时间：2022-11-16 06:07:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际私法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：国际私法；教学方法；教学模式；司法考试
国际私法作为高等法学专业核心课程之一，同其他法学课程一样，面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下，如何改进及创新教学方法。基于学科特点，国际私法教学方法的完善更显迫切，而且较其他课程难度更大，必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。
笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：
第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；
第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；
第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题；
第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。
参考文献：
关键词:国际私法法律规避冲突规范法律规避效力
一、法律规避历史渊源
法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。
二、法律规避概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。
参考文献：
王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期
时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期
孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
论文关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则
梅因在其《古代法》中曾经指出:“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。?欢死嘟?0世纪之后发现,20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。?Q很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文,以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益,不仅是正义的需要,而且是发达国家自我利益的需要。?ǜニ固岢隽巳跽呃畔冉峁?ldquo;优先原则”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。?纱丝杉仕椒ㄊ鱼邢虑康鞫匀跽呃娴谋;な谴笫扑鳌?/p>
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
(一)弱者的界定
从目前情况看,各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定,国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类:一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方,譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上,弱者的范围远远超出上述列举,这因为造成弱者地位的原因的复杂性,如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态,有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊,还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此,笔者认为,国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程,国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
(二)弱者利益保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但从客观事实看,现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者,而公平正义,这一亘古不变的价值取向,决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护,也就是实施弱者的人权保护,从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,同样肩负着这一使命,这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。?U在强调以人为本、人文关怀的理念下,国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有:人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
(三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则,第一,体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向,国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系,其价值在于人的保护,而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二,具有广泛的适用性。在国际私法中,这一原则体现在了国际私法的各个分支,如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等,同时它也在具体制度,如反致、公共秩序保留中有所体现。第三,具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴,但弱者利益保护的原则具有稳定性,以维系国际私法中人文关怀的情结。
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
(一)国际私法立法对弱者利益保护的现状
