现,在肯定人欲的合理,反对禁欲主义的同时,亦反对人性在物欲中湮没。
(4)谋求个性解放,建立人际间的自由、平等关系,实现自身价值,反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。
(5)坚持理性,反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。
根据早期自然法思想,法即代表着公平正义,是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本,人类对自身的关怀不断增加,而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲,法律始终是维护社会秩序的工具,也是实现人的价值的工具,而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利,都需要由法律来加以规定,从而赋予了宪法以最高的权威,因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。
法治并不是单纯治人,是法所反映的人类人文精神的需要。在法治建构中,人并非法的对立面,人永远是目的,法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时,法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威,才能保证人类的基本权利不被践踏,也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此,从法治所要实现的本质目标上来看,都是为了使人类获得更为根本性的发展,而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。法总是体现一定自由,而以法铸造而成的法治,自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言,自由既是它产生的根源,又是它始终关怀的目标。
纵观人类社会文明发展的历程,如果说法治作为社会文明中的成果,是人类对自己生存方式的一种理性选择,那么法治除经济因素外,人文关怀是其重要的精神动力。法治并非单纯的规则之治,更多应将其视为一个价值判断的过程,这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。由于法治内在的本质的价值是人文关怀,则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的,这样才能促进人类自身的发展,也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时,也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。只有确定了法治的价值追求,才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。因而法治,无论作为一种制度方式,还是作为信念存在都是自我完善的需要,从根本上说都是对人类的一种关怀方式。
参考文献
[1]L.亨金.权利时代[M].北京:知识出版社,1997.
[2]德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.
关键词:现代法治精神;行政诉讼法;基本原则;修改措施
行政诉讼法的完善是推进我国行政法治建设的重要途径,同时也为我国公民的权益提供了重要保障。但是随着行政诉讼法的实施,其缺陷和内在冲突也逐渐暴露出来。
就行政诉讼法的立法宗旨和立法目的来说,随着时代的迅速发展与人们思想观念的转变,行政诉讼法已经脱离了现代法治精神,对保障公民的合法权益产生了一定的不良影响和不利因素。行政诉讼法在内容上还存在一些不合理的法律文本和滞后条文,在一定程度上影响了构建法治国家进程,阻碍了社会的发展进程。因此,以现代法治精神推动行政诉讼法修改具有很重要的意义和作用。
一、行政诉讼法的基本原则
我国的行政诉讼法中第一章明确提出了行政诉讼法是根据宪法来进行制定和实施,主要保障三方的职责和权益:一是对人民法院来说,行政诉讼法保证人民法院在审理行政案件时的正确性和及时性;二是维护公民的合法权 益;三是对行政机关的维护与监督,这是根据行政诉讼法的目的和立法依据进行表述的。但是由于行政诉讼法保护公民合法权益的优先原则,行政诉讼法的第一章中的第一条要将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在第一位,以提高保护公民合法权益的地位,充分体现出行政诉讼法的基本品格和立法原则,促进行政诉讼法法律文本体系的构建和完善。
二、以现代法治精神推动行政诉讼法修改的具体措施
1.构建完善的行政审查体系
构建完善的行政审查体系是推动行政诉讼法修改的前提和基础,一般情况下,行政案件都是相对人进行上诉和申诉的,出现明显的倾向性,造成这种倾向性的主要原因是行政区和司法审判区的高度一致与切合,从而严重影响了行政案件的审判。
2.扩大行政诉讼救济范围
行政诉讼法的救济范围与救济力度应根据当前实际情况不断加以扩大和细化,从而满足我国目前社会发展与公民权益保障的客观要求。在扩大行政诉讼法救济范围的同时,还要对救济程序进行简化,为当事人提供便利,从而全面提升我国行政执法的效率和质量。
3.扩大行政诉讼的受案范围
扩大行政诉讼的受案范围主要体现在行政诉讼目标的重新定义、扩大保护范围和放开行政行为三方面。行政诉讼法中有明确规定,人民法院必须对行政行为是否违法进行进一步的审查,因此,可以对行政行为重新进行定义,可以改为行政相对人和行政机关间的争议和冲突。在扩大保护范围方面,现行的行政诉讼法只包括人身权与财产权的保护,忽略了其他权利。由于社会的进步和发展,与行政行为相关的权利还有劳动权、了解权以及知情权等权利,另外还要科学地界定行政诉讼的原告资格。因此,要科学界定其含义和标准,并针对不同类型的行政案件,要有不同的原告资格限制。
4.提高司法裁决的执行性和权威性
行政诉讼法第三条明确指出:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这条行政诉讼条款主要界定审判机关和行政机关以及个人、社会组织间的主要联系,但是实践效果并不明显。因此,笔者建议在其中增加“行政争议由人民法院行使最终裁决权”这一条内容,其主要目的:一是说明所有行政行为均有接受司法审查的机会;二是提高司法裁决的执行性和权威性,从而突出行政争议中的司法最终性。
三、结束语
综上所述,以现代法治精神推动行政诉讼法的修改和完善是推进我国行政法治建设的重要途径,也为维护我国公民的权益提供了重要保障。为充分保障公民的基本权益,必须以现代法治精神推动行政诉讼法的修改与不断完善。
参考文献:
一、法的现代性、理性与法治
今天,在我们的日常生活中,法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域,人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序,而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命,整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁,是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”(葛洪义)法的现代性因素,也就是现代法律的特征,主要有:1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开;2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系,法律活动成为一个独立的专业领域;3、普遍性。法律调整的是一般人的行为,其价值内涵是法律面前人人平等;4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则,并与人类社会最低限度的道德观念保持一致;5、确定性。法的内容,至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义;6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性;7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制,具有高度的专业性和技术性,从而能够增加个人行动的可计算性;8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位,具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素,概括起来说,就是理性化,或者说,法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一,那么,实际上也可以肯定,法的现代性就是法治的属性。”(葛洪义)
