时间：2024-03-28 10:58:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司法律概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、经济学知识在公司法课程中的体现
公司理论在经济学中主要是通过企业制度、金融学、信息经济学等知识进行体系构建，因为公司是最重要的企业组织形式，是经济发展的动力源。公司法课程作为讲授公司法律制度的专业课，经济学的知识是加深公司法理论认识的重要基础。在国外，尤其是美国，现在有许多关于实体法的学科，例如公司法课程，都是从法和经济学的视角来讲授课程内容的。②美国著名学者波斯纳则将公司的法律经济分析纳入了企业组织和金融市场的法律这一部分展开论述，③由此可见经济学知识在公司法的理论知识构成具有重要地位。从现代公司法律制度观察，公司法中的经济学知识体现主要是企业制度（公司）、金融规则和财产制度。
（一）公司制度
经济学研究社会如何管理自己的稀缺资源。④企业作为降低交易成本、实现资源配置最大化的经济组织，是经济学研究的重要内容。企业制度是经济发展的产物，也是经济生活的建设性力量，公司更是其中的领头羊。经济学将公司作为企业制度的主要内容加以研究，形成了一套相对完整和成熟的公司理论。在一些学者撰写的公司法教材中已经开始注意到公司法与现代企业制度的关系，“公司法与现代企业制度有着十分密切的关系，两者缺一不可，没有现代企业制度的存在，也就没有调整和确认现代企业制度的公司法；没有公司法的存在，公司这种现代企业制度的建立、健全，就成了一句空话”。⑤从市场经济的发展来看，公司法所规范和调整的公司是现代企业制度中最重要、最典型也是最富有代表性的企业组织形式，是现代企业制度的核心部分。经济学中关于公司制度的理论阐释和实证研究是我国公司法律的制度基础，公司立法、执法以及司法都与公司制度的理论认识和实践发展息息相关。公司法课程和教学中更需要对公司制度加以了解，如果只是学习单一的公司法规范，就如同空中楼阁，缺乏公司理论的基础支持，因为公司法规范背后蕴含着经济学中的公司制度理论。
（二）金融经济学
经济学中的公司理论除了制度性知识以外，还涉及金融方面的内容。公司在现代市场经济中是降低交易成本的组织工具，同时也是筹集资金的重要渠道。公司资金的融通是当今金融市场的主要构成，公司的证券发行，如债券、股票的定价发行都是公司法规范的内容。经济学对于公司金融方面的理论主要体现在公司资产、上市公司的融资、股票上市交易、内部治理和外部监管、公司破产和并购等内容。这也说明公司法理论和规范中包含大量的经济学知识，而且法学理论借鉴经济学中的相关概念进行研究早已成为法学研究的重要分析工具。经济学中的资产、效率、成本等概念和相关原理如今已经内化成为法学上的词汇，金融经济学中的公司金融部分更是体现了公司法理论借助这些内容构建自身规范体系的作用，架构在金融经济学基础之上的公司法理论和制度才是现代市场经济体制对于公司法制度的真正需求。
（三）产权制度
产权制度是经济学理论研究中的一个主要内容，在法学理论层面，许多学者对产权和财产权进行了区分，认为产权是经济学上的概念，而法学上用的是财产权这一概念。我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”可见我国公司法采用的是财产权制度，并规定了公司的法人财产权。有学者指出：“产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。”⑥现代经济与法律的关系越来越密切，经济学上的产权概念和相关制度完全可以进入法学研究尤其是公司法理论研究和制度实践的视野，为公司法的完善提供有益元素。经济学对于公司产权制度的相关理论知识反映到公司法其实就是关于公司财产权的相关规范，即公司作为具有法人资格的经济组织，拥有独立的财产权利。所以，由此可以看出，公司法关于财产权的规范中包含着经济学中的产权理论和逻辑结构。
二、公司法课程中的管理学知识
管理学在公司法中的知识呈现主要是企业组织结构、内部管理和绩效激励等公司治理问题。了解或者掌握管理学中的这些知识对于公司法课程的讲授和学习具有基础性的作用。
（一）企业组织结构
企业的组织结构是管理学研究的重要内容，通过分析企业内部的组织设计，能提炼出一套高效率的企业内部运行机制。公司作为最为重要的企业组织形式，自然成为管理学领域的重点内容，公司的内部机构设置、人力资源配置等都是管理学研究的范畴。在公司法中，公司作为企业的组织结构是以内部权力配置和机构设置出现的，属于公司治理的基本内涵。其具体内容包括股东（大）会、董事会、监事会三大组织机构以及其他职能管理部门如财务、执行等的法律设置程序和机制结构。
（二）企业内部管理
管理学对于企业的内部管理具有绝对的分析资源和研究优势，管理学一直关注着企业内部管理目标高效率实现的发展趋势。⑦企业内部中的人力资源管理是其中的一个重要方面，通过分析人力资源在市场环境和企业实际的情况下如何进行最优选择，以实现企业的高效率运转和收益最大化。公司法主要关注企业的人力资源配置在法律层面的程序和资格要求，反映在公司法上就是对股东、董事、监事、高级管理人员的任职资格、责任和义务作出了规定，这同时也符合管理学对于人力资源配置的要求。
（三）企业绩效激励
企业绩效在管理学的理论构成中具有重要地位，通过绩效评估来激励企业员工的工作积极性已经被奉为管理学的宝典，激励理论是管理学的基础理论，主要研究如何最大限度地激励员工行为的方法。而公司法在激励方面也有着自身的程序设计，通过一系列的制度安排激励公司股东、董事、监事和内部高级管理人员、普通职工参与公司经营的积极性，提高公司的运营效率，其主要体现为对股东的权利保障激励、经理阶层的股权激励、职工民主参与的激励等几个方面。管理学和公司法，两个不同领域的激励理论却在功能实现上有着异曲同工之妙，旨在于提高所有者、管理者、职工的经营热情，促使公司能够稳定、高效地运作，以创造最大的价值。
三、公司法教学中经济学与管理学知识的贯通
现代社会的学科交叉已经司空见惯，学科教学和研究之间相互借鉴的模式主导了高等教育、学术研究的主要方向，高等院校的课程更是发展这一教学、科研模式的主要阵地，对学科交叉和借鉴提出了发展需求。但是纵观我国的公司法教材和教学，在理论和实践方面都还没有完全进行调整来适应这种课程需求。要尽快适应这些需求，就应当在公司法课程中整合相关学科的理论知识，完善公司法学的理论构成和教学工作。
（一）现代企业制度相关知识的整合与运用
现阶段我国高等院校的公司法课程还没有将经济学、管理学等相关学科的知识融合到课程教学中，教材方面欠缺相关知识的整合，教学上还没有广泛运用这些相关知识进行理论讲解。这导致公司法的教学工作陷入了单纯讲授法条而缺乏基础知识支撑的困境，学生只是僵化地学习法律规范，没有必要的知识储备来理解和消化这些法条，难以适应当今市场和法律事务的要求。对于公司法课程的完善首先应当从教材入手，在公司法教材中适当融入管理学、经济学等相关学科的知识，比如企业制度、激励理论等知识的融合，依托这些相关学科的理论知识来构建坚实的公司法基础。这也可以丰富公司法学理论研究的内在元素，为公司法学的理论分析提供多元化的知识工具。同时也能够保证学生能具有必要的知识构成来适应现代社会法律事务工作的需要，推动法律事务的进一步发展。
（二）公司法教学中的知识结构优化
目前我国公司法教学中的知识结构主要是依赖民商法和经济法的相关理论基础构建的，如主体制度、法人制度、市场监管制度等，这也形塑了公司法的私法属性和公法特点并存的法律结构。现代经济的发展已经步入多元化的时代，法学教育和研究中的学科交叉和相互借鉴已经成为教学和科研必不可少的理论工具，公司法作为具有经济学、管理学等学科知识背景的部门法学，其知识结构更应当得到优化。许多高等院校的经济学院或者商学院都会开设企业法或者公司法的课程，因为市场经济就是法治经济的道理早已深入人心。公司法知识结构的优化表现在部门法教学中就是教师应当适当讲授相关学科的知识作为公司法理论的基础知识。具体来说就是在企业制度、产权分析、金融知识、激励理论方面实现不同层面的融合授课，使学生初步掌握这些相关学科的知识作为公司法的理论基础，在制度研究或者实务操作中能够应付多元社会的发展需求。
四、结语
现代社会的进步和市场经济的高度发展向人们证明了公司的力量在人类活动中的作用，公司法作为规范公司组织关系和经营活动的商事单行法，在高等院校的课程安排中具有重要地位。国内外一些高等院校的经济学院和商学院早已经将公司法或者企业的课程纳入学生的必修课，以补充学生的知识构成，适应现代市场经济的法治化要求。法学教育的公司法课程应当及时意识到公司法与经济学、管理学等学科的交叉、融合的情况，在公司法教材和教学中及时跟进相关学科的知识整合，通过教材融汇相关学科的理论知识，运用教学优化学生的公司法知识结构，为学生进入社会从事法律事务或者公司实务奠定基础。
[注释]
①关于公司法的经济结构，美国弗兰克?伊斯特布鲁克法官和丹尼尔?费希尔撰写的《公司法的经济结构》一书将法学、经济学和金融学知识有机地融合在一起。参见[美]弗兰克?伊斯特布鲁克、丹尼尔?费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社，2005年，译者序：《公司法的适应性品格》，第9页。
②[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学（第五版）》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社?上海三联出版社?上海人民出版社，2010年，第2页。
③[美]理查德?波斯纳：《法律的经济分析（第七版）》（中文第二版），蒋兆康译，法律出版社，2012年。
④[美]曼昆：《经济学原理（第5版）：微观
经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社，2009年，第3页。
⑤雷兴虎主编：《公司法学》，北京大学出版社，2006：20-22。
[关键词] 企业主体 法律人格 权利能力
企业以营利为目的。作为市场主体，企业以多重形式从事民事活动，并建立民事法律关系。其中企业在民事活动中的主要表现形式为：依法登记设立并领取营业执照的公司、私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业，及其他具有企业性质的组织。以上述形式参与民事活动的企业中，公司为法人企业 。所谓法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。所以，凡是被确定为具有法人资格的企业，其法律人格是独立的 。而法人以外的组织不具有法人资格，这就直接影响了这些主体的权利能力和行为能力，从而影响了它们在市场中的竞争地位。为此，笔者从这一角度进行进一步的思考。
一、法律人格与权利能力
权利能力概念的创设，最早出自于《德国民法典》。《德国民法典》创造了一个团体的法律地位，发明了法人制度。这个时候需要用一个东西表达一个团体在民法上的独立地位。于是德国民法创造了一个抽象的概念――权利能力，用来描述团体的法律地位。一直以来，在法学界对法律人格与权利能力的关系争议不少。主要有两种观点，一种是法律人格与权利能力一致说，另一种是法律人格与权利能力差异说。
赞成法律人格与权利能力一致说的主要是我国学者。不少学者坚持民事权利能力和民事行为能力是民事主体必须具备的两个条件。“判断一个人或者组织是否成为民事主体，关键在于它是否具有民事权利能力，即权利义务的归属资格”，“没有民事权利能力，便不称其为民事主体。” 权利能力更被认为是主体资格，人格之别称。将权利能力与法律人格视为同一概念，如梅仲协先生对权利能力做这样的定义，权利能力者，亦即人格之别称，享受权利负担义务之能力也。
赞成法律人格与权利能力差异说的，以德国学者居多。德国学者通说认为权利能力是据以充当民事主体、享有民事权利和承担民事义务的法律地位或者资格，如果以其为人格的另一种表达，这将在理论上面临一个难题：由于自然人的人格一律平等，自然人的权利能力就一律平等。但是自然人的权利能力范围实际上有大有小，如结婚权利能力，并非人皆有之，而法人的权利能力范围则根本不一致，法人的权利能力依目的而定。日本北川善太郎先生在《日本民法体系》中认为，权利能力是一个私法上的概念，它与人格差异极大，不能等同。人格概念的意义在于揭示民事法律主体内在统一性和其实质，界定主体与客体的关系；民事能力概念的意义在于揭示法律主体的差异性，具体刻画法律主体存在与活动状态与特性。人格是现实主体参与法律关系的前提，民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围，人格是民事能力的抽象，民事能力是人格的相对具体化和法律存在。人格表现为民事主体之独立、自由、平等的形式价值，民事能力表现为现代民法所谓“具体人格”。我国学者江平教授和李双元教授认为：“人格是指可成为民事权利主体的资格，而权利能力可享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享有权利的资格；前者指条件，即具备了条件才能成为主体；后者指范围，即民事主体可享受的权利范围。”
笔者赞同法律人格与权利能力差异说。笔者以为，法律人格是指成为民事权利主体的资格，即是指成为民事权利主体的条件，而权利能力是指民事主体享有权利的范围。一个市场主体必须先成为民事权利主体，才能谈及权利能力，即法律人格是权利能力的前提条件。
二、不同企业主体法律人格与权利能力
公司为法人企业。依照《公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”一人有限责任公司作为公司制度中的特例同样具有公司独立的财产，公司财产与股东财产是分离的。一人公司以公司全部财产对公司的债务承担责任。除非“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”（《公司法》第六十四条）根据文义解释，以上规定首先确认了公司的法律人格为法人企业，然后赋予公司以自身的财产独立地享有财产权，且独立地承担公司全部债务。体现了公司法律人格的独立性与权利能力的独立性。
个人独资企业为非法人企业。依照《个人独资企业法》第二条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”可见，企业投资者个人财产与企业财产没有分离，企业投资者享有企业财产的所有权，投资者个人对企业债务承担无限责任。所以，个人独资企业为非法人企业，法律人格不独立，其财产权利和行为能力也不独立性，即权利能力不独立。
合伙企业的法律人格定位是我国目前争议较多的问题。因合伙企业为非法人企业，目前学界多数说将合伙企业归为第三民商事主体，认为，在《合伙企业法》中，作为组织形态的商事合伙（合伙企业），已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产，并能够相对独立地承担民事责任，具备独立人格所应当具有的所有条件，但另一方面，合伙企业和法人相比较，在权利机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面又和法人有明显的区别。也有学者认为合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件，应当将合伙企业作为法人的一种具体形态直接赋予法人资格。笔者以为，“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。” 对于普通合伙企业，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。” 可见，合伙企业财产是相对独立的，与合伙人财产并不完全一致，合伙企业债务是必须先以合伙企业财产承担，合伙企业财产不足以清偿企业债务，才由合伙人承担无限连带责任，所以合伙企业法律人格是相对独立，其权利能力也是相对独立的。
中外合作经营企业的法律人格，在《中外合作经营企业法》第二条第二款有明确的规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”该条款与《民事诉讼法》意见的第四十条的规定不一致。根据实体法优先原则，中外合作经营企业的法律人格是否独立，即能否取得法人资格，取决于中外合作经营企业能否满足法人成立的条件。满足法人成立的条件，即取得法人资格，具有独立的法律人格和独立的权利能力。反之，不具有独立的法律人格和独立的权利能力。
外资企业的法律人格确认，依据《外资企业法》第八条：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”。由此得出，外资企业的法律人格的独立性与中外合作经营企业的法律人格的确认是相同的，只要外资企业符合法人成立的条件，即取得法人资格。
上述企业主体中具有独立法律人格的是公司企业。中外合作经营企业和外资企业只要符合法人成立的条件就能取得法人资格。对于个人独资企业是绝对不具有法人资格的。它与一人有限责任公司在法律人格上不同。如果以投资人为自然人，设立独资企业，法律人格及权利能力不独立，投资者对企业债务承担连带责任。设立一人有限公司法律人格及权利能力独立，投资人仅以出资额为限承担有限责任。可见，以一个自然人投资设立企业选择一人有限公司可以规避企业法律人格及权利能力的非独立性，而选择个人独资企业则无法规避企业法律人格及权利能力的非独立性。合伙企业的法律人格相对独立，对于合伙企业债务，先以企业财产进行清偿，企业财产不足以清偿时，合伙人承担连带责任。所以，以两个以上的投资者投资合伙企业无法规避法律人格及权利能力的非独立性。
三、企业主体独立法律人格定位优势