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护
目前,海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织,截止2008年底,制定的国际公约达到39个,其在有关弱者利益保护方面的公约,尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主,其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点:一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如,在1973制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中,关于第4-6条就体现了这一特点,该条文规定,在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法,但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养,就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法,假如依据上述的规定,仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养,就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如,1965年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》,其中第6条就是从儿童的利益角度出发,详实了收养批准的相关规定,其规定要求在批准收养前,主管机关必须通过适当的当地机关,详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。?淙还嫉耐ü坏扔谏В嫉拇嬖诒旧砭褪枪噬缁峁刈⑷跽呃娴暮芎美ぁ?/p>
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
从区域国际立法来看,欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有:第一,《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第5条第1款对消费合同做了界定,第2款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由,但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二,1968年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三,1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四,《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。
3.各国立法对弱者利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护,但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护,如1972年《塞内加尔家庭法》第844条规定:“因确立亲子关系而变更子女的国籍时,这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区,除了婚姻家庭领域,还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面,国内立法保护的特点主要体现如下:其一,家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护,总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二,合同领域中对弱者的利益保护,主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三,侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上,且主要将选择适用法律的权利提供给原告。
(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护
1.识别的依据与弱者利益的保护
识别作为法官的一种思维活动,会受到一国规则制度的制约,但一国良好的规则制度应当体现人道、公正,是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定,那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。?W截止目前,学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张:功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。?X笔者认为,虽然法院地法说是目前较多国家的做法,但是国际私法案件毕竟与国内案件不同,过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置,翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
公共秩序保留的职能,是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法,此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗,并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。?Y但是公共秩序在运用过程中,确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如,1926年10月3日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法,依土耳其法,该胁迫不构成撤销合同的原因,该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用,适用了德国法,撤销合同,保护了受雇佣船员的利益。?/p>
3.反致制度与弱者利益的保护
