时间：2024-03-15 10:39:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产保全相关规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
然而，因申请财产保全错误造成作为被申请人的公民、法人槿其他组织财产损失的情况也时有发生。如果被申请人要求申请承当相应赔偿责任，究竟应由审理原诉案件的审判合并审理，还是必须单独另案起诉，是向采取财产保全措施的法院起诉，不是向其他有管辖权的法院起诉等有关问题，现行法律并无系统全面地予以明确规定，而审判实践中各地法院对此的具全操作了不尽相同。
一、因错误申请财产保全致人损害的基本情况
我国民事诉讼法第九十六条规定“申请朋错误”所包括的具体情况错综复杂，所以，在探讨因之而产生的民事纠纷的处理程序之前，极有必要对之详加分析。根据法律规定及司法实践的经验，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误既有因违背程序性条件引起的，也有因违背实质性条件引起的，概括起来主要有以下几种情形：
1、 诉前财产保全的申请人未在法定期间内起诉的。
诉前财产保全是在紧急情况下应利害关系人的申请而采取的临时性强制措施，其目的的保证将来提起诉讼的案件在实体判决后能顺利执行。民事诉讼法第九十三条第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”如果申请人在法定期间内不起诉，说明并不紧急或已发生变化，诉前财产保全也就失去了意义。怀此事时，因诉前何全措施的采取，可能已经给申请人造在了一定损害。
2、申请人虽然起诉量被驳回的。
人民法院依利害关系人或当事人申请采取了财产保全措施，但立案后又发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。由此造在被申请人损失的，申请人理应赔偿。
3、被申请人对财产保全裁定申请复议成立的。
人民法院财产保全裁定一经作出，就立即开始执行，若被申请人对财产保全的裁定不服，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。如果被申请人申请复议，人民法院发现裁定不当的，应作了新的裁定变更或者撤消原裁定，而申请人因错误申请给申请人造成的损失应由其予以赔偿。
4、申请人自愿解除保全措施的。
财产保全一般是由利害关系人或当事人提了申请并提供有效财产担保后，由人民汉院依法采取的。一方面，为权利人权利的实现提供可靠的保障；另一方面，申请人也承担着因申请错误给被申请人造成损失而应向被申请人赔偿损失的风险，因此，即使是申请人主动申请解除财产保全的，也无法免责。
5、申请人申请撤诉并被人民法院准许的。
在诉讼过程中，如果申请人主动向人民法院申请撤诉并被依法准许，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，但如果因错误申请财产保全已给被申请人造成损害，即使法院及时地解除了保全措施，也不能免除申请人所应承担的赔偿6、在诉讼结果上申请采取财产保全措施，也不能免除申请人所应承担的赔偿责任。
人民法院依当事人早请采取财产保全措施后或被申请人提供担保后，经过审理，判决申请人败诉，而被申请人却因此前的财产保全而受到了损害。实际上，诉讼结果在很大程度上反映并决定了财产保全申请的正确与否，二者之间存在着一定的因果关系。而且，“败诉”既可能是全部败诉，也可能是部分败诉，也就是说，败诉的程度直接关系到申请人所应承担的赔偿责任的大小。
二、关于处理错误申请财产保全赔偿案件的诉讼程序及其立法建议
财产保全作为一项临时性救济措施，大多是在是非不明的情况下的为，所以因错误申请致被申请人损害之诸多情形的存在，也是有其特定的理论根据与现实基础的。但问题在于有关被申请人要求追究申请人错误申请民事责任的程序适有方面，我国现行法律规定的还不甚明确，更谈不上系统全面，仅仅是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》）的第32条规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。”即仅以司法解释的形式对诉前错误申请财产保全的情形作出了规定，然而，如前所述，因申请财产保全错误而被申请人造成损害的远远不限于诉前一种情况。可见，现行立法已经暴露出不少缺陷，很难满足司法实践的客观需要，亟待予以完善。针对这些问题，笔者提出以下立法建议：
1、完善相关立法时应综合考虑各种因素。
完善、健全关于因错误申请财产保全赔偿案件适用程序的立法问题时，主要应从如何更好地便利于当事人进行诉讼、便利于法院进行审判和采取保全措施、保证案件的公正审理、便利于法院生效判决的执行以及均衡各级法院工作负担等角度予以综合考虑，并在此基础上确定各类案件应当适用的处理程序。此外，还应积极借鉴其他国家或者有关国际公约中既有的优秀立法成例，缩短我国在相关立法上的摸索期，逐步缩小与国际社会的立法差距。
2、针对不同情况规定相应的处理程序。
现行立法中，只有《意见》第32条就诉前财产保全错误的处理程序作出了规定，但由于因错误申请财产保全致被申请人损害的情况错综复杂，所以，在就此问题完善立法时，不应一概而论，具体而言：
（1）在原诉案件一审程序进行当中，被申请人因申请人的错误申请向其请求赔偿损失的，法律应明文规定：人民法院既可以应被申请人的申请由原诉案件的审判组织合并审理，也可以由被申请人向其他有管辖权的人民大会堂法院单独另案起诉。也就是说，法律应赋予被申请人一项选择权。
如此立法的原因在于：第一，切实贯彻了诉讼经济原则。因错误申请财产保全之赔偿纠纷是从原诉案件中派生引发出来的，原受诉法院的审判组织对案情比较了解，由其将两纠纷合并审理，便于查明事实，提高诉讼效率，及明解决纠纷，顺利执行生效判决，并利于降低法院和当事人的诉讼成本。尤其是申请人在原诉案件的审理结果上出现部分败诉的情形下，合并审理的优势更为突出；第二，被申请人要求申请人承担民事责任的请求，实质上是一个独立的诉讼请求，因而，只要符合民中诉讼法规定的起诉条件，被申请人当然可以向有管辖权的人民法院单独另案起诉；第三，集中体现了权利义务相一致的原则。如此规定，便于被早请人行使诉讼权，保护期限合法权益，促使申请人正确行使诉讼权利，及胆有力地惩罚滥用诉讼权利的行为；第四，在我国某些民事特别法的相关规定中已有类似先例可徇。例如，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造在被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯商标专用权的诉讼中提了损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。”虽然这一规定并非是针对财产保全而作出，但由于证据保全与财产保全具有较多的相似性，即二者也都有可能因申请人的错误申请而给被申请人造成损害，并在损害发生后由申请人承担相应的赔偿责任，等等，所以，这一立法成例应是可供借鉴的。总之，这种灵活而便利当事人的做法非常值得提倡。
护仲裁当事人的利益和促进我国仲裁事业的发展，有必要对我国的《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定进行修改，具体建议如下。
增加临时保全措施的形式
在国际商事交易行为方式日益多样化的情形下，仅采取财产保全和证据保全这两种临时措施形式已不能很好地维护权利受到威胁方的利益，因此有必要在我国仲裁立法中引入申请“禁令”或者“临时强制令”等形式的保全措施。在我国的仲裁实践中，如果需要第三人不得实施某种行为，人民法院一般会以“协助执行通知书”的方式请求有关部门进行，这种避实就虚的做法既没有明确的法律依据也不能满足实践的需要。而且由于我国的仲裁立法对国际商事仲裁临时保全措施的规定过于简单，在实践中法院往往适用民事诉讼保全的有关规定来、执行具体的保全措施，因此如何协调《仲裁法》和《民事诉讼法》对临时保全措施的规定就显得至关重要。在民事诉讼保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》已经允许商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为申请，其中利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人。
这实际上是一种关于行为保全措施的规定，因此，将此项措施引入到仲裁程序中也不存在实际的操作困难。在具体规定上，本文认为可以对《仲裁法》第 28 条第 1 款的规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”加以修改，修改意见如下：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全；因另一方当事人的行为或其他原因，将使自己遭受不必要的损失时，可以申请禁令或者临时强制令。”
允许当事人在仲裁前申请临时保全措施
我国现行法律规定仲裁一方当事人须向仲裁委员会申请仲裁临时保全措施，之后由仲裁委员会向法院转交该当事人的申请，该规定增加了不必要的中间环节，对当事人能否在仲裁前申请临时保全措施却语焉不详，导致实践中各地法院对仲裁前的保全申请自行决定是否受理。这种局面又会造成国家法制的不统一，在当事人之间造成人为的“不公平”或者“挑选法院”的局面。
因此，本文建议对《民事诉讼法》第 252 条“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。愈期不的，人民法院应当解除财产保全。”的规定，作如下修改：“人民法院裁定诉前财产保全之后，申请人应在30 日内提讼或申请仲裁。愈期不或者不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全，并且申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”在证据保全方面，本文认为现行《仲裁法》的规定过于笼统，建议增设如下条款：“当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下可以直接向法院申请证据保全。当事人申请法院采取证据保全与仲裁协议不相抵触。”而且，为了避免当事人滥用此权利，有必要进一步规定“当事人在申请证据保全时必须提供相应的担保，否则人民法院不予受理。”
赋予仲裁庭临时保全措施的权力
目前，我国法律规定法院对临时保全措施的享有专属权，这种规定显然不合理，既增加了仲裁对法院的依赖，也与国际商事仲裁扩大仲裁庭的权力和法院适度监督仲裁的理念格格不入。赋予仲裁庭临时保全措施的权力，不仅可以减少仲裁的中间环节，加快仲裁程序的进程，还符合当事人将争议提交仲裁解决的本意。因此，本文认为，对《民事诉讼法》第 258 条“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”的规定，可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请财产保全或禁令的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请财产保全或禁令的，应向财产所在地或被申请人所在地的有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请财产保全或禁令的，适用前款规定”。
在证据保全方面，我国现行《仲裁法》第 68 条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，本文认为该条规定可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请证据保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请证据保全的，应向证据所在地有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请证据保全的，适用前款规定”。
建立对临时保全措施的支持制度
由此可见，法律在对注册商标专用的保护上赋予了司法机关和工商行政管理机关同样的强制措施权，虽然一个是司法强制措施，一个是行政强制措施，在性质上有根本性区别，但其对当事人产生的效果和影响是大致相当的。
由于保全证据，责令停业，查封和扣押被申请人财产的保全措施有可能会影响被申请人正常的生产经营活动，并会导致一定的损失，为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益，我国《民事诉讼法》规定：申请人申请有误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。申请有误主要有以下两种情况：第一，申请人故意伪造申请财产保全的条件，其目的在于干扰被申请人正常经营活动或出于恶意报复；第二，申请人诉讼决策失误，即申请人由于过失错误地对被申请人申请财产保全或者申请财产保全数额超出其实际有权请求的范围。出现以上两种情况，申请人都应当赔偿被申请人因财产保全所造成的损失，因此法律规定了对于诉前财产保全申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院应驳回其申请。
而工商行政管理机关作为行政主体，有义务主动挖掘或根据举报发现侵犯商标专用权行为，并加以调查处理，是一种积极主动的法律行为，对涉案当事人的调查取证，证据保全，查封扣押等强制措施都是基于工商行政管理机关的主观意愿而主动采用的，由此产生的一切法律后果由该行政机关承担，对其因具体行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的。则依照《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相关规定，由工商行政管理机关对被错误采取行政强制措施的当事人进行赔偿。也就是说即使在商标注册人或利害关系人错误地向工商行政管理机关举报侵犯注册商标专用权情况下，工商行政管理机关只要根据申请人的举报申请实施了错误的行政强制措施。就必须依法赔偿被行政强制当事人因财产查封扣押所遭受的损失，而对于错误地向工商行政管理机关举报的申请人，法律并未规定其赔偿义务，错误申请人一般很难受到追究和追偿，即使被申请人被错误执行强制措施而遭受重大损失，要求追究申请人的责任，也必须另行通过民事诉讼或向行政机关申诉来保护自己的利益，这无疑又会给刚刚受到打击的被申请人增加人力、财力、精力的负担，因而直接对造成被申请人损失的工商行政管理机关提起国家赔偿是成本最低的选择，这样一来。工商行政管理机关由于他人错误而“买单”的情形就会产生。