赋予企业主体独立的法律人格，实际上是由法律确认，是市场经济发展的需要。以公司法人为例，公司企业作为企业主体具有法人身份即法律人格独立的价值，在公司资本制度下，主要通过股东的有限责任的积极意义来体现。以公司法律人格独立为前提的股东有限责任自产生以来就逐渐成为推进经济发展的强大动力。首先，公司法律人格独立及有限责任有利于鼓励投资，加速资本积累，同时将投资者的经营风险限制在其出资额的范围内，有效地保障了投资者的安全。正如马克思所说，假如筹措积累以使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，恐怕直到今天世界上也不会有铁路，但是，集中通过股份公司转瞬间就把这件事完成了。其次，公司资产成为公司债务唯一的总担保，信用的基础只能是公司的资产总额，与股东个人的信用无关，从而促进了证券市场的形成和发展。公司法律人格和具体人格相脱离，增强了股份自由的转让性、投资风险的确定性，也加强了股份在市场上的流通性，而证券市场的繁荣又使得资源得以优化配置。第三，公司法律人格独立实现了公司所有权与经营权分离的现代治理，有利于公司面对瞬息万变的市场，灵活而迅速地做出反应，取得最佳经济效益。可见，市场主体的法人身份，意味着拥有独立的法律人格，对市场具体的投资者来说是非常重要的。
目前我国市场经济运作过程中已经突显了市场主体缺乏独立法律人格可能带来的不利于主体的法律后果，所以才有学者对合伙企业需要确认第三商事主体的法律人格身份。我国现行的法人制度之所以强调必须具有独立承担民事责任的能力，笔者以为有三点原因：一是比照自然人的权利能力和行为能力，强调法人也应能够以自己的行为参与民事活动，享有民事权利，承担民事责任，而不是借助他人的力量。这里自然就要求法人应能够独立地承担民事责任。二、强调法人独立承担责任的能力，可以降低交易风险，对相对人具有交易保护作用。三、强调法人独立承担责任的能力，这在《民法通则》制定初期，对国有企业权益的保护具有特殊意义，它可以使国家财产和企业财产的所有权相分离，使企业债务仅以企业财产承担责任，从而使国有资产避免了不必要的损失，国家处于了公平竞争的地位。所以，为法人的成立设立条件是必要的。
合伙企业没有获取法人地位，是有其历史原因的。我国市场经济初期，因为市场经济个体的自然人或者组织为了占领市场，往往需要一定的竞争实力。为了在竞争中不至于处于劣势地位，人们采用了合伙这一组织形式。随着我国市场经济发展到今天，其实合伙人的实力远有所得到发展，投资所形成的合伙组织的实力也大大得到提高，它已经不是我国市场经济初期的小作坊式的企业。资金的雄厚可以使合伙企业完全有独立承担民事责任的能力，赋予合伙企业法人资格，不但有利于企业资本的积累，降低投资者承担的风险，也有利于合伙企业的证券化。
所以，对于合伙企业，仅以第三商事主体进行定位是不够的，应该从法律的角度将其法律身份明确化。赋予合伙企业独立的法律人格，将会更有利于上述主体的经济竞争地位。
参考文献:
[1]江平主编:法人制度论[M].中国政法大学出版，1994.3
[2]李宜琛:日尔曼法概论[M].北京:中国政法大学出版社，2003.21～27
设立中公司一般是指在公司开始筹办后直至设立登记完毕以前存续的、尚无法人资格的、创建中的团体，也称为未完成的公司。设立中公司是公司成立过程中所出现的一种特殊组织形态，是公司成立的一个过渡体。既然是一种过渡就存在一个时间上起始与终止问题，为了准确的研究设立中公司，需要对设立中公司定义从时间上给出准确的定位。
关于设立中公司的起始时间，目前主要有三种观点。1.发起人订立公司章程之时；2.发起人订立公司章程并认购一股以上股份时；3.发起人订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足之时。从各国立法、判例、学说来看，一般认为起始之时为发起人订立章程之时，笔者赞同第一种观点。认为只有订立公司章程才是确定“设立中公司”起点的必要条件。关于“设立中公司”的终点，依成立要件主义，则终止于登记成立之时。
综上，笔者认为“设立中公司”的定义为:设立中公司是指由订立章程时起至登记完成时前，尚未取得法人资格的公司。
二、关于设立中公司的性质的各种学说
统观大陆法系，英美法系、我国台湾地区及我国大陆学者的观点，各国公司法理论研究中对设立中公司的法律性质并没有形成统一明确的认识，在大陆法系、英美法系、我国大陆及我国台湾地区各形成了不同的学说，概括如下：
1.无权利能力社团说。这是大陆法系学者们早期的一般认识，我国台湾学界有代表性的观点也赞同这一学说，由于设立中公司尚未登记取得法人资格，所以不得享有权利能力和行为能力。这种学说实际上以法人人格的缺位而全盘否认了设立中公司的权利能力。但实际上，民法上的“无权利能力社团”特指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨的团体，例如各种俱乐部。从设立中公司的定义可以看出，两者之间有很大的不同。设立中公司虽然不具有法人资格，但是具有存在的目的性和存续的时间性两个特征。其目的性在于，设立中公司存在的意义和价值就是要尽最大的可能去获取以营利为目的法律人格。为此，法律就应为促成这一目的的达成而赋予设立中的公司一定的权利能力。这种权利能力的范围以完成设立行为并最终获取法律人格为限。其时间性在于，设立中公司只存在于公司的设立过程中，即从公司章程订立时起至办理公司登记前这一时间段，一旦公司履行登记手续，设立中公司就完成其历史使命而消灭。综上所述，无权利能力之社团由于不具有上述描述的特性也并不需要法律赋予其独特的权利能力，所以 以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并不能科学地揭示设立中公司的法律性质。
2.同一体说。这是德国学者在批判和继承早期大陆法系的无权利能力社团说的基础上发展起来的。此学说认为设立中公司与成立后的公司属于同一法律现象，两者是形成同一团体的不同发展阶段，设立中公司在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。可见这种学说混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限，若按此说操作，实践活动中无疑会淡化公司法律人格的地位和价值。毕竟，设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动，必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。因此这种学说走向了一个极端，是不可取的。
3.修正的同一体说。这是近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正形成的学说。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体。但是两者毕竟有共同的目的,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务，不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。赋予设立中公司具有有限的权利能力即设立公司所为必要的行为的权利能力。此学说一方面明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。这种学说渐渐成为多数学者接受。
4.无因管理说。这是大陆学者的观点，该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。也就是没有指设立中公司没有法定或约定的义务而代为处理他人事务。该说不能准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司全部接受。一旦设立中公司的概念被立法所确认，设立中公司所做的一切就是法定的义务了。
5.说。该学说认为设立中公司对即将成立的公司所做的一切准备工作就如同一个人。也就是设立中公司以即将成立的公司的名义为对于第三人为意思表示，或为即将成立的公司由第三人自己受领意思表示，行为效力归属于该即将成立的公司的行为。该说也不能很准确地反映出设立中公司与即将成立的公司的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。设立中公司所为的法律后果并不是简单地为即将成立的公司全部接受。设立中公司所从事的公司设立的必备行为，如：发行股份、刊登募股广告等，应当由公司当然承受；对于非设立中公司所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地、经营作为出资的企业等，其行为由公司追认后可由公司负责，未获追认由行为人即发起人负责。公司不能成立时，设立中公司形成的债务和支付的费用由发起人合伙负责。公司法基本的考虑问题的出发点就是如何保护债权人的利益和平衡发起人、股东的利益。
6.有限同一体说。该学说认为设立中公司与发起人及成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同。设立中公司不是完全独立的主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。设立中公司虽不享有财产权，但是有意思能力和行为能力，有团体性。从实体状态来看，设立中公司是具有有限的人格的。设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。从社会团体取得权利能力的基本理论看赋予设立中公司民事主体地位不仅必须而且可行。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于自然人，因其权利能力等同于人格，人格无贵贱之分，因而所有自然人权利能力一律平等，但对于团体，则不同。能否赋予团体权利能力则在于其是否具备一定的名称、一定的组织、一定的处所、一定的财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体依法成为民事主体，但由于其尚未登记成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为惟一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。仅就对于有无财产问题学界尚存在争议，笔者认为设立中公司拥有自己的财产，虽然所有的财产仅以设立公司所必须的财产为限，但财产的多寡并不能否认其有财产这一事实，因此设立中公司是符合成为民事主体得条件而应处于不完全权利能力状态，具有有限的权利能力。由此可见，设立中公司符合社会团体取得权利能力的条件，赋予设立中公司民事主体地位是可行的。在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：设立中的公司由于设立活动与成立后的法人有不能分割的联系，这种联系在于设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格。法人成立前的法律关系如与此种联系有关，则无需任何手续，其民事责任由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由设立人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担。
另外，英国传统法理认为当公司创办人着手创办并为公司工作时，他就处于受公司委托即受托人的地位。
三、笔者的观点
综观以上各种学说，笔者认为非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。在论及设立中公司的性质时，应该注意以下几点内容：
1.设立中公司以公司成立为目的，其存在具有过渡性、短暂性，即一旦公司登记成立，就会被成立的公司所吸收。如果公司不能成立，如创立大会决议不予设立、主管机关认为不符合公司法规定的设立条件不予批准登记等，清算后即予消灭。
2.设立中公司具有社团属性，虽不具有法人资格，但具有一定的意思能力、行为能力和责任能力，如在银行开立账户、在土地登记簿上履行登记、接受股东缴纳的资金或用实物出资的房地产、机器设备等，充当消极当事人等。
3.设立中公司为未完成的法人，不具有完全的权利能力。设立中公司必须以设立为目的、为设立公司进行必要活动，发起人对设立中公司的债务在公司不能成立时负无限连带责任。
其中第二、三点尤为重要，为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。我国现行公司法在设立中公司行为及法律责任方面有严重的立法缺陷，造成司法实践中难以操作。对此应加强理论研究，借鉴外国的先进立法经验，使我国公司立法趋于完善。
参考文献:
[1]房绍坤:公司设立的法人格规制.中国法学，2005，2
[2]徐红新:我国公司法的缺陷及其完善.经济论坛，2005
一、小额信贷公司面临的主要法律问题
（一）身份定位尴尬
为了规范小额贷款公司的发展，中国银监会与中国人民银行联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，在指导意见中小额信贷公司被界定为“企业法人”，因此，其受到《公司法》的约束与规制，但是，小额信贷公司的放贷行为显然属于金融领域，具有明显的金融机构性质，其运作也与众多的商业银行没有本质的差异。
鉴于小额信贷公司的性质，贷款的客户以及覆盖范围，其应该受到更为严格的监管。但是，一方面法律明确规定对赋予明确分身的金融机构：贷款公司、村镇银行等同样从事小额贷款的主体进行监督管理，但是小额信贷公司并不是金融机构，它是企业，因此，它不受《商业银行法》的监管约束；另一方面根据小额信贷公司的企业定位，其应该依据《公司法》进行管理，但是在《公司法》中缺乏对贷款业务的约束，这就使得小额信贷公司陷入无法可依的尴尬境地。
（二）市场定位不清
发展小额信贷公司是为了引导资金流向欠发达地区，改善农村地区金融服务体系，支持新农村建设，促进三农问题的完善解决。同时在《关于小额贷款公司试点的指导意见》中要小额信贷公司坚持“小额、分散”的原则自主选择贷款对象，鼓励信贷公司为微型企业和农户提供信贷服务。但是，实际调查发现，小额信贷公司往往为了追求利润最大化，都对小额贷款不感兴趣。小额信贷公司如果发放小额贷款，坚持为“三农”服务，就很难获得更多的利润，影响其市场生存竞争，这也严重打击了小额贷款公司的积极性。如果小额信贷公司作为企业法人，那么其性质就是盈利，而坚持“小额、分散”和服务“三农”的宗旨就会违背企业的定位。由此可见，小额贷款公司面临市场定位不清的困境。
（三）小额信贷公司资金来源问题
《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司资金来源的渠道：捐赠资金、股东缴纳的资本金以及不超过两个银行业金融机构的融入资金，且在金融机构所得融资不能超过资本净额的50%。在小额信贷公司资金来源的渠道中股东缴纳的资本金是公司运营的主要资本来源，是公司的自有资金，出现流动资金短缺时可以从银行融入移动比例的借贷资金来支撑自身的发展。由于小额信贷企业的性质及其份额构成，贷款业务主要靠自有资本来支撑，小额信贷公司实力和抗风险能力与出资人投入资金成正比。据调查，在我国的400多家小额信贷公司中大部分要靠外部不断注入资金来维持运营。由于小额贷款公司的商业法人属性，很难得到个人捐赠，这就使得小额信贷公司资金来源匮乏，了不确定性的因素。而《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司银行融资不能够超过资金净额的50%，如果小额信贷公司注册资金较小就会使得融资额度较小，这严重限制了信贷公司的融资方式与融资力度，影响到信贷公司的资金周转，导致小额贷款公司难以持续经营。
二、化解小额信贷公司法律问题策略
（一）明确法律定位
首先要肯定小额信贷公司的创新发展，它在商业运作及其服务对象定位上都是值得肯定的。而央行和银监会通过设立小额信贷公司来参与金融服务有利于解决中小企业的融资难与农业资源缺乏等问题，有利于激活农村市场提高农村偏远地区的资源利用率和配置率，完成小额信贷公司从民间金融向正规金融的转变。国家法律部门要明晰小额信贷公司的定位，可以设立《小额信贷法》，在法律层面确定小额信贷公司金融服务定位，制定相应的准入、退出机制与经营范围等。可以先行试点，分两种方式运营。一种是能够提供综合性金融服务的小额金融机构，另一种是现行的“只贷不存”的贷款公司。但是，在试点小额金融机构之前，法律的制定要综合考量，确定严格的资格审查和审批程序。在经营过程中无论那种模式都要坚持小额贷款的基本原则，实现“衔接资金链条，应急救急”的功能定位，为困难中小企业服务，为三农服务，实现小额、分散的贷款要求，保证人人享受到金融服务的权利，防止小额信贷公司在追逐利润的道路上忘记自身的社会责任。
（二）明确市场定位
小额信贷公司要想实现可持续发展就要找准市场定位，从“小额”我们可以看出去定位是大中型金融机构的补充，破解农村，小微企业的融资难问题。由于现有的一批政策性银行分支机构大多在大中城市，虽然覆盖面不小，但是想对来说还是少，难以满足乡镇企业的融资难问题，这就使得融资难也来越突出。依据政策完善地方小微企业发展银行以及小额信贷公司的发展是市场使然，自下而上建立一批帮助小微企业发展的金融机构，对解决大银行无法满足小地方的融资问题很有帮助。一方面来自地方的信贷公司对当地的企业的发展比较了解，可以解决贷款与企业之间的信息沟通问题；另一方面，可以更好满足乡镇企业的分布广、分布散、类型多的特点，满足不同企业多种需求，充分利用市场经济规律，使小微企业更具活力。
（三）放宽资金来源，加强政府监管
放宽小额信贷公司资金的来源，允许公司在经营中扩大规模经营，允许增加股东人数与放宽股东资格有利于拓展公司的融资渠道，从而为民间的其它合法资金提供投资渠道。
除了要完善法律制度以外还要加强政府和行业的监管，促进整个行业形成良好的外部环境。鼓励监管部门成立小额信贷行业协会，制定行业规划、操作标准以及结构安排，并严格监督规章制度的完成情况。
三、结语
推行小额信贷体系是保障人的贷款服务权利，是普惠方式的一种。但是，小额信贷体系在推行的过程中面临着诸多问题，最主要的原因就是行业刚刚发展，很多问题在起初没有意识到，特别是法律问题。文章结合当前的一些主要问题，提出了明确法律定位、明确市场定位、放宽资金来源加强政府监管三方面的策略，希望从根本上解决小额信贷公司的法律问题。
内容提要: 大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分配相同。
一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配——问题的提出
