时间：2022-07-16 22:47:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇贸易条款，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：信用证；软条款；欺诈；国际贸易
2002年4月，辽宁某贸易公司与美国金华企业签订了销往香港的5万立方米花岗岩合同，总金额高达1950万美元，买方通过香港某银行开出了上述合同下的第一笔信用证，金额为195万美元。信用证规定“货物只能待收到申请人指定船名的装运通知后装运，而该装运通知将由开证行随后经信用证修改书方式发出”，该贸易公司收到来证后，即将质保金260万元人民币付给了买方指定代表，装船前，买方代表来产地验货，以货物质量不合格为由，拒绝签发“装运通知”。致使货物滞留产地，中方公司根本无法发货收汇，损失十分惨重。鉴于诸如此类的案件在我国的对外贸易中绝非少数，为出口商能及早发现问题及顺利出运货物和安全及时收汇。笔者从以下两个方面探讨了信用证“软条款”的问题。
一、信用证“软条款”的识别
鉴于目前国内外没有一部法律对信用证软条款做出明确的定义，笔者将信用证“软条款”的典型形态列于此，以期增加识别软条款的可操作性。
1 控制信用证生效的软条款，也叫做暂不生效条款。如，“直到我们通过修改信用证，通知有关价格、船名、目的港和最后的单据的要求后，本信用证方能生效”，这种情况一般发生在尚未确定这个信用证项下的各种单据、证书的详细要求和指示，为了履约，进口商按时开出信用证，但这种信用证注明了限制生效条款，出口商若急于交货装船，将给制单发生麻烦，难于结汇。
2 商检中的软条款。在信用证的单据条款中设置收货人检验条款。这种软条款看似合理，但一旦进口商可对货物百般挑剔不出具检验合格的检验证书或迟开此类证书，出口商就不能及时备齐信用证规定的单据去议付行交单议付，导致单证不符而被开证行拒付或因迟交单而被开证行拒付。为避免此类情况，出口企业在签约时最好不要同意由进口商出具签发品质检验证明的这种要求，要力争由本国的商检机构来实行商品检验，这样不但可以方便出口企业，而且还将主动权掌握在出口商自己手中。
3 装运软条款。装运软条款是指开证申请人利用信用证中规定的装运港、目的港、装运时间、可否分批装运或转运、船公司、船级、船龄等方面的内容，规定各种限制受益人的软条款。这种情况下，申请人完全掌握货物是否装船、何时装船的主动权，从而导致延迟装运或其他不符点的产生，给开证行拒付提供了理由。而实践中，一旦行情发生不利变化，开证人申请人往往不发通知，等受益人明白时为时已晚。
4 限制付款的软条款。根据《UCP500》规定，开证行只能凭借符合信用证要求的单据付款或承兑，或授权议付，开证行应当承担首要付款责任。信用证支付方式是由开证行以自己的信用作保证，所以，作为一种银行保证文件的信用证，银行应当负首要的即第一性的付款责任。信用证中如果对付款附加额外条件，就是软条款。因为这些条款可以随时解除第一付款责任，违背了信用证的支付规则。
5 制造条款间相互矛盾的软条款。如，在转口贸易中，进口商要求出口商在来证上不要写明“受益人”，而有些国家则规定“产地证”必须填写受益人名称，否则不予签发“产地证”。因此，不管出口商如何制单，都不可能做到“单证一致”。
6 开证行或申请人要求签字或印鉴与开证行、通知行或申请人的要求相符的软条款。这些条款看上去并没有什么可怕之处，但是详细分析就会发现，对受益人来说是危险的。因为根据《UCP500))规定，通知行应遵守合理谨慎的原则，检查其所通知信用证的单据表面相符。以保护受益人的权益，因而没有义务审核进口商的印鉴，另外，如果开证行并没有将印鉴资料寄给通知行，将导致通知行无法证实印鉴的真伪性。这样在议付行政付时很可能造成单据不符，不能收汇。
二、信用证“软条款”的防范
1 认真做好事前的资信调查。在此需要提醒的是，选择信誉良好的客户作交易，虽然是预防信用证软条款最有效的手段之一，但是并不是万能的。因为一方面，交易伙伴一般都在外国，调查资料的真实性、全面性、及时都受到限制；另一方面，市场变幻无穷，很多人都会因为投有有效约束而见异思变。所以，即使调查得知对方交易伙伴是一个资信良好的交易方，也不能完全放松警惕，而要密切注视该交易货物的世界行情变化以及交易方的履约情况。
2 慎重选择开证行。受益人可以事先与进口商约定，由那些世界一流、信誉较好的银行作为开证行。因为这些银行很注意自身的声誉，操作很规范，一般会很严肃认真地对待“软条款”问题，对于受益人来说，风险概率会大大降低，
3 谨慎约定合同条款。鉴于买卖合同的重要参考价值，合同生效之前，应确保其条款具体、明确、严密，能将各种可能发生的争议问题考虑周全，这样出现信用证软条款的机率就会降低。
[论文摘要]违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段—损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。
违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。
在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。
本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。
一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析