尽管国际社会对反致的态度不一,但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时,创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围,为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间,增加了法律选择的灵活性,扩大了法律选择的范围。?[法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致,两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效),并声称:“这种反致的运用是有道理的,因为它导致摩西法律的适用,当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼,而且反致使得他们的结合有效”。?\该案中善良的夫妇,相对于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他们利益的保护恰好得益于反致制度。
(三)国际私法对弱者利益保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
如前所述,各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用,使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者,即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。
【关键词】国际私法；弱者利益保护；婚姻家庭
一、国际私法上的弱者利益保护概述
（一）多层次的弱者含义
法律上的弱者是一种具体人格，是法律在以抽象人格对所有国民实行一体性保护的基础上，结合现实情况而做出的制度安排，具有特殊含义。具体到婚姻家庭领域来谈弱者更有其特殊性，这由这种关系之特定属性决定。它不同于市民社会中一般的民事关系，如合同、侵权，而是源自人伦秩序，带有鲜明的社会保障、社会福利、公序良俗属性，因而在此领域，意思自治的限制、利他的价值取向、强制性规范的运用被视为正当且合理的要求。婚姻家庭关系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，为保护其利益，我国不同法律均对此做出规定。
国际私法语境下的弱者指国际民事关系中不占优势，因而法律必须给其额外庇护的当事人。一般说来，国际私法实践中弱者主要有以下几类：（1）家庭法中的受监护人、年迈的父母、受收养人、年幼的儿童、扶养权利人；（2）消费者、雇工、投保义务人；（3）产品责任中的被侵权人。这些弱者的产生，或因生理等自然原因，如被监护人相对于监护人；或因经济力量不平等，如雇工之于老板。
（二）对弱者利益保护的理论基础
1、政府学意义上的分析
政府和国家的主要任务就是提供基本的社会公正，逐步提高全体民众，而非一部分人的生活水平。若一个社会中部分成员长期处于弱势地位而得不到改善，则政府的合法性将受到质疑。因而政府作为公权力的代表，对弱者的态度不应是排斥或怜悯，而是视为一种责任。
2、社会学意义上的分析
人从出生开始就处在整个社会之中，人的存在依赖于周围社会关系的支撑。每个人都为社会生活做出贡献，也需获得其他社会成员的援助。因而关心弱者，是整个社会的责任。并且根据“水桶效应”要想维持社会的稳定繁荣，就要先从弱者来着手，努力提高他们的境遇。
3、伦理学意义上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金钱等――必须公平分派，唯一例外是为了社会弱者的利益。约翰・罗尔斯对弱者进行关怀被总结成以下说法：平等原则和差别原则。前者指每个人应获得相同待遇；后者指认同在某些领域有差别，但应使其满足每个人，尤其是境遇最低的人的需求。
4、国际私法学意义上的分析
（1）人权理念的推动。对弱者进行保护恰恰体现了对于人权最深切之关怀，这要求所有法律都能参与其中，国际私法这一部门法也应发挥其应有的作用。（2）实质正义的要求。经典冲突法规则对不同人同等对待，此种形式正义的做法忽视了不同人间的区别。伴随着社会理念的进步，冲突法正义受到了挑战，人们更追求一种实质上的正义与公平，这就要求法在普遍性和例外优待之间寻求平衡，在对普遍性损害最小的情况下，尽量满足弱者的个性需求。
二、比较法上关于婚姻家庭关系法律适用的规定
（一）关于扶养的法律适用
多数国家法律规范中，亲人之间需要相互扶养。2002年《意大利民法典》规定：“自然人对因有精神上或者身体上的缺陷而不能维持自己生活的兄弟姐妹有扶养的义务”。体现在冲突法上，对于扶养的法律适用，目前存在下列几个原则：（1）适用被扶养人属人法。（2）适用扶养人属人法。这些国家倾向于认为涉外扶养制度的根本是扶养，采用扶养人属人法有利于其扶养义务的履行。（3）采用能够使被扶养人更容易得到扶养的法。其中，第（1）（3）种做法比较直接地表现出对被扶养人利益的保护，而第（2）种做法虽然出发点有所不同，但扶养义务的履行也关系到被扶养人的利益，因而其客观上也能对被扶养人带来一定好处。国际条约在这一点上也表明自己之态度，像1793年之海牙《扶养义务条约》145条意在最大程度上保护被扶养人之利益。
（二）关于监护的法律适用
针对监护的法律适用，目前存在以下方法：（1）适用被监护人属人法。世界上大多数国家都认同要从被监护人角度考虑，因此主张采用其属人法。（2）适用监护人属人法。阿根廷就有类似规定。（3）采用审判案件的法院或监护机构地的法律。有些国家规定监护的某些方面适用法院或监护机构所在地法律，而有些国家则对此做概括规定。（4）适用有利于被监护人的法律。像1989年的《突尼斯国际私法》之50条就有这样的规范。可见，对被监护人的利益进行着重保护，是多数国家所考虑到的，只不过采取的方式不同。
（三）关于收养的法律适用
关于收养的效力，有以下立法例：（1）采用收养人属人法。被收养人一般要到收养人之处与其共同生活，因而采用该国法律，能更好地维护前者之利益。（2）采用收养人与被收养人的共同属人法。南斯拉夫即为当今世上为数不多采用这一原则的国家。（3）采用控制收养人的婚姻效果的同一个规范。法国、西班牙就有类似规范，夫和妻一起收养，那么就按照控制其婚姻的法律规范。可见在收养领域，各国对被收养人利益的关注远不及对被扶养人、被监护人的保护更加全面和有力，更没有直接适用有利于原则的立法，这一点在我国也是如此。但笔者认为在跨国收养中，儿童的劣势地位是显而易见的，其作为限制行为能力人甚至无行为能力人，缺乏对自己人身和财产权利进行保护的能力，因而极易发生诱拐或非法买卖儿童的情况，因而有必要采取对被收养人有利的法律规范来保障其人身和财产权益。
三、我国对婚姻家庭关系中弱者利益保护的立法
（一）我国的立法现状