2011年2月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下称《公司法司法解释（三）》），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。[1]引人注目的是，《公司法司法解释（三）》专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国《公司法》第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。《公司法司法解释（三）》在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如《公司法司法解释（三）》的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用《公司法司法解释（三）》的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。
一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。[2]实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。
基于上述考虑，本文拟对我国《公司法》的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价《公司法司法解释（三）》的相关规定。
二、何为“分配”——法解释学分析及比较考察
（一）《公司法》规范的法解释学分析
检索《公司法》条文可见，《公司法》对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。《公司法》第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，《公司法》第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。《公司法》第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。《公司法》第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用了“分配”一词。
利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。[3]这两种意义上的利润分配，《公司法》第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即《公司法》第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，《公司法》中的分配仅仅指利润分配。
除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，《公司法》把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，《公司法》显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，《公司法》第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么《公司法》规定其与利润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到《公司法》第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合《公司法》规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到《公司法》第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第3款规定？
由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国《公司法》没有在统一意义上加以使用的概念之下。从《公司法》的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守《公司法》第167条有关利润分配的限制。但是，《公司法》强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时《公司法》对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行《公司法》规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？
（二）形式抑或实质——比较考察
与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的《美国标准商事公司法》，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。[4]比较来看，我国《公司法》中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国《公司法》并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国《公司法》中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（pidend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（pidend）更准确。[5]按照汉密尔顿的分类，《公司法司法解释（三）》规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。[6]
传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制度，另行加以规定。
《德国股份法》采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。《德国股份法》第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，《德国股份法》第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份公积金时，才准许取得。[7]
原《日本商法典》采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，《日本商法典》在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。[8]
显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公司进行的正常商业交易，都属于分配。[9]因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。
当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。[10]至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做法是一致的。因此，从这个意义上说，减资与剩余财产清算类似，不同于利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易，大陆法系及欧盟的多数国家和地区不把减资作为分配看待，也具有相当的合理性。
那么，实质的广义分配概念意义何在？由于分配制度涉及股东、公司与债权人等多方主体之间的利益冲突，实质分配概念的优势在于，采此概念有利于规范各类公司财产流向股东的行为，防止在禁止违反法定限制规则的违法分配行为时因外延不清而出现规范漏洞。大体来看，在世界各国和地区的公司法中，违法分配大致分为两种。第一种是违反作为分配前提的法定限制规则，即在不符合分配条件时进行分配或者超过可分配的数额进行分配，这是典型的狭义的违法分配。法定分配限制规则是出于保护债权人的目的而设定的强制性规范，违反这种规则的违法分配无效。第二种违法分配则是虽然符合向股东分配的前提条件，但是在分配程序、时间、标准、方法等方面违反法律或者公司章程的规定，比如分配决议违反股份平等原则，等等。此种违法分配，往往与公司债权人无涉，也并非一概无效。相应地，两种违法分配在股东的返还义务、债权人的返还请求权以及董事、监事的法律责任等相应规定上也不相同。此外，统一各种分配行为的法定分配限制规则，可以减少法律规范的复杂程度，节省立法和执法成本。
美国与大陆法系国家和地区对于分配行为的不同界定，反映了或重实质或重形式的不同立法理念。也许是认识到了实质分配概念的制度优势，一些大陆法系国家近年来开始予以采纳。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利润分配限制的相关条款中明确纳入了股份回购、股份回赎，同时删除了原来在股份回购条款中设置的资金来源限制规定。[11]这说明，《日本公司法典》已经把股份回购、回赎视为分配的具体形式。
三、狭义分配观念下的变相分配——以德国、英国为例
也许是由于部分地采取了狭义的分配概念，大陆法系及欧盟国家和地区存在着变相的股份回购、不公平关联交易等诸多不以“分配”命名的变相分配行为，从而在立法和司法实务中发展出纷繁复杂的变相分配的制度规范。以下笔者将介绍德国与英国针对变相分配行为的立法及司法实践。
（一）德国
在德国股份公司和有限公司的司法实践中，公开的非法分配并不多见，变相分配即隐性分配却占有重要地位。变相分配与公开分配有着同样的经济效果，也应当受到法定分配限制规则的约束。
依照德国法学界的通常认识，分配不仅包括任何明示的金钱支付或实物给付，还包括公司对股东其他形式的给付，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配股利，以及除名后的清偿等等。[12]股东与公司进行没有支付对等价金的交易即不公平的关联交易，也可能被视为分配。常见的实例有：给股东提供无息贷款或者特别有利的贷款，为股东清偿债务或者提供借贷担保，免除股东欠公司的债务，以特别有利的条件向股东提供许可证或者选择权，支付过高的报酬、红利或者咨询费等。[13]
如果股份公司通过第三者间接对股东进行分配，并且这种分配是基于公司股东关系而进行的，其也为《德国股份法》第57条第3款所禁止。[14]《德国有限责任公司法》第30条尽管并不禁止公司向第三人进行支付，第三人也不是有关股本维持法律规定的当事主体，但是，如果公司的给付是由第三者代替股东收受的，或者由于其他的理由对第三者的给付应该归入到股东名下，这种行为也被视为规避法律的行为。后一种情况主要是指公司向与股东有紧密关系人员的给付，特别是配偶和子女，还包括股东的傀儡人或信托人。总体来说，如果收受者是与股东有密切关系的人或者是与股东有关系的公司，就必须根据具体情况进行分析，以判别相关的支付是否属于间接向股东退还股金。[15]
尽管股份回购不属于利润分配的具体形式，但《德国股份法》与《德国有限责任公司法》分别从资金来源上限制了股份回购或者股权回购。由于经济生活的复杂，许多公司通过其他方式规避法律规定而变相地回购股份。为此，《德国股份法》还对这些变相的股份回购进行了规范。《德国股份法》第71a条规定，除了金融机构或金融服务机构业务范围内的行为以及公司以为自己或关联公司的雇员取得股份为目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人给予预付或借贷或担保为内容的法律行为无效。同样，如果公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，该合同同样没有效力。《德国股份法》第71d条规定，第三人以自己名义但为公司的计算取得该公司的股份，必须受公司取得自己股份的有关限制。《德国股份法》第71d条还规定，公司的从属企业或者被公司多数参与的企业取得或持有公司的股份，以及以自己名义但为公司的从属企业或者被公司多数参与的企业计算而取得或持有公司股份的，适用公司取得自己股份的有关规定。此外，为防止公司以接受自己股份质押之名行回购股份之实，《德国股份法》第71e条规定，自己股份被作为质物接受的，视同自己股份的取得，适用有关取得自己股份的事由、数量以及第三人取得自己股份等规范的限制；只有金融机构或者金融服务机构在业务范围内接受自己股份作为质物时，才可以不受持有和将要持有的自己股份不得超过已发行股份总额10％比例的限制。[16]
通过以上介绍可以看出，德国利用违法分配的法律概念以及资本维持原则，在立法和司法实务中发展出复杂的变相分配或变相取回出资等制度规范。
（二）英国
在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在公司减少注册资本或者清算时。[17]
首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。[18]在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（Oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。[19]
其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被Dr Lee控制的Perion Ltd，而DrLee其人也是卖方公司的控制人。一年内，Perion Ltd回售财产并获利丰厚。AvelingBarford Ltd的清算人随后基于Perion Ltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，Dr Lee以如此低的价格出售财产，违反了对Aveling Barford Ltd的信义义务；而由于Perion Ltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为Dr Lee违反了信义义务，即使Aveling Barford Ltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）评论道，交易有利于Dr Lee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于DrLee。[20] Aveling Barford案是2000年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。[21]
四、结语——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。
我国《公司法》采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用《公司法》第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，《公司法》对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，《公司法》也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。
《公司法司法解释（三）》规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在《公司法司法解释（三）》明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，在《公司法司法解释（三）》征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管《公司法》没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，《公司法》使用并被《公司法司法解释（三）》进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。
需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。
注释:
[1]具体而言，《公司法司法解释（三）》的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见《最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》，http：//court.gov.cn/xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日访问。
[2]、[3]参见刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页。
[4]参见[美]克拉克：《公司法则》，等译，工商出版社1999年版，第492页。
[5]参见[美]Robert.W.Hamilton：The Law of Corporations，法律出版社1999年版，第499页。
[6]参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273页。
[7]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[8]参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，人民出版社2003年版，第59页、第140页。
[9]、[21]参见傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第187页，第188-189页。
[10]关于歧视性回购、排挤性回购的介绍，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学2009年版，第333-334页。