在国际贸易实务中，我们经常看到合同中列有违约责任的条款。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)，违约责任并非一个单独的概念。该公约不止一次提到合同的违反(breachofcontract)，即违约，但是违约产生的责任问题并没有像我们日常看到的那样直接概括为“违约责任”。对违反合同所引起的法律后果的表述详见于公约第三章Remediesforbreachofcontractbytheseller(卖方违约时买方的救济)和第四章Remediesforbreachofcontractbythebuyer(买方违约时卖方的救济)，因此公约很清楚地表明，违约责任和违约救济，先有一方违约的事实，另一方才有权采取救济，违约方因非违约方行使救济权利而必须承担的法律责任才是违约责任，故而违约责任并不能简单等同于违约救济。但是，在国际货物贸易法律实务中，经常可见这两个概念被混淆使用，在订立的合同条款中更是经常将两者混为一谈，表明违约情形出现时一方有权要求违约方如何承担责任的内容经常被概括为“违约责任”，而这些内容确切地说，应该被概括为“违约救济”。
二、违约的类型与救济选择:非违约方的救济选择不可任意而为
根据《公约》第46,50,51条规定，卖方违反合同时买方可以采取的特有的补救方法主要有五个:①要求实际履行②交付替代物③修理④减价⑤宣告合同解除。而根据《公约》第61,62,63,64条，买方违反合同时卖方特有的补救方法主要有两个:①要求实际履行②宣告合同解除。无论买方还是卖方违约，都可以采取的共同的救济方式主要包括三个:①中止履行义务(《公约》第71条)②损害赔偿(《公约》第74,77条)③支付利息(《公约》第78条)。
在国际货物贸易实务中，经常遇到当事人很轻率地要求退货或要求退款，也就是单方宣告解除合同。这种宣告作为贸易谈判策略未尝无可，但作为法律救济手段，必须三思而后行。公约对于违约救济方式的采用与违约的程度紧密相连，必须根据违约的程度确定相应的救济方式，不可任意而为。
根据公约的规定，违约的类型可以概括为两大类，一类是根本性违约与非根本性违约(fundamentalbreachofcontractv.sNon-foundamentalbreachofcontract)，另一类是实际违约与预期违约(actualbreachofcontractv.sAnticipatorybreachofcontract)。
(一)一方根本性违约，另一方的救济选择
根本性违约，根据公约25条，指的是一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。但是，违反合同一方并不预知，并且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果的除外。
1卖方根本性违约时，买方的救济选择
公约并没有指出哪些情况属于根本性违约，但根据第51条，卖方完全不交货或者所交货物的质量、规格出现严重的不符合约定可以视为根本性违约。同时，根据公约第42条，卖方交付的货物必须是第三方不能提出权利或主张的货物，因此，可以认定，如果卖方交付的货物并非自己拥有所有权(即卖方交付的货物不是卖方自己的货物)，或者卖方交付的货物是冒牌货，在货物贸易与知识产权联系越来越密切的今天，其结果实际等同于卖方并没有交付合同约定的货物，或者至少可以认定其所交付的货物严重不符合合同的约定，故这种情形也应被认定为属于公约第51条规定的根本性违约的情形。对于卖方构成根本违约的这三种情形，根据46条第2款和第49条的规定，买方的救济选择，温和型的救济是要求卖方交付替代物，比较强势型的救济则是宣告合同解除。
必须注意的是，“宣告合同解除”(declarethecontractavoided=Ihavetherighttocancelthecontract)，是指使合同恢复到没有履行前的状态。合同被宣告解除，会产三个法律后果:如买方已经付款，卖方要连本带利返还给买方;如卖方已经交货的，买方要把货物返还给买方(退货);这两种情况下，导致买方损失的，买方均可要求损害赔偿。而“要求交付替代物”的救济方式下，如果买方不能按照原状返还货物，例如货物已经销售出去，则不得要求对方交付替代物。
2.买方根本性违约时，卖方的救济选择
同样，公约也没有指出买方什么样的情况属于根本性违约，结合公约第25条关于根本性违约的一般性规定和公约第64条关于卖方在何种情况下可以宣告合同解除的规定，可以确定，买方如果不按合同约定的期限付款，或者是在合同没有明确约定付款期限时，卖方通知买方在一定的合理期限内履行付款，而买方仍不按该合理期限付款，或者在该合理期限内明确表示其将不履行付款时，将构成根本性违约;另外，如果买方没有按照约定接受货物，也不按约定付款，也将构成根本性违约。根据公约第64条的规定，在这两大类情况下，卖方才可以宣告合同解除。
卖方宣告合同解除的法律后果，根据公约第81条和第84条，主要有两个，要求买方返还货物;如买方不能返还，除赔偿给卖方货物的价值外，还必须向卖方返还他从货物得到的一切利益。
(二)一方非根本性违约时，另一方的救济选择
1.卖方非根本性违约时买方特有的救济方式
主要包括三种。其一，要求实际履行:例如当数量不足、包装不符。必须注意:可以约定一段合理的时间让对方履行，若对方在此期间内仍不履行，便可为买方宣告合同解除创造条件。其二，修理，主要适用于一般的质量、规格问题。其三，减价，主要适用于数量不足、质量、规格不符合。需要注意的是。减价不等于随便砍价，根据公约的规定，减价应该按实际交货的货物交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。公约第48条规定，如果卖方在交货日期前已经作出补救，买方应该予以同意;卖方在交货日期后，只要符合以下三个条件，买方也要考虑其补救措施:第一，自负费用;第二，不得造成不合理的迟延或给买方带来不合理的不方便;第三，对买方提出要求或发出通知，要求买方某一特定时间内表明他是否接受卖方履行义务。另外，卖方若依照公约规定已经采取补救措施，或者买方一开始就不同意卖方的补救的情况下，买方便不能再主张减价。