《法律适用法》通过以前，我国涉及国际婚姻家庭领域中相关问题的规定主要见诸于《民法通则》、1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见等法律法规及其解释里。这些规范基本上组成了婚姻家庭领域冲突规范框架，然而仍存在不足，黄进教授将其概括为“五不”：不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而《法律适用法》很大意义上填充了以前规定的缺陷，并引入许多新制度。具体来说，我国《法律适用法》在婚姻和家庭领域对弱者权利进行保护的理念主要表现在“有利于原则”之运用上。该原则于很多领域均存在一些表现：（1）针对父母子女关系，该法规定，在没有共同经常居所地的情况下，“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。除此之外，本条文对弱者进行保护的态度还体现在其不区别婚生子女和非婚生子女，这种规定表现出对后者之关怀。（2）针对扶养，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（3）关于监护，该法规定：“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”这些都体现了冲突法的进步。
鉴于有利于原则是《法律适用法》特色之一，有必要对其进行详细阐述。有利于原则体现了特殊的政策，需要司法工作人员于选法过程中通过某种方式达成特定结果，逐渐变成当今受到广泛认可确立准据法的方法。它有三类具体情况：（1）“有利于保护弱者”，像2006 年的《保加利亚国际私法》第96条即为典型表现。（2）“有利于法律行为形式上有效或者实质上有效”，如1895 年《意大利国际私法改革法》第28 条就体现了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某种身份”，像1998年《奥地利国际私法》第87条就表现出这一点。在此我们指的是第一种类型。
（二）立法评价
《法律适用法》的颁布，迎合了国际私法走向单行法的历史潮流，完成了法律选择规范的体系化发展，与之相配套的司法解释更是极大丰富了我国相关制度。[ ]但该法仍有一些不可忽视的缺点。
1、缺乏可操作性。关于扶养的规定（《法律适用法》第29条）不具有可操作性――准据法多且没有先后顺序。这会增大司法人员工作量，因为只有在查明全部法律后才可以做出判决，否则可能发生法律适用的错误。同理，本法30条也缺少可操作性。因而在立法过程中，一定要兼顾法律选择的多样性和稳定性，不能为了追求前者而失去后者，否则这必然不会是一部成功的法律。
2、未区分情况分别对待。《法律适用法》第29条的“扶养”，因为未作明确限定，学界一直将其解释为包含父母子女、夫妻、以及其他亲属之间的扶养关系。相比而言，2007年海牙《扶养义务议定书》运用该原则，然而将其仅适用到父母子女之间、父母之外的其他人对21岁以下之人关系，而不涵盖其他人之间的扶养关系。这种规定将该原则掌握到特定范围内，似乎更加容易让人接受。
3、保护对象片面化。为弱者提供特别保护的同时，一些国家考虑到了使当事人之间的利益关系趋于平衡对等。 像2002年的德国民法典 18 条就很好地体现了这一点，其规定：“计算扶养费时，将扶养义务人的财产状况以及扶养权利人的实际需求都纳入考虑。”这对我们国家单方向地对弱者保护具有借鉴意义。
4、语义不明。在当前保护弱者的法律规范中，有用语含糊不清的情况。如对于“有利于”的标准并不明确。这需要有关部门尽快出台司法解释，用以明确某些不清楚文字的意义。
四、我国婚姻家庭关系中弱者权益保护法律适用制度的完善
（一）将弱者利益保护作为立法司法基本原则
虽然在我国诸多学者著述中，已然将其作为一项原则，但是在国家法律规定中却未予明确表述，笔者建议在《法律适用法》总则中将国际私法的各项基本原则明确列举出来，并将对弱者权益给予特别保护的原则也涵盖其中。鉴于基本原则的总括性作用，如若将保护弱者利益在《法律适用法》中确定为一项基本原则，必然会影响整部法律的价值取向。如此在司法上，这一原则将拓展到所有涉外民事领域，扩大了其适用范围；并且也可以此为标准，拒绝采用冲突规范指引的却对弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表现出的对弱者的重视，是弱者地位上升的最突出表现。
（二）以“有利于原则”取代“盲眼规则”
立法中经常适用一方当事人属人法以维护该方的利益，这虽然体现了保护弱者的思想，但依据该冲突规范指引的实体法也许不符合保护弱者的初衷，而适用其他法律能更好地达到目的。这与经典冲突规范本身忽视实体法内容的缺陷是分不开的。因此，更多的国家放弃了这种看不到结局的“盲眼规则”，转而使用结果选择的方式：有利于原则。
笔者建议扩大有利于原则在婚姻家庭领域的适用范围，将收养等囊括进去，并进一步拓展到继承、医疗、保险等领域。把其视为一种常用系属公式，有助司法人员径直采用对弱者更有益的法律，达到判决一致的结果，同时也有助于实现实质正义，最大限度保护弱者利益。但我们更要注意的是――合理利用有利原则。
（三）运用公共秩序保留制度来保护弱者
公共秩序保留制度作为各国立法中的基础和共有的部分，在保护弱者方面同样能发挥作用，方法是将其视为内国公共利益的一部分。根据现行立法，其他国家法律的适用结果如果影响了我国的公共利益的，则以我国法律取而代之。可见，我国只利用公共秩序的消极功能，使用的是直接进行限制的立法模式，适用标准比较接近于结果说。因此立法者可对弱者做出列举，因而当其他国家的法律的适用后果对弱者不利时，则以违背本地公共秩序为由，排除其适用。如此，既能维护弱者利益，又能给予法官足够的自由裁量权，保证个案的公正合理解决。但是由于公共秩序关系一国最根本的道德、法律理念，扮演着“最后一道安全阀”的角色，因此必须对法官的裁量权予以适当监督，这一手段运用起来也应慎之又慎。
（四）运用直接适用的法来保护弱者
虽然内国规范中的公共秩序保留概念跟直接适用的法（或称强制性法律规范）具有极为密切之关系，在功能和作用上也有类似之处，但不宜将两者混同，因为前者保护的则是未被明文规定的公共利益，而后者保护的是已被规则化、明文规定的公共利益。并且，从涵盖的范围来看，公共利益（或称公共政策）比强制性规则要广的多，也更模糊得多。前者触及的是一国根本的法律秩序与基本原则，而后者反映的则是一国某一方面具体的利益。目前我国直接适用的法中，仅规定了涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、以及反垄断反倾销的情况。如若立法者将对被扶养人、被收养人等的保护也纳入到强制性规范之中，必将起到很好的效果。但我们需要注意，强制规则只能作为一国法律之例外部分，从国际私法之宗旨――促进民商事交往发展出发，我们需要对强制规则的立法进行严格的限制，只有这样才能避免一国为了单方面增进本国利益，进而无节制增大本国强制规定的运用。
参考文献
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[2][美]约翰・罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第66页.