理性一词现在已为人们耳熟能详,它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始,在18世纪的法国进入,到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性,提倡科学,反对宗教,倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义,而理性也成为现代的核心概念。关于理性,必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家,但他从“笛卡尔式怀疑”出发,在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中,确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出:绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到,从前辈流传下来的见解中找不到,感觉到的东西也不能提供公理,甚至数学证明也可以怀疑,因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说,无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维,怀疑的存在意味着怀疑者的存在,思维意味着存在一个思维着的东西,由此,他得出一个著名的结论:“我思,故我在”,确定了人的理性思维的至高性。我们知道,法治作为一种实践,是西方近代社会经济政治革命的产物;作为一种信仰,是西方知识论文化背景的产物;作为一种理论,则主要是理性主义的结晶,因此,法治正是法律意义上的理性统治,正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样,法的现代性其核心在于理性,而法治正是理性的特定产物。
然而,正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果,是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系,它在带来工业文明辉煌的同时,也导致了现代思想的严重封闭,加剧了社会的紧张、焦虑、分裂,导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在
而这种论说的成立,必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括,现代主义的特征是:对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看,“后现代思维涉及反思-发现差异的地位,考察非决定性的铭文,致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。
消解法治,可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知,根据我们习惯的划分方式,历史上长期占主导地位的法律理论,概括地说,可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中,法律都已经被价值化,即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中,选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式;分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断,猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是,法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法,都是建立在合法性基础之上,也就是都必须为法律寻求一个合法性根据,因此,法律和法治都有一个相对确定的支点,以使法律和司法具有合法性根据。也就是说,现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说,法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据,所以,法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化,不过是现论宏大叙事的组成部分,这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中,批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动,兴起于美国70年代到80年代,其基本观点包括三个方面:第一,法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的,某一案件适用什么法律规则,确认哪些事实,完全是法官和陪审团的主观选择,没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式,而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因,这就是个人主义与利他主义的基本矛盾;第二,法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样,法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化,把有政治倾向的,有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的;第三,法不是适应社会需要的必然产物,而是阶级统治的偶然产物。法是政治的,是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物,完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为,现代性面临着诸多问题,这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映,是现代社会内在矛盾的集中体现,而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的,显然,昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之,后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向,其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭,后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀,以夯实法治基础,却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想,这岂不令人沮丧?正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样,那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、“现代”情结对法治的阻碍
“落后就要挨打”,这是对
摘要:本文从乡村社会环境和乡村社会本身两个方面动身,讨论封建思想文化传统对作为社会个体的人及其行为的影响所在,寻觅乡村社会法治建立中去封建化影响的切入点,为乡村社会去封建化道路选择起点位置和要去封建化的对象目的.