当然，工商行政管理机关为了保障公正执法。降低执法风险，会严格根据法律法规要求举报申请人提供相关证据来证明申请的合法性和正当性，也会对这些证据作相应的审查和判断。但商标权作为一种私权利在受到侵害时，绝大多数的举报人都是商标所有人或利害关系人，他们所提供的证明材料都是合法和完备的，而他们作为商标侵权的指证人和鉴定人，其身份也是毋庸怀疑的，此时他们如举报指证某类商标侵权正在发生或存在，请求工商行政管理机关立即采取行政强制措施予以处置，工商部门是没有任何理由予以拒绝的，否则会陷入行政不作为的被动局面。至于对申请人申请行政强制措施的真正目的、动机等深层原因，工商行政管理机关无暇亦无权作深入调查和分析。这就为工商部门应商标权利人或利害关系人的申请而采取行政强制措施的合理性和正当性埋下了隐患。
笔者在执法实践中就曾遇到过这么一种情形：
某公司向笔者所在地工商局举报有若干经营户销售假冒该公司注册商标的手写板，举报者提供了手续完备的商标注册证、公司委托书、鉴定人资格证等法律文件，请求工商局立即出动对侵权商品予以扣留。经工商执法人员对证书审查和上网比对，认定了举报者的合法身份和文书的真实性。遂在举报者的指引下。对几户涉嫌销售假冒产品的经营户采取了行政强制措施，扣留了一批手写板。但举报人迟迟不提品鉴定书。经工商人员数次催促，举报人才吞吞吐吐承认其实被举报人销售的手写板产品全部是正宗货，只不过这几个被举报人作为公司的商在利用同种产品在不同地域的销售差价，绕开从公司总部进货的渠道，直接从销售价最低地域进货拿到武汉销售赚取差价利润而已，是一种违反公司营销策略的“串货”行为。由于对这种“串货”行为没有行之有效的制止手段。公司不得已才想出这种方法，借用工商行政执法力量“教训”一下这些不听话的商。执法人员在狠狠批评了举报人的虚假举报后，急忙解除了强制措施，紧接着花费大量精力做了大量细致的安抚善后工作才平息了事端。避免了行政败诉的发生，而对身处外省的举报人却无时间精力去追究了。整个事件的发生、经过都符合行政执法程序，但结果却明显不公正!由于缺乏对权利申请人的有效法律约束，权利人毫无顾忌地滥用权利诱使工商行政管理机关成为其“打手”。不但造成了经营者的直接损失，还严重损坏了工商行政管理执法权威。造成不良的社会影响，严重浪费了行政执法资源。
而类似的事件不太可能在人民法院的诉讼案中出现。其根本原因在于我国的《民事诉讼法》和《商标法》都规定了财产保全担保制度，一方面防止了被申请人转移、隐藏财产逃避债务。另一方面也防止了申请人错误申请给被申请人造成的损失得不到赔偿，充分体现了对诉讼各方当事人合法权益的平等保护，因而要求申请人在申请财产保全时提供担保，目的正是在于为被申请人的损失赔偿请求权提供诉讼制度上的保障和实现对诉讼各方的平等对待，确保民事诉讼形式公正的同时，也鼓励、支持当事人在诉讼各个阶段平等参与诉讼。此外。就一般公正而言，诉讼财产保全担保制度要求一方在申请财产保全的同时承担保障对方实体权利的义务，也体现了对双方权利义务的公平分配原则，使被申请人的实体权利得到一定保障。
反观工商行政管理部门在商标侵权的行政处理模式中却存在着相当多的缺陷。第一，在商标所有人或利害关系人请求查封扣押与侵权活动相关物品时，只防止了被申请人转移隐藏证据及相关财产逃避责任，而没有防止申请人错误申请给被申请
人造成损失不进行赔偿，事实上造成了对商标争议各方当事人合法权益的不平等保护。第二，申请人在向工商部门申请采取行政强制措施时只需提供单方面的证据，不必顾忌错误申请的后果。被申请人一旦被错误采取强制措施而遭受损失，赔偿请求只能向实力强于自己的国家行政机关提出，而对错误申请人办法不多，实际上是将申请人应承担的保障对方实体权利的义务转嫁到了工商行政管理部门身上，将“依法”执行行政强制措施的工商部门拖下水。充当行政败诉和国家赔偿的“冤大头”。第三，就一般公正而言，申请人申请工商部门采取行政强制措施时根本就没有承担保障对方实体权利的义务，申请人充分享受了《商标法》赋予的权利而没有履行保障对方实体权利的义务，双方在权利义务上的分配也是不公平。第四，作为私权利的商标权的侵权诉讼在由司法裁判的同时，法律又规定了行政处理和行政调解，从立法本意来看应视为是对司法裁判的补充，目的在于简化办案程序，提高法律效率。而目前法律体系中工商部门作为行政机关并不具备裁判中立的身份。在依职权主动采取行政强制措施时就已将自己身份与一方当事人混为一谈，这对另一方当事人是极不公平的。有违裁判中立和处分原则，不符合程序公正和实体公正的要求。
在此笔者大胆建议，工商行政管理部门在处理商标侵权案件时，可以借鉴、引进财产保全担保制度相关理论。尝试在商标侵权案中对申请行政强制措施试行担保。其理论可行性有以下四点：第一。商标所有人或利害关系人在请求工商部门采取强制措施时和申请人民法院采取财产保全和证据保全时。其申请方式，程序是大致相同的。第二，无论是工商部门应申请人请求采取行政强制措施还是人民法院应申请采取财产保全和证据保全，都应视为一种假扣押。假处分，都只是一种临时性、预防性的保障措施，对案件的处理只能通过调查、调解或当事人自行和解方式来解决。因此工商部门此时的行政强制措施和人民法院的证据及财产保全措施的性质和作用是大致相当的。第三，工商部门在申请人提供证据证明某类商标侵权正在发生或存在而采取行政强制措施时虽然形式上是以工商部门名义采取的行政强制措施，而实质上该行政行为大部分反映的是申请人的思想意志，这又和人民法院应申请人的申请采取财产保全和证据保全的表现形式大致相同，第四，《商标法》同样赋予了工商部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解的权力，这与人民法院解决商标纠纷的民事调解的工作方法也是一致的，
法律的精髓在于公平、公正，“失去了约束的权利会成为他人的灾难”。如果工商行政管理部门在处理商标侵权案时能够有防止申请人权利滥用和保护被申请人合法利益的预防措施，要求申请人就商标侵权采取行政强制措施提供担保，则上述案例中的情形完全可以避免，申请人在提请采取行政强制措施前会慎重考虑自己的举报动机，举报内容的正当性和合理性，在正当行使自己权利的同时，考虑到他人的生存空间，合理谨慎使用法律的强制力。工商部门在申请人提供担保后也可以放手工作，加快处置效率，尽快阻止或减少违法行为对当事人的损害。由于提供了担保，被申请人被错误采取强制措施后所遭受的损失有了赔偿保障，被申请人可以尽快得到补偿和安抚，因错案而产生的一系列损失和不良后果都可以减小到最小程度，即彰显了法律的公正性。又避免了纠纷和诉讼的发生，节约了行政资源，提高了行政效率。
随着经济的不断发展，工商行政管理部门在调查处理商标侵权案件时采取行政强制措施的范围不断扩大，频率不断增强。对当事人的影响越来越大，在某些时候甚至可以左右一个企业的生死存亡。因此。工商行政管理部门的强制措施影响力与司法强制的影响力越来越接近，对双方当事人利益的获取和损失意义重大而深远。
关键词：船舶扣押权；实体管辖权；必要联系原则；限制条件
中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）02-0077-04
一、《海事诉讼特别程序法》关于船舶扣押权和实体管辖权的规定
倘若一起海事案件需要在诉前采取船舶扣押措施，并且在此之后亦确实为海事法院所受理，那么法院在该起案件中则至少享有两项法定的司法权力――船舶扣押权和实体管辖权。其中，所谓船舶扣押权是指，法院根据当事人的申请，在诉讼开始前受理并对船舶作出采取扣押或滞留的强制措施的决定的权力。由于船舶扣押权的行使只是对案件中的特殊财产即涉案船舶采取临时性的强制措施而非实质性的处分，并且亦不以对包括当事人之间的权利义务关系在内的案件的实体内容进行审查和判断为前提，因此，船舶扣押权实则是一项仅仅关乎临时性财产保全措施这一程序性事项的管辖权，即非实体管辖权。①而与之相对应地，所谓实体管辖权则是指，法院在受理案件之后，对其实体内容进行审理和裁判的权力；及于本文，实体管辖权具体是指，海事法院对涉及船舶扣押的海事案件的事实和法律问题进行审理，并对当事人之间的权利义务关系作出具有实质性影响的裁判的管辖权。由此可见，同一起海事案件中的船舶扣押权与实体管辖权在性质上以及在对当事人之间的权利义务关系所产生的影响上具有十分明显的区别。
至于海事法院应当如何就同一起涉及船舶扣押的海事案件行使船舶扣押权和实体管辖权以及此两项权力之间的相互关系问题，我国《海事诉讼特别程序法》实则已经作出了明确的规定。《海事诉讼特别程序法》在第6条第2款和第7条第1款中分别对各类海事案件的实体管辖权作出一般规定之余，其第13规定：“当事人在前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。”第14条规定：“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”此外，该法第19条同时规定：“海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”
据此，一方面，我国《海事诉讼特别程序法》对船舶扣押权采排他的属地管辖原则，即在规定由船舶所在地（即被保全的财产所在地）法院行使船舶扣押权的同时，排除了当事人就所涉海事案件的实体管辖所约定的管辖权协议或者仲裁协议的效力。另一方面，该法同时赋予了海事法院基于船舶扣押权的行使得以进一步行使实体管辖权的权力；并且，尽管此时当事人之间订有的诉讼管辖协议或者仲裁协议具有优先效力，但在当事人未作约定的情况下，其在采取船舶扣押措施的海事法院与其他根据《海事诉讼特别程序法》第6条第2款和第7条第1款的规定具有管辖权的海事法院之间所作的选择不受任何条件的限制。亦即是说，就船舶扣押权与实体管辖权的相互关系问题而言，《海事诉讼特别程序法》持前者可以当然地向后者转化，或者说前者可以当然地导致后者的取得的观点，并且这种转化具有相当的任意性，即除当事人之间另有协议管辖或者协议仲裁之外，只需当事人作出选择便可成立，而不受任何限制条件的约束。
二、基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权的利弊分析
（一）基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权的积极意义
暂且不论《海事诉讼特别程序法》对当事人就涉及船舶扣押的海事案件进行实体管辖的海事法院所作的选择不加以任何限制的做法，笔者认为，该法就海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定之于将涉及船舶扣押的海事案件引入到正式的诉讼程序，以及加强对海事请求人（即申请采取船舶扣押措施的一方当事人）的权益保护均是有着一定的积极意义的，并且主要体现在以下两个方面：
其一，有助于案件实体审理的启动。《海事诉讼特别程序法》第15条规定：“海事请求人申请海事请求保全，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明海事请求事项、申请理由、保全的标的物以及要求提供担保的数额，并附有关证据。”据此，尽管海事法院在受理海事请求人提出的扣押船舶的申请时无需对所涉海事案件的实体内容进行具体审查，但其至少需要对海事请求人依照《海事诉讼特别程序法》第15条规定所递交的书面申请和证据材料进行初步的形式上的审查，以决定是否接受海事请求人关于采取船舶扣押措施的申请；因而，如果海事法院最终作出了准许采取船舶扣押措施的决定，那么便可以表明其对于涉及船舶扣押的该起海事案件中当事人之间的权利义务关系和争议纠纷的现实成立是持肯定态度的。基于此，当海事请求人在此之后再将该起案件的实体问题向船舶扣押地海事法院提讼时，则至少可以保证该海事法院不会因为对案件中存在的法律关系的不认可而不予受理或者驳回，由此使得案件的实体审理得以顺利启动。同时，由于在所涉海事案件的实体审理开始前，海事请求人在申请海事请求保全的书面申请中已经载明了海事请求事项和申请理由，并亦已提交了相关的证据，因此，当当事人再就同一起案件向同一家海事法院提讼时便可以获得诉讼文书相对简便、相关证据无需重复提交的优势，从而加快案件的整个诉讼程序的启动。
其二，有利于海事请求人获得更具执行力的判决，为判决结果得以切实执行提供保障。一方面，《海事诉讼特别程序法》第29条规定：“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”这一规定极好地解决了由海上法律关系纷繁复杂、海事案件中的双方当事人天各一方所引起的，海事请求人往往因为难以找到作为被告人的船东而无法提起有效的诉讼，并因此遭受诉讼权利和实体权利的损失的问题。因为，有鉴于《海事诉讼特别程序法》第29条的上述规定，船东往往会为了避免其船舶遭到拍卖而在船舶扣押期间届满前主动出面提供担保以期涉案船舶得到释放，因而此时海事请求人便可以立刻向船舶扣押地海事法院提起针对该船东的诉讼，使其无法再逃避应诉；并且，即便最终出现船东自始至终均不出面担保或者应诉的情形，海事请求人亦可以依法向采取扣押船舶措施的海事法院申请拍卖船舶以保证其获得赔偿。另一方面，倘若海事请求人在船舶扣押期间届满前即向海事法院提讼并获得了诸如法院支持其诉讼请求一类的生效判决，那么当船东拒绝承担其所负的法律责任时，海事请求人即可以通过请求海事法院对被扣押的船舶进行拍卖或者采取其他强制执行措施的方式获得赔偿，从而增加了法院的判决结果得以切实执行的保障。同时，船舶扣押地海事法院作出的这一判决即为自治的、有效的内国判决，且该法院可以直接予以执行，因此在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，即可以免除对案件行使实体管辖权的一国法院作出的判决无法得到行使船舶扣押权的另一国法院的承认与执行之虞，使得由船舶扣押地法院作出的判决更具执行力。