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[6]黄进.《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载《政法论坛》，2011年第3期.
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[10]陈卫佐.《比较国际私法》，法律出版社2012年版，第334页.
[11]韩德培主编.《国际私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57页.
[12]郭玉军.《中国国际私法的立法反思及其完善》，载《清华法学》，2011年第5期.
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[14]郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善――以《涉外民事关系法律适用法》为中心，载《清华法学》，2011年第5期.
[15]魏星.《涉外婚姻家庭关系法律适用中的弱者利益保护研究》，上海交通大学博士论文，2013年.
[16]赵相林主编.《国际私法》，中国政法大学出版社2014年第4版，第120页.
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。
笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：
第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；
第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；
第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题。
第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。
参考文献：
关键词：国际私法
一、教材需要否
教与学的基本模式在大学生阶段已经面临改变，而在研究生阶段，这种改变显得尤为迫切。因为在研究生阶段，我们的重心已经不再是知识点是否掌握（因为知识点的问题已经是可以由自己去主动学习和把握的了），而是在于对于所学课程是否有比较深入的理解，最基本的表现在对于该学科的基本争议问题是否了解，自己有何看法，在于自己形成看法的过程中所收集资料，查阅资料，得出结论的整个过程，我们的目的已经不在于是否在考卷上完美的答出与课本一致的用语，而是能够将自己的整个思维过程有理有据的展现出来。同时，老师在讲课中的地位已经不是像从前那样，老师并不承担一个"以教为主"的责任，而是"引导为主"的职责。可以说，在研究生的课堂上，老师与同学应该是处于一个平等的地位上互相阐述想法，共同提出问题，分析问题，解决问题，学生已经上升到一个更重要的位置上来了。由上看来，教材之于研究生，似有不需要之嫌，因为会禁锢学生的发散思维。但是，与之相矛盾的是，整个研究生教学的核心：提出问题，分析问题，解决问题，是建立在本科阶段的知识点学习的基础上，因为这样，才有可能提出问题，这样才能有的放矢。而实际情况是，国际法的研究生有多数同学是非法本毕业，对于本科阶段的知识点的学习上还没有入门，而很多法本出身的同学，也因为大学本科教育偏重知识性而带着为了考试的心情进行学习，从而并没有对于本科所学的知识点进行更多的思考，难免会遗忘。因此，目前的情况又不允许我们完全脱离教材来进行学习。那么，我们是不是可以转换自己的思维了，跳出"教材"二字的思维定势，寻找一种新的研究生教材理念，这里将在最后一部分谈到。
二、双语否
首先，外语内容不一定就能使教材增色。双语教材其实有两层含义，一种是广义的，即只要涉及到与教材所用语言不同的，就是，形式还包括诸如中英文完全对照的内容；而一种是狭义的，即两种语言，各占一部分，以一部分为主，另一部分为辅，为理解主要部分而存在，成为两种语言的过渡阅读的桥梁。那么双语教材到底有何作用？1、扩展视野；2、了解第一手外文资料；3提升专业英语能力；4、帮助理解主要内容5、体现研究生阶段的学习高度。所以，在狭义的双语教材里，增加外语部分其实是对教材编写加大了难度，因为稍有不慎，就会"两败俱伤"，既没有发挥外语部分的作用，也没有使主要内容得到很好的阐述。而避免这种情况发生的有效办法就是谨慎选材，告知出处，表明用意，分清主次。