[11]参见王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118页以下、第261页。12参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第367-368页。
[13]近来，德国对于公司对股东提供贷款的认知发生了变化。德国法院曾经按照《德国有限责任公司法》的规定，认定公司对股东贷款具有不法性，而把公司给予贷款而产生的返还请求权抛开不看。因为对于债权人来说，无论如何在资产负债表上如何记账，具有流动性的责任财产比一个债法上的债权更有价值。这也使得人们对企业集团中广泛存在的资金统一调配的资产池（cash-pool）实践的合法性产生了怀疑。《德国有限责任公司法律现代化和反滥用法》一方面免除了有限责任公司合同康采恩之内的资本维持义务，允许康采恩内部进行资金统一调配；另一方面，认可了公司对股东贷款的合法性，“公司向股东进行的给付不是非法的给付，只要它与一个针对股东的足值的对价请求权或返还请求权对应”。但其前提是，接受支付的股东必须在经济上是健康的，并且对价给付必须与其获得的给付在经济上（并非只是账面上的）价值相对应。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第368-369页。
[14]、[15][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第306页，第619页。
[16]本段《德国股份法》条文，参见前引杜景林、卢谌译著的相关内容。
[17]、[18] See Eva Micheler，Disguised Returns of Capital-An Arm's Length Approach，http：//papers.ss-rn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1313144，2011年6月22日访问。
关键词：设立中公司 独立民事主体 设立中的非法人社团 民事能力 特殊责任
设立中公司的民事主体地位
设立中公司是指“由订立章程时起至登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”学术界就设立中公司民事主体资格问题，尚存在争议。我国经济立法对此还无明确规定。笔者主张明确赋予其民事主体地位，理由如下：
从公司设立的实践看，就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义，如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，法律赋予其民事主体的资格，不仅是必须的而且是急切的。
从设立中公司与发起人、成立后公司的关系看，应赋予其民事主体地位。发起人、章程和资本是公司设立的三大要素，没有发起人就没有设立中公司，更谈不上成立后公司。对于发起人的概念，按公司法的一般原理，发起人是指制定章程并在章程上签名盖章的人。关于发起人与设立中公司的关系，大多数学者持“设立中公司机关说”，认为发起人实际上是设立中公司的执行机关，即发起人在设立公司过程中，于执行职务范围内，亦为设立中公司的负责人，对内执行设立公司的行为，对外代表设立中的公司。笔者亦认为“设立中公司机关说”较圆满地说明了发起人和设立中公司的关系，这不仅能清晰地将设立中公司与发起人区分开来，还设立中公司一个清白之身，而且对于明确发起人权利义务和责任也具有十分重要的意义。
关于设立中公司与成立后公司的关系，国外的民事立法和理论有几种不同的学说：“分离说”、“同体说”和“有限同体说”。比较这三种观点，“分离说”过分强调设立中公司与成立后公司的独立性，淡化了两者的紧密联系，同时以此说为基础构建的责任体制过于机械，不利于效率的原则，缺乏可操作性。“同体说”则忽略了设立中公司具有相对独立的法律地位，并且此说加重了成立后公司的责任，使其担负不合理负担，确有不足。而“有限同体说”则避免了前一说的弊端，在承认两者具有独立性的前提下，较为科学地概括了设立中公司与成立后公司的紧密联系，为两者责任的合理建构奠定了较为科学的理论基础。
综上所述，设立中公司与发起人、成立后公司有着无法割舍的联系，但三者并不等同，设立中公司在法律上能作为一类独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务。
设立中公司的法律性质
那么设立中公司究竟该如何定性呢？要正确解决这一问题，必须从分析设立中公司的特点入手。首先，设立中公司不是法人社团。社团分为法人社团和非法人社团，设立中公司尚未登记，不具备法人资格，因此它不是法人社团，而属于非法人社团。其次，设立中公司具有两个基本的特点：目的性和过渡性。其目的性体现在它的存在即以公司的设立为目的，其存续的始终都在为公司的成立而孜孜以求，超出了为公司的设立所必须行为的范围即属于无权。其过渡性体现在设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”，其命运在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到发起人合伙状态。由这两性决定了它所处的法律状态，即是处于设立中的。综上所述，笔者认为将之定性为设立中的非法人社团更为合理。这种界定就直接避免了上述第三种观点中存在的范围过大定性不明确的问题，在承认其为非法人社团的大前提下，结合其存在的特殊状态，将之与其他的非法人社团相区别开来，较为准确地对之进行定性。
设立中公司的民事能力问题
如前所述，设立中公司能在法律上成为一类独立的民商事主体，其性质为设立中的非法人社团，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作为民事法律关系主体的法律地位，该地位进一步分解为权利能力、行为能力和责任能力。因此，讨论设立中公司的民事能力主要从这几方面着手：
设立中公司的权利能力。行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于团体，能否赋予团体权利能力则在于其是否适于集散权利义务，而判断是否适于集散权利义务的标准则在于其是否具备一定之名称、一定之组织、一定之处所、一定之财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体适于使权利义务驻足集散，除非其另有不需具有权利能力之因由，否则其具有权利能力乃之当然结果。但如果其尚未登记而未成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为唯一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。仅就对于有无财产问题学界尚存在争议，笔者认为设立中公司拥有自己的财产，虽然所有的财产是有限的，仅以设立公司所必须的财产为限，但财产的多寡并不能否认其有财产这一事实，因此设立中公司是符合这一条件的，以其不具有财产条件而由此否认其权利能力是大前提错误，依此分析，设立中公司不是完全不具有权利能力，也不是具有完全的权利能力，而是处于不完全权利能力状态，具有有限的权利能力。
设立中公司的行为能力。设立中公司是否有行为能力之问题有二，其一为设立中公司是否有本身之行为，二是设立中公司在什么范围所为之法律行为，足使其发生法律效力之适格问题。对于第一个问题，判断的关键在于设立中公司是否有团体意思或组织意思。自订立公司章程后，发起人成为设立中公司的当然机关，以设立中公司的名义从事设立公司所必须的行为，此时其团体意思已初步得以昭现；到认缴股份阶段，尤其是在设立股份公司时还须进行股份认购行为并召开创立大会，选举公司机关（如董事会、监事会），设立中公司将其所具有的团体意思得以充分体现，因此，设立中公司具有本身行为是其当然之结果。对于第二个问题，因设立中公司具有很强的目的性，且其本身是作为一个过渡性的组织而存在的，故而其民事行为能力的范围不仅仅在于与自然人相区别而具有有限的民事行为能力，而且，与社团中的其他主体相比较也是不同的。它只能从事与其筹备活动有关的民事活动。一般而言，发行股票、筹集资金、进行基础建设是最普通的筹备活动，如购买基建材料、签订基建合同，购买一般工作和生活用品等，这些活动的突出特点即一般不具有营利性，而是以成立公司为目的的。
设立中公司的责任能力。因为设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，且具有有限的财产，故设立中公司具有一定的责任能力，但因其存在着人格缺陷，是一种过渡性的组织，故而其不具有独立承担全部责任的能力，即当其本身财产不足以负担其责任时，需由发起人承担连带责任。
构建设立中公司制度是公司立法的理性选择
在公司立法中引入“设立中公司”这一概念，并赋予其有限的权利能力。就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义。如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，实不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，在立法中引入这一概念，并赋予其有限的权利能力，不仅是必须的而且是急切的。在实践中，这一立法取向能使大量存在的以设立中公司的名义进行的活动于法有据，减少纠纷的发生，同时，又能有效地贯彻鼓励交易快捷的私法精神，体现出保障交易安全的公平理念，实乃立法之必然选择。但要注意的是，赋予设立中公司以权利能力其目的在于为成立后公司更好地从事营利活动，做好事前准备工作，提供有利条件，但良好的立法意图在实践中往往易被人利用以满足其取得不法利益的欲求。因此，在赋予设立中公司权利能力时要防止设立中公司滥用权利能力，必须对其权利能力进行限制，也即赋予设立中公司权利能力必须遵循以下原则：以公司有效成立为目的；赋予的权利能力应仅限于为促成公司最终成立所必要的行为。
构建设立中公司的特殊责任制度――解决设立中公司法律问题的核心。我国现行法未对设立中公司的责任承担作出全面明确规定，《公司法》仅对股份有限公司的发起人的权利义务和责任作出某些规定，因此，依我国公司立法的现状，笔者认为似应从以下方面来构建我国设立中公司的特殊责任制度：
公司设立成功时，设立中公司为设立公司所必须的行为后果由成立后公司当然继受。确立这一制度并不否定设立中公司法律地位的相对独立性，而是在承认设立中公司法律地位相对独立性的前提下，依设立中公司的特点而设计的一种较为科学的制度。其原因如下：设立中公司与公司在财产基础、机关等方面或是相同或是具有延续性，此时可超越人格的有无而在实质上归于一体。公司之所以能够成立本身就是继受了设立中公司行为后果的结果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立。之所以要建立设立中公司制度，除其为客观之存在以外，还在于其能有助于理清和简化法律关系，确保商法交易便捷与安全原则之实现。
第1章绪论
1.1选题的背景及意义
20世纪以来，随着世界经济的强劲发展，美国董事会中心主义的公司治理模式受到普遍的欢迎，并在世界各国普遍推行，曾一度使董事会成为公司诸机关中权力最为集中的机关。促成了公司治理结构从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，董事掌握了越来越多的权力，在一定意义上成了公司的代言人。我们知道，公司法人作为一种无生命的组织体，不能像自然人一样能够亲自为某种行为，法律所赋予公司的权利能力和行为能力需以董事为其代表才能得以实现。董事在代表公司进行活动时，应遵守法律法规、公司章程、股东大会决议对其权利的限制，否则，便是越权代表公司。但是，由于制度、经济、对董事职权监督乏力上等多种原因，董事并不是完全的按照法律的规定或者公司章程或内部决议的规定来行使自己的权力，而是擅自代表公司对外从事交易，从而导致公司、股东、公司债权人的利益受损，这便构成了公司法上的董事越权行为。那么怎么来界定董事越权行为？董事越权行为的效力如何？董事越权行为给公司、第三人造成损失时，该责任如何承担？这一系列问题都需要有法律的明确规定，否则会出现责任不明确，受害人权益无法得到保障等问题。而且在董事会中心主义的治理模式下，法律在对此部分做出规定时应该充分考虑到应保证董事行使职权的积极性和创造性，又能保证董事越权时，受到损害的公司或者第三人的权益能够得到保障。董事越权代表公司是公司法上的重要问题，不仅涉及到董事越权代表公司行为的效力问题，而且涉及到责任如何承担以及对善意第三人的保护的问题，进一步讲，董事能否正确行使职权，对公司制在我国顺利推行也存在着密切关系，关系到我国市场经济的发展。因此，现代西方各国公司法对此问题作了详细的规定，并形成了一套完整的理论体系。遗憾的是，我国新《公司法》虽然提到了董事越权代表公司问题，但是没有作出明确具体的规定，而且对公司和董事的关系也未加以明确，使该问题无法可依。因此，为了健全我国公司法，为公司这种典型的企业组织形式提供更方便、更快捷、更有效的法律机制，研究董事越权代表公司问题就显得尤为必要。由于对董事越权的相关法律问题的研究才刚刚起步，所以对董事与公司的关系、董事越权代表公司的效力、对善意第三人的保护、董事越权代表公司后对公司和第三人的责任承担等等一系列问题仍然没有统一、权威的定论，也缺乏主导性的观点。张学文认为，在统一合同法制定之前，我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定，审判实践中对此问题的处理也不尽一致，但2更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力，这些行为应视为董事自己的行为，并由其自行承担后果。但是，一概认定董事的越权代表行为对公司无效，不利于维护交易安全和保护第三人的利益，同时还可能造成如下结果，即对公司有利的交易，公司将可能对该行为予以追认，并主动承担其法律后果；当交易对公司不利时，公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。当然，如果认为董事的越权代表行为对公司都为有效，也是不合理的。因为这可能为越权董事与第三人恶意串通，实施损害公司利益的行为开方便之门。所以，为平衡公司与第三人的利益，根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言，公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责；但对于恶意第三人，该行为应纯为董事的无权代表行为，公司不承担任何责任。目前我国理论界对董事越权行为的研究大都停留在提出概念阶段，所以董事越权法律问题的研究的任务还很艰巨。我国法律对董事越权这一行为及其处罚都没有做出明确具体的规定，没有明确具体的防止董事越权的措施，并且缺乏有效监督，难以奏效。本文试图从对董事越权行为的界定开始分析，进一步阐明董事越权行为的判定依据、做出效力分析、并明确一旦董事越权应该承担什么样的法律责任、怎样预防董事越权等一系列问题，望能对立法和实践能产生一些借鉴意义。
1.2文献综述
由于对董事越权的相关法律问题的研究才刚刚起步，所以对董事与公司的关系、董事越权代表公司的效力、对善意第三人的保护等等一系列问题仍然没有统一、权威的定论，也缺乏主导性的观点。现根据所能得到的资料，对董事越权法律问题研究的相关文献及主要观点简述如下：
1、国内关于董事越权法律问题研究的著作有《民法总论》（史尚宽，中国政法大学出版社，2000年版）；《现代英美董事法律地位研究》（张民安，法律出版社，2000年版）；《西方国家公司法概论》（沈四宝，北京大学出版社，1986年版）；《董事会的善管义务与忠实义务》（日本，森木滋）；《英美公司董事法律制度研究》（张开平，法律出版社1986年版）；《股份有限公司法律问题研究》（雷兴虎，中国检察出版社，1996年版）；《股份有限公司之经营监督与控制》；《现代公司权力机构构造论》（梅慎实，中国政法大学出版社1996年版）；《民法总论》（梁慧星，法律出版社2001年版）；
2、目前关于董事越权法律问题研究的相关论文有：《韩国商法上的表见责任制度之研究》（李井杓，载《商事法论集》第三卷，法律出版社第1999年版）；《企业法人目的范围外行为研究》（许明月，载《民商法论丛》第6卷，法律出3版社第1997年版）；《现代英美董事法律地位的新特点》（张民安，《中外法学》1995年第4期）；《法人越权行为原则的再认识》（李建华，载《政法论坛》1993年第3期）；《董事越权代表公司法律问题研究》（董峻峰，载于《中国法学》1997年第1期）；《董事越权代表公司法律问题研究》（张学文，载于《中国法学》2000年第3期）；《论企业法人越权与法定代表人越权》（郭琼、肖伟志，载于《河北法学》2001年第3期）；《论公司行为与越权原则》（徐明，载于《海南大学报》1994年第1期）；《公司法中的越权原则及其改革》（傅延美，载于《法学研究》1994年第1期）；《公司越权与董事越权责任及对善意第三人的保护》（汪公文，载于《甘肃教育学院学报》2002年版第18卷）；《董事越权法律问题初探》（勒建丽，载于《经济师》2003年第7期）；《防止董事越权初探》（黄来纪，载《上海社会科学院学术季刊》2000年第2期）；《股份有限公司股东之代表诉讼》（柯菊，载《商事法论文选集》1984年版；《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》（温世扬、何平,载《法学研究》1999年第5期）；