（二）基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权的缺陷
然而，《海事诉讼特别程序法》就海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定同样存在着十分明显的缺陷，并且集中表现在与上述该规定的两项最为主要的积极之处针锋相对的方面：
其一，加大案件实体审理的难度。诚然，如前所述，基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权将有助于案件实体审理的顺利启动，但在正式进入案件的实体审理程序之后，该项规定给整个诉讼程序的开展所带来的不便利则被凸显了出来。一方面，在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，倘若该起案件的争议事实发生在船舶扣押地法院所在国以外的另一国，那么有关案件的各项证据或者证人证言的获取便均只得在该外国进行。如此一来，对案件进行实体审理的该国内法院即会在举证、质证阶段的各项诉讼事项上，特别是在对证据的真实性和客观性的认证上面临着极大的不便；而举证、质证阶段期限的延误则势必将导致整个诉讼程序的延迟[1]。另一方面，同样是在涉外海事案件中，倘若船舶扣押地法院所在国并非当事人任何一方的母国，那么无论是作为原告人的海事请求人还是作为被告人的船东则至少都将面临着两个最为关键的困难――对于包括程序法和实体法在内的外国法律制度的生疏，以及语言的生疏――两者都将在很大程度上减缓案件的整个诉讼程序的进行，并且查明外国法、聘请翻译人员或者律师还将耗费相当巨大的费用，由此对于该起案件的实体审理而言，不仅司法效率受到了十分不利的影响，同时还极大地增加了双方当事人的诉讼成本。
其二，导致对作为被告人的船东的不公正。《海事诉讼特别程序法》赋予海事法院基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定实则亦为海事请求人提供了择地行诉（forum shopping）的机会和可能，即海事请求人可以事先在诸多法院之中选择一家可能作出对其最为有利的裁判的法院，进而通过向该法院申请采取船舶扣押措施的方式，使该法院取得对所涉海事案件进行实体审理的实体管辖权，并最终切实作出对海事请求人有利的裁判。而通晓多个不同国家的法律制度并从中准确判断出何者将对其最为有利对于普通的海事请求人而言存在相当大的困难，并且海上法律关系相对方的涉案船舶又恰巧同时出现在海事请求人所认为的、具有对其最为有利的法律制度的国家境内的几率更是微乎其微，因此海事请求人恶意进行择地行诉并且获得成功的可能着实十分有限；但不可否认的是，择地行诉现象实则一直真实地存在于海事诉讼之中[2]，并且亦不能排除实践中出现个别国家政府为了吸引海上法律关系当事人向本国法院提讼而制定更加有利于海事请求人的法律以促使其进行法律选择、择地行诉的情形。因此，无论海事请求人在选择申请船舶扣押地法院时的主观心态如何，亦无论其有意识的择地行诉行为最终是否发生了所期待的效果，基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权作为海事请求人实际进行择地行诉的依据，其在客观上已然使得对所涉海事案件的实体审理和裁判出现了偏向海事请求人利益一边的倾斜；而对于作为被告人的船东而言，由于其自始至终都处于被动应诉的地位，因而面对着更加不可预见的、不稳定的法律制度、诉讼程序乃至裁判结果，其合法利益得到法律公正的维护和保障的权利势必将受到侵害。
三、修改和完善《海事诉讼特别程序法》相关规定的建议
（一）应当保证基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定在立法上的效力
在具体论述如何修改和完善我国当前立法就船舶扣押权向实体管辖权的转化所作的规定之前，应当首先予以明确的是，《海事诉讼特别程序法》关于海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定本身应当被当然地保留，并且该规定源于立法所取得的法律效力亦不应受到任何程度的减损。这既是基于对国际上涉及扣船的各国际公约均赋予行使船舶扣押权的法院以所涉海事案件的实体管辖权的主流规定的认可，同时亦是强化我国国家、加强我国海事法院对海洋领土内的涉外海事案件的管辖的应有之义，此外还是对学界日嚣尘上的将“不方便法院原则”引入船舶扣押权领域的观点所作的回应。近年来，不断有学者提出，应当在立法上即正式建立起“不方便法院原则”的制度，以对采取船舶扣押措施的我国海事法院对所涉海事案件的实体管辖权的行使进行全面限制，甚至根本排除[3]。对此，笔者表示难以认同，因为在笔者看来，“不方便法院原则”应当是一项司法原则而非立法原则，即该原则的具体表现方式应当是一国司法机关在根据本国立法对某一具体案件享有管辖权的情形下主动作出的对管辖权行使的一种自我约束，而非经由一国立法对本国法院管辖权所作的自我限制和排除；并且，倘若世界各国立法均严格限制或者排除本国法院对涉外海事案件的管辖权，那么便极有可能出现涉外海事案件管辖权的消极冲突，而对正常的海上法律关系的维持和发展造成十分不利的影响。因此笔者认为，在船舶扣押权领域设立“不方便法律原则”以限制或者排除船舶扣押地海事法院的实体管辖权是不恰当的；我国立法应当首先保留基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定，而在此基础上另行制定具体的限制条件，以为法官判断是否应当行使管辖权提供明确的法律依据。
（二）涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定应当遵循必要联系原则
在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，由于所涉海事案件的争议事实极有可能发生在船舶扣押地法院所在国以外的另一国，而法院所在国与该起案件实则并无任何实际联系，因此该法院基于船舶扣押权的行使导致的实体管辖权的取得即具有极大的偶然性，并将由此引起该法院与其他具有管辖权的法院之间昂贵耗时的管辖权之争[4]。有鉴于此，有观点认为，应当在涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定中引入最密切联系原则，以消除基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权关联性弱、偶然性强的问题。对此，笔者表示并不认同，原因如下：其一，如前所述，涉外海事案件中的争议事实通常具有跨国性、流动性、不确定性等特点，而海上法律关系当事人亦往往天各一方，因此，一方面既要求对涉及船舶扣押的海事案件进行实体审理的法院所在国与该起案件具有最为紧密的联系因素，另一方面又要求双方当事人、特别是作为被告人的船东能够切实地在该法院应诉是十分困难的，是故在任何涉外海事案件的实体管辖权的确定中适用最密切联系原则均是极不现实的[5]。其二，诚如有学者指出的那样，“最密切联系原则从来就不是确立涉外案件管辖权的依据，而仅仅是法律选择的方法之一”[6]，因而在确定涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权时强调所谓的“最密切联系原则”其观点本身即是缺乏理论基础的。因此，尽管基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权所存在的问题亟待解决，但却着实无需以行使实体管辖权的法院与所涉海事案件具有“最密切联系”为必要；在笔者看来，只要所涉海事案件的当事人、争议事实、争议的法律关系或者争议财产与行使船舶扣押权的法院所在国存在一定的、适当的联系或者利益关系，那么该法院即可基于船舶扣押权的行使取得案件的实体管辖权。是故，涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定应当遵循的是“必要联系原则”。
（三）借鉴国际公约就船舶扣押权向实体管辖权的转化设定限制条件
修改和完善《海事诉讼特别程序法》关于海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定更为恰当的方法，应当是对船舶扣押权向实体管辖权的转化设定必要的限制条件。对此，国际上各主要涉及扣船的国际公约的相关规定实则即为此提供了十分有益的借鉴。
自1952年《扣船公约》以来，各公约均对船舶扣押地法院对所涉海事案件的实体管辖权的行使设定了具体的限制条件，并且各具特色：1952年《扣船公约》第7条一方面要求法院地国与所涉海事案件的争议事实（主要为海事索赔）具有一定的实际联系，另一方面则规定了一项协调管辖权的最普遍的规则，即基于船舶扣押权的行使取得的实体管辖权应当让位于当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁。1999年《扣船公约》第7条第2款则在该条第1款肯定了当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁具有优先效力的同时，对于船舶扣押地法院的实体管辖权的行使制定了除外规定，即法院地国法律允许本国法院拒绝行使管辖权并且另一国法院接受该案管辖的情形。而除了上述两部扣船公约之外，《汉堡规则》和《鹿特丹规则》中亦出现了关于船舶扣押权向实体管辖权的转化和限制条件的规定：《汉堡规则》第21条第2款规定，被告人在一定条件下可以请求将在船舶扣押地法院提起的诉讼移送至该公约第21条第1款指定的享有管辖权的法院，并且无须以当事人之间事先订立了管辖权协议或者仲裁协议为前提，而只要被告人提供了充分的担保以保证日后判决偿付的履行，船舶扣押地法院即应当接受其请求；当然，裁定担保是否充分的权力仍旧属于船舶扣押地法院。至于《鹿特丹规则》则打破了此前各公约一直以来关于船舶扣押地法院当然地取得所涉海事案件的实体管辖权的规定，而是附条件地允许采取船舶扣押措施或者其他临时性保全措施的法院享有对案件实体争议事项的管辖权。
综上，笔者对于修改和完善《海事诉讼特别程序法》关于基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定的具体建议为：其一，应当明确当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁优先于船舶扣押地海事法院的实体管辖权的效力。其二，在当事人未就所涉海事案件的实体管辖权约定管辖权协议或者仲裁协议的情形下，船舶扣押地海事法院应以其所在国或者所在地与该起案件的争议事实存在适当的、必要的实际联系作为行使实体管辖权的前提，从而排除海事请求人选择申请采取船舶扣押措施的法院的任意性，有效地抑制基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权关联性弱、偶然性强的问题的产生。其三，可以参照《汉堡规则》第21条第2款的规定，允许作为被告人的船东在提供了充分的担保以保证日后判决偿付的履行的前提下，请求将在船舶扣押地法院提起的诉讼移至根据《海事诉讼特别程序法》第6条第2款和第7条第1款的规定享有管辖权的海事法院。而在且仅在此情形下，船舶扣押地法院应当接受被告人的请求；否则，即应当根据海事请求人的对该起海事案件进行管辖。
综上所述，笔者提出的在保证《海事诉讼特别程序法》相关规定在立法上的效力的前提下，在涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定中遵循必要联系原则和协议管辖或者协议仲裁优先原则，并参照《汉堡规则》制定船舶扣押地法院行使实体管辖权的除外规定的建议，既可以为海事请求人利益的维护提供可靠保障，又可以最大限度地消除当前法律规定的任意性和偏向性，从而平衡海上法律关系当事人的利益冲突，更好地发挥《海事诉讼特别程序法》就船舶扣押权向实体管辖权的转化所作的规定的法律效益。
注 释：
①非实体管辖权是指，法院对案件有关的财产采取保全措施和其他临时性措施，以及对案件判决的承认与执行行使的管辖权。谭岳奇.船舶扣押的非实体管辖权与实体管辖权.金正佳.中国海事审判年刊.人民交通出版社，2000.330.本文中船舶扣押权所指的非实体管辖权即是指，海事法院对所涉海事案件的有关财产（船舶）采取保全措施（扣押或滞留）的管辖权.
参考文献：
〔1〕刘兴莉.论我国扣船管辖制度的完善――兼论海事诉讼中不便审理法院原则[J].中国海商法年刊，2003，（14）：122-123.
〔2〕王利，邹宗翠.海事诉讼中的船舶扣押与择地行诉[J].法律适用，2000，（5）：19.
〔3〕吕鸣.论现代扣船制度中的不方便法院原则[C].海大法律评论.上海：上海社会科学院出版社，2007.474-475.
〔4〕刘兴莉.国际公约下扣船法院实体管辖权行使的限制――评《鹿特丹规则》第70条[J].中国海商法年刊，2010，（21）：100.
问：2008年8月，我在和男朋友未登记结婚的情况下生了一个女儿，后来我们到民政局办理了结婚登记。现在，我们在给女儿上户口时被要求缴纳一笔数目不小的社会抚养费。请问，我们现在已经是合法夫妻，女儿需要缴纳社会抚养费吗?
答：根据相关规定，公民未履行法定婚姻登记程序，在未形成法定夫妻关系的前提下的生育行为是需要缴纳社会抚养费的。因此，你们女儿是非婚生的，需要缴纳社会抚养费。
2、抚恤金和一次性工亡补助金可以继承吗?
问：我哥在出差时因车祸死亡，后认定为工伤，单位赔偿了一笔抚恤金和工亡补助金，现在嫂子要求继承。请问抚恤金和工亡补助金可以按遗产继承吗?
答：根据我国《工伤保险条例》的规定，抚恤金和一次性工亡补助金是工伤保险待遇，不属于遗产，不能按继承法继承，只能由因工死亡职工生前供养的直系亲属本人直接享有。
3、借车造成交通事故出借人有责任吗?
问：我一朋友经常找我借车，我最担心其借去造成交通事故。请问，万一车借出去造成了交通事故，我有责任吗?
答：借车出去如果造成交通事故，开车人应该是事故的直接责任人，理应根据其过错责任自行承担赔偿责任。但如果你作为车辆所有人管理不善，将车借给没有驾照的人，而由此引发的交通事故你也应承担次要责任。
4、房东可以擅闯我承租的住房吗?