其中，最难的莫过于将所选择的材料放在最恰当的位置，从而到达最佳的效果，比如《国际私法》书中在阐述戴赛"既得权说"理论时，直接将戴赛的著作原文中对于既得权理论的定义用原文给出，这样是非常好的，能够让读者有一种直接与大家对话的感觉，而美中不足的就是这种真正原文的引用不多，且内容不够充实、关键。那么，这要求作者有过硬的外语能力，更深厚的专业功底，和用心的布局，才能使教材成功。而这些都是目前的双语教材比较欠缺的。还有一个疑问是：为什么不标出相关外文文献所在，而要列出一部分内容？所列的一部分内容容易让人没有整体感，断章取义，陷入错误的认识和理解。如果能够对所列英文部分有个简单的分析和选材介绍就更好了，可以在文章的最后用附录的方式标上，也可以体现出编者的选材有据，置材用心。综上，对于双语教材需要慎用，要在有已有语言的知识基础上去学习外文部分，才会有好的效果，否则，得不偿失。
三、我理想中的教科书
在读完全书后，发现，最让我印象深刻的并不是书中的哪一个具体的错误或者说知识点，而是通过学习的过程中，对于与书中内容相关的一些问题的思考，比如，国际私法到底是什么？它应该是什么样的？在形成问题后，就会收集资料，一般以论文为主，来寻找答案，最后会多少形成自己的看法，感觉这样的整个学习过程才是研究生阶段区别于本科生学习的最大不同，也在各方面提升了自己的能力，对学科有了比较深入的把握。可以说，教科书只是一个引子，因为不可能存在一本将研究生阶段学习的内容全部深入展开化而集中在一起的教材。如果说，仅仅是像从前那样，期望一本教材能够使自己在研究生的学习中收获很多，相信是不太能做到的，因为思考方式有了变化，已经不在是对于教材知识的机械化接受，而是能动的理解。相较于其它专业课而言，国际私法的学习，感觉是最没有体系感的，来龙去脉在教材上体现不出，学科的逻辑进程在教材里显得混乱。在结束课程之后，遗忘是很正常的，但是感觉对于刑法、民法、行政法、诉讼法等的基本结构和内容还是有印象的，恰恰对于国际私法的印象少之又少，是归结于学科特点？还是归结于教材的设置？可能都有原因。所以，国际私法的教材编写可能要投入更多的心思，让本来就深奥的学科可以体系化、逻辑化。
研究生如果需要国际私法教材的话，我希望它是以小见大，以点带面的全方位的学习引导书，绝对不是基本知识点的陈列。它应该是以论题出发的①，以培养学生主动学习（发现问题，思考问题，解决问题）能力的指导书籍。它不需要太厚，薄薄的一本，但是一定要起到关键的指导作用，即论题的全面性，论题相关著说的资料基本目录，新颖的思考设问，体系化，逻辑化的结构安排，有主见的态度。那么我们通过这一本书，实际上就是去了解了更多的书和其它著说，进而真正的学习了国际私法学科内比较重要和核心的内容和学术观点。那么，在很多年后，我们对于自己动手建立起来的思维体系就不容易忘记。
比起对理想教材的期待，我反而更关注的是对"教材"理念的转变。教材本来就是人们强加的概念，而其身后更深的含义是教与学。研究生根本不需要什么所谓的"教材"，但是我们仍然需要自己的"教材模式"，即不拘泥于任何一本所谓的教材，对于过去我们所熟知的教学模式，取其精华，去其糟粕。又与其说我是在谈心中的教材，不如说我在期待一种新的教与学的模式。具体如下：
1、将学科的内容分层、分类。可以分为历史、理论学说、适用三个基本板块。在每一板块下，列出主要的观点和争议点。
2、建立资料共享库
在分完主题后，分别进行书籍、论文等材料推荐，可以做选读和必读的区分，资料的收集可以由老师推荐，也可以由同学们自己查找，共享，这样就可以形成我们自己的资料库；
3、不课前准备，不得上课
那么，每一堂课应该是在阅读了一定的资料后，才进行的。
4、多样化学习形式
而对于一些主题内容，学习的方法可以是多样的，比如说，历史部分，可能老师的讲授要多一点，理论部分，可以以人物为线索，进行展开，对于适用部分，可以以案例作为导引。
5、比较化学习
可以选择基本教材，作为比较学习的对象，作为基础。
非常高兴能够与一本双语的国际私法教科书相识，它的确可以让人进行很多思考。不过定义为学术教科书的它似乎还是存在很多不可避免的问题的，源于学科的艰深，源于语言的局限，源于我们的高要求。研究生阶段，我更推崇的是具有个性的教与学的模式的建立，而不局限于指定一本教科书，当然这对于老师和学生都是非常高的要求，是双方都要进一步努力探索的问题。
注释：
①而这样一种论题式的模式可以从很大程度上指导非法本同学快速入门，同时也可以让法本同学进行深层次的思考
参考文献：
[1]徐冬根著《国际私法》.北京大学出版社.2009年2月第一版.