3、国内较有影响力的观点有：董竣峰、张学文等一部分学者在董事越权行为与公司越权行为的关系上并不承认公司越权行为，而是同意德国法与法国法的观点即法人之权利能力与行为能力不应为其目的所限制，所应限制者，仅为董事经理之越权行为，所以他们不承认公司之越权行为，而是直接提出了董事越权代表公司的概念。郭琼、肖伟志认为企业法人越权与公司法定代表人越权是不同的，对企业法人的越权，法院应该尽量作出有效确认；法定代表人的越权行为可以分为表见代表和表见代表以外的无权代表，法定代表人的越权行为的效力可依民法上之制度来处理。张民安认为英美法最早提出越权原则时就严格区分了董事越权行为与公司越权行为，根据传统英美判例法，公司董事所从事的活动如果超出了公司的权力和能力范围，则该活动是无效的，即使公司全体股东一致同意，该活动也不能生效，因为，在此种情况下，它并不是该契约是否被追认的问题，如果一个契约在一开始就是无效的，则因公司不能缔结此种契约而无效。而公司董事所从事的活动虽然超出了公司股东会或者公司的授权范围，但是如果他们是在公司的权力和能力范围内，则该种行为可依由公司股东予以追认，从而对公司产生约束力。王继军、王炜认为在当代各国为保护第三人的交易安全起见而肯定表见代表制度的背景下，若对越权董事侵犯合理信赖其代表权的第三人权益的行为不适用表见代表制度，而由董事个人承担对第三人的责任的话，难以自圆其说。马涛认为公司越权行为包括了公司的越权行为与董事的越权行为。黄来纪认为应该使用弹性目的条款来防治董事越权。法定代表人及其授权4之董事应在经营目的性条款以内从事交易活动，即使其经营目的性条款载明的范围狭小，法定代表人及其授权之董事也应在此范围内活动。如果法定代表人及其授权之董事要想从事一项新的活动，必须首先经过法定程序，对其章程所规定的经营目的性条款进行修改，重新登记后，才能改变其行为的性质。但实际上，不少法定代表人及其授权之董事往往并不依此而行，而是常常置经营目的性条款的限制于不顾而从事交易行为，因而往往引起不必要的麻烦。为避免法定代表人及其授权之董事陷入越权之诉的纠纷中，西方国家公司法往往通过使用一种弹性十足的经营目的性条款，使法定代表人及其授权之董事在经营活动中能左右逢源，而不至于发生越权行为。由于既没有法律的规范，又没有理论上的深入，在如何认定董事越权代表公司行为的原因、效力、防治以及对相对人的保护方面存在很多问题。如果对此不加以规范，会产生种种消极的影响，妨碍我国市场经济的发展。本文试从董事越权行为的界定、效力、原因分析、效力分析、责任分析、法律控制分析等对董事越权进行全面阐述，结合我国的公司的实际做法提出完善我国公司法的一些建议。
1.3研究方法及拟创新点
本文采取的研究方法主要有：一是比较和归纳的方法。比较了英美法系和大陆发现国家对董事越权行为的不同认识，相对而言，英美法系国家对董事越权的规定更加系统化，而且能够充分的平衡公司、越权董事、以及善意第三人的责任。重点对董事表见代表和无权代表的后果、董事一旦越权给善意第三人和恶意第三人带来的不同后果等进行的比较，结合了我国立法和理论界对这方面的不同认识，做出系统的分析。二是归纳与演绎的方法。本文注重对各国法律中关于董事越权问题的法律规定进行归纳,进而得出一系列结论。由于董事与公司的关系是与被的关系,所以运用演绎的方法得出董事越权代表公司时也适用民法上关于制度的一些法律规定。本文的主旨重在提出问题，也在于解决问题。全文共分六个部分：第一部分绪论，主要论述了本文的写作背景，目的在与介绍本选题的依据及意义。第二部分简要地介绍了对董事越权行为的界定，主要的阐述一下立法上和学理上对董事越权行为的不同认识，到底什么样的行为才是董事的越权行为？区别开董事越权行为和公司越权行为以及董事侵权行为的关系。第三部分阐述了用什么标准去判定董事是否越权，分析哪一种董事与公司的关系更能够从根本上去平衡董事、第三人和公司三者的关系。第四部分论述了董事越权行为的效力问题。5第五部分是分析董事对公司与第三人的责任问题，这里重点的对第三人进行区分，将第三人区分为善意的第三人和恶意的第三人，从而董事对其承担不同的法律责任。第六部分是构建防范董事越权的制度构架，为我国立法提出可行性建议。
第2章董事越权行为
2.1董事越权行为的概念
2.1.1学理上对董事越权行为的界定
我国学者对越权行为的认识较不统一。一部分学者认为越权行为即法人超越其组织章程之范围，从事经营范围之外活动时，法律即认定该种行为构成越权，并确认该越权行为无效。另一部分学者并不承认公司越权行为，而是直接就提出了懂事越权代表公司的概念，认为法人之权利能力不应该为目的所限制，所应限制者，仅仅为公司董事代表权而已。第三种观点认为董事越权与公司越权是不同的[1]。本文赞同第三种观点，即应区分公司越权行为和董事越权行为，理请其重合和分离关系，在效力上做不同确认。事实上，英美法最早提出越权行为原则时也是严格区分董事越权行为和公司越权行为的①。根据传统英美判例法，公司的董事所从事的活动如果超出公司的权力和能力范围，则该活动是无效的，即使全体股东一致同意，该种活动也不能有效，因为，在此情况下，它并不是该种契约是否被追认的问题，如果一个契约在一开始就是无效的，则因公司不能缔结此种契约而无效。而公司董事所从事的活动虽然超出了公司股东会或公司的授权范围，但如果它们在公司的权力和能力范围内，则该种行为可以由公司股东予以追认，从而对公司产生约束力[2]。结合上述阐述，董事越权行为是指公司董事超越法律法规、公司章程、公司内部决议的授权而从事经营活动的行为。有的学者认为董事越权仅仅是董事在公司经营范围内而无权的行为，这种观点认为董事越权行仅仅是董事超越公司授权的行为，而把董事所为的超越公司经营范围的行为排除在外，是有缺陷的。《合同法解释》第十条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，那么既然不因超越经营范围而认定合同无效，并且董事超越经营范围而订立的合同的后果一般都是由公司所承受的，所以董事超越公司的经营范围而公司的行为，也应该属于董事越权行为的范畴，并且是董事越权的一种最常见的表现形式
2.1.2立法上对董事越权行为的界定
无论英美法的公司合同理论说②，还是大陆法上的法人实在说，都不能否认这样的事实，即公司之活动须通过他人进行，公司不可能真正像自然人自己为①越权原则是对英文ThedoctrineofUltraVires一词的翻译；我国学者有时也翻译为越权行为原则。②该学说认为公司只是一组相关联的合同的组合，董事等经理人员被认为各种合同的粘合剂。7或者不为，通常该他人在英美法上称人，而在大陆法上称法人机关（主要是公司法定代表人）。各国公司法大都规定董事会为公司的代表机关，理所当然，作为董事会成员的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活动范围受到法律以及章程和内部决议与规章的限制，其中法律规定的较多，法律会规定哪些行为是代表董事所不能实施的，如果董事违反了法律的一些禁止性规定而从事经营行为，就构成了董事越权。比如《公司法》194条规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等等，这些都是法律对董事行使职权的限制性规定，一旦公司董事违反了法律的限制性规定，便构成立法意义上的董事越权行为。
2.2董事越权行为的分类
董事越权行为以有广义和狭义两种理解，狭义的越权行为是指超越公司的目的条款的行为；广义的越权行为还包括未经授权的行为。
[关键词]土地承包经营权入股；可转让性；公司法；破产财产
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-148-02
《物权法》确立了土地承包经营权为物权的一种法定形式（即用益物权），其当然享有物权之应有权能。物权权能包括占有、使用、收益和处分权能，最根本体现即为独立处分权。土地承包经营权入股是物权处分权能的表现形式，也即土地承包经营权入股之权利转移具有合法性。我国是一个农业大国，但却不是一个农业强国，人多地少是我国的基本国情之一，加上我国政治制度的影响，我国农村土地承包经营权流转制度始终处于不完善、有待改进的阶段，土地制度的不成熟表现突出。而传统的流转方式，如转包、互换、转让，明显割裂了土地使用权的权利结构。本文强调，在保证农地用于农业用途的基础上，最大作用地发挥土地承包经营权作为用益物权的权利价值。
一、农村土地承包经营权入股的内涵与性质
（一）农村土地承包经营权入股的内涵
依据现行法律制度，土地承包经营权的流转方式主要为：转让、出租、转包、互换、入股。农村土地承包经营权入股是农村土地承包经营权流转的一种方式，其外观表现为农民折价以农村土地承包经营权出资加入有限责任公司，其实质内容是将“法权形态的权利同生产资料对象――土地做了拟制分离，（农民）股东取得了对虚拟资本（以生产要素为前置形态，以市场价值所表现的价格为后置形态）的股权，（公司）法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度处分的法人财产权”，并由公司法人以独立财产承担经营风险的土地权利流转制度。
（二）农村土地承包经营权入股的性质
关于土地承包经营权入股的法律性质，仍存在物权流转说和债权流转说两种理论。由于土地承包经营权属于民法中的用益物权，因此理论界大多数人关于土地承包经营权入股的研究以物权流转说为基础；但由于物权流转说无法保证入股农户基于土地承包经营权的社会保障性，实践中大多数规范性文件以债权流转说为基础。刘俊教授认为，在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农村土地承包经营权具有土地财产性与土地资源性的双重属性，即物权性和社会保障性。因此，他认为当前的农村土地承包经营权有别于一般的物权，是一种不稳定的、不完全的、有条件的物权。本人赞同上述观点。
二、现行制度框架下土地承包经营权入股的法律障碍
现行制度框架下土地承包经营权入股的法律障碍主要体现在两个方面。一是土地承包经营权入股与公司法律制度之间的冲突和矛盾；二是农村土地承包经营权在破产财产中的界定模糊。
（一）土地承包经营权入股与公司法律制度之间的冲突和矛盾
1.以土地承包经营权入股的出资形式与公司法规定不符
公司法第二十七条第一款规定能够看出，用于出资的非货币财产，必须符合两个条件：一是具有可估价性，二是具有可转让性。公司资本最主要的两个作用是维持公司存续以及对公司债务进行担保。由此可见，在公司要对外清偿债务的时候，股东的出资应当能有效地转移给债权人。农村土地承包经营权属于土地使用权，以土地使用权坐为权利客体，从这一点上来说，农村土地承包经营权应当符合公司法规定的出资形式。但是，就目前的实际情况，法律上对于农村土地承包经营权如何进行评估还是空白。假定能够有效对农村土地进行估价，农村承包经营权的可转让性又成了问题。
2.土地承包经营权入股后将限制公司的自主经营权
财产独立性是公司自主经营权的基础，而公司的自主经营权决定了公司制这种经营模式的突出优势。正如前述刘俊教授的观点，在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农村土地承包经营权具有土地财产性与土地资源性的双重属性，即物权性和社会保障性。基于对土地承包经营权入股的限制，从而导致土地承包经营权入股以后限制入股公司的自主经营权。具体表现在两个方面：第一，影响公司的融资活动。由于在现行制度下，土地承包经营权不具有可转让性；第二，影响公司的经营计划。村集体对入股公司的经营计划不了解，因此可能会耽误较长时间，导致公司经营计划之后于市场变化，从而限制公司的自主经营权。
（二）农村土地承包经营权在破产财产中的界定模糊
我国《破产法》第二十八条规定表明入股的公司一旦面临资不抵债破产宣告，入股的土地承包经营权将有可能被列入破产财产的范围，农民就可能失去他们最后保障的土地。如果将土地承包经营权列入破产财产的范围，会与我国家侧重保护农民权益的政策不相符；如果不列入破产财产，则会影响对债权人利益的保护。在没有建立健全的农村社会保障体系之前，农村土地作为农民最后的生活保障，将入股的土地承包经营权列入破产财产的范围无疑会影响农村群体的生活水平与社会和谐。
三、完善我国农村土地经营权入股的相关法律建议
从上述分析可以看出，如果完全按照现行法律制度推行土地承包经营权入股，存在很大的制度障碍，对现行法律制度进行改善是相当有必要的。目的在于为农村土地承包经营权入股有限责任公司提供法律支持。同时也要建构完备的土地承包经营权的评估作价制度，为土地承包经营权入股提供良好的外部环境。
（一）建立农村土地承包经营权入股的特别规定
农村土地承包经营权是否具有可转让性对出资人的出资形式和公司的自主经营权以及股权的转让都有着至关重要的影响。因此，要想扫除农村土地承包经营权入股在公司法律制度上的障碍，首先要分析农村土地承包经营权是否具有可转让性。农村土地经营权对集体经济组织以外的主体应具有可转让性只要保证土地的农业用途即可，即体现土地产权的市场流转价值，同时农户股东也可以通过转让获得更多经济收益。其次是关于入股的土地承包经营权能够对外进行融资抵押，理由同上述允许农村土地承包经营权对集体经济组织以外主体的可转让性论证相似，必须保证土地的农业用途。
（二）入股企业在破产程序中应将土地承包经营权列入破产财产的范围
对于公司这种法人而言，破产财产的主要功能在于最大限度的保障债权人利益的实现。界于农村土地承包经营权入股的特殊性，入股的有限责任公司在破产时，对破产财产进行界定时需要注意两点：一是对于入股的有限责任公司，土地承包经营权作为公司财产，应当被列入破产财产的范围；二是债权人对土地承包经营权的处分的限制，与前述在土地承包经营权上设立抵押权的限制相同，债权人应当保证土地的农业用途不变。
【摘要题】问题研讨
公司法律制度在其演变、发展的过程中，形成了许多保护股东权、尤其是小股东权的制度，如董事选举的累积投票制、小股东在特殊情况下的回购请求权、关联交易中控股股东表决权的回避和特殊决议中大股东表决权的限制、小股东的提案权和召开特别股东大会的建议权、小股东投票的委托制度和劝诱制度、小股东的质询权等。但是，股东诉权和上述权利相比，有着特别重要的意义，因为，股东诉权是实现上述权利的最后屏障。股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼，通常在股东权利受到直接侵害时适用直接诉讼，在公司权利受到直接侵害时适用代表诉讼。
一、我国股东直接诉讼制度的完善
股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼。（注：毛亚敏：《公司法比较研究》，第136页，中国法制出版社，2001年出版。）也有的认为，股东直接诉讼，是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第85页，法律出版社，1998年。）在上述第一种概念中，股东直接诉讼的外延实际上等于以股东为原告的所有民商事诉讼。在上述第二种概念中，股东直接诉讼包括以股东为原告的和其股东地位有关的全部诉讼。在这些概念中股东直接诉讼中的诉因是非常宽泛的。而美国公司法也规定了以下11种直接诉讼的情况：(1)请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利；(2)要求行使公司帐簿和记录阅读权；(3)保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释；(4)行使表决权；(5)对于表决权受托人之诉；(6)对尚未完成的超权行为或其他威胁的禁止之诉；(7)请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉；(8)请求控股股东将其获得的过错性赔偿金额的返回之诉；(9)公司设立前的违反之诉；(10)股东协议违反之诉；(11)强制公司解散之诉。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）
股东直接诉讼作为公司法律制度中的一项特殊的法律制度，其内涵和外延应当与民商事诉讼有明确的区别。而上述概念中，股东直接诉讼的内涵是不清晰的，其外延是和其他民商事诉讼交叉的。它们或者将公司股东之间的基于股权协议或者债权关系的诉讼也纳入股东直接诉讼的外延，或者将股东和公司或公司以外的任何人的诉讼都纳入股东直接诉讼的外延。这使股东直接诉讼几乎和民商事诉讼无异。笔者认为，股东直接诉讼是股东为了自己的利益因公司或其人的作为或不作为的侵权行为而对公司或其他侵权人提起的诉讼。就股东直接诉讼的诉因来说，股东直接诉讼必须是公司或其人的作为或不作为而引起的侵权行为。这是股东直接诉讼和其他民商事诉讼的根本区别。在此概念下，股东之间的基于股权关系和债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼。
我国《公司法》第111条仅对以公司为被告的直接诉讼作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”法律界对此法条的通常理解是：它规定了股东的直接诉讼权，没有规定股东的代表诉讼权；它只规定了股东要求停止违法行为和侵害行为的权利，没有规定股东要求损害赔偿的权利；它规定的诉因相当狭窄，是不完整的直接诉讼权。令人遗憾的是，实施已经有8年之久的《公司法》中的这一立法上的缺陷不仅至今没有得到弥补，而且《公司法》第111条中的这一十分有限的股东诉权在我国也没有得到应有的保护。
首先，我国上市公司中的股东直接诉讼权没有得到有效的保护。我国有大约1200家上市公司，它们都是在我国经济生活中起重要影响的企业。而且，每个上市公司都有几万甚至几十万个股东。所以，上市公司股东诉讼权利的实现，是法律对股东诉权保护程度的重要标志。尽管《公司法》第111条对股东直接诉权提供了法律依据，但《公司法》的这一规定并没有得到有效实施。和触目惊心的股东权利被侵犯的情形形成鲜明对照，股东权利被保护的成功案例却难觅其踵（也许有这样的个案，但肯定是凤毛麟角）。曾受广泛关注的ST红光、亿安科技和银广厦公司的股东诉讼案均被法院不予受理而告终。直至2002年1月15日，最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以有条件地受理上市公司中因虚假陈述而引发的民事赔偿案件，该条件为其虚假陈述须经中国证券监督管理委员会作出生效的处罚决定。《通知》的可取之处是对虚假陈述民事赔偿案件的受理作了明确规定，而且突破了《公司法》规定的诉因，使赔偿也能成为直接诉讼中的正当诉讼请求。但不可否认，《通知》对股东的直接诉讼权也有消极的影响。尽管根据我国现阶段的实际情况，将上市公司是否存在虚假陈述的最终认定权交给行政机关的做法也许未可厚非，但将行政决定作为民事诉讼的前提的规定还是值得商榷的。这种法律规制没有反映司法审查对行政行为制约的应有内涵。更为重要的是，《通知》的这一规定从诉讼主体和诉因两个方面限制了股东的直接诉讼权。就诉讼主体来说，直接诉讼中可能的被告不仅为公司，董事、监事、经理也可以成为直接诉讼中的被告。就直接诉讼的诉因来说，虚假陈述仅是直接诉讼中诉因之一，有更多的侵权行为可以成为直接诉讼的诉因。如果说，根据《公司法》的原则规定，股东还可以对各类侵权行为提起直接诉讼，《通知》却导致了这样一种司法实践：虚假陈述以外的侵权行为不能成为股东提起直接诉讼的诉因。