问：2008年2月，我租了一套住房，租期两年，租金一年一交。2009年2月，房东提出涨租金我不同意，按原约定给他租金，他拒收。2009年3月3日，房东趁我不在家，以我未续交房租为由撬门闯入我的出租屋。请问，他的这种做法合法吗?
答：公民的住宅安全是受法律保护的。你通过合法的租赁行为取得了你所承租房屋的居住权，该居住权受法律保护，任何人不能擅自强行闯入。你所述的房东的行为是违法的，侵害了你的住宅安全权利。
5、遗嘱可以附有义务吗?
问：我是老年人，现在想立遗嘱，把我名下的一套房产留给儿子继承，但又想要求儿子保证我再婚的老伴能一直居住至去世。请问，我立遗嘱时可以把这个要求写进遗嘱吗?
答：根据我国《继承法》的规定，遗嘱可以附义务，但所附义务必须合法，否则无效。据你所述情况，你的要求并不违法，你在立遗嘱时可以把要求你儿子履行保证你现在老伴居住的义务写进遗嘱。
6、军人一方如果坚持不同意离婚，怎么办?
问：我丈夫是一名军人，我们经人介绍结婚两年，现在感觉性格非常不合，想离婚。请问如果军人一方始终坚持不同意离婚，即使感情破裂，婚姻关系就无法解除吗?
答：我国法律对军婚有特殊规定，非军人一方提出离婚，军人一方如果不同意且没有重大过错，人民法院不会判决离婚。但如果夫妻感情确已完全破裂，夫妻关系确实不能继续维持的，可通过军人所在部队团以上政治机关做通军人的思想工作，再通过法律程序解除婚姻关系。
7、婚前财产都需要公证吗?
问：我准备和女友结婚，现有两套房产、一辆汽车以及存款和股票，我朋友都建议我做婚前财产公证，但我又怕这么做影响感情。请问，是否所有婚前财产都需要公证?
答：根据婚姻法的规定，婚前取得的财产系婚前财产，永久属于个人财产。并不是所有婚前财产都需要公证才能证明其系婚前个人财产。房产和汽车，权属证明上登记的取得日期在你结婚登记日之前，因此房产和汽车可以不用公证；因存款和股票是随时变化的，所以建议最好公证一下。
8、财产保全有期限吗?
问：我因借款纠纷向法院，诉讼中我申请了财产保全，查封了对方在银行的账户。但因送达的问题该案都快一年了还没下判决。请问财产保全有期限吗?我担心我申请的保全过期了钱被划走。
答：财产保全是有期限的。人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过_年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。
原告赵某诉被告李某离婚纠纷一案，在审理过程中，原告称有一辆大阳牌摩托车系婚后共同购置，是共同财产，但被被告私自推走。被告李某对此不予 承认，辩称根本没有此事。原告赵某除提供一张摩托车购置发票外，也未提出相关证据。故法院对原告所称有共同财产摩托车一辆的事实未能认定，当然也就无从分割。但是双方离婚半年后，在一个偶然的机会，原告赵某发现了自己的摩托车在被告李某的弟弟处，便诉至法院要求被告李某返还摩托车一辆，并申请法院采取了财产保全措施，对该摩托车进行了查封。
法院在审理中，根据原告提供的购车发票、证人证言和该摩托车的状况，认定该摩托车确系原告赵某在婚后共同生活期间用双方收入所购买的，在事实证据面前，被告也承认了摩托车是夫妻共同财产的事实。鉴于被告隐匿财产、企图据为已有的主观故意行为，已经严重侵犯了原告的财产所有权，对此应承担相应的法律责任，所以法院剥夺了被告对大阳牌摩托车的分割权，依法判决该摩托车归原告赵某所有。
法院之所以这样判决，是根据修改后的《婚姻法》的相关规定。我国《婚姻法》第47条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）第31条规定：当事人依据婚姻法第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为二年，从当事人发现之次日计算。合本案中，大阳牌摩托车本属双方共同财产，是夫妻双方共同共有，对此双方均有平等的处理权，在处理时，双方应平等协商，取得一致意见，任何一方不得违背他方的意志，擅自处理。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效，如果对其他共有人造成损失的，出擅自处分者赔偿。因此被告李某隐匿共同共有的摩托车一辆，企图据为己有，是一种侵权行为，严重侵犯了原告对摩托车的占有、使用和所有权，依法应承担相应的法律责任，即该摩托车对被告而言可以少分或者不分，所以法院判决摩托车归原告赵某所有是正确的。同时也是对被告隐匿共同共有财产的侵权行为的一种惩罚，也为那些在离婚诉讼中，为争夺财产而隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的离婚者敲响了警钟。
何书鹏
例如，纳税担保制度、[12]税收保全制度，都适用于纳税期限届满以前，意在防止欠税的发生，以使税收债权的实现能够得到充分的保障。因此，此类制度安排，主要是要未雨绸缪，防患于未然。而强制执行制度和离境清税制度，则都适用于纳税期限届满以后，是在欠税发生后所采取的补救措施，因而更强调纳税人的实际履行，更追求“亡羊补牢”的效果。
以上几项制度，是为了解决欠税问题，或者说为了强化税收征管，而从征税机关权力的角度所做的规定，是实现税收债权的重要保障。如果说上述有关权力的制度属于公法性制度，那么，以税收债权为基础的一些制度，则可称之为私法性制度。其中较为典型的是优先权制度、[13]代位权制度和撤销权制度。之所以称其为私法性制度，是因为在这些制度中更强调税收的“债权”属性，并且，更多体现的是一般的私法原理。当然，由于税收债权毕竟是由征税机关代国家来具体享有和行使，因而上述制度中仍然包含和体现着一些公法性因素。
譬如，根据我国现行的代位权制度的规定，[14]欠税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。这一规定实际上是把税务机关作为“税收契约”的一方来看待的，因而体现了代位权制度的私法性但同时，我国的代位权制度还规定，税务机关依照上述规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。而在相应的法律责任中，则不仅包括补偿性的，还包括惩罚性的，因而同样具有公法性因素。
此外，在反欠税方面，除了要强调征税机关的权力或权利以外，同时也要保障纳税人的相关权利。即并非一谈反欠税，似乎纳税人（包括欠缴税款的纳税人）就毫无权利。恰恰相反，在构建反欠税制度的过程中，必须全面地体现出各类权力的平衡，这样才能使反欠税制度更具合理性和可操作性。
对纳税人权利的保障，同样也应是反欠税制度中的重要内容。例如，前述的缓税制度或称延期纳税制度，就是基于纳税人的利益而做的考虑，作为欠税制度的例外，其存在是合理的。事实上，现行税法已经越来越重视对纳税人权利的保护，这在具有反欠税功用的相关制度中都有体现。例如，基于对纳税人权利的保护，前述的税收保全制度在具体实施时要受到多重限制，即必须在具备法定的各项条件之后[15]，才能实施，并且，个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。此外，如果纳税人在期限内缴纳税款，税务机关就必须立即解除税收保全措施；如果因税务机关未立即解除税收保全措施，而使纳税人的合法利益遭受损失，则税务机关应当承担赔偿责任。类似的规定在强制执行制度中同样存在。[16]从这个方面来看，立法者已经越来越认识到，对纳税人权利的保护与对征税机关权力的约束是一致的。应当承认，对纳税人权利的日益关注，是税收立法上的一个重要进步。
（三）相关的配套制度
反欠税并不是孤立的，它同样要“嵌入”一定的“网络”之中，要同相关的领域发生联系。[17]因此，要有效地反欠税，除了前面谈到的相关制度以外，还需要一系列配套的制度，以从各个方面来影响欠税的发生。这些制度包括纳税人的重大经济活动报告制度、欠税披露制度，税务机关的欠税公告制度、与相关部门的协助配合制度，等等。作为新的制度安排，它们体现了立法者在总体上的“整合”考虑，对此可以分别从纳税人和征税机关的角度来进行分析。
从纳税人的义务来看，为了防止欠税的发生和扩大，当纳税人有合并、分立等重大经济活动时，就依法负有一种报告的义务；同样，欠缴税款数额较大的纳税人在处分其不动产或者大额资产之前，也应当向税务机关报告。[18]这种“重大经济活动报告制度”，对于监控和解决欠税问题是很重要的。此外，根据现行税法的规定，纳税人不仅负有报告的义务，而且还负有欠税信息披露的义务。特别是当纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押时，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况；同时，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。[19]这样，对于明确和保障税收的优先权，对于所欠税款的收回，以及经济秩序的稳定，都有其裨益。
从税务机关的角度来看，为了加强对欠税的监督和管理，更好地解决欠税问题，现行税法规定，税务机关负有对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告的义务。在一个真正实行市场经济体制，特别是强调诚信的国家或社会，这种公告制度，作为解决欠税问题的一个重要手段，对于欠税人无疑会形成巨大的压力，同时，对于经济秩序和社会秩序的稳定，也都有其价值。
另外，反欠税离不开征税机关同相关部门的配合，为此需要建立通报协助制度。现行税法已经规定了相关部门（特别是工商机关与金融机构）在与征税机关配合方面的义务。例如，为了防止出现由于地下经济或规避登记而导致的税收流失（从经济的意义上说也是一种广义上的欠税），税法规定，工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况，定期向税务机关通报。同时，为了防止纳税人利用在金融机构多头开永等手段恶意欠税，税法要求各类金融机构应当将纳税人的帐户、帐号与税务登记证件号码进行“捆绑式”登录，并应在税务机关依法查询纳税人开立帐户的情况时，履行协助的义务。[20]
以上对三大类反欠税制度的探讨，主要是从不同的角度，从现有的制度资源出发，来探寻反欠税制度的基本构成；这些制度的定位和分类是相对的，主要是为了探讨整合问题的便利。需要说明的是，上述的各类制度，都为相关主体设定了义务，因而都需要有相应的法律责任制度与之相对应，以免义务的履行因缺少应有的保障而成为“空洞的宣示”。从这个意义上说，法律责任制度，当然也应当是总体上的反欠税制度中的必要内容。
上述各类制度，在反欠税制度的基本构成中是不可缺少的，因而也是进行制度整合时必须要考虑到的。从现行税法的规定上来看，已经比过去确实有了进步，但至今仍有一些问题或缺憾，需要在未来的立法过程中再进一步完善。
四、反欠税制度的完善
对各类零散的反欠税制度加以整合，是为了各类制度的运作能够更加协调，以发挥其整体功用，并不断推进制度的完善。从前面所探讨的反欠税制度的基本构成来看，反欠税制度所涉及的具体制度是比较多的，这些制度都需要随着实践的发展而不断完善，
但对于其中存在的问题很难在此一一尽述。为此，下面仅以有关纳税人权利的保护问题为例，来对反欠税制度的完善略做说明。
要有效地保护征纳双方的合法权益，在反欠税制度中，仍然要坚持税法的各项基本原则，特别是税收法定原则，这是整个反欠税制度的根本，也是征纳双方的依循。纳税人是否欠税，欠税多少，都要有法律依据；同时，征税机关也不能擅自违法对欠税数额予以增减；对于欠税行为，从实体到程序，都要遵循税法的相关规定，或者说，都要遵循税法所确立的相关制度。这样才能更好地保护欠税人的权利。只有充分重视和有效保护欠税人的权利，才能在纳税人与国家之间有效地实现利益均衡。其实，以往在设计反欠税的各项制度时，已经很偏向于政府或征税机关的立场，因而在权利和义务的设置上，存在着突出的“不对称结构”，即对于纳税人的义务规定过多，而对其权利规定过少，甚至如果不去挖掘的话，就很难清晰地看到欠税人的权利。
但是，从欠税关系的债权债务性质出发，必须考虑过去缺少研究的欠税人权利问题。从应然的角度说，应首先明确纳税人的行为是否构成欠税，因为这与权利直接相关。例如，纳税人在法定的缓税期间内未纳税，即不构成欠税；超过规定的时效期间，可以不纳税；对于因税务机关的计算错误而超出法定纳税义务的部分所形成的“欠税”，可以不纳税；因发生不可抗力而被准予延期纳税或减免纳税义务的，其未纳相关税款的行为也不构成欠税，等等。此外，纳税人的行为即使构成欠税，并因而成为实际上的欠税人，也同样需要依据前述的各项反欠税制度，来保护欠税人的相关利益，如在税收保全、强制执行、权利救济等方面，都要充分考虑欠税人的权利。因此，欠税人并非全然无权。事实上，税法正是通过赋予欠税人以对抗性的权利，来寻求征税机关与纳税人之间的权益平衡。
要在反欠税制度中全面融入保护欠税人权利的内容，还需要在制度设计上进一步完善。例如，上面提到的时效制度，在我国现行的税法中尚付阙如，但在许多国家的税法中，却是一项重要的制度。事实上，反欠税制度一定要包括有关期限的制度。对于征税机关所享有的追征权的期限，我国和其他国家都有规定，对此前已述及；但是，对于较为重要的时效制度，却始终没有作出规定。而这项制度却对欠税人的权利保护具有重要意义。大概是由于观念上的原因或认识水平的局限，特别是仅从国家利益角度的考虑，我国至今仍不能在立法上迈出这一步。但无论是从利益和权利的均衡保护，还是从立法质量的提高等角度，迈出这一步都是非常重要的。
五、简短的结论
反欠税制度作为征税制度的另一个侧面，对于实现税法的调整目标具有重要价值。现行税法虽然已有一些反欠税规范，但从理论研究和制度建设上看，都还缺少应有的整合。只有提出反欠税制度并对其加以系统化，从应然和实然相结合的角度来加以认识，才能更好地发现和解决现行制度存在的问题，特别是对纳税人或欠税人的权利加以保护的问题，以及制度之间的内在联系和衔接问题。因此，研究反欠税制度的整合问题，找到各类相关制度之间的内在联系，有利于境进反欠税制度的综合效益。