可见，公约对减价的约定对卖方有利，对买方不利。在国际贸易实务中，为了避开对自己不利的规定，买方收到请求或通知后，如果不同意，必须明确答复NO，如果不在约定的时间内作出答复，则卖方可按通知所指明的时间履行义务。
2.买方非根本性违约时卖方特有的救济措施
例如，买方有义务支付部分预付款但违约不支付时，卖方可要求买方实际履行。卖方在这种情况下，最好要约定一段合理的时间，若在此期间内对方仍不履行，则可为自己宣告合同解除创造条件，或者为自己中止履行自己的义务提供依据。
(三)一方预期违约时，另一方的救济选择
预期违约，根据公约第71条，指的是，如果订立合同之后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务:(1)他履行义务的能力或他的信用有严重的缺陷;(2)他在准备履行合同或履行合同的行为显示他将不履行主要的义务。此时，另一方的救济方式是中止履行自己的相应义务。
根据公约第72条，预期违约也分为预期一般性违约和预期根本性违约，一方预期根本性违约是，另一方的做法比较温和的选择是中止履行，比较强势的做法则是宣告合同解除。
三、国际贸易实务中最基本的违约救济措施的适用:请求损害赔偿
(一)损害赔偿(damages)是最基本的违约救济条款，只要一方违约，给另一方造成损害的，另一方即可要求损害赔偿。
(二)从损害赔偿的分类看国际贸易合同的订立技巧
世界各国对于损害赔偿，可以归结为以下几种:
1.补偿性赔偿(compensatorydamages)
又称事实性赔偿，因被告的违法行为导致的直接后果，主要用来补偿因一方违反合同导致的财产损失和人身伤害，法院一般会判处赔偿受害一方的损失以回复到没有违约的状态。
2.结果性赔偿(Consequentialdamages)
损害并非直接来源于被告的违法行为，但一定是来源于被告的行为。例如，被告扛着一张电梯走路，不小心撞到原告，伤到原告的脸，原告可以要求补充因脸伤造成的收人损失。脸部的损害，不是撞伤本身，而是撞伤本身对原告工作的影响。这种赔偿属于补偿型赔偿的一种，容易引起争议，所以最好在合同中明确做出约定。
3.伴随的损失赔偿(incidentaldamages)
出现在美国《统一商法典》。例如，买方违约之后，卖方安排装运货物或保管货物而支出的合理的费用。
4.惩罚性赔偿Punitive/exemplarydamages
主要适用于美国，主要目的不是为了补偿原告，而是为了阻止被告和类似的人继续实施给原告带来损害的行为，但是其适用的场合非常谨慎:
第一，侵权案件，仅适用于极度恶劣的侵权行为;
第二，合同案件，适用更为严格，仅适用于保险人恶意违反保险合同的案件;
第二，惩罚性赔偿允许超过实际损失的赔偿，具体可以超过多少没有限制，但是如果超过的倍数明显过高，会被上诉法院驳回。例如，1981美国Campbell诉statefarm汽车保险公司案，犹他州最高法院的判决是实际损失100万美金，惩罚性赔偿14500万美金，而该判决被美国联邦最高院裁定驳回，联邦最高院认为惩罚性赔偿与实际损失的赔偿差距应在1一9倍之间。
5.约定的损失赔偿(违约金)Liquidateddamages
指的是双方在合同订立时就确定的违约赔偿，例如迟延交货或迟延付款的赔偿。若损失没有预先估计，等到违约发生时，损失必须由法院进行确定。而根据普通法，若违约金旨在惩罚违约一方而不是补偿，将不被执行。若违约金要被支持，必须满足两个条件:第一，数额与另一方根据合同期望的利益大致相近;第二，合同订立之时，该损失尚未发生。例如，2008年英国公平贸易办公室代表信用卡用户英国的信用卡发行银行包括汇丰银行、英国阿贝国家银行等知名银行，因为这些银行对用户每透支一笔，哪怕数额再小，手续费都是39美金，英国公平贸易办公室认为银行的收费过高，因为其成本只是寄送一张透支通知信函而已。而被告银却认为，39美金的透支费用是合同约定的条款，是作为银行保管其账户的报酬，不是惩罚。公平贸易办公室反驳说，报酬如果是12美金可能就很高了(当然也无法提供这个数据的得出依据)，但39美金显然是太高了。法院最后认定，银行对透支的收费39美金过高，带有惩罚性，其数额应与违约方期待的利益大致相当方为有效。
需要注意的是，在建筑工程合同中，若双方对工程的延误具有过错，各国法院一般都不认可违约金的适用。
6.三倍赔偿Trebledamages
适用于美国，主要用于恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的赔偿。
7.吐出性赔偿Restitutionaryordisgorgementdamages
主要用于知识产权案件。例如，我国《专利法》第六十条侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
再如，我国《商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被信拼又人为制止侵权行为所支付的合理开支。
(三)公约对损害赔偿的规定(公约74-77)
1一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应等于另一方当事人因违约而遭受的损失，还包括利润的损失。
可见公约认可compensatorydamages，incidentialdamages,consequentialdamageso
2.损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，根据他当时已经知道或理应知道的事实和情况，预料到或应该预料到的另一方的可能损失。
例如，A是经销商，其向B购买货物的目的是为了再卖给Co
(1)如果A与B订立合同时未明确这点，因B违约而导致A对C也违约时，A主张利润损失缺乏客观依据，因为企业经营本来就是风险经营，何以保证稳定的利润?