其次，外商投资企业中的股东的诉权并没有得到实质上的保护。我国有超过32万家的外商投资企业，其中大部分为中外合资企业。中外合资企业的基本特点是由合营各方共同经营，并没有所有权和经营权的明显分离。中外合资企业中的法人机关中没有股东会，合营各方直接通过其委派的董事影响合资企业董事会的经营决策。中外合资企业的这些特点更容易造成大股东对小股东的侵权。有一个中外合资企业，外方为控股股东，由于中外合营双方在经营管理中发生了分歧，外方利用合资合同的缺陷召开董事会，解除中方委派的副总经理的职务，排除中方的经营管理权，并规定非经外方总经理的同意，中方副总经理不能进入合资企业的厂区。还有一个中外合资企业，控股的外方股份为50%，中方股份为45%，还有一个拥有5%的股份的外方基本上不参加管理。控股的外方非常专横，在合营的第4年，除己担任董事长以外，还要求委派总经理，期望在关联交易中转移利润。根据合资合同，总经理的人选由合营各方充分协商一致后再由董事会任命。中方做了妥协，同意外方委派总经理。控股外方并未满足，两个月后在没有和中方股东进行任何协商的情况下，在董事会上突然又更换总经理，并在董事会上强行通过决议。这种情况在中外合资、中外合作企业中是非常常见的。外方控股股东如此毫无顾忌的侵害小股东的权利，是基于这样一种认识：合资合同中往往有在国外仲裁的条款，中方小股东一般不会提起仲裁。也许我国法院的法官也有上述同样的认识，被侵权的小股东对此类侵权行为在我国法院提起的诉讼几乎是毫无例外的被拒绝了。笔者不能苟同这种认识。固然，中外合资企业的股东之间的纠纷应该按照合同规定的仲裁程序来解决。但是，一旦控股股东利用其优势地位使合资企业的董事会通过侵犯小股东权利的决议，侵权的主体就成了合资企业，而合资企业和股东之间的纠纷是不受股东之间的仲裁条款的约束的。按照我国《公司法》第18条的规定，除非法律另有规定，中外合资企业适用《公司法》的规定，而《公司法》第111条虽然没有规定要求赔偿的权利，却明确规定了股东可以提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。所以，我国法院受理此类诉求在程序和实体上应当是有法律根据的，但是《公司法》有限责任公司的章节中没有类似第111条的规定，股东这一按照《民法通则》理应享有的民事权利是否能得到司法程序的保护又变得扑朔迷离。
还有，除上述上市公司和外商投资企业外，受《公司法》管辖的还有没有上市的股份有限公司和有限责任公司，其数量肯定数十倍于上述两种企业。在这个企业群体中，法院对股东诉权的保护还局限在股东之间的诉讼，股东因股权被侵害而以公司为被告的诉讼还没有或很少发生（公司也可以因为股东义务的不履行而以股东为被告提讼，但这不属于股东直接诉讼的范畴）。有一五个股东组成的有限责任公司，注册资本为120万元。其中一个股东出资100万元，其余4个股东出资20万元。在公司组建过程中，4个小股东合谋欺骗大股东。大股东被告知公司的注册资本为500万元，他仅为第三大股东，所以既不能担任董事长，也不能担任总经理或副总经理。公司成立以后，大股东才发现自己被骗，而且，自己完全被排斥在公司经营之外。大股东提议召开特别股东会，董事长不主持，小股东不参加；大股东向法院，法院不受理。公司可以侵犯大股东的权利，更可以侵犯小股东的权利。股东的窘境完全是我国的《公司法》为其设置的，因为《公司法》并没有说明有限责任公司的股东是否可以行使《公司法》第111条中的权力。在这一企业群体中，股东直接诉讼权的诉因是广泛存在的，而表现这一诉因的诉权并没有得到我国司法程序的认可和接受。
权利的本质在于实际上被接受。因此一次都未经过实践、或即使参加过，现在已经失去实现机会的法律规范，不能称为法律规范。（注：耶林：《为权利里而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，第35页，法律出版社，1995年。）我国《公司法》第111条中规定的股东诉权所以没有很好实施，其条文本身的缺陷也是重要原因。为了完善我国的股东直接诉讼制度，应对相关条文作如下修整。
首先，应给予有限责任公司的股东和股份公司的股东同样的股东诉权。我国《公司法》中只有在股份公司的章节中有股东直接诉讼的条款，而在有限责任公司的章节中没有相应条款。似乎可以作这样的理解，法律并没有给有限责任公司的股东直接诉讼权。应当承认，就所有权和经营权分离的特征而言，股份公司相对有限责任公司更为明显，小股东权利被侵犯的可能性更大。但，这并不意味着在有限责任公司中小股东的权利不需要法律的保护。股东诉权在有限公司和股份公司中的必要性是同样的，在世界各国的公司法中也并没有这样的区分。如在《日本有限公司法》中，同样有《日本商法典》中股东诉讼的相似条款。
其次，应规定股东会、董事会等公司机关的侵权行为形成的直接诉讼中谁是被告。笔者认为，公司董事、监事、经理等个人行为形成的直接诉讼，应以其个人为被告。但是，一旦股东会、董事会等公司机关形成决议，则侵权行为的主体就成为公司，股东直接诉讼中的被告应当是公司。公司机关不能成为股东直接诉讼的被告。如郑百文重组中，股东大会决议要求所有股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司。为了使这样的决议通过，股东大会首先修改了公司章程，增加了“默示条款”，即股东大会作出某项决议时，同意的可以用默示方式表示，不同意的须作出明示表示。（注：王欣新：《“郑百文”事件法律评说》载《经济法学、劳动法学》，2001年第7期第54页。）在此类情形下发生的股东直接诉讼，就应以公司为被告。
还有，以公司利益为直接侵害对象的侵权行为，能否成为直接诉讼的诉因？这些侵权行为包括控股股东在关联交易中转移利润、公司董事从公司取得不合理的报酬、公司经理以不合理的对价取得公司股票期权等。笔者认为，这些侵权行为应当成为股东代表诉讼的诉因，而不是股东直接诉讼的诉因。否则，就无法区别股东直接诉讼和股东代表诉讼。
另外，应当规定股东直接诉讼的诉因。我国《公司法》第111条对股东直接诉讼有许多限制。(1)只有股东会、董事会的侵权行为才能成为股东直接诉讼的诉因，董事、经理、监事、清算人的侵权行为不能成为股东直接诉讼的诉因。(2)只有违反法律、行政法规的侵权行为才能成为股东直接诉讼的诉因，而违反公司章程的行为、违反股东会决议或违反董事会决议的侵权行为不能成为股东直接诉讼的诉因。(3)只允许请求停止侵权行为，不允许请求损害赔偿。
这些限制都是和股东直接诉讼制度的内在要求相违背的。笔者认为，我国的股东直接诉讼制度的诉因，除通常的停止侵权行为和赔偿损失以外，还应包括以下方面。(1)股东请求解散公司权。如根据英国《破产法》第122、124条的规定，如公司经营超越经营范围或其宗旨无法实现，公司实际上成为控股股东、董事、经理个人利益的工具，公司被人利用进行诈骗或其他非法活动，股东可以请求法院解散公司。(2)股东公司业务审查权。如根据德国《股份公司法》第142、143条，持有公司10%以上的股东有权在其认为需要时要求股东大会任命特别审计人，审查公司业务，如股东大会拒绝，上述股东有权请求法院指定特别审计人。(3)股东大会或董事会决议撤消权。如我国《台湾地区公司法》第189条、第190条规定，股东会召开的程序或其决议的方法违反法令或章程时股东可以在一个月内诉请法院撤消其决议。决议事项已登记的，主管机关经法院通知或利害关系人的申请撤消该决议的登记。(4)董事、监事、经理解任请求权。如日本《商法典》第257条规定，董事有与其职务的执行不相关的不正当行为，或违反法令或章程的重大事实存在时，如股东大会不将其解任，则连续持有股份6个月以上的持有股份3%以上的股东，可以请求法院将该董事解任。日本《有限公司法》第31条规定，董事执行职务有不正当行为或违反法令或章程的重大事实，虽然股东大会否决该董事的解任决议，持有出资10%以上的股东，仍可在一个月内向法院请求将该董事解任。
二、我国股东代表诉讼制度的构建
在通常情况下，公司的权利被侵害时，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利
。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。股东代表诉讼制度因此而生。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第87页，法律出版社，1998年。）
股东代表诉讼和直接诉讼的区别在于以下几个方面。(1)依据不同。股东代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人；股东直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提讼。(2)目的不同。股东代表诉讼是为了公司的利益；股东直接诉讼是为了股东的利益。虽然公司利益中包含着股东的利益，但是两者毕竟不能等同。(3)诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的；在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。(4)被告不同。代表诉讼中的被告不可能是公司，直接诉讼中的被告可以是公司。
代表诉讼制度是股东诉讼制度中不可或缺的组成部分。股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的FossV.Harbottle案中，法院确立了"FossV.Harbottle"规则，该规则又被称为“多数规则”(MaiorityRule)或“内部管理规则”(InternalManagementRule)。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提讼。因此，FossV.Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其，小股东又不能以自己的名义时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。
在1928年的HichensV.Congreve案中，就有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。然后英国法院通过判例发展了一系列对FossV.Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况为：(1)制止公司进行违法或越权行为；(2)制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能；(3)保护个别股东的个人权利；(4)必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准；(5)公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。
股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东派生诉讼起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。
至今，许多国家的公司法律制度中都规定了股东代表诉讼制度。虽然我国《公司法》尚未涉及股东代表诉讼制度，但是我国资本市场的现状和现代企业制度的实践都昭示了建立这一制度的迫切性。而为了建立完善的股东代表诉讼制度，我国的法律制度需要对下述问题作出明确规制。
其一，应明确规定股东代表诉讼的诉因。有些国家对可以提起代表诉讼的情况在法律上作出规定。在美国，因下述情况股东可以提起代表诉讼：(1)由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿；(2)董事、职工、控股股东对于公司的信义义务的违反或其向公司应尽义务的违反而产生的利益返回或损害赔偿，如董事、职员经营不善、滥用公司机会或资产及出卖公司的控股权；(3)对价不充分的股票期权的禁止；(4)不正当分派股利的返回；(5)外部人侵害公司行为的禁止和损害赔偿。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1049-1050.）笔者认为，我国的股东代表诉讼制度不宜对诉因作出限制，所有属于公司的诉权都可以成为股东代表诉讼的诉因。
其二，应当规定股东代表诉讼中的被告。有些国家对股东代表诉讼中的被告有限制。如现行《日本商法》规定，可以成为股东代表诉讼被告的是董事、监事、公司发起人和清算人、接受公司利益的股东、以不公正价格认购股份者。股东代表诉讼中的被告的限制是和诉因相关联的。如我国对股东代表诉讼的诉因不作限制，则也不应该限制股东代表诉讼的被告。
其三，应规定股东代表诉讼中原告的资格。原告资格将涉及以下问题。(1)代表诉讼是单独股东权还是少数股东权。单独股东权是对股权比例或股票数量没有要求的股权，反之，对股权比例或股票数量有要求的股权是少数股东权。对此，各个国家或地区有不同的规定。欧洲共同体第5号公司法指令第16条第1项允许各成员国对代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将此比例提高到5%以上，也不能将此数额提高到100000万欧元以上。我国台湾地区《公司法》第214条也规定，股东代表诉讼中的原告须持续1年以上持有发行总股份10%以上的股份。我国的股东代表诉讼中的原告宜为持有一定比例股权的少数股东。(2)股东的持股时间要求。原告的股东资格不仅应当在时就具备，还应当贯穿于代表诉讼的始终，这是世界各国立法的通例。但对提讼时是否需要股东已经持续持有股份相当时间，各个国家和地区有不同的规定。《日本商法典》第267条第1项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告须为持有股份1年以上的股东。笔者以为，我国的代表诉讼制度不宜作此限制。因为，股东的诉权应以其是否对诉因拥有利益为标准，而不应以股东的资历为标准。(3)代表诉讼的股东是否需要在诉讼所涉及的侵权行为发生时就是股东。对此各国也有不同的规定。美国《标准公司法》第7条、第42条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东或该社团法人的成员，或由法律的作用将这种身份转移于原告。笔者以为，这一要求是和代表诉讼的特征相矛盾的，因为代表诉讼的权力基础是共益权。
其四，应规定股东代表诉讼的前置条件。多数国家和地区的代表诉讼法律制度都规定了代表诉讼的前置条件。《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提讼时，前项股东可以代为公司提讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。美国《标准公司法》第7条、第42条规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，要求公司采取适当行动，如公司在90天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼，除非这个期限会给公司造成不可弥补的损失。我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总额10%以上的股东，得以书面请求监察人对董事提讼，监察人自前项请求日起30日内不提讼时，前项股东得为公司提讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。
其五，关于司法程序对代表诉讼的限制。有的国家对代表诉讼规定了批准、中止和取消程序。欧洲共同体第5号指令第17条第2项规定，各成员国有权规定未经法院批准不得提起代表诉讼。法院如认为代表诉讼明显缺乏根据，有权拒绝批准。美国《标准公司法》第7条、第43条规定，如公司就代表诉讼中请求的事项开始调查，法院有权将代表诉讼中止法院认为合适的期限。根据美国《标准公司法》第7条、第44条的规定，法院在三种情况下可以驳回股东的代表诉讼：(1)在公司的独立董事构成法定人数的情况下，如出席董事会的多数独立董事表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益而作出决定；(2)无论独立董事是否符合法定人数，出席董事会的多数独立董事的多数票决定而任命的、由两名或两名以上董事组成的委员会的多数票表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益而作出决定；(3)法院根据公司的要求任命一人以上的独立人士组成一个小组，由该小组决定维持代表诉讼不符合符合公司的最佳利益。笔者认为，上述关于法院可以批准、中止、取消代表诉讼的规定，在我国的代表诉讼制度中都是可取的。
其六，关于代表诉讼费用担保制度。代表诉讼费用担保制度是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。（注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第135页，法律出版社，1998年。）代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。股东代表诉讼费用担保并不是一种普遍适用的制度，法律通常规定两种情况适用代表诉讼费用担保制度。一是为了限制小股东的代表诉讼提起权。如《纽约普通公司法》第627条规定，提起代表诉讼的股东的股份、表决权信托证书或收益利益在公司发行的股份总额的比例少于5%，其市场价值少于50000美圆的，被告有权在代表诉讼的最后判决作出前的任何阶段要求原告为其的合理费用（包括律师费）提供担保。担保的数额可以有法院依据其判断不断增加或减少。二是为了限制恶意代表诉讼。如《加利福尼亚普通公司法》第800条规定，代表诉讼中的的公司或被告如能证实以下两点或两点之一，都有权要求法院责令原告提供担保：(1)代表诉讼没有使公司或股东受益的合理可能性；(2)除公司以外，诉讼请求中的被告没有参与代表诉讼指控的行为。根据《日本商法典》第106条和第267条的规定，如被告能阐明原告提起代表诉讼为恶意，法院可以根据被告的请求，要求原告提供担保。毫无疑问，代表诉讼费用担保制度会大大增加原告的负担，对代表诉讼制度产生消极影响。所以，美国1989年《标准公司法》取消了1969年《标准公司法》中有关代表诉讼费用担保的规定。笔者认为，我国的代表诉讼费用担保制度，宜采用第二种限制方法，而不宜采用第一种限制方法。