欠税作为税收债务的迟延履行，影响较为广泛，尤其涉及到纳税人、国家等各类相关主体的税收利益，涉及到道德风险和逆向选择等诸多问题，需要通过一系列的制度安排来予以解决。在建构和实施反欠税制度的过程中，离不开公法原理和私法原理的协调并用。而在这方面，可能会存在观念上的冲突，因而需要有观念上的转变。这样，才能更好地解决在抽象的纳税义务发生后所形成的具体纳税义务的履行问题[21]，也才能更好地解决税法基本理论的发展及其对实践的指导作用问题。
「注释
[12]这里的纳税担保是指在纳税期限届满前缴纳税款的担保，但纳税担保在广义上还包括对已经发生的欠缴税款作出的纳税担保等。对此在我国《税收征收管理法》第%%条规定的离境清税制度中已有体现。
[13]同其他国家的规定类似，我国的税收优先权制度也强调税收具有优先于普通债权受偿的一般优先权；同时，税收也优先于其他的“非税公课”。相关规定可参见《税收征收管理法》第45条；相关探讨可参见张守文：《论税收的一般优先权》，《中外法学》1997年第5期。
[14]参见《税收征收管理法》第50条。
[15]根据我国《税收征收管理法》第38条之规定，实施税收保全需具备一系列的条件，包括：1.在纳税期限之前；2.有确认逃避纳税义务的根据；3.先责令限制缴纳应纳税款；4.在限期内发现纳税有明显的转移、隐匿其应税资财的迹象时，应责成其提供纳税担保；5.在其不能提供纳税担保时，需经县以上税务局（分局）局长批准，方可采取冻结存款、查封、扣押相关财产等税收保全措施。
[16]此外，我国的税法规定还强调，税务机关采取税收保全措施和强制执行须依照法定权限和法定程序，不得违法或不当地采取税收保全措施、强制执行措施，否则，如果给纳税人的合法权益造成损失，即应依法承担赔偿责任。参见《税收征收管理法》第38、39、40、42、43条。
[17]从“嵌入”的角度，发展出“网络分析方法”以及“新经济社会学”，是对传统经济学的重要挑战。参见张其仔：《新社会经济学》，中国社会科学出版社2001年版，第6-7页。从发展的角度来看，网络分析法对于法学研究同样也会很有价值，因为事实上，与该分析方法密切相关的制度经济学、博弈论等已经对法学研究产生了重要影响。
[18]参见《税收征收管理法》第48条、第49条。
[19]参见《税收征收管理法》第46条。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。
本条是关于非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的规定。
一、该罪名概念及其构成
非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。
（一）该罪名客体要件
本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动。根据我国民事诉讼法第102条规定了隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的处罚。在民事诉讼中，查封是一种临时性的执行措施，是将作为执行对象的财产贴上法院的封条不准任何人擅自处理和移动。查封的目的在于促使被执行人履行生效的法律文书所确定的义务，以实现申请人的权利。查封的财产，可以由义务人自行保管或异地保管。
扣押也是一种临时性的执行措施，是把被执行人的财产运到一定的场所，不准被执行人对该财产使用和处分。扣押的财产一般是便于移动的物品。在民事诉讼中，人民法院一般应妥善保管所扣押的财产，也可以匀由有关单位或个人保管。
冻结主要是针对被执行人的存款而采取的一项执行措施，是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时，对被执行人在银行、信用合作社等金融机构的存款所采取的不取和转移的强制措施。冻结的目的，在于确保执行文书所确定的权利的实现，督促义务人及时履行执行文书所确定的义务。
对已由法院采取财产保全或其他限制处分权的执行措施的财产所为的妨害民事诉讼的行为，势必妨害生效裁判的执行。因此，应依法给予民事制裁，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。 在刑事诉讼中，公安机关的侦查人员、国家安全机关的侦查人员、人民检察院办理自侦案件的侦查售货员可以采用扣押措施。与民事诉讼不同，在勘验和搜查中，扣押的目的在于保全证据，以免证据消失或者毁灭。扣押的财产是那些可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。而在民事诉讼和行政诉讼中，行使查封、扣押、冻结权的只能是人民法院，人民法院在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，采用扣押、查封、冻结措施，但此时采取这些措施的目的是为了调查核实证据进行的庭外调查。对于司法机关已经查封、扣押、冻结的财产，任何人和单位不得隐藏、转移、变卖、故意、毁损，情节严重，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
（二）该罪名客观要件
本罪在客观这方面表现为隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。
本罪的对象只能是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。所谓“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”，是指司法机关依照法律规定的条件和程序，履行法律规定的手续而查封、扣押、冻结的财产。根据本法总则的规定，这里的财产既包括财物也包括款项。已被司法机关查封、扣押、冻结的财产是在司法机关内部还是在行为人控制的或者其他场所，对构成本罪没有影响。在这里，所谓隐藏，是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产隐蔽、藏匿起来，意图不使司法机关发现的行为。所谓转移，是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产改换位置，从一处移至另一处，意图使司法机关允于查找、查找不到或者使其失去本应具有的证明效力的行为。所谓变卖，是指违反规定，将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产出卖以换取现金或其他等价物的行为。所谓毁损，是指将已被司法机关查封、扣押、冻结 的财产进行损伤、损毁，使之失去财物或者证据价值的行为。只有情节严重的才构成本罪。
本罪是选择性罪名，可依行为人实际所实施的行为认定罪名。
（三）该罪名的主体要件
本罪的主体为一般主体。即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，单位也可成为本罪的主体。
（四）该罪名的主观要件
本罪在主观这方面表现为故意，即具有明知犯罪而为之的心理。对于已被司法机关查封、扣押、财产，司法机关已向被执行人发放了通知书，被执行人已丧失了部分处分权，这是灬被执行人明知的，但仍采取隐藏、转移、变卖、故意毁损的手段处分已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，行为人在主观上具有明显的故意。但是过失不构成本罪。
一、关于期货纠纷案件当事人财产的范围界定期货纠纷案件的当事人主要包括：客户、期货公司、期货交易所以及经纪人、受托人和实物交割环节的交割仓库等。具有普遍意义的需要我们明确加以分析和研究的是客户、期货公司、期货交易所。
（一）客户的财产权属界定在我们所认识的客户范围中，应当包括公民、法人和其他经济组织，客户的财产也就是依照法律规定，公民、法人等自己拥有或者管理财产的范围，公民以自己拥有的财产为限，法人以注册登记当中核定的注册资金为限，其他组织例如合伙组织，则以合伙人出资份额以及相互之间的连带责任为限，对外承担民事责任。股份有限公司、有限责任公司按照公司法、民法通则、合同法等规定和公司章程的约定对外承担民事责任。具体的讲，客户在从事期货交易过程中其财产的主要表现形式是向期货公司交纳的保证期货合约履行的交易保证金，追加保证金等等，而客户所拥有的其他财产因没有存放在期货公司，也不太容易成为期货交易案件中的争议焦点，所以在这里我们所要探讨的还是与期货交易有关的财产的属性。
（二）期货公司财产权属界定顾名思义，期货公司的财产也就是期货公司注册登记时被工商行政管理部门所核定的财产范围，对于期货公司这种专业性很强的民事主体，正确界定其财产范围对于期货纠纷案件的公正审理是有重要意义的。实践中，反映强烈的是期货公司的财产与客户的保证金发生混同，我们认为，客户到期货公司开户，从事期货交易活动，每个客户的财产也就是保证金，均应当单独给予一个账户进行管理，当然这个问题之所以出现，是与前些年我们的管理机制的混乱有联系的，在银行管理客户的账户时要求每个企业公司只能有一个资金账号，这主要是出于我们国家管理金融的要求所在，而对于证券、期货这些特殊的金融行业来说，适用普通的管理办法显然不符合市场的一般规律，也不符合规范操作经营的行业要求，假如一个期货公司有200个客户，期货公司当然应当为客户在银行开设200个不同的保证金账户。之所以这样要求，是因为保证金的区分可以确保客户自身权益的保护，便于经营和结算；而当财产混同时，200个客户的资金与期货公司的资金混在一起使用，就容易给人民法院制造认识上的混乱和错觉，法官和执行官可能会认为期货公司有意规避法律，将自有资金藏匿于保证金之中以逃避债务，他们也容易对期货公司产生不信任，实际上这样做对期货公司的经营，对客户利益的保护均是不利的，也不利于人民法院公正执法，因此，必须由期货公司为每一个客户设定相对固定的资金账户，从根本上解决财产混同的问题。
（三）期货交易所的财产权属界定从公认的学说和观点来看，认为我国的期货交易所属于核准制，是由会员组成的，而并非象有的国家那样，形成了股份制。设定期货交易所要由国务院审批，由中国证监会具体操作，国家工商行政管理局进行工商方面的登记、注册，而他们的财产是不同于期货公司的状况的，期货交易所财产主要是会员交纳的会员资格费，以及每一个交易席位上所体现出来的席位费，当然也包括了期货交易所的风险基金，均可视为期货交易所拥有或管理的财产范围。我们要给予进一步确认的是在期货交易过程中，期货交易所是要拿出一定的资金来担保期货合约的履行，这一部分资金，可能单独体现，也可能就笼统体现为期货交易所的风险基金，之所以要明确期货交易所的财产，那就是要确定期货交易所与其会员单位资金的明确划分，期货交易所也应当为每一个期货公司开设单独的保证金账户，避免与会员单位发生财产混同的情况。总的说，期货交易所在期货交易案件的诉讼过程中，其担保能力和资金水平均是可以依赖的。但是我们也必须考虑到，期货交易所的财产是集合而成，同样不能予以随意处置，就人民法院执法过程中反映出的问题，也有的是对期货交易所的信誉以及财产混同产生了模糊认识，也导致期货交易所的申诉、上访等，这是需要我们加以研究的课题。
二、会员资格费与交易席位的保全和执行会员取得相应的资格，是以交纳相应的费用为代价的，取得会员资格既要一次性的向期货交易所交纳费用，同时也要定期的向期货交易所交纳会费。司法实践中，引起争议最大的是会员成为债务人时，其会员资格费如何进行处置。按照法规和规章以及期货交易所规则的规定，会员资格是不得随意转让的，要经过相应的程序和手续批准，这就限定了期货公司等会员单位不能将自己的会员资格转让或处置。当会员成为债务人时，其会员资格费，显然是可以成为执行的标的或者对象。期货纠纷案件审理中，人民法院有权保全会员资格费，也就是说，可限制其会员资格转让。一旦进入执行程序，会员资格是可以变现的，但这种转让并非由人民法院裁定随意处置，而应当由人民法院作出相应的裁定，由期货交易所协助执行，按照会员资格转让的有关办法、规定进行处理。这样就避免了将会员单位的会员资格转让给不应该成为会员的公民和法人等情况。
既然是会员资格的转让涉及到保全和执行的范围，那么就必然牵涉到会员的交易席位，交易席位的使用也是以金钱为代价的，会员单位应当可以买断该交易席位，当然也可以以租赁的方式得到该交易席位的使用权，具体应由期货交易所做出规定，以买断的方式为主。会员取得交易席位有可能是与会员资格一对一的关系，但也可能一个会员拥有多个交易席位，体现更大的财产价值。当会员成为债务人时，人民法院有权对其交易席位予以保全，但是这种保全显然不能够无理的将其查封，因为当期货交易所正常运转时，期货公司正常运转时，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因为采取了保全措施，拒绝交易单位继续使用交易席位，就等于阻止了期货公司的交易行为和交易活动。它的直接后果就是侵害了客户的合法权益，因此我们认为期货司法解释规定，对交易席位进行活查封，不影响正常使用是可取的，而当该期货公司进入了执行程序后，人民法院则有权依照相应的程序，变现该交易席位。