虽然封建政权在我国消亡已有百年,但两千多年的封建思想文化传统在现代中国身上的烙印却仍然鲜活,它触及的范畴是全方面的:更由于我由乡村社会的特殊复杂性,使得乡村社会法治建立中去封建化影响成了一个耐久而普遍的请求,一个重要而艰巨的任务。去封建化的第一步就是要先找到乡村社会中需求去掉其影响的那些封建思想文化传统。封建思想文化传统是一个统称的概念,泛指在封建社会中构成的各种认识、思想、文化和在其影响下构成的各种行为形式、习气和传统。它其中当然不乏各种真善和理性的文化和思想,而作为去封建化的对象,是指那些仍然延生在乡村社会中,成为了乡村法治建立的障碍,与民主、进步和文化相对立的封建思想文化传统。
一、乡村社会大环境中的封建思想文化传统及其影响
(一)封建功利主义思想
封建功利主义思想是中国社会自古以来为官者和受功利主义教化的人们头脑中最根深蒂固的局部,它直接影响到作为社会个体的每一个人的行为。它常常使人们的行为趋于功利化,为了到达名利和私欲的目的,想方设法来躲避不利、以至是不惜地蹂躏法律,这样以来它就成了某些违法立功的思想本源。在乡村社会上层的官员中,追求作为功劳化、政绩化的功利主义思想和行为大量存在,极大的障碍了乡村社会的正常开展和法治化进程。如今社会上普遍存在的恶圈土地,牺牲乡村和农民利益搞城市开展:人为地限制司法等机关接访、接诉、以至是干预司法来降低本地域发案率,以彰显社会调和稳定:支配媒体封锁音讯,瞒报矿难、事故、恶性事情的发作和死亡人数等现象直接和某些官员出于维护本人的政治出路和经济利益相关联。他们的功利第一位思想形成了对农民利益的严重冷漠,而且在事实上也损害牺牲了农民的利益。由于农民的特殊弱势位置和逐步扩展的国度行政权利,在一定水平上给了官员们的功利主义思想进一步开展的时机,如不加以控制,它所形成的乡村社会问题将愈加凸显和锋利,近一年发作的多起群体性农民事情便与之不无关联。
(二)官本位及特权思想
在封建社会中,做官就意味着将具有比普通老百姓更多的预期财富,更高的身份位置和更多的特殊权益。由于为官者和普通百姓对官的膜拜,整个社会构成了官贵民贱的思想,产生了贱民文化。官本位及特权思想越开展,贱民文化就越盛行。在社会文化不时开展的当今中国,这一思想及贱民文化现状却没有几改动,更由于乡村社会和农民的特殊状况,被灌输了贱民思想的他们以至没有勇气来打破这一等级观念,行为做事时战战兢兢唯恐本人贱民身份的暴露,而这又进一步滋长了官本位及特权思想的滋生和蔓延。
与官本位及特权思想严密相连的是强权思想,强权思想常常又会招致强权行为。位置和身份上的优势,普通会让官员们行为时考虑的是“我怎样怎样样,你们该怎样怎样样”,他们从认识中蔑视别人权益,藐视法律和国度,以为本人就是法律。加上农民的顺民思想,为官者在运用本人权利时通常也会呈好事多磨之态,但有时也会有少数“刁民”会不为所顺,这些他们所谓的“刁民”也就当然成了他们强权打压的对象。由于“刁民”们冒犯的是他们的当官的威严和权威,触及的是他们当官的利益,所以这种打压也就是来自他们关于本人官员身份、特权和利益的维护,而绝不是什么国度公共利益和司法的选择。
二、在乡村社会内部,大量的封建思想文化传统余孽仍在活泼,这些农化思想认识成为了乡村社会本身文化开展的障碍和乡村社会法治建立道路上难以冲破的樊篱,当然也就成为了去封建化的对象
(一)农民阶级的顺民认识和违法传统
“公民”一词早己在我国运用多年,它贯彻的是一种对等和公平的思想,泛指一切生活在一国范畴内的具有该国国籍的人。同样在我国,公民这一概念当然也包括一切的农民,但要真正说道现阶段乡村中的农民群体,这个弱势的群体,我想没有比“农民阶级”和“农民阶级”更适宜的用语了。
我国社会的农民弱势位置这一现状由来己久,封建社会的贱民文化加上建国来长期的以牺牲乡村利益来推进城市开展的政策传统,使得农民阶级早己习气了本人的社会此等位置,他们安于现状,只需本人最根本的生存利益有保证,他们乐于承受来自各方面的请求和义务,因而他们不断被奉为最违法的阶级。
质疑观点:法律,尤其是法学,应相对独立于政治,但平衡论的政治味道太浓,是一门政治法哲学;而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。
不可否认,法律与政治之间的关系自古就非常密切,宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法,素有“小宪法”或“静态宪法”的别称,因此,行政法必然要关注政治。但是,现代行政法不仅可以相对独立于政治,而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治,平衡论的民主政治维度主要体现为:政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。
(1)政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型:与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应,治国方略也由“人治”向“法治”转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是“一切权力属于人民”,并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径,依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题,由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此,平衡法中的政治民主,不仅体现为政治决策的正义,更体现为决策过程的公开与开放,以看得见的方式实现民主。
与管理论、控权论相比,平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量,真实地反映、凝聚民意,积极地化解政府与公众之间的对抗,全面展示“人民政府”的内涵。由此可见,平衡法体现着民主政治的正当要求,正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治,它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。
(2)公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬,也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会,平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。当然,有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实,平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时;大力培育规范化的社会中介组织,扩大公民参与,以壮大社会自治的力量,从而形成社会自治与行政法治的良性互动。
(3)行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式,现代政府在保留必要强制性行政的同时,广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政,积极地整合行政目标与相对方私人目标,充分体现行政民主化。
(4)相对方参与制度化。平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。相对方参与行政主要在两个领域:其一,参与行政法律规则制定。由于行政立法直接关乎多数人利益,强调行政立法过程的公开与开放,主要旨在防止多数人专制。行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。其二,参与行政法律规则实施。行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸,也是兑现立法参与结果的必然要求,它主要包括两种性质的参与:一是制约机制中的消极参与,以维护既得利益,二是激励机制中的积极参与,以争取更多增益机会。
六、平衡论的人文精神维度:平衡法远离人文精神?