(2)如果A与B订立合同时就明确这点，一旦B违约而导致A对’C也违约，A主张利润损失就有客观依据。
(3)如果A与B订立合同之时不想明确其他购买人，但是又想获得一笔预期利润的赔偿，怎么办呢?此时可以把未来的利润损失数字化，用liquidateddamages加以确定，以省去未来举证的麻烦。
3.在宣告合同解除的情况下，如买方购买了替代物或卖方已经把货物转卖，但合同价格与替代物价格存在一定的差额;或者虽然没有上述的买进替代物或转卖情势，但合同价格与时价格存在一定的差额;这两种情况下，要求损害赔偿方有权取得这部分差额。这里的“时价”指的是合同约定的货物交付地的市场价格，如果该地点没有市场价格，则以合理替代地的市场价格为准，但应考虑运输费用的差额。
4.要求损害赔偿方的义务:减损义务(mitigatetheloss)
一方违约，另一方必须按情况采取合理措施，减轻由于违约方的违约行为而引起的损失，包括利润方面的损失。否则，违约方可以要求从损害赔偿中扣除扩大的损失。
四、国际贸易合同中损害喇尝条款的拟定技巧
第一，对损失进行界定，欧洲市场和美州市场都承认的损失，补偿性损失(compensatorydamages)、结果性损失(consequentialdamages)、伴随性损失(incidentialdamages)，可以根据合同的具体情况进行界定。
第二，美洲市场尤其是美国市场，可以列入惩罚性赔偿(punitivedamages)，但应注意比例，实际损失的1一9倍;欧洲市场，不可列入这类赔偿条款，另外，如果合同约定适用中国法律，也不能列人惩罚性赔偿，因为中国也不承认。
第三，涉及恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的诈骗行为，可以约定适用三倍赔偿。
（一）制定规则
商品的数量是贸易合同最核心、最基本的内容，缺少数量条款的约定或约定不合理直接影响合同的履行。首先，数量的约定要科学合理。作为出口方要考虑自身的生产能力、掌握货源的供给情况、国际市场上的价格趋势、进口方的资信和经营状况；作为进口方应掌握进口商品的品质、国际市场行情、自身的支付能力等。其次，条款内容应具体明确，便于合同的履行。条款内容包括交易商品的数量和计量单位，按重量成交的商品，还要订明计算重量的方法，如按毛重、净重等，避免使用按惯例交货、按买方需要交货、按销量交货等模糊字眼。
（二）典型案例及分析
案例1：2011年初，江苏某公司与英国甲公司成交果酱1500T（CFR 伦敦GBP348/T），总金额52.2万英镑，交货期为当年5—9月，由于当时我方缺货，只交了450T，剩余1050T经协商延长至下一年度交货。次年，赶上主产区受灾影响产量，市场价格暴涨，这时如仍按合同的价格成交，出口方会有不小的损失，于是江苏公司提出免除交货责任或提高成交价格，但对方拒绝，并称因出口方未按时交货已使其损失15万英镑，要求出口方继续供货并赔偿损失。后经调解，出口方江苏公司赔偿对方4万多英镑终止合同关系。
案例分析：作为出口方的江苏公司对于履行期较长的合同，不了解国内货源供给情况，对自己的供货能力缺乏清醒的认识，对国际市场价格动态也没有正确判断，盲目接单，导致在合同的履行期内，因为货源紧张和供货能力不足，不能按合同约定的数量交货或根本无法交货，这不仅丧失了客户的信任，还要承担违约责任。
案例2：某乡镇企业与香港M贸易公司签订了一份出口合同，合同的数量规定为2000公斤，按装船净重计算，还规定不允许分批装运，纸箱包装，每箱净重30公斤。
案例分析：按合同中数量条款的规定，如果卖方按2000公斤的合同总量交货，就不能按每箱净重30公斤的条件执行，如果按每箱净重30公斤的规定执行，总重量又一定不符合2000公斤的规定，除非合同数量条款中有机动幅度的规定，或允许卖方分批装运，但这都已明确不允许，卖方将无法按合同规定的数量交货，势必违约。此合同的数量条款包含了交易商品的数量、计量单位及计算重量的方法，看起来具体明确，但卖方无法执行。订立合同不是目的，关键在于按合同规定的义务去履行，才能实现交易双方订立合同的真实意图，所以，数量条款的约定不仅要具体明确，也要便于履行。
二、正确使用度量衡
（一）相关规则
目前，国际上常用的度量衡有公制又称米制（The Metric System）英制（The British System）、美制（The U.S. System）和国际单位制（The Internatioal System of Units简称SI），由于各国采用的度量衡不同，即使同一计量单位所表示的商品数量也不一样。所以，在与外商交易磋商和订立合同时必须明确选用哪种度量衡，避免因此造成误会或引起纠纷。在出口合同中考虑对方国家和地区的贸易习惯，应与进口商协商选定计量方法或采用我国的法定计量单位；但在进口合同中应选用以国际单位制为基础的法定计量单位，否则，一般不允许进口。
（二）典型案例及分析
案例1：2002年1月中国某进出口公司与国外客户洽商订立了一份大米出口合同，合同约定：大米10000T，FOB中国口岸USD275/T，出口方认为双方都明白数量单位的含义，吨就是指公吨，但外商在开来的信用证中却明确指出数量条款中的吨是指长吨。合同数量条款中的吨如按长吨理解，1长吨合1.016公吨，按该合同数量约定，卖方应多交付大米160.5T，相当于多承担44137.5美元，于是出口方中国公司提出修改信用证，而国外进口方拒绝改证，双方发生贸易摩擦。
案例分析：吨和公吨是不同的两种度量衡，因为数量条款中数量单位的一字之差，同一计量单位表示的数量相差甚大，由于出口方在签订合同中对度量衡的疏忽，被进口商钻了空子，给履约带来了不必要的麻烦，还要承担违约的风险。
三、规范商品重量的计量方法
（一）相关规则
在对外贸易中，许多商品都是按重量计算，通常又以毛重或净重为最常用的计重方法。毛重一般适用低值商品，如饲料等，而多数商品以净重计价。一些大宗低价商品虽有简单的包装，但包装物的重量同货物本身重量相比微乎其微，价值也很低，通常也采用以毛作净的方法，但这样做应在合同中明示，否则也易产生纠纷。
（二）典型案例及分析
案例1：黑龙江某贸易出口公司与俄罗斯进口商按每公吨500美元的FOB价格于大连成交某农产品100公吨，合同规定包装条件为每100公斤双线新麻袋装，共1000袋，信用证付款方式。该公司凭证装运出口并办妥了结汇手续。事后俄方来电，称：该公司所交货物扣除皮重后实际到货不足100公吨，要求按净重计算价格，退回因短量多收的货款，我公司则以合同未规定按净重计价为由拒绝退款，双方产生纠纷。