值得注意的是，我们在这里所讲的会员资格费，实际上它们构成了期货交易所的注册资本，因为期货交易所的注册资本分为若干个均等份额，由会员进行认购。从表面上看，会员以其自有资金认购的会员资格属于会员所有，实际上，在向期货交易所缴纳会员资格费后，经过规定的程序，该会员资格费已经转化成了期货交易所的注册资本，根据最高人民法院法发[1997]27号通知第二条规定“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形资产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位。应当通过合法手段、方式转让交易席位。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取保全或执行措施适用上述规定。”这种保全措施的规定，仍然是对会员资格费的保全，而所谓会员的席位，是与会员资格以及会员资格费相关联，当期货公司或者非期货公司取得期货交易所会员资格，并交纳了会员资格费后，就拥有了一个交易席位。会员资格费与交易席位通常是相互匹配的，没有会员资格就不会认购资格费，那么会员的席位也就无从谈起，会员的席位不存在单独转让问题，实际上转让的是期货交易所认同的会员资格，以及附属于该会员资格的资格费，也就是期货交易所的注册资本。当该会员在作为期货交易所会员资格存续期间，其会员资格当然是可以转让的，也就是说，会员资格可以从原始申购取得，也可以通过转让方式取得，但必须有相应的转让办法，规定转让的条件，转让的方式，转让的程序等，而且转让会员资格必须认可该公司就其会员资格的自由转让性，主要体现在受让方受让期货交易所会员资格的自主性以及期货交易所接纳会员的自主性，当会员没有能力还债时，人民法院当然有权裁定将该会员的会员资格转让，包括了交易席位的转让。当会员自动退出会员资格或者监管部门取消其会员资格后，这同样涉及到会员资格费的处置问题，如允许退还会员资格费，退会后的会员资格费，就重新构成了会员的自有资金，本着民法上自由处置的原则，可以依法进行保全，这时实施保全的对象已经不是会员资格费，而是会员的自有资金。如果规定会员资格只能转让，期货公司已不是期货交易所的会员，不具备转让的条件时，也就不存在转让的可能与事实，对于会员资格的转让，这是一个需要进一步研究的法律问题，这必然涉及到会员资格转让不出去的可能性，是不是可以考虑，由期货交易所退还该公司所认购的会员资格费，而后由期货交易所另行将该会员资格进行转让，否则，人民法院也不可能长期等待该会员资格转让的成功，这样似也对广大债权人的利益保护不利，也有损人民法院的公正形象。总之，会员资格及其席位能转让应当尽快的按照规定履行完法定程序；如转让不能，没有买方，则应由期货交易所将该会员资格赎回，退还该会员资格费。
三、对保证金的保全问题保证金是期货交易者按照规定的标准缴纳，用于结算和保证期货合约履行的资金，具有担保作用。在这里我们把保证金区分为两种情况：一种是结算准备金，这是会员为了交易、结算在期货交易所专属结算账户中预先准备的资金，是没有被合约占用的部分，这里强调的是，该笔资金实际上是期货公司的财产，但按照交易规章和规则的要求必然存放于期货交易所，用于担保期货合约履行，控制交易风险。这部分资金，不得被挪用或者擅自处分。另一种是交易保证金，是会员在期货交易所结算保证金账户中确保合约履行的资金，是已经被合约占用的部分，这里要明确的是，该部分保证金实际上是客户的保证金，是已经通过交易被合约占用的那一部分，其财产权属于客户，并不属于交易所或者期货公司。
根据保证金的权属性质以及根据期货交易管理暂行条例第三十六条规定，期货交易所向会员收取的保证金属于会员所有；期货公司向客户收取的保证金属于客户所有，期货公司除按照中国证监会的规定，为客户向期货交易所交存保证金、进行交易外，严禁挪作他用。对于这样的规定，应当认为保证金的权属划分是清楚的，没有争议的，交易保证金属于客户所有，结算准备金属于期货公司所有。审判实践中，法院就是因为发现期货公司或者期货交易所有自有财产与保证金混同的情况，因此，保全和执行过程中存在争议，如果一味的强调保护债权人利益及划拨了期货交易所和期货公司收取的会员或者客户的保证金部分，则必然损害到期货公司和客户的利益，同时也不利于维护期货交易秩序的正常运转。而且一旦纵容了司法机关不分清财产权属、财产性质而进行司法执行的不规范行为，同样会导致司法审判和执行工作的违法和无序性，这对于司法审判维护正常的交易秩序，调节和保障市场交易关系的司法权能是不相吻合的。新的司法解释正是出于这样的目的对保证金、结算准备金的性质作出了明确的界定。
从期货交易管理暂行条例的规定来理解，期货公司除接受客户委托从事期货经纪业务外，不得从事自营业务，因而期货公司向期货交易所交纳的交易保证金实际就是客户向期货公司交纳的保证金，是客户用来进行期货合约买卖的资金，期货交易所和期货公司当然不得挪用。只有当出现法定或者约定事由时，期货交易所或者期货公司才有权处分客户的资金，期货公司以自己的名义为客户从事期货交易，必须按照客户的指令行事，最终结果由客户承担。客户所交纳的保证金在交易环节上看，其所有权是没有发生转移的，只能认为交易亏损时，保证金相应的减少，当客户出现违规操作时，期货交易所与期货公司依职权均可相应的予以制止或者纠正。对客户的期货合约、持仓作出处理，必然影响到该保证金的处理。如果把期货公司向期货交易所交纳的交易保证金视为期货公司所有，就必然意味着期货公司作为债务人时，人民法院可以随时对这部分财产采取强制措施，这样就会危害到参与期货交易的客户的利益，而这与法律的基本精神和条例的基本精神是相违背的，这会让期货投资者对期货市场失去安全感，引发社会的不稳定，所以在具体处理保证金账户资金的顺序上，应当注意：
1、因期货合约履行而产生的费用，以及因违约责任承担而产生的费用，包括平仓亏损、强制平仓亏损、手续费、违约罚款、迟延利息等费用的清偿，处于优先的地位。该优先权实际上也是从维护期货交易市场的安全、健康存续来考虑的，这是有效防止违约风险的前提和基础，《日本商品交易所法》第八十四条明确规定了该优先权，我国在期货交易立法中也应该考虑这样的规定；
2、在债务人所有的期货合约已经清算了结以后，如果客户或者会员对期货公司或者期货交易所仍负有因期货交易产生的债务，或者交易所章程所要求的债务时，例如拖欠交易所席位费、年费等费用的，只要保证金账户中仍有资金余额，即应当满足优先偿还上述债务；
3、在清偿完毕因期货交易产生的债务以后，人民法院的强制措施对保证金账户的资金余额产生法定的执行优先效力，最早申请强制执行的当事人，自然有优先于其他债权人获得清偿的权利。
四、可供保全的财产范围一般情况下，只要是当事人的财产，人民法院依照权利人的申请就可以做出相应的保全裁定。但是，在期货交易中，可供保全的财产范围比较广泛，人民法院的保全措施却受到种种的制约和限制。这里所要研究的就是哪些财产包括保证金可成为保全的范围。
（一）对客户交易保证金的保全问题当期货公司在交易所专用结算账户中的保证金余额小于期货公司向客户收取的保证金余额，也就是出现相应的差额时，客户的正常出金要求无法得到实现，客户通常会采取买卖一定数量期货合约的方式，占用一定数量的保证金，以保护自己的权益；如果客户没有持仓或者持仓量很小，当保证金出现负数时说明客户的保证金被期货公司的其他客户占用了，这样就会导致客户的保证金反映为负数，或者即使持仓盈利也没有办法体现出保证金的盈利余额成为现实。根据条例规定，期货公司不得对客户进行混码交易，因此在对应客户编码下的持仓合约所占用保证金的所有权属于该客户。但是对客户在交易所专用结算账户中的持仓占用保证金实施保全，单靠交易所或期货公司一方是无法做到的，因为对持仓占用保证金的保全必须在平仓后得以实现，而一旦该客户平仓，在正常交易时间里，其他客户不一定知道该客户的资金已被保全，仍然有可能因为继续买卖期货合约而占用该客户刚刚平仓释放出来的保证金，所以对客户平仓占用保证金的保全，需要由期货交易所和期货公司共同配合来完成。具体做法是，首先，期货公司协助人民法院将该客户持仓占用保证金实施保全；其次，期货公司按照该客户的指令在某一价位实施平仓，根据当日结算价计算出平仓后的剩余保证金；再次，通知场内出市代表，该客户平仓后的资金已被人民法院采取强制措施，也就是说，当保证金账户中，只有该笔资金时，不应当再接受其他客户的下单指令，这是指的是混码交易或者账户混同的情况下保全措施的实施，如果每个客户有一个保证金账户就必然不会发生保证金混同的问题；第四，办理该客户平仓后的资金划转，划入期货公司结算银行账户，或者期货公司通知交易所，协助人民法院将该客户平仓后的资金划入冻结账户实施保全。
（二）对没有持仓保证金的保全保证金对期货合约具有担保作用，而当期货公司在交易所专用账户中没有持仓合约时，实际意味着客户在交易所没有持仓合约，保证金就没有起到担保作用，要么根本没有被使用，要么就已全部得到释放。根据最高人民法院1997年《通知》第四条的规定，在交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。交易保证金失去保证金作用，应当理解为期货公司的所有客户所买卖的持仓合约为零，期货公司处在没有持仓合约的状态，在认定零持仓的保证金时，应当注意区分以下几种情况：
1、当期货公司在交易所专用结算账户中的持仓为零时，对该部分保证金实施保全，一般不会产生争议；
2、当期货公司申请停止交易或者因其违规、期货交易所依照交易规则对其进行停止交易的处罚与实施保全同时出现时，期货公司首先要了结客户的所有持仓，然后客户要求提取平仓后的剩余保证金，此时是直接对平仓后的没有持仓合约的保证金实施保全，还是允许平仓后的客户提取保证金，再就剩余部分实施保全？如果采用前者，必然产生没有持仓的保证金被冻结，与客户要求提取剩余保证金无法实现的矛盾，而如果采用后者，保证金很可能是零。在这种情况下，实施保全必然涉及到前后顺序问题。首先应当清偿交易所的债务；其次是以平仓当日结算单为依据，对照每个客户的编码，计算出客户持仓合约平仓后的保证金数额；最后是保全没有持仓的剩余资金。主要理由是，第一，期货交易所对所有持仓合约具有担保责任，在偿还债务时当然首先要考虑期货交易所的权利。第二，对应编码下的持仓合约在平仓后，客户的保证金是实际存在的，这种状态下的平仓并非客户自愿，并且该客户也没有过错，当然应当把保证金归还客户。第三，如果有持仓合约的客户不平仓，就不可能存在没有持仓合约的状态，就不能实施保全没有持仓合约状态下的保证金。第四，必须强调实施保全应以债务人的财产为限，不能殃及其他客户的财产权益，对于期货公司的债务本着上述原则，只可对期货公司的财产权益进行保全；对于客户的债务，当对其持仓合约平仓后释放的保证金，人民法院有权冻结和划拨，但不得触及到其他客户的保证金。
（三）会员专用资金账户的保全为了保证期货合约的履行，会员要在结算银行存入一定数额的结算准备金，该会员的结算准备金在未了结客户持仓的情况下，不能成为保全的对象，只有当了结客户持仓的情况下，该部分结算准备金得到释放，才能够成为人民法院保全的对象，如果在结算账户中会员既有保证金的存放，也有自有资金的存放，发生了财产的混同，只要能够加以区分的，人民法院有权对期货公司的自有资金采取保全措施。如果人民法院对某部分资金欲采取保全措施，期货公司或者期货交易所提出异议，人民法院应当给予其一定的期限进行举证，如果能证明所要保全的资金属于结算资金或者交易保证金，人民法院将不予采取保全措施；如果期货交易所、期货公司在指定的合理期限内，不能提出相反证据的，人民法院有权对该部分资金采取强制措施。当然，如果期货公司有其他的财产可供执行，人民法院也会采取变通措施，首先对其他财产进行保全，而不是将强制措施只对准保证金账户。
值得注意的是，自营会员也就是非期货公司会员，其直接面对的是期货交易所，他所交存的保证金、持仓，与客户向期货公司交存的保证金、持仓在性质上是相同的，当自营会员成为债务人时，人民法院有权对其持仓和保证金采取强制措施。
五、人民法院适用法律中应注意的几个问题人民法院在保全和执行中，适用的法律通常是民事诉讼法，人民法院强制执行规定方面的司法解释。但是在期货案件的执行中，与一般财产案件的执行有区别，简单的说，期货公司资金账户中的财产并非一定属于期货公司所有，期货交易所结算账户中的资金，也并非一定属于期货交易所所有。根据我们的分析和研究，确立的基本原则是保证金在释放之前，在其权属没有明确的情况下，不能轻易成为人民法院保全的对象，当期货交易所、期货公司成为债务人时，人民法院首先要保全的是他们的无争议财产，然后才是保证金之外的自有财产，最后才是了结所有客户的持仓之后释放出来的风险准备金，或者结算准备金，客户的保证金只能归还客户。当客户成为债务人时，其持仓合约占用的保证金和未被持仓合约占用的保证金，均可成为强制措施的对象。对于期货市场上的强制措施必须要考虑到维护市场交易的正常顺利进行，不能因为法院采取措施要保护某一两个权利人的利益，而损害到整个期货市场的整体利益。
合同在履行过程中，因债务人的原因，导致其财产减少或灭失。失去偿债能力现象时有发生。如何保证债权人的合法权益不受损害，我国合同法确立了合同保全制度，这项制度的确立旨在保全债务人责任财产的完整性，使债权人的到期债权能够得到有效清偿。合同保全制度包括两种，一是债权人的代位权。二是债权人的撤销权。合同保全制度的确立体现了现代民法对债权人保护措施日趋完善。
撤销权概述
撤销权定义的理解。根据《合同法》第74条规定。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权^造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使，不是债权人的当然行为，比如，债权人宣布债务人的转移财产行为无效就可以实现的，必须依一定的法律程序进行，也就是说，债权人必须向人民法院提出诉讼，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的后果，因此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，不得超越其债权范围。
撤销权性质理解。撤销权作为债权的一项权能。本质上具有债权的雨。债权虽然不等同于请求权。但债权属于请求权。故撤销权兼具请求权和形成权的特点。撤销权行使的法律后果是撤销债务人与第三人民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。撤销权作为债权的一项依附权能。它并不是一项与物权、债权相对应的独立的民事权利，而只是附属于债权的实体权利。也就是说，一方面，它必须依附于债权而存在，另一方面。它不能产生物权的效果。
撤销权制度确立的意义。随着市场经济的发展，我国民事立法也在逐步走向完善，撤销权制度的规定。为债权人督促债务人切实履行合同义务提供了法律依，对打击债务人故意侵害债权行为提供了法律保障。对保护市场经济秩序，促进市场形成良好的信用制度和商业道德具有重要意义。
撤销权行使的主客观要件