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的
实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》，法律出版社,20__年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
[论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。
随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
（一）属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
（二）属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）
（三）专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
（四）协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：
（一）立法方面
首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。
其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。
（二）立法建议
在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参考文献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
产品责任的发生，较其它责任而言，是随着现代工业的发展而产生较晚的一种民事法律制度。其含义是指，固有缺陷的产品造成他人财产、人身损害，该产品的制造者、销售者所应承担的特殊侵权责任。
产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任最初发端于英美国家，本世纪六七十年代以来受到了各国的关注。随着科学技术的不断发展和体现新科技的产品在日常生活中的广泛应用，以及国际间交往的加强，不仅一件产品可能在几个国家流通，而且一件产品还可能由几个国家生产的零部件组装而成，因此国际间的产品责任案件屡见不鲜。由于它关系到各个国家当事人的切身利益，所以日益受到各国的重视，国际上尤其是西方各国相继制定了国内立法及国际条约对产品责任的法律适用问题作了专门规定。论文百事通目前它已成为大多数西方国家冲突法律规范的内容之一。
二、国际产品责任法律适用原则
产品责任法是强行法，发生争议的涉外产品责任当事人不得以契约来排除所应适用的法律，以契约预先规定免除产品责任的条款是无效的。故当事人意思自治这个在法律适用领域中最通行的原则在这里得不到应用。
对于产品责任的法律适用原则，总的来讲有以下几种规定：
1、适用加害人营业所所在地或惯常居所地国家的法律。作出这种规定的有瑞士、意大利等国，日本的示范法也作了此种规定。在瑞士，根据《瑞士联邦国际私法法典》等135条（1）a的规定，产品责任的当事人可以选择适用加害人营业所所在地或加害人无营业所时，其惯常居所地国家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利国际私法制度改革法案》第63条（产品责任）规定：关于产品责任，被损害方可以选择适用制造商所在地或制造产品的管理机构所在地法。在这里制造商其实就是加害人。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第9条也规定，因产品的缺陷及不完全说明而发生的责任，依产品取得地法。但是，责任者有正当理由不能预见该产品在该地流通时，依责任者惯常居所地或主营业所所在地的法律。1973年海牙《产品责任法律适用公约》规定了几种适用原则，被请求承担责任的人（加害人）营业所所在地法是其中的一种。
2、适用受害方住所地或惯常居所地国家的法律。《产品责任法律适用公约》第4条把受害方惯常居所地法作为法律适用的一种选择，并和其他几种选择重叠起来结合使用。
在美国，按照传统方式，产品责任的性质和范围，包括违反保证的责任和侵权的责任，依不法行为地法决定。现在，美国法院强调保护在商业“流”（strean of commerce）中任何产品的消费者或使用者的利益，并因此倾向于把受害当事人的住所地作为具有“最重要”关系或“利益”的州。罗马尼亚法律的规定也把受害方住所地法作为一种选择。1992年《罗马尼亚国际私法典》第十节第114条规定，产品责任适用消费者（受害方）所选择的a）消费者住所或惯常居所地法；b）产品购买地法，除非生产者或供应者能够证明该产品是未经其允许而被输入当地的。
3、侵害地法。《产品责任法律适用公约》第4条首先规定适用的法律应为侵害地国家的国内法，而前述美国也曾把侵害地法作为产品责任法律适用的一个重要原则。在具有涉外因素的侵权行为（包括产品责任）诉讼中，英国和加拿大的法院过去也是适用损害地的，如果这种法律不违反法院地的公共秩序的话。但现在这两个国家的法院也反对把涉外侵权行为的一切问题都适用损害地法。
4、受害人取得产品地法。前述《罗马尼亚国际私法典》把受害人取得产品地（产品购买地）作为产品责任法律适用的一个连结点，但同时又加了一个条件对其加以限制。意大利、瑞士等国也作了与此类似的规定。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》以及《产品责任法律适用公约》也规定产品取得地法是产品责任诉讼可以适用的法律，只是对其适用没有加以限制。另外，也有一些国家如联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地国的本国法。而美国法院则大多以“最重要联系”或“利益分析”方式为标准，更倾向于适用对原告最有利的法律，以达到促成赔偿的目的。
由上可以看出，在涉外产品责任的法律适用方面，一般有以下几种法律可以选择：加害人营业所所在地法或惯常居所地法；受害方住所地或惯常居所地法；侵害行为发生地法以及受害人取得产品地法，同时法院地法以及最密切联系地法也居可以适用的法律。但从产品责任起因于生产、销售有缺陷的产品这一特点出发，依产品投入商品流通、被害人取得产品地的法律是适当的。而且这一法律对被害人（消费者）、加害人来说都是可预见的法律。何况被害人往往都是在自己的住所地或惯常居所地取得产品和使用产品的，它的适用也有利于体现对消费者或弱者的保护，至于适用加害人营业所所在地或惯常居所地法，一方面是为了保护制造者或销售者的利益，另一方面则是规避一些国家（如美国）规定的惩罚性赔偿金。
上述各国关于产品责任法律适用问题的规定，是与各个国家自己的历史传统、法律学说以及尽量保护本国当事人利益的观点密切相关的。而《产品责任法律适用公约》的制定、生效以及最终采用“选择性的重叠连结点”，则更多地反映上述几种不同选择原则的调和与折衷，即试图在统一立法中最充分地保护受害人利益时，也不得不考虑对产品责任者利益的保护。
三、我国有关法律的规定及设想