案例分析：本案的焦点在于对农产品等价值较低的货物出口时，按惯常作法通常是以毛作净。但依照《联合国国际货物销售合同公约》第56条的规定，“如果价格是按货物重量规定的，如有疑问，应按净重确定。”可见，以毛作净，没有明确落实到合同文字上，才会发生争议。因此，按《公约》规定：出口方黑龙江某贸易出口公司应退回短量而多收的货款。
四、合理的规定数量机动幅度
（一）相关规则
在某些大宗商品的交易中，受商品特性、包装、运输方式、装载技术和船舱容量等条件的限制，很难按规定的固定数量交货，为了避免交货数量与合同约定的数量不符，使交货数量具有一定范围内的灵活性和便于履行合同，一般在合同中订立数量的机动幅度。数量机动幅度的制定应考虑以下三点：（1）允许溢短装的比例。进出口合同中最好订明允许卖方多装和少装货物的数量幅度，确定数量的上下限，按《跟单信用证统一惯例》（ucp600）的规定，卖方交货的数量允许有5%的增减。（2）溢短装的选择权。多装或少装的幅度大小按惯例应由卖方决定，若采用租船运输，机动幅度要与船方商量，也可由船方决定。（3）溢短装数量的计价方法。数量机动幅度范围内的多装或少装部分一般要按《联合国国际货物销售合同公约》的规定以合同价结算，也可在合同中规定多装或少装部分按装船日的价格或目的地的市场价格计价。
（二）典型案例及分析
案例1：我国某外贸公司出口灯泡2000个，买方在合同中约定即期信用证，规定不许分批装运。卖方在但装船时发现有50个碰碎，且临时更换已经来不及，为了保证质量，出口商决定不装碰碎的50个，并认为根据《UCP600》规定，即使信用证不准分批发运，在数量上也允许有5%的机动幅度，少装50个，并没有违背合同，实装1950个。但卖方装船运货后持单据向银行议付时，遭到银行拒绝。
案例分析：依照《跟单信用证统一惯例》（ucp600）第30条b款规定：在信用证未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量时，货物数量允许有百分之五的增减幅度，只要总支取金额不超过信用证金额。可见，在数量上允许有5%的数量增减这个规定主要针对的是散装货，而对于有包装的货物是不适用的。本案中的货物是灯泡，不是散装货，数量是以个数计数的，所以不能引用该项规定。可见，从事进出口业务应对国际惯例应有一个全面的了解和掌握，不能只知其一，不知其二。
五、全面理解信用证支付方式下的交货数量
（一）相关规则
在信用证支付方式下，当卖方接到买方开来的信用证之后，必须立即根据合同审核信用证的内容是否与之相符，如果信用证的数量条款与合同规定不一致，而且卖方又无法按照信用证的数量条款执行，那就必须要求买方修改信用证；如果卖方接到信用证明知数量条款与合同不符，又没有向买方提出改证要求，卖方就只能按信用证的数量条款执行。因为信用证是基于合同开立又独立于合同的一份书面文件，是银行信用，只有单证一致和单单一致，开证银行才会无条件付款；否则，银行会以单证不符为由拒付货款。
按《跟单信用证统一惯例》（ucp600）第39条b款规定："除非信用证规定货物的指定数量不得有增减外，在所支付的款项不超过信用证金额的条件下，货物数量准许有5%的增减幅度。但是，当信用证上规定的数量是以包装单位或个数计数时，此项增减幅度则不适用"。对此条款的理解应包括以下两个方面：
支取的货款不能超过信用证总金额。对于无法以包装单位件数或货物自身个数规定数量的散装货而言，即使信用证中没有规定数量增减幅度，也允许有5%的上下幅度区间，但只要总支取金额不能超过信用证金额。可见，交货数量增减幅度应与信用证金额保持一致，否则，卖方宁愿少装，也不要多装。因为，一旦卖方在多交货后，发票等货物票据金额就会超过信用证金额而遭到开证行的拒付。
凡是所交货物可以按包装单位或以自身个数为计量单位时，5%的增减幅度便不再适用了；此外，如果信用证中规定有特定的增减幅度，5%的增减幅度也不适用了，应按信用证规定的幅度交货。
（二）典型案例及分析
案例1：某粮油食品进出口公司出口一笔货物，2006年3月1日国外开出信用证，粮油食品进出口公司在3月4日收到从通知行转来信用证，信用证中条款规定：总金额USD1，232，000.00美元，交货数量800公吨，允许增减5%，单价为每公吨净值1，540.00美元，CIF A港，不许分批装运。粮油食品进出口公司将货装运出口，取得已装船的提单，并备妥信用证项下所需的其他单据向议付行交单议付。议付行经审单发现：信用证总金额为USD1，232，000.00而发票和汇票金额却为 USD1，268，960.00，议付金额比信用证规定总金额超额 USD 36，960.00，于是，以单证不符为由拒绝议付。粮油食品进出口公司辩称：信用证规定800公吨货物的数量，又规定装运数量可允许增减 5%。按800公吨的增减 5%计算，即最高可以装840公吨；最低可以装760公吨。我们实际只装824公吨，仅增装了3%，不超出信用证规定的5%范围。信用证规定每公吨单价USD 1，540.00，按824公吨计算，其总金额即USD1，268，960.00，是信用证允许的。拒绝议付的理由不成立。为此，贸易双方发生纠纷。
案例分析：信用证虽然规定交货数量允许增减装5%，但信用证总金额并未允许增减。所以即使数量符合信用证规定，而议付的总金额却超出信用证总金额限度也是绝对不允许的。根据《跟单信用证统一惯例》（ucp600）第37条b款规定："除非信用证另有规定，银行可拒受其金额超过信用证所允许金额的商业发票"。如果像本案例的信用证只在数量上允许增减5%，而金额既没有增减的条款，也未在信用证总金额的数额中含有5%，这样的信用证在实际装运数量上只能按规定数量装运或减装5%，但不能增装。如果要增装只有向买方提出修改信用证，增加金额的增减条款。由此可见，议付行拒绝议付是有依据的。
贸易合同的纠纷就是当事人对合同条款的争议，其涉及合同的各项内容，数量条款也是经常引起纠纷和索赔的主要方面，为了便于合同的履行，减少和避免贸易双方的摩擦，在订立合同时，要规范制定条款的各项内容，确立交易数量和订好合同的数量条款。
参考文献：
[1] 李金林. 国际贸易实务[[M].对外经济贸易大学出版社2009.