在司法实践中债权人行使撤销权的条件是否成就。也是审判人员予以裁断时需要考量的问题。根据合同法规定，债权人撤销权的行使必须具备主观要件和客观要件，且因债务人所为的行为是否有偿而有所不同。我国法律对债权人撤销权成立要件规定的相对简略，根据是否有偿行为与无偿行为有所区分。假如第三人的行为是有偿的，撤销权的行使要件包括主客观要件。即在客观上既要求债权人享有合法有效的债权又要求债务人实施了有害于债权的行为。在主观上要求债务人与第三人恶意，若第三人行为无偿。则只要求客观要件。不需要主观要件。无偿处分财产和以不合理低价转让财产对第三人主观恶意有不同的要求。在无偿受让财产的情况下，无论第三人是否存有恶意，债权人都可以行使撤销权。因为放弃到期债权和无偿转让财产，不是真正地交易行为，是受让人纯获利益的行为，不需要担当任何责任，即使撤销。并不会损害受让人原有的利益。而在以不合理低价受让财产的情况下，出于维护交易秩序，保护善意第三人的考虑，债权人在行使撤销权时需举证证明第三人明知债务人的处分行为会导致其债权人的债权受损。
客观要件
债务人处分财产行为是撤销权产生的主要条件，没有此条件也就没有行使撤销权的必要。撤销权的行使首先要求债务人实施了一定的处分财产的行为。如放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合理的低价出让财产等都属于处分财产行为。
债务人实施了一定的处分财产的行为。撤销权行使要件中的处分行为，仅限于法律上的处分行为，对于事实行为和无效行为不在此范围。事实行为无法撤销。无效行为不
需要撤销。通常处分行为涵盖三类[青形债务人放弃到期债权隋形，如作为债务人的张三，明确表示不要李四偿还到期的借款5万元。无偿转让财产情形，例如，债务人张三无偿地将自有的一辆小汽车赠送于他人。以明显不合理的低价转让财产情形。如债务人张三将价值2。万的汽车故意以3万价格卖掉。当然，债务人实施处分财产的行为，并非在任何情况下都应当予以撤销。在下列情况下，撤销权行使是受限的：第一，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益；第二。债务人从事一定有可能减少其财产的身份行为。如收养子女、放弃继承权等。第三，不作为的行为或无效的民事行为。这几条都是基于债务人的消极行为和身份行为而失去利益。第四，债务人无偿向他人提供一定劳务的行为。第五。债务人在财产上设立负担的行为，如将其财产出租给他人，这种行为能否撤销，要具体问题具体分析。如果债务人在其财产之上为他人设定用益物权，自己本身不获取任何利益，这种行为是可以撤销的。如果出租行为使债务人获得租金，则不能撤销。
债务人处分财产的行为已经发生法律效力。债权人之所以要行使撤销权，是因为债务人处分财产的行为已经生效，财产将要或已经发生了转移。如果债务人转让财产的行为并没有成立和生效，或者属于法律上当然无效的行为，如债务人与第三人恶意串通以无偿方式转让财产。或者该行为已经被宣告无效等。都不必由债权人行使撤销权。对债务人与第三人实施的无效行为。债权^可基于无效制度请求法院予以干预。宣告该行为无效。
债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。债务人处分财产的行为有害于债权人的债权。这是撤销权构成的一个重要判定标准。判断债务人的行为是否有害于债权。一股要从三个方面考虑。首先。债务人的行为是否导致其财产减少。其次，债务人财产的减少是否导致债务人无资力。如果债务人的行为虽然导致其财产减少，但并未达到债务人没有清偿资力的程度，即无资力状态时，则不能说该行为有害于债权。最后，债务人行为与无资力之间具有相当的因果关系。否则其无资力系由其他原因引起。则不发生撤销权。
主观要件
@一要件依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同，若为有偿行为。则须债务人、受益人均为恶意时，债权人才可以行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。
关于债务人的恶意。债务人有无恶意。一般应实行推定原则。即只要债务人放弃到期债权，无偿转让其财产行为而使其无资力，就推定为有恶意。对于有偿转让其财产的行为。原则上不能对债务人是否存在恶意进行推定。一般来说，如果第三人支付了合理对价，则不认为具有恶意，如果转让财产价格明显低廉。又不是因为债务人没有经验或疏忽大意等原因造成，则构成主观恶意。
关于第三人的恶意。第三人是指与债务人发生交易行为的相对人或是由该相对人处取得权利和利益的人，在实践中，如果与债务人发生有偿交易的第三人在主观上是善意的、无过失的。对这种有偿交易的成立和生效，法律应该支持和保护。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。债权人是可以行使撤销权的。
如何正确行使撤销权
加强经济法律知识学习
权利的行使，依赖权利的存在，当债权人不知道有撤销权存在时，也就无从谈起行使撤销权。合同保全制度中债权人撤销权的确立，为保护债权人的合法利益提供了法律依据。但实际生活中，作为有债权债务关系的当事人，大多数并不知道有该项权能的存在，在实际债权受到损害时，也是不知所措，不能有效地利用法律所赋予的权利保护自己。往往导致权利消灭。故需要在国家层面完善立法。凸显法律的科学性、实效性、可行。在社会层面要加大普法力度。在经济生活领域，尤其要加大对经济方面的法律知识普及，营造良好的法律学习氛围。个人层面，要不断学习新的法律法规，完善法律知识体系，增强学法意识，有效利用法律武器保护自己的合法债权。政府应加大法律援助服务投入，在各地市设立免费法律援助服务中心，承担法律宣传、咨询、诉讼等任务，使经济纠纷的解决渠道更畅通。
明确撤销权行使的范围
合同法第七十四条第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”，就是说，某一债权人行使撤销权。只能以自身的债权为基础。不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围。数个债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的。人民法院可以合并审理。债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。但在实践中。债权人请求撤销的债务人处分财产很难与债权人需要实现的债权一致。所以，撤销的范围原则上应仅及于债权保全的范围。对超出债权保全的必要的部分，不应发生撤销的效力。
正确行使撤销权
权利人在行使撤销权时。并不是自己宣布撤销债务人的过错不当行为就可以产生撤销的效果的，必须要经过法定的程序，通过人民法院审理，作出判决才能对当事人或第三人产生拘束力。债权人可以自己直接向人民法院提讼，也可以委托法律专业人士诉讼。在行使撤销权时要遵循法律关于该项权能的时效规定。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的。该撤销权消灭。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，也失去撤销权资格。另外。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。合同法之所以如此规定，也是出于维护市场经济的稳定，不能使可撤销的民事行为长期处于一种不确定的状态。
撤销权行使的法律后果
论文摘要：原告王珊珊与被告丁瑞因承担合同纠纷一案，法院判决丁瑞赔付原告王珊珊各项 经济 损失共计80000元。判决生效后，丁瑞未按期履行义务，王珊珊向法院申请执行。
【案情】
原告王珊珊与被告丁瑞因承担合同纠纷一案，法院判决丁瑞赔付原告王珊珊各项经济损失共计80000元。判决生效后，丁瑞未按期履行义务，王珊珊向法院申请执行。
在执行过程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某区的沿街商品房一套，但案外人刘炎提出异议，理由：该房产已被另一法院先行查封，且丁瑞已经将该房产转让给刘炎，并提供了二人签订的房产转让协议，要求法院解除对该房产的查封。
经执行查明：刘炎与丁瑞系因民事间借贷纠纷于2006年6月诉到另法院，该法院在审理期间查封了上述房产，并制作了调解书，调解书主文为：1、丁瑞于2006年10月15日前给付刘炎欠款80000元；2、逾期不还，以查封的房产作抵押，作价处理后归还刘炎。调解书生效后，刘炎没有申请法院执行，该法院也一直未对该房产作出处理，该房产也一直没有办理产权过户手续。
另查明，该房产现在一直由被执行人丁瑞对外出租，仍由丁瑞对房产行使收益、处分权利。
【争议】
对案外人刘炎提出的异议，法院在对该房产的执行中存在不同的意见：
第一种意见认为，该房产已被另法院先行查封，且经过生效的 法律 文书确认该房产已经抵押给刘炎。虽然该房产没有办理产权过户手续，是因为我国尚无完备的物权登记制度，目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因此不宜作为认定所有权转移的标准。认为案外人提出的异议理由成立，不应予以强制执行。
第二种意见认为，该房产已被另法院先行查封，且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给案外人刘炎，刘对该房产依法享有抵押权，法院可以查封该房产，但在对该房产进行拍卖后，刘炎应作为抵押权人优先受偿。
第三种意见认为，该房产虽然被另法院先行查封，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第29条的规定，查封不动产的期限不得超过2年。同时该规定第30条规定，查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。即另法院对该房产的查封效力已经消灭。案外人在3年多的时间内没有办理房屋的产权过户手续，主观上存在明显的过错。况且被执行人丁瑞一直对该房产行使收益、处分的权利。认为案外人与被执行人有恶意串通、逃避执行的嫌疑，其异议理由不能成立，应予驳回。
【评析】
笔者同意第三种意见，在本案中涉及轮候查封及其对第三人的效力问题。
一、轮候查封概念
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第28条规定了轮候查封制度。轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或在其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。
存在轮候查封的现象是因为在诉讼和执行过程中，在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封、扣押、冻结，又缺少必要的联系和沟通，在第一次查封、扣押、冻结被解除后，其他法院往往不可能立即获取相关信息，从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施，债务人往往会借机转移财产，其他债权人的利益因此得不到实现。有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的，将其全部财产先予查封、扣押、冻结，以阻止外地法院执行。
二、轮候查封的效力
轮候查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时，以先办理查扣手续的人民法院为准，后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。而重复查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产在同一期间同时进行查扣的行为。由此可见重复查封是同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是两个或两个以上，而轮候世界各国是在同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是一个。因此，重复查封是法律所禁止的，我国法律规定查封制度不仅是对查封财产的一种保全，也是对查封财产能顺利变现的一种保障制度。查封对于人民法院实现当事人的债权有积极的意义，它本身就赋予了人民法院对查封财产的单独处分权。如果两个以上的法院均对同一财产同时进行查封，则当一家法院对该财产进行处分时就要受到另一法院的制约或者说无法处分，这不仅违背了法院审判、执行权的唯一性和独立性，也违背了法律当初规定查封制度的意义了。
轮候查封避免了同时性，也就避免了对查封的重复。轮候意为“前后相序”，是依次的，它避开了重复查封的“同时性”，以“前后相序”的错位式查封对法院的行为予以认可。如果查封在先的法院对查封的财产进行变现或履行完毕后，查封的财产尚有履行债务的能力范围时，查封在后的法院根据轮候查封，可直接对该财产再次进行变理或为履行债务采取各种措施。如果查封在先的法院对查封的财产处理完毕，那么轮候的法院的查封效力 自然 失效，否则，就陷入了重复查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、国土资源部、建设部就联合发了文件，即《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第20条明确规定：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。由此可见，轮候查封只有在查封在前的法院对查封物不处理或处理后有剩余的，才能发生查封效力，否则自动失效。
三、轮候查封的适用范围
在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后，有些人认为，该规定的适用范围已相当明确，它就是适用于民事执行过程中，而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施，诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民事诉讼法》的相关规定。这样的理解是片面的，因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”很明显从其立法本意出发，当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的，应当同样适用。