质疑观点:当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务,当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来,而不能搞什么平衡;
平衡论提倡平衡,岂不与人文精神相悖?
作为一种关注人类终极价值的行政法哲学,平衡论尤其强调行政法的人文精神。平衡论认为:行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合,规则才能真正富有实效;平衡法的人文精神既体现于具体规则之中,在一些基本原则中更有明显体现。概而言之,平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。
(1)主体尊严。平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来,将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系,而非相反。重塑行政法中人的主体尊严,对于行政主体与相对方而言,有着不同的含义。第一,对于行政主体而言,要将其与无限理性的迷信相剥离,恢复公务人员的真实人性,将行政主体视作“应该”
代表公益的人的集合体,而非“当然”的公益代表。第二,对于相对方而言,恢复其主体地位,有双重含义:一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体;一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来,培育起对政府的必要依赖意识。
(2)中庸。平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火,从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。
平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结,在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。因此,现代行政法要兼顾公益与私益,只能择中庸之道。
(3)平等。平衡法的“平等”精神,在很大程度上源于市场经济的平等属性。平衡法的平等精神体现在两个方面:其一,相对方之间的平等;其二,行政权与相对方权利的结构性平衡。此外,在主客体关系学看来,竞争源自人的“恶”性,平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。
(4)合作。平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实,而且正视双方潜在的合作的可能;平衡论提倡合作精神,也是对人的“善”性的反映。平衡法所主张的合作,不仅体现为市场主体之间的合作,以及行政主体之间的合作,更为重要的是,平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作,以实现公益与私益增长的最大化。
(5)宽容。一方面,在平衡法中,政府对人民宽容,主要表现为尊重人民的意志与意思表示,这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查;另一方面,公众对政府也应具有宽容的襟怀。政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境,它不可能满足公众超越时空的物质要求。公众对于政府的宽容,还表现为公众对政府有必要的信心与信赖,给政府以必要的行政自由裁量权,而不应将行政视作行政法的奴隶。此外,平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同,譬如,体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”
原则只能适应于相对方,而不能适用于行政主体。概而言之,平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。
七、平衡论的实践性:平衡点的坐标值是多少?
质疑观点:平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡,这难以回答以下两个问题:第一,主张权利义务平衡并非为行政法所独有,其他部门法-尤其民法更强调这一点,因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义;其二,平衡论主张要实现行政法的平衡,能否找出一个明确的“平衡点”?如果平衡论连平衡点都不能找出,还谈何平衡。
这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解,或者一知半解。
(1)行政法关注平衡的特别意义。平衡论主张现代行政法应追求平衡,主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡,这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题,意指双方法律地位的平等,从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题,此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。民法上的权利平等,是一种同质权利之间的平等,从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。实际上,正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态,但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能,因此,追求平衡之于现代行政法而言,才有特别的意义。
(2)平衡并非平衡法的终极价值目标。平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标;而是正相反,它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。实际上,平衡法的价值目标有三:维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。
(3)平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。当然,由于自然与社会的发展是有规律的,平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律;作为自然与社会的应变量,“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上,其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。因此,平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”,而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑(即曲线斜率)从而指导行政法律制度的构建与完善。
八、平衡论的法治意义:平衡论与法治行政相悖?
质疑观点:第一,中国当前行政权十分强大,法外行政屡见不鲜,当务之急是控制行政权,平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张;第二,中国正处于转型时期,公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是,因此,政府必须加强对相对方的管理,平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序,从而与法治行政相悖。
这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。之所以有此“质疑”,归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。