[2] 覃扬. 国际贸易实务——合同条款的拟订[M].北京理工大学出版社，2009.
【关键词】301条款 单边主义 301调查案例
一、美国301条款的单边色彩及其多边制约
（一）301条款内在精神的两重性及浓重的单边主义色彩
美国外贸法律和政策理念强调互惠和自由公正，认为单方和不公正的自由化会对美国的经济利益造成损害。战后，美国是自由贸易和多边体制的主要推动者，实现对等减让、获得大体相当的贸易利益是美国在多边贸易体制――关贸总协定（GATT）谈判中的基本目标。
20世纪60年代，欧共体的组建和发展对美国的经济霸主地位构成了挑战。1962年，美国与欧共体间爆发了著名的“鸡肉贸易大战”。美国要求GATT设置调查组，对欧共体施行报复。由于调查时间拖延过长等原因，美国会对多边贸易体制缺陷担忧加剧，对GATT争端解决机制失去了信任，开始寻求一种有效的自救方法，并扼制外部挑战。301条款就是在这样的背景下诞生，它的初衷是制定一项可以采取单边报复行动的法律。
《1974年贸易法》中的301条款将强化单边报复的权利和维持自由贸易体制这对看似矛盾但却内在统一的主张结合在一起，奠定了301条款的基础。国会授权总统对影响美国商业的不合理、不正当的外国法律、政策和做法进行报复，包括中止或撤回贸易协定减让利益，或者对外国的货物和服务施加关税或其他进口限制。法律适用范围包括农业和非农业产品，并给予总统和特别贸易代表很大的自由裁量权，程序上没有时间的限制。同时，国会也指出，并不主张美国完全不顾国际协议而鲁莽的采取行动。
1979年，为履行东京回合协议，国会对301条款进行了修订，要求特别贸易代表与外国政府进行磋商，强调通过磋商解决纠纷，使301条款的多边价值得到加强。同时确定了法律各程序的时限，使301调查更具法律的形式性。
20世纪80年代初，第二次石油危机导致了20世纪30年代以来最严重的一次全球经济衰退。美国经常项目赤字达到历史最高水平，要求美国政府进行大范围贸易限制的政治压力增大。国会在《1984年贸易和关税法》中再次对301条款进行修订，包括将适用范围从货物贸易扩展到对外投资、服务贸易和知识产权，允许跨领域进行报复，贸易报复权从总统转移给贸易代表，对“不公正的”、“不合理的”和“歧视性的做法”等做了法律解释，要求行政当局在每年10月30日前向国会提交《国家贸易评估报告》等。1985年下半年，里根政府宣布“新贸易政策”，并随后发动了一系列有关不公平贸易做法的调查案。在这种贸易战略的指导下，“互惠”和“公平”带上强烈的美国色彩，301条款内在的单边主义与多边主义的矛盾突显出来。301条款因具有适用范围广，启动门槛低，可以用来挑战外国的法律、政策和实践做法，具有强大的威慑和报复能力等特点，成为美国最有力的单边进攻性的武器。
1988年的修订将301条款彻底变成了严格的、程序性的贸易救济法律，虽然仍保留自由裁量权，但更多的是强制性。《1988年综合贸易与竞争法》第1301～1310节是我们现在常说“301条款”的全部内容，包括“一般301”、“特别301”和“超级301”3部分。
实践中，约80%的案件涉及贸易纠纷和政策争议，19%涉及知识产权贸易争议、1%涉及贸易自由化重点的确定，对象主要是欧盟、日本、韩国、加拿大等发达国家及中国、印度、巴西等发展中大国。案件几乎都是通过与美方磋商、谈判，最终达成协议或妥协。301条款作为美国头号贸易救济手段的作用十分显著。
（二）WTO争端解决机制对301单边主义的制约
美国国内对301条款的批评一直存在，301条款在国际上也广受谴责。尽管如此，美国在挥舞301大棒的同时，从未放弃过用301这种极端手段暴露原有国际贸易规则的弊端，并迫使原先对改革并不热衷的国家妥协，这恰恰也是301条款的意图所在。
从某种意义上讲，WTO争端解决机制（DSU）的建立的确体现了301条款在推动多边机制建设方面的作用。WTO争端解决机制允许贸易报复，对报复规定了严格的调查、授权和实施要求，在特殊和必要情况下，争端解决机构（DSB）可以授权中止关税减让和其他义务作为强制实施的最后措施，这些都与301条款的核心内容一致，并且更加严格和规范，形成了国际社会共同承认和维护的多边贸易体制的制约机制。
WTO成立后，美国会依据《乌拉圭回合协定法》修订了301条款，其中包括承认涉及WTO协议的事项，如果贸易代表认为外国没有履行，那么贸易代表应提交WTO争端解决程序寻求授权。至此，美国也终于将301这只危险的怪兽纳入了WTO争端解决机制的框架。
301条款的国际化带来是新一轮单边主义高涨，事实上，美国不可能放弃301条款单边报复作用。1998年11月25日，美欧“香蕉贸易大战”期间，欧盟向WTO争端解决机制美国，要求就301条款的合法性进行裁定。该案受到国际社会广泛关注。1999年1月26日专家组成立，17个世贸组织成员方作为第三方参加了案件的审理。经过9个多月的审理，专家组得出了惊人结论：301条款不违反WTO规则。裁定认为，尽管存在“初步违反”，但由于美国为实施WTO义务曾做出一项“行政行动声明”，表示美国贸易代表应按照现行法律的规定，援引DSU争端解决程序；关于美国在有关贸易协定中的权利被违反或受到否定的任何301条款的决定都应依据争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告做出；在专家组或上诉机构通过有利的报告后，应允许被诉方有合理的时间实施报告所提出的建议；在该时间内问题无法解决时，报复应寻求DSB授权。该声明代表行政当局的权威观点，并且得到国会批准，行政当局会在国内和国际方面实施。专家组报告后，欧盟和美国对裁决都表示满意。欧盟认为，美国301条款的确受到了其多边承诺的约束，而美方认为，专家组维持了与WTO一致的301条款。