在我国对于产品责任问题，目前的立法仅在实体法中对其作了规定。我国《工业产品质量责任条例》（1986年4月5日国务院公布）、《民法通则》以及《中华人民共和国产品质量法》等法律法规都对产品责任问题作了规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者、运输者、仓储者均应承担相应的赔偿责任。这些法律和法规确立了我国在产品责任方面的实体规范和原则。
美中不足的是，关于产品责任方面的国际私法规定，目前在我国的立法中仍然付诸阙如，仅能从我国《民法通则》第146条关于侵权行为的法律适用中找一点它的影子，这与世界上其他国家及国际条约对产品责任作为一种特殊侵权行为加以单独考虑的做法相左，对我国市场经济及对外经贸往来的深入发展是不利的。
目前可喜的是，由中国国际私法协会牵头起草的《中华人民共和国国际私法（示范法）》对产品责任问题作了阐述，但其法律适用原则能否得到国家立法机关的认可还是一个未知数。故当前为适应对外交往的发展以及产品频繁进出口的需要，制定这方面的冲突规范已成为时代所需。笔者认为，在产品责任的法律适用方面，考虑到我国的实际情况，未来的立法似应作如下规定：
【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则
随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。
一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4]德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5]而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6]根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulativeinjury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8]若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9]据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。
二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
（一）美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vestedright），即原告不管在何处，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的,此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13]的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14]如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16]中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17]当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳.道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
（二）英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
（三）欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20]虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21]后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。
三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。
关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。
笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。
其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。
为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23]所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（ForumShopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。
从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。
最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24]其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25]由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26]笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。
【注释】
﹡郁雷，南京大学法学院硕士研究生。
[1]、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。
[2]主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。
[3]我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权至我国法院，我国法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。
[7]参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。
[8]参见《最高人民法院公报》1989年第1号。
[9]李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).转引自袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。
[21]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。
[24]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。