四、本案中查封的效力能否对第三人产生执行效力
笔者同意第三种意见，理由为：
1、另法院对房产的查封已超过法定期限，效力已经消灭。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，查封不动产的期限为2年，在本案中，另法院虽然先行对该房产进行了查封，但在期限届满前没有办理续行查封手续，其查封的效力已经消灭，执行法院可以进行查封。
论文摘要：在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳,t~t．A-出境，是《税收征管法》中确立的一项保障税款征收的措施，但对阻止出境构成要件的规定较为模糊，免责条件显得过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对纳税人权利可能造成不必要的损害。因此，除了考虑国家税收利益之外，有必要从纳税人的权利的角度，重新审视阻止出境措施，从实体要件和程序要件两个方面对其加以规范。
在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人(以下简称为“欠税人”)出境，是《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称为《税收征管法》)中确立的一项保障税款征收的措施，该法第44条规定：“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保。未结清税款、滞纳金，又不提供纳税担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”与之相对应的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称为《实施细则》)第74条规定：“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法，由国家税务总局会同公安部制定。”显然，上述法律法规对于阻止欠税人出境构成要件的规定较为模糊，免责条件过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对欠税人出境自由可能造成不必要的侵害。尽管国家税务总局、公安部此前曾制定《阻止欠税人出境实施办法》(国税发E19961215号文，以下简称为《办法》)，规定了阻止出境的相关标准和程序，但对欠税人的权利保护仍然考虑得不够周详。因此，除了考虑国家税收利益之外，也有必要从保护纳税人权利的角度，重新审视阻止出境措施的实体要件和程序要件。
一、阻止欠税人出境的可行性与必要性分析
(一)可行性——阻止欠税人出境并不违宪
众所周知，出境自由是公民迁徙自由的重要内容，也是各国宪法所普遍确认的公民基本权利。在我国，1954年《宪法》即确认了公民迁徙自由的权利。1982年《宪法》虽然将其删除，但从基本权利的性质看，宪法本身只有确认的效力，并无创造或废止的能力。作为应然性的权利，宪法未明确规定公民的迁徙自由权并不意味着公民不享有此项权利。g13遗憾的是，我国《税收征管法》第44条有关阻止出境的合宪性问题并未引起我国大陆地区学界和实务部门的重视。相比之下，我国台湾地区的学者对此则展开了激烈的争论，其焦点就在于为了保全税收而对公民的迁徙自由权加以限制，以对基本人权的限制达到征税之便利是否合理。尽管其大法官解释称“行政院……之《限制欠税人或欠税营利事业负责人出境实施办法》，……上述办法为确保税收，增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触”。但有些学者仍然认为，这一解释仅以法律保留原则及授权明确性原则为出发点，论证限制出境之合宪性，而并未论证《税捐稽征法》的合宪性，因此仍有探讨之空间。
从法律上来讲，任何权利(包括公民的基本权利)都是有界限的。基于维护公共利益的需要，在必要的范围内，法律可以对基本权利加以限制。正如《公民权利与政治权利国际公约》所言，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制，是可以被允许的。显然，《税收征管法》设置阻止欠税人出境措施，其法理依据即在于保障国家税收，维护公共利益，立法意图本身亦无可指责，因此，这一措施并不存在违宪之嫌，在税收实践当中也是可行的。
(二)必要性——财产性税收保全措施的不足
税收必须通过纳税人缴纳税款来实现，相应地，《税收征管法》也赋予税务机关广泛的行政执法权来确保税收目的的实现，如该法第38条所规定的包括查封、扣押、冻结在内的直接针对纳税人财产权的税收保全措施。而阻止出境针对的实质上是欠税人的人身权而非财产权，除非欠税人在被阻止出境之后自行缴纳所欠税款，或者提供担保以换取出境自由，否则，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加纳税人现有的财力状况或支付能力，最终可能无助于税收的实现。而从另一个角度看，如果欠税人并无出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便无任何意义，税务机关以阻止出境迫使欠税人缴纳税款的目的势必落空。基于此，有学者认为，阻止出境的手段是否有助于实现税款征收的目的，值得怀疑。
实际上，尽管国家的税收管辖权确定之后，其存在虽不受国境的限制，但其行使却不可能随心所欲。从独立角度来讲，外国税务机关不能到中国强制执行其税收决定，中国税务机关也不能到国外执行职务。即便存在这种可能，由于难以查清纳税人的财产所在，强制执行往往也会落空。而如果欠税人存在通过出境逃避税收的嫌疑，则阻止其出境无疑是最为现实的举措。因此，在德国税法中，针对财产的查封、扣押、冻结等，被称之为“物的假扣押”。而针对人的限制出境、拘提管收、监视居住等，则被称之为“人的保全假扣押”。l_3换言之，针对欠税人的人身权的阻止出境的措施，虽然无法直接保全欠税人的财产，但确实是为了保障税收安全的举措，将其归入税收保全措施之列以弥补单纯的财产性税收保全措施之不足当无不妥。
另一方面，阻止出境对于欠税人而言也是一种现实的或潜在的压力。在这种压力的作用下，出于各种考虑，欠税人可能向税务机关主动缴纳税款，或者提供相当的担保。特别是对于临时来华或者仅仅来华一次的外国人来说，这种措施更是具有立竿见影的效果。因此，相对于查封、扣押或冻结等财产性税收保全措施来说，尽管阻止出境仅仅属于一种间接的强制措施，却可以在一定程度上迫使欠税人主动履行纳税义务。从这个角度来看，对欠税人采取阻止出境措施确实又有其必要性。
二、阻止欠税人出境的实体要件
如上所述，阻止欠税人出境的立法意图无可指责，对于以逃避税收为目的而出境的欠税人而言，其作用也是十分明显的。但是，《税收征管法》及相关规范性文件关于阻止出境实体要件的规定却过于宽松，极易造成税务机关对纳税人权利的过度侵犯。因此，有必要完善相关制度设计，使得阻止出境在对纳税人权利损害最小的情况下发挥最大的效用。
(一)阻止出境的欠税数额标准
如果运用比例原则来衡量阻止出境措施，必须充分考虑纳税人所欠税款之数额。如果欠缴税款的数额过小，则无阻止欠税人出境的必要，除非欠税人欲定居境外，且今后也无重回境内之可能。对于欠税数额的具体标准，《税收征管法》及其《实施细则》均未明确规定，国家税务总局《关于认真贯彻执行<阻止欠税人出境实施办法)的通知》(国税发[1996]216号文，以下简称为《通知》)第1条第1款对此明确规定：“各地税务机关对欠税人实施出境限制应严格掌握，原则上个人欠税3万元以上，企业欠税2O万元以上，方可函请公安边防部门实施边控。但对拒不办理纳税申报的，可不受上述金额限制。”
笔者认为，本着慎重保护纳税人权利的考虑，对欠税数额可采取双重限定标准，即一方面，欠税数额必须达到一个法定的具体而明确的标准，并且该标准应随着社会经济条件的变化而及时加以调整；另一方面，应当同时要求欠税数额必须达到欠税人应纳税额的一定比例，方可对其采取阻止出境措施。(-)对税务机关行政裁量权的限制
为避免或减少税务机关采取阻止出境措施时的随意性，对于确无必要阻止出境的情形，应由法律直接作出除外性规定，而不能任由税务机关自由裁量。例如，对于公益性单位的负责人，其出境本身是基于公益目的，况且与单位之间并不存在财产联系，实无阻止其出境之必要。而即便属于税务机关裁量范围内的事由，也必须严格遵循“权力用尽原则”。具体而言，就是要求税务机关必须首先采取查封、扣押、冻结等财产性税收保全措施，只有在上述措施无效的情况下，方可考虑采取阻止出境措施，以求最大限度地降低对欠税人的人身权利的影响。而《通知》也强调了这一点，该通知第1条第2款规定：“对纳税人的欠税事项，凡能在境内控管的，尽可能不要留待欠税人出境时解决。”与此同时，在个案中还应考虑欠税人的具体情况。例如，欠税人无力缴纳所欠税款，也无法提供相应担保，但确有奔丧、探病等紧急事务需要出境，税务机关就应当考虑一定限度内的融通余地，否则，一概阻止其出境也明显违背人伦。
(三)被阻止出境对象的具体认定
根据《税收征管法》第44条的规定，只要纳税人存在欠税情形，又未能提供担保，税务机关就可以决定阻止其出境。如果欠税人是自然人，那么欠税人即是被阻止出境的对象。如果欠税人是单位，则阻止其法定代表人出境。但从实务操作来看，对于单位纳税人而言，即便有必要阻止出境，阻止的对象是否必然为法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企业中即不存在所谓的“法定代表人”，全体合伙人可以共同执行合伙企业事务，也可以委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外即代表合伙企业。显然，如果严格按照《税收征管法》的规定，此时就无法确定阻止出境的对象。而《办法》第3条则规定：“欠税人为自然人的，阻止出境的对象为当事人本人。欠税人为法人的，阻止出境对象为其法定代表人。欠税人为其他经济组织的，阻止出境对象为其负责人。上述法定代表人或负责人变更时，以变更后的法定代表人或负责人为阻止出境对象；法定代表人不在中国境内的，以其在华的主要负责人为阻止出境对象。”应当说，这种规定更符合实际，与《税收征管法》也未必存在冲突。
此外，如果欠税人死亡，自然无从阻止其出境。但是，在欠税人留有遗产时，是否应当阻止其继承人出境呢?我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，继承人应以其所继承的遗产为限承担被继承人的纳税义务(继承人自动放弃继承的除外)，否则，税务机关可对其采取阻止出境措施。
三、阻止欠税人出境的程序要件
除了必须满足相关实体要件之外，阻止出境的程序要件则关乎纳税人的知情权和救济权等一系列权利。不过，“在考虑法制建设的时候，中国的法学家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”『4对于阻止出境而言，无论是《税收征管法》及其《实施细则》，还是国家税务总局的文件，相关的程序性规定均存在较大漏洞，亟待立法进一步予以完善。
(一)阻止出境是税务机关作出的具体行政行为
从形式上看，采取阻止出境措施是针对特定主体的一种人身限制，因而属于具体行政行为。但问题在于，该措施同时牵涉税务机关和出入境管理机关，而实际作出阻止出境决定的行政主体，究竟是负责税款征收的税务机关，还是负责出入境管理的公安机关。进一步言之，如果欠税人对该具体行政行为不服，应以哪个行政机关为对象寻求法律救济，则直接关系到纳税人权利能否得到有效保护。
在我国台湾地区，早期的行政法院判例认为，税务征收机关对出人境管理机关的通知，只是请求出入境管理机关限制当事人出境。至于当事人是否实际被限制出境，取决于出入境管理机关的决定。税务征收机关的通知行为只是一种事实通知，不产生限制当事人出境的效果。因此，当事人不能针对这种通知申请救济，而只能在出境申请被实际驳回后，针对出入境管理机关的行为申请救济。不过，行政法院现在则认为，当事人是否有限制出境的必要，是由税务征收机关决定的。出入境管理机关无从审查财政部决定是否妥当。因此，当税务征收机关将副本通知当事人时，即产生法律上的效果，可以申请行政救济。
我们知道，作为负责税款征收的税务机关并没有阻止欠税人出境的权力，而只能向出人境管理机关提供相关信息，提示其阻止欠税人出境。根据《税收征管法》及其《实施细则》的相关规定，税务机关仅仅是“通知”出入境管理机关阻止欠税人出境。《办法》中也只是规定，在符合条件时，税务机关应当“函请”公安机关办理边控手续，阻止欠税人出境。而无论是税务机关的“通知”还是“函请”，抑或类似的其他作法，均不能看作是真正意义上的具体行政行为，出入境管理机关可以不受其约束。我们从中似乎可以得出这样的结论，即出入境管理机关阻止欠税人出境，只是基于自己的职权。如果纳税人不服，只能以出入境管理机关为对象申请行政复议或提起行政诉讼。
(二)阻止出境之决定必须送达欠税人
让行政相对人知晓针对自己的具体行政行为的内容是行政执法的一项基本原则。对被阻止出境的欠税人而言，其有权知晓自己已经被采取了阻止出境的税收保全措施。这一方面使得欠税人享有充分的知情权；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以发挥。而实务操作程序却是，税务机关并不是对欠税人作出并送达阻止出境决定，而是直接通知出入境管理机关，进而由出入境管理机关阻止欠税人出境。显然，这样做实质上剥夺了欠税人知情和申请救济的权利，从而构成严重的程序瑕疵。
虽然《办法》第3条规定：“经税务机关调查核实，欠税人未按规定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。”但此处的“申明”应采取何种形式，是否具有强制性，是否属于具体行政行为，均不无疑问。