二、美国301调查程序及措施
《美国法典》第III分章“实施美国依贸易协定所享有的权利和回应外国政府的某些贸易做法”第2411～2420节规定了“301条款”的全部内容。根据301条款的规定，在任何贸易协议下美国的权利被拒绝；或者外国的法律、政策、做法违反贸易协议规定，或与其不一致，或在其他方面拒绝给予美国贸易协议的利益；或者外国的法律、政策、做法是不公正的，加重了美国商业负担，或限制了美国商业，都可以向美国贸易代表申请发起301调查。
贸易代表在收到申诉后45天内决定是否发起调查。如果贸易代表决定不发起调查，应公布决定的结果及原因，并通知申诉人。如果作出肯定性决定，决定发起调查，贸易代表应公布申诉的概要，并尽可能为各种意见提供机会，包括举行听证会。如果申诉人要求在作出肯定裁定后30天内举行公开听证，则应在该期限内举行公开听证。
美国贸易代表发起301调查后，应与被调查国政府进行双边磋商，要求被调查国政府取消有关不合理或不公正的贸易做法；如果无法达成协议，可对被调查国实施报复措施。如果调查事项不涉及贸易协议，美国贸易代表应在12个月内结束磋商，并做出是否采取贸易制裁的决定；如果调查事项涉及某一贸易协定，在部分特定条件下，美国贸易代表应立即请求进行该协定规定的争端解决程序。
三、美对华清洁能源301调查案
目前为止，美已经使用了反倾销、反补贴、保障措施、特保和337等各式各样的贸易保护措施，2010年10月15日，应美国钢铁工人联合会的申请，美国贸易代表办公室就中国清洁能源政策和措施发起了中国加入世贸组织以来的首起对华301调查。
（一）基本情况
2010年9月9日，美国钢铁工人联合会依据《1974年贸易法》第301节规定，向美国贸易代表办公室提出了5 800多页的申请，要求对中国绿色技术领域的补贴政策与实践做法进行调查。
美钢铁工人联合会指控，中国鼓励和保护国内绿色技术领域生产商的做法违反WTO规则，该领域包括从风能、太阳能到高级电池和节能动力车等一系列产品。这些做法包括：歧视性法律法规，技术转让要求，对关键原材料的使用要求，以及严重危害美国利益的大量补贴行为。另外，这些做法使中国生产商在投资、技术、原材料、市场等方面较美国生产商处于优势地位。中国政府以不公平的做法投资几千亿美元扶植国内生产商，严重危害了美国企业和工人的利益，扭曲了数千亿美元的国际贸易。许多做法直接违反了中国加入世贸组织时的承诺，另一些做法存在违反WTO规则的可能性。如果这些做法被证明违反WTO规则，中国应改正其不公平和掠夺性的做法，否则将遭到报复。
申诉书列举了中国在绿色技术领域的5种做法违反WTO规定：1.对使用关键原材料的限制；2.以出口实绩或当地含量为条件的禁止性补贴；3.对进口货物和外国企业的歧视；4.有关外国投资者的技术转让要求；5.导致贸易扭曲的国内补贴。
10月15日，美国贸易代表办公室公告，决定对中国政府制定的一系列新能源政策和措施展开调查。
（二）案件的背景和原因
本案是2001年以来美首次动用301条款对外国贸易行为发起调查，也是中国加入世贸组织以来首次针对中国动用301条款，其中既有贸易保护主义因素，也有更深层次的政治和经济战略考量。
1.贸易保护主义势头上升
金融危机以来，美国的贸易保护主义持续升温。为寻找经济不景气的“替罪羊”，转嫁金融危机，美频繁对华发动反倾销反补贴调查及337调查，启动421特保调查、热炒人民币汇率问题，提出主要针对非市场经济国家加严贸易救济执法的14条建议方案。在此背景下，美国钢铁工人联合会又提出清洁能源301调查申请，维护本国产业的优势地位和国际竞争力。
2.美国中期选举
新能源政策是奥巴马政府的施政纲领之一，是刺激美国经济增长，拉动就业的重要手段。美国钢铁工人联合会是全美最大、最活跃的工会组织之一，拥有120万会员，对政治选举、政府决策等有极大的影响力。清洁能源301调查申请迫使奥巴马政府在中期选举前10天做出是否调查的决定，奥政府在此关键时刻不会去冒拒绝调查的政治风险。
3.在新能源领域竞争加剧
美各界普遍认为，清洁能源产品的研发和生产对于动荡的美国经济极为重要，但由于中国采用了进攻性的产业政策，美国的竞争优势在丧失，新能源产业的中心很可能将迅速转移到中国。美国应采取一切措施，帮助美国清洁能源公司出口更多商品和服务，创造更多就业。
（三）对中国的影响
美方为清洁能源案申请做了充分的准备。如果美国贸易代表办公室认定投诉理由正当，美国政府将寻求与中国进行磋商，要求中国改变现行政策和做法，并可能将中国诉至WTO争端解决机制，寻求报复措施的授权。该项调查将对中国风能、太阳能、高效电池和新能源汽车行业造成较大影响，涉及150余家中国新能源企业。
301调查通常持续1年时间，向WTO申诉需要大约2年的时间。在这段时间内，中国新能源产业将承受巨大的司法、财政、舆论和竞争的挑战，即使中方最终获胜，也可能会失去部分竞争优势和市场。
337条款;诉讼;WTO;对策
[中图分类号]F757.12[文献标识码]A [文章编号]1009-9646（2011）06-0034-02
一、美国关税法“337条款”的形成