论文关键词 公司法 国家强制 公司自治 政府干预
公司法中强制规范占很大比重，使得公司法具有了强制性特征。我国在1993年颁布公司法时，由于受到当时历史条件的局限，缺乏公司规范的经营管理经验和设立经验，因此，在2005年通过新修订的公司法中，国家强制更加规范，同时也处理好了任意性规范和强制性规范的功能和设置分配，让公司法更加适应新时代的发展要求。但是，公司法还应不断完善改进，公司法的合理性和预见性都是不容忽视的，公司法不仅要引领社会的发展，同时还要规范当今社会秩序，因此，对于公司法中国家强制的探讨是非常有必要的。
一、公司法中的国家强制的基本论述
（一）公司法中国家强制的定义
公司法中的国家强制是国家在公共利益的基础之上对公司采取的强制规范，是最大力度的防阻私人目的而对公司采取的强制规范，它主要包括司法强制、行政强制和立法强制。公司法中的国家强制能够自觉的调节“市场失灵”，在平衡各方市场经济利益的同时，消除公司自治在市场经济中所存在的弊端。这种自觉的调节主要体现在根据各国国情的不同，采取对应的经济政策，寻求发现市场调节、政府干预和管理等手段。并将其扩展到公司法领域中去。
（二）公司法中国家强制存在的原由
在传统的公司自治中，为了实现股东利益最大化，在公司法中设立了法人制度、股利分配制度和股东民主制度，以及公司资本制度和公司经营者的聘用制度等一系列的制度，这些制度的确立，使得股东的利益最大化，调动了投资积极性，促进了社会的发展。但是随着生产技术的提高和公司规模的扩大，传统公司自治的弊端逐渐暴露出来。一方面，管理层和投资者之间，管理层的权利较为广泛，当产生非法利用公司权利来满足个人要求的动机时，公司便成了一个不完整的协议，而这种协议的矫正仅仅是依靠公司自治是无法结局的。另一方面，当公司规模、经济增强的同时，公司不再是单纯的为了实现股东的利益。如果仍然坚持使用传统的公司自治，为了追求最大化的自身利益，就无法实现社会利益与公司利益的相结合，同时，在利益的诱惑下，很可能会发生危害市场经济的欺骗诈取钱财的行为，不利于社会经济的发展。而国家强制与公司自治存在着互补关系，在实现社会利益与个人利益相协调一致的时候，适当的国家强制能够弥补公司自治中因过于追求效率而对社会利益造成的损害。
（三）公司法中国家强制的目标和实现价值
公司法中的国家强制的存在，主要是为了实现实质正义、社会公共利益以及经济自由和秩序的统一。国家强制纠正了传统的私法对社会弱者造成的不平等和限制，有效地平衡了个人利益和社会利益，充分的发挥了市场经济机制的自主调节能力，为公司自治创造了良好的空间，在保证了经济自由的同时也维护了经济秩序。
二、公司法中国家强制在我国的应用和发展趋势
公司法并不是仅仅只有任意法或强行法，而是一个既包含自治性条规，又包含强制性条规的法律。其中，自治性与强制性由于社会环境的不同，在不同国家所占的比重也各有差异，但是基本上是遵循一个规律的：在法律的允许下，对于公司的经营将最大限度的赋予自治权利，并将强制的放在社会安全和确保公司人格的重要事务中去。
（一）旧《公司法》中的国家管制在我国历史痕迹
改革开放之前，为了突出政府在经济活动中所占的主导地位，我国一直实行计划经济体制，这种体制强调了国家权力对社会经济的管辖，具有强烈的国家干预意识，尤其是在公司法中体现更为明显。1993年颁布的公司法，带有浓烈的强制性意味，不少限制性的条款阻止了公司的进程，从而降低了公司法的作用，就健力宝事件来进行分析：健力宝公司作为三水当地的大型支柱企业，由当年的创业人员李经纬和团队所掌管。2001年下半年，三水政府要求健力宝让出股权，并将75%的股份卖给浙国投，由于这一决定，导致了金利宝公司的资金匮乏，直接影响了健力宝的销售业绩，使得健力宝几乎面临停产。这种局面一直持续到04年11月李志达的接手才得以缓和。李接下来又通过北方亨泰和汇中天恒的控股，持有了健力宝91.1%的股份。此后，由于健力宝公司依法进行了董事会和管理层的改革，使得李的股份无法过户。之后，掌握8.9%股份的三水政府强行接管健力宝公司，强行让公司的董事会和管理层离开，结果直接的导致了健力宝的停产，使得之前所做出的投资都付诸东流，这种政府干预的形式，严重的剥夺了出资人的合法经营权，带有浓烈的强制色彩，最终导致了悲剧的发生。
健力宝公司有权利自主经营以及处置私人财产，三水政府这种做法属于越权干预。这种公权干预代替私法调整的行为，混淆了公私法的主体身份，从而破坏了市场经济的平衡。不恰当的经营模式，会使一个公司经历由盛到衰的变化；同时，不恰当的政府干预，会损害投资者的利益并打消其投资积极性，使一个公司逐渐走向灭亡。政府的干预应当为公司创立一个良好的发展空间，而不是为了自身的利益去干预管制公司。
通过健力宝事件，我国的旧《公司法》中存在着国家强制的指导定位不明确、带有浓烈的政治色彩、强制性规范过于霸道的问题。
（二）新《公司法》中的国家强制在我国的特征及体现
随着改革开放的深入，为促进经济的快速均衡发展提供安全保障，迎合时代的需要，2005年我国新修订了《公司法》，这对我国市场经济体制的发展和公司法律制度的完善具有深厚的影响。首先，新《公司法》因材制宜，对于不同种类的公司采取的国家强制程度不同，对于公司的管理更加合理化。例如，有限责任公司因为其投资者之间的人合性和信息传递的便利性，所以在自治中应更多的给予任意性。而股份有限公司因股东分散而造成了经营权和所有权的分离，因此在管理和股份分配中容易发生矛盾，因此，在管辖的时候，股份公司需要更多的介入强制性规范。其次，新《公司法》中的国家强制在治理中呈现了多元化和多层次的思路和结构，新《公司法》对于有限责任公司法定代表人的选择可以一元化，也可多元化，有效地发挥了有限责任公司的多元化和灵活化；同时对于股份有限公司，将重大的事务交由股东大会决议，有效地防止了大股东欺负小股东的局面。再其次，在公司任意性和强制性规范的同时，又增加了公司社会责任，降低了公司权利的集中化。最后，新的《公司法》由增强了对利害关系人的维护，促使公司经营者履行社会责任。
三、公司法中国家强制的局限性
（一）人们行为影响的局限性
法律在实际生活中对人们的影响主要取决于人们对法律的态度。举例来说，在公司法中，当公司的参与者的利益与公司法中规定的不一致时，为了实现自身的利益，通常会采取协商的方式来达到最好的结果。所以，公司法中的国家强制对人们的行为具有局限的影响，所以人们的态度在很大一部分中影响着公司法的实行。
（二）处理问题的不完整性
法律作为社会规则的一种，一直在其他非法律体制的共同作用下保护着投资者的利益。但是法律仅仅只能解决在特定领域内的问题，通过经济因素、政治因素和社会因素的协调作用，给予投资者最大限度的保护。可是，法律在对投资者的保护中起到了多大的作用，始终没有明确的结论。
（三）处理公司管理问题的不便性
公司中存在的管理问题一般是由于管理者自身的管理经验不足、思想呆板等多种因素所决定的，所以，通常将这种问题归类为公司的内部问题，因此法律是无法对其进行调整。因此，这类问题一般是由公司内部和公司外部等非法律机制来处理，但是非法律机制在一定程度上存在着很大的限制。管理时可以通过法律的对其进行有效的防范，但是，法律具有局限性，对于管理问题的处理难以发挥很大作用，这对于公司的经营管理非常不利。
四、我国公司法中国家强制的完善
（一）明晰界限，建设科学化和市场化的强制体制
公司法中的国家强制应当保持中立地位，对公司具有匡正和辅助的意义，过分的强化政府管制将会直接导致法律强制规范的膨胀。政府在干预公司事务时应当基于效率理由，例如签订合同的成本、消极的外部理由、判断问题和不完整的信息；同时也应基于非效率理由，例如社会理想、参与、公平和市场机制中的道德问题。不当的国家干预往往会造成司法和行政的腐败，所以必须将国家强制限制在一个合理的范围内。因此，公司法中的国家强制应当具有科学化和市场化的特征，这是在如今经济市场能够赖以生存的基础。只有如此才能将新公司法中的国家强制与旧公司法中的政府管制区分开，公司法中的国家强制应当是间接的、适度的、客观性的。例如，放松对公司的管制，积极实行对中小股东的保护，同时加强公司的运营公众知情权，协调平衡公司内部之间的权利组织都是适度的国家强制。
（二）把公司的自治作为重心，平衡公司自治与国家强制
处理好国家强制和公司自治的关系对于保证公司旺盛的生命力具有重要意义。公司自治能够为公司的管制和经营带来活力，因此，国家强制应当以公司自治前提，维护公司自治，并保证适度的干预，不至于使公司沦落为政治集团谋取利益的工具，更不能夺取当事人的创造和自主权利。
公司司法解散概述
所谓公司之解散，乃指导致公司人格消灭之法律事实。换言之，解散乃公司人格消灭之原因。公司解散可以分为任意解散、法定解散和强制解散。公司司法解散就属于强制解散，这一制度起源于英国，它的前身是“公正合理清盘令”(petition de droit)制度。司法解散，是指公司经营管理存在严重困难或者公司运营危害公司参与方、社会公共利益而通过其他途径不能解决时，根据相关主体的申请，法院裁决予以解散公司的制度。司法解散分为命令解散和判决解散。命令解散是指法院应利害关系人或检察官之请求，或依职权以危害公共利益为由解散公司。该项制度是为了纠正因公司设立准则主义而引起的滥设公司之弊端而创设的公司解散制度。判决解散是指公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司。
公司司法解散的事由
根据《公司法》第183条、《公司法解释二》第一条和《公司法解释三征求意见稿》第三条的相关规定，可以将公司司法解散的是有归纳如下：
股东会僵局。所谓股东会僵局是指股东会常年无法正常召开或虽能正常召开但是无法达成相关决议。《公司法解释二》第一条提起解散公司的事由第（一）（二）项和《公司法解释三征求意见稿》第三条提起解散公司的事由第（一）（二）项都是股东会僵局的法条依据。这种情况一般发生在有限责任公司，很少会发生在股份有限公司，因为股份有限公司的股份可以上市流通。有限责任公司的人合性更为偏重，因此股东之间由于利益冲突、观念矛盾等，经常会在某些问题上无法达成一致。一般而言，产生股东会僵局不外乎有两种原因：一种是股权设置畸形，股东所持股权势均力敌，导致双方各占50%，形成了股东之间只能完全同意或无法达成一致；另一种是股东在公司章程中设定了更高的表决比例要求，使一些拥有较高比例的股东的对立也能形成股东会僵局。
董事会僵局。公司董事长期冲突，且无法通过股东会或股东大会解决，使得董事会陷入困境，即形成董事会僵局。《公司法解释二》第一条提起解散公司的事由第（三）项和《公司法解释三征求意见稿》第三条提起解散公司的事由第（四）项都是董事会僵局的法条依据。董事会僵局的具体表现在：其一是公司多数董事之间形成对立，各方均无法达到法定的召开董事会的人数，无法形成决议；其二是由于程序上的要求，各方无法按照法律或公司章程的规定合法有效地召开董事会。
股东滥用权利。关于股东滥用权利，英国公司法中有“不公平损害行为”（unfair prejudicial conduct）的概念,美国公司法中有“欺压”（oppression）的概念，都与我国公司法中使用的股东滥用权利具有相似性。英国公司法中的不公平损害行为可以解释为：当董事及控制股东在执行公司事务过程中损害公司成员利益时,受害人可以因为公司事务以不公平损害的方式加以执行而向法院起诉,如果法院认为公司事务的执行的确具有不公平情形存在,法院会对所起诉的事项颁发它认为是适当的任何命令,如调整公司事务在将来的执行、命令公司或其他成员购买受害者的股份、修改公司章程等。我国台湾地区学者王志诚教授将股东欺压分为利益排挤和权益冻结。所谓利益排挤，通常是指某些股东利用其在公司之战略地位、内部消息、控制权或者法律机制之设计，以完全排除某些股东对公司之所有权或参与权。所谓权益冻结，通常是指控制股东通过某种交易，以使少数派股东丧失或者改变其股东权益及股东地位，乃至于被迫收回其对公司的投资。股东滥用权利在我国主要是有限责任公司的法律问题。《公司法解释三征求意见稿》第三条提起解散公司的事由第（三）项就是股东滥用权利的法条依据。股东滥用权利在实务中主要表现在：第一，利用表决权优势操纵股东（大）会，选出董事、监事从而组成受其控制的董事会和监事会；第二，未经股东（大）会同意，利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第三，挪用公司资金据为己有；第四，违反公司章程规定，未经股东大会或董事会的同意，将公司资金借贷给他人或以公司资产为他人提供担保。
穷尽内部救济。穷尽内部救济源于英国早期的合伙法实践。穷尽内部救济是指股东提起直接诉讼或者间接诉讼前，应当首先通过公司内部程序解决争议，唯有无法以内部程序解决的争议，才能提交法院裁决。本文所说的穷尽内部救济指的是《公司法》第183条中的“通过其他途径不能解决”。正如刘俊海教授说过：“不是所有的公司僵局不可逆转，不是所有的公司僵局不能化解。”所以，股东欲提起公司司法解散之诉必须先通过内部途径解决，内部途径解决不了，才可以诉诸法院。这里所指的穷尽内部救济主要有：内部协调、公司章程规范、股东查账、股东转股和股东退股等。倘若股东能够通过这些缓和的救济方案避免其利益受损，就应该屏蔽掉公司司法解散之诉。
以上解散公司的事由并不需要完全具备和缺一不可，股东才能提起司法解散之诉，而是出现了股东会僵局、董事会僵局或股东滥用权利中的任何一种事由，使股东利益受到重大损失，股东通过内部救济不能解决，就可以向法院提起公司司法解散之诉。
公司司法解散实务研究
这部分主要从公司司法解散之诉的种类、管辖法院、诉讼当事人和司法解散的替代性救济措施来探析公司司法解散这一制度。
关键词：一人公司 法律界限 利弊 制度完善
中图分类号：D922.292
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）06-079-04
一、一人公司的概念及分类
2005年10月27日通过，并于2006年1月1日起施行的、新修订《公司法》完全确认了一人公司的合法地位，比较彻底解决了公司设立中有的股东愿意独立投资并获得有限责任安全利益的问题，也解决了一人公司设立后由于股权转让使得全部股份集中于一人之手于法相悖的问题。这是我国《公司法》的历史性进步。一人公司法律地位在新《公司法》上的确立，并不是说我国此前不存在这种公司形态，事实上，在我国社会主义市场经济体系中，一人公司早就存在，以及出现了大量的法律纠纷。但由于立法上的一些缺陷，给司法实践带来了许多困难。《公司法》对此进行的修正对一人公司制度的完善和社会主义市场经济的发展起了促进作用。笔者对一人有限责任公司与一般有限责任公司、个人独资企业的法律界限，一人公司制度的弊端以及完善制度等方面谈些粗浅的看法。
1.一人公司的概念。《公司法》第58条第二款规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。{1}
2.一人公司按照不同的标准可以分为不同的类型。（1）从真实含义来讲，可以分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司是指该公司设立时出资人即为一人，或设立时出资人为二人或二人以上，但在存续过程中，由于出资和股份的转让、继承、赠予等原因导致原有股东只剩下一人的公司。前者称为设立时的一人公司，后者称为存续中的一人公司，这两种情况又常被学者们称为原生型一人公司和继发型一人公司；实质意义的一人公司则指形式上公司的股东为两个以上，但实质上只有一个人为公司真正的股东，其他股东都是为满足公司法的规定而持有一定股份的挂名股东。{2} （2）依一人公司股东身份的不同，分为法人一人公司和自然人一人公司。法人一人公司又可分为国有独资公司和非国有法人独资公司。自然人独资公司系由一个自然人投资设立的一人公司，这是最传统意义上的一人公司。这种公司形式将企业主的投资和其他个人财产分离开来，以有限责任的方式，最大限度的降低了投资风险，因而大受企业主们的青睐。（3）依据公司形态的不同，分为一人有限责任公司和一人股份有限公司。有限责任公司的规模相对较小，大多为中小企业，大部分一人公司尤其是原生型一人公司多属于此种类型。股份有限责任公司中的一人公司相对较少，其中，大部分是继发型的一人公司。根据个别国家的法律可以设立原生型一人股份有限公司，但绝大多数的国家都不允许设立原生型股份有限责任公司。我国《公司法》确认的一人公司的性质只有有限责任公司一种。
二、一人有限责任公司与一般有限责任公司、个人独资企业的比较
1.一人有限责任公司的特殊性。我国《公司法》所说的一人公司虽然属于有限责任公司，但不同于传统意义上的有限责任公司，是属于有限责任公司的一种特殊形态，它有自己的独特性，其特殊性主要表现在以下三个方面：（1）一人公司最显著的特征就是它的股东人数仅有一人，章程由一人股东制定。这说明一人公司欠缺社团性，{3}而传统公司法坚持公司的本质是社团法人，要求至少有两人以上组成。（2）一人公司的股东只有一人，所以不设股东会。其内部机构的组织模式不像传统公司。（3）一人公司的全部出资或全部股份均由一个股东所有，而传统意义上的公司的全部出资或全部股份由所有股东共有。
2.一人有限责任公司与一般有限责任公司的区别。修正后的《公司法》用了一个小节，七个具体条文，对一人有限责任公司的设立和管理做了特别规定。不过，从《公司法》第五十八条的精神来看，一人有限责任公司仍属于有限责任公司，在没有特别规定的情况下，应当适用有限责任公司的相关规定。这表明一人有限责任公司具有不同于一般有限责任公司的特殊性。其特点归纳起来，主要有以下几个方面:（1）在主体方面。一个自然人或者一个法人可以设立一人有限责任公司，但一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能再投资设立另一个新的一人有限责任公司，而法人型的一人有限责任公司则不受此限。一般有限责任公司的股东是自然人或者法人，都可以再投资设立另一个新的有限责任公司。（2）在注册资本方面。新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制，{4}注册资本的最低限额，除另有规定外，统一降为3万元，同时实行认缴资本制。但是，相对于一般有限责任公司，一人有限责任公司的规定则严格的多，实行的仍是严格的法定资本制，注册资本也比设立一般有限责任公司要高，为10万元，同时实行实缴资本制；而一般有限责任公司的股东可以分期缴纳出资，且只要两年内交足其认缴的资本即可，而对于投资型公司五年内缴足即可。（3）在公示制度方面。一人有限责任公司应当在公司登记中注明是自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。而一般有限责任公司没有这方面的要求。（4）在公司体制方面。一人有限责任公司章程由股东本人制定，公司不设股东会，一人股东享有股东会的全部职权。而一般有限责任公司的章程由所有股东共同制定。（5）在公司的法人人格否认方面。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，这就是对公司法人人格的否认。而《公司法》明确规定一般有限责任公司是具有法人人格，它的股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任，法律并未规定否认它的人格方面的制度。
3.一人有限责任公司与个人独资企业的法律界限。
（1）法律地位及适用法律不同。个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》规定，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，{5}且依据《个人独资企业法》调整和约束，是业主制企业，不是企业法人。一人有限责任公司依据《公司法》设立、调整、约束和规范运行，具有完全法人资格的经济实体。依公司法理，一人公司有自己独立的财产，以自己的内部组织机构完成经营管理活动，承担有限责任。一人公司与一人公司的股东是两个不同的法律主体。
（2）投资主体不同。个人独资企业的投资主体是一个中国公民（外商独资企业不适用本法）。{6}一人有限公司是由一名自然人股东（也可以是外国人）或一名法人股东投资设立。
（3）设立的法定条件不同。一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊形式，股东对公司的全部债务仅以认缴的出资额为限承担有限责任。为防止股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任原则以逃避债务，新《公司法》对其规定了较为严格的设立条件和程序：{1}投资人出资最低限额不同。根据新《公司法》第五十九条规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股东应当一次性足额缴纳公司章程规定的出资数额，不得延期或者分期缴纳。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明；而《个人独资企业法》对投资人向个人独资企业的出资，则没有最低限额的要求，且不需要经法定验资机构验资。{2}投资人出资方式不同。根据新《公司法》第二章第一节规定，一人有限责任公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权、探矿权、采矿权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东以多种方式出资的，其中货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本总额的30%。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手续；而《个人独资企业法》对投资人向个人独资企业的出资方式、种类、期限均没有作任何限制。{3}两者的法定登记手续不同。一人有限责任公司的股东必须制定公司章程，并依法提交工商行政管理机关登记。一人有限责任公司的股东可以直接修改公司章程，改变经营范围，但应当向工商行政管理机关申请办理变更登记；而《个人独资企业法》则没有要求投资人制定企业章程，设立个人独资企业只需向工商行政管理机关提交设立申请书、投资人身份证明和生产经营场所使用证明即可。
（4）承担的法律责任不同。一人有限责任公司的股东与个人独资企业的投资人在民事责任、行政责任和刑事责任的承担上均有本质区别。{1}承担的民事责任后果不同。一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，股东仅以其所认缴的出资额为限对公司债务承担有限清偿责任，通常不会牵涉到股东的其它个人财产，经营风险较小。但是，为防止股东滥用公司法人独立地位和有限责任原则，以保护债权人的利益，新《公司法》第六十四条明确规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，”而个人独资企业不是独立的企业法人，不具备法人资格，投资人以个人财产对企业债务承担无限清偿责任。{7}《个人独资企业法》第三十一条明确规定:“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其它财产予以清偿。”{8}而且，《个人独资企业法》第十八条作出规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以其家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”{9}{2}承担的行政责任尺度不同。一人有限责任公司构成行政违法行为，工商行政管理部门等相关行政执法机关有权依法对其作出罚款、吊销营业执照的行政处罚，对其中一些违法行为罚款数额可达到50万元；而《个人独资企业法》对个人独资企业所设定的行政法律责任较少，各种行政处罚的罚款最高数额也仅为5000元以下。{3}承担的刑事责任风险不同。现行《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专节规定了“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，其中对有限责任公司及其股东设定了虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪、欺诈发行股票和债券罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪等罪名；而对个人独资企业投资人则没有设定上述罪名。根据我国刑法“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，一人有限责任公司的股东所承担的刑事法律责任风险比个人独资企业的投资人要大得多。
（5）财产所有权不同。新《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”{10}据此规定，股东出资后，其用作出资的财产所有权即与股东私人财产相分离，转为公司所有的财产，由公司享有法人财产所有权，并依法占有、使用、收益和处分，股东不能再独立、直接支配相关的出资财产，只能通过行使股权的方式对出资财产实施动态利用；而《个人独资企业法》第十七条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或者继承。”
（6）机构设置和人员任职资格不同。一人有限责任公司虽然不设立股东会，但应依法设立董事会和监事会，并明确公司法定代表人。不设董事会的，则应当设一名执行董事; 不设监事会的，则应当设一至二名监事。而且，新《公司法》第一百四十七条对公司的董事、监事、经理、副经理、财务负责人的任职资格作出严格限制。而《个人独资企业法》对个人独资企业内部组织机构的设置以及经营管理人员任职资格没有作出强制性要求和限制，投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
（7）解散清算程序不同。一人有限责任公司解散的，应当在解散事由出现之日起15日内由股东组成清算组清算。股东逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当依照《公司法》规定的期限通知和公告债权人。清算结束后，应当制作清算报告报送公司登记机关，申请注销登记。经清算，公司财产不足以清偿债务的，则应当依法向人民法院申请宣告公司破产；而个人独资企业解散后，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。此外，值得一提的是，根据《个人独资企业法》第二十七条规定，个人独资企业解散清算结束后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。{11}
（8）法定权利限制不同。新《公司法》第五十九条规定:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司股东不能投资设立新的一人有限责任公司。”{12}此外，根据新《公司法》第十五条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人（如：合伙企业的合伙人）；{13}而《个人独资企业法》对个人独资企业投资人则没有这方面的限制，个人独资企业可以根据自身的经营需要设立相应的分支机构。
（9）承担的税收义务不同。首先，个人独资企业的税收管理相对宽松，对建账要求较低；而对于一人有限责任公司，要求则严格得多。其次是涉及的所得税不同。一人有限责任公司及其股东需分别就其公司所得和股东分取的红利分别缴纳企业所得税和个人所得税；个人独资企业根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发[2000]16号）的规定，从2000年1月1日起，不再缴纳企业所得税，只对投资者个人取得的生产经营所得征收个人所得税。并且《中华人民共和国企业所得税法》也明确规定个人独资企业不适用本法。因此，对个人独资企业只对其征收个人所得税。但是由于一人公司与其股东是两个不同的法律主体，在纳税时将一人公司与其股东分别对待，即对一人公司征收企业所得税，再对股东分得的税后利润征收个人所得税，实行双重征税。
三、我国一人公司制度的利弊分析
1.一人公司之利。首先，一人公司的内部结构简单，经营机制灵活，运行效率高。传统公司结构复杂，经营机制不灵活。而“一人公司”组织结构简单，既不存在股东大会和董事会，只有一个股东，所有者与经营者合一，也不存在成本，更不存在所有者与经营者目标函数的差异，决策迅速灵活，能够应付复杂多变的市场需求。其次，一人公司的确立有利于人力资本价值的实现，激励科技创新。“一人公司”的知识产权可以作为投资入股等规定，主要是鼓励有科学技术和管理经验的知识分子创业。在“一人公司”里面剩余控制权与剩余索取权是匹配的，责、权、利相统一，其技术创新不存在“搭便车”现象，新产品的开发和企业的业绩就是投资者和经营者集于一身的科技人员人力资本价值的体现。这样就能够激励他们进行科技创新。
2.一人有限责任公司制度存在的缺陷。一人公司有其存在的根基和重要的价值，但同时它的弊害也是显而易见的。很显然，一人公司的弊害实则是对法人制度中原本确立的利益平衡体系的一种破坏，最严重的莫过于对有限责任制度的合理性构成了威胁。{14}（1）一人有限责任公司设立的门槛过高。与传统有限责任公司设立的条件相比，一人有限责任公司设立的门槛要高出很多。诸如法律规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司作为唯一股东不能再设立一个一人有限责任公司。法律对一人有限责任公司出资额规定要求过高。法律规定对一人有限责任公司出资方式规定得过于严格等等。（2）一人有限公司内部组织机构设置还存在不完善的地方。一人公司缺乏科学的决策机制。一般的有限责任公司都有科学的决策机制，不仅设置有股东大会、董事会、监事会，而且还设置有权力机构、决策机构、执行机构、监督机构，这些机构之间相互制衡、协调运作，从而保证了决策的科学性和民主性。而“一人公司”中只有一个股东，所有者与经营者集于一身，不可能设立股东大会和董事会。（3）一人公司内外监督力度不够。我国公司法对一人公司虽然设立了监事，但是由于单一股东的存在，监事也很难发挥作用。虽然规定了严格的登记和书面记载制度，但是未规定对一人公司的经营活动设立必要的公示制度，{15}以备公司的债权人、其他相关人以及相关监督部门对其进行监督。也未对一人公司外部监督机构作出明确规定，导致外部监督薄弱。
（4）对债权人保护不利。在公司股东只有一人的情况下，一人股东可以“为所欲为”地混同公司财产和股东个人财产，将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易等诸多的混同，使相关人难以搞清楚与之交易的对象是公司还是股东个人，而在有限责任的庇护下，使公司财产有名无实。一人股东仍可隐藏在公司面纱的背后而不受公司债权人或其他相关人的追究。这就使公司债权人及其他相关人承担了过大的风险。
四、完善一人公司制度的几点看法
⒈一人有限责任公司设立要求应降低。一人有限责任公司设立门槛过高，这样不利于一人公司法律制度的的规范化。如一人公司设立时，注册资本要求很高，所以投资者们宁愿凑足法定人数设立一般的有限责任公司而不设立一人公司，这样社会上仍然会存在大量的实质意义上的一人公司，并引发的经济问题，难以实现一人公司合法性的立法目的。另外，对有条件的允许由一个自然人投资设立的一人公司设立新的一人公司，这样有利于规范一人有限责任公司，完善一人有限责任公司的制度，更好的促进经济的发展。
⒉完善一人有限责任公司内部组织机构。一人有限公司因其股东只有一人，所以一人有限责任公司组织机构不能照搬传统意义上的公司的组织机构。首先，法律应明确规定不必设立董事会。公司法对此没有明确的规定，其实，一人公司也没有设立董事会的必要。由一人股东兼任该公司的唯一董事即可，如果要再设立董事会，肯定外聘懂事，这样不但会分散公司的经营权利，还会增加不必要的人事成本。其次，一人公司应强制设立监事会，并应对监事的任命作出明确的规定。如果一人公司未设立监事会，由于公司内部缺乏监督机制，若仅靠政府权责机关负完全监督责任，则可能引发的经济问题绝不是政府所能完全控制的。所以，立法上不能完全适用有限责任公司对监事会设立的任意性规定，而应采取强制设立措施。当然，监事人员和一人股东必须坚持分离。
⒊加强一人有限责任公司财务会计制度。建立严格的公司财务制度，加强对一人公司的财务监督，严格禁止自我交易，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同。既然一人公司属于法人的一种，其财产就必须独立，且严格和个人财产分离。在一人股东主观上有恶意，滥用了公司人格来规避债权或其他责任的时候应当适用法人人格否认，让一人股东承担无限责任，而判断一人股东主观上是否恶意滥用了公司人格的依据就是对其财务的监督，而这就必须建立严格健全的财务会计制度。完善我国财务会计制度的主要途径有：首先，加强内部财务管理，要求公司的每一笔业务必须登记在册，避免暗箱操作。其次，建立基本储备基金制度，充分发挥银行等社会中介组织的监督作用。公司必须将一定款项存到指定银行，如果公司资金在运营过程中减少到某一下限时，授权银行对该款项予以冻结。最后，工商、财政、审计及有关政府部门要加强对一人公司财务的监督，主要是强化年检制度，严格划清公司财产与股东个人财产的界限。
⒋完善一人有限责任公司法人人格否认制度。我国《公司法》第六十条只是规定了一人有限责任公司的股东在不能证明公司财产独立于股东自己的财产时，应当对公司债务承担连带责任。{16}这只对一人公司财产与股东个人财产发生混同时可以对一人有限责任公司法人人格进行否认，至于一人有限责任公司滥用公司法人人格，利用公司有限责任制度规避法定义务或逃避侵权责任的情形以及在何种情况下可以援引公司法人人格否认理论，我国公司法都未做规定。所以，笔者认为，应从立法上对如何适用公司法人人格否认理论的具体情形做出更为详细的规定。
注释：
{1}引自《中华人民共和国公司法》第五十八条
{2}王保树,崔勤之.《中国公司法原理》[M].北京:社会科学文献出版社，2006.p127~129
{3}[日]中国诚.全订会社法详论[C].下卷.1018
{4}亦有学者认为我国新公司法的资本形成制度为折衷授权资本制。参见：龙翼飞、何尧德《我国公司法最新修订评析》，对此种观点，笔者持保留意见，因为法定资本制并不排除分期缴纳，目前我国实行的是较为宽松的法定资本制。参见赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第244~249页，此书对三种资本形成制度有详细比较
{5}引自《中华人民共和国个人独资企业法》第二条
{6}引自《中华人民共和国个人独资企业法》第四十七条
{7}引自《中华人民共和国公司法》第六十四条
{8}引自《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条
{9}引自《中华人民共和国个人独资企业法》第十八条
{10}引自《中华人民共和国公司法》第一百四十七条
{11}引自《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条
{12}引自《中华人民共和国公司法》第五十九条
{13}引自《中华人民共和国公司法》第十五条
{14}周延.一人公司之利弊及其立法思考[J].学术论坛，2003（3）p43~44
{15}参见《中华人民共和国公司法》第六十条，第六十一条
{16}引自《中华人民共和国公司法》第六十条