“337条款”因最早出现在美国1930年关税法第337条而得名。它最初是用于管制对美国倾销产品和垄断商业等不公平贸易行为。随后，历经美国《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1984年关税与贸易法》、《1988年综合贸易与竞争法》以及《1994年乌拉圭回合协定法》对其内容修改、充实和完善，现已成为美国政府授权美国国际贸易委员会(ITC)在国际贸易方面直接对私人侵犯其国内知识产权行为采取单边制裁措施的强有力的法律依据，以此来保护美国国内产业对其国内市场的占有。最近一次修正后的337条款规定:如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会（以下简称“USITC”）可以应美国国内产业的申请，进行调查。
二、美国对中国贸易转向“337条款”的保护的原因分析
在中美贸易中，美国转向“337条款”的主要原因有三：
1.从政策层面看
20世纪90年代初，中国的知识产权制度从无到有，有了长足的发展。中国当时的法律环境还是很不完善的，特别在执法过程中，其效果有不尽人意的地方。在美国看来，中国对知识产权不给予充分保护，严重损害了美国厂商的专利权、版权和商标权。
2.从中国的出口商品结构看
中国出口商品结构的变化与“337条款”案件的增加也有一定的关系。改革开放20多年来，中国出口商品的结构走过了一条以农产品和矿产品为主到以轻工、纺织品为主，再到以机电产品为主的路程。尤其是集中了大量知识产权因素在内的机电产品的出口取得了令人瞩目的成绩，使中国出口商品的结构产生根本性的改变。机电产品的技术含量产品在成本上具有竞争优势，对美国的竞争对手形成了威胁。因此，美国的厂商想方设法利用“337条款”投诉中国企业，以期阻挡中国产品进入市场从而保护自己的市场利益。
3.从337条款自身的特点看
“337条款”具备发起调查门槛低的特点。发起337条款调查并不需要给美国国内相关产业造成实质损害、实质损害威胁或对美国国内产业的新建造成实质性的阻碍。
三、中国对“337条款”的应对策略
1.外贸企业要加强市场调研工作。
在产品进入美国市场之前，要搞清楚美国有关知识产权(包括专利、注册商标、版权集成电路布图)的具体情况、市场的竞争对手或潜在的竞争对手是谁:要搞清楚与自己出口产品相关的行业有哪些。因为在“337条款”中关于知识产权的不公平做法规定:只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国相关产业造成的损害为要件。如果不熟悉与自己的产品有关的美国知识产权，就很可能在毫无防备的情况下被提起337条款调查。
2.加强对知识产权保护的意识，要建立自己有效的知识产权保护网，对自己研究开发的技术和产品要积极申请专利包括在美国申请专利。
我国出口企业在美国拥有专利，不但可以利用“337条款”来保护自己的产品，而且也可以用来阻挡其他公司的产品进入美国市场，包括美国海外企业的产品进入美国市场。日本公司在这方面的经验值得中国企业借鉴。在20世纪70，80年代，许多日本公司也由于遭受337条款调查而付出了巨大代价，但是他们很快地汲取了教训，努力在美国建立了自己的知识产权保护网，并且灵活地利用337条款打击在美的其他国家的竞争对手，从而在根本上摆脱了被动局面。
3.我国的出口企业如果遭遇“337条款”的调查，就要积极应诉。
被诉企业要综合考虑答辩的费用，胜诉的可能性，出口产品的价值，拒绝答辩的直接损失和潜在损失等因素，再选择是积极应诉、还是不予理睬，或是与申诉方签订相关权利许可协议，改变使用中的专利、商标的方式。无论被诉企业的决定如何，都不应当对337调查持消极回避的态度。否则，被诉企业几乎就没有胜诉的机会。在过去5年中，涉及“337条款”调查案的中国企业很少出庭应诉，1996年的“多功能便携工具”案中，由于所有中国被告企业没有出庭，被美国贸易委员会做出了一般排除令的裁决。而实际上，提起337申请的美国企业也并非每次都有必胜的把握，例如“糖精案”55即以中国企业未构成侵权而告终。
4.充分发挥行业协会的作用。
337条款的处罚措施并非仅仅针对某一个侵权的企业，而是会使该企业所在的整个行业在很长一段时间内都不能进入美国市场，甚至还会涉及到其他行业。因此行业协会应当将337条款调查视为自己的重要任务，积极利用其组织和协调的优势，联合整个行业进行共同应对。这方面有突出的成功例子，在2003年当中国内地电池企业遭遇337条款调查后，中国电池工业协会就联合全行业进行了积极应对，并最终取得了胜利。
5.要加强学习，提高对“337条款”及整个美国贸易法的认识。
我国加入WOT后与主要贸易成员的贸易摩擦频频发生，摩擦数量的迅速增加和领域的扩展己经成为我国经济的重大问题。美国是我国第一大出口市场，在我国对外贸易中占有重要的位置。研究美国贸易法，有利于我们更好地透视美国市场，有利于运用法律武器维护我们的合法权益。
[1]王传丽主编.国际贸易发――国际知识产权法[M].中国政法大学出版社,2003年版.
[2]马卫华、宋睿.美国关税法337条款探析[J].山西大学学报(哲学与社会科学版)，2004年5期.
[3]李万强.国进口贸易中的知识产权保护[J.国际贸易,997年第四期.
一、案件简介
2001年4月2日，由于怀疑加拿大政府和其地方政府对国内软木生产商和出口商采取了11项可抵消补贴（Countervailable subsidy）措施 ，美国贸易委员会（USTIC，以下简称ITC）应美国国内软木产业代表的要求，展开了一项针对原产于加拿大的进口软木的反倾销、反补贴调查。2001年5月16日，ITC初步裁定从加拿大进口软木得到了政府的补贴以低于市场价格在美国市场销售，并且认为加拿大进口软木实质性威胁到美国内的软木产业。随着美国商务部（USDC）确认ITC的初步裁定，ITC开始了该调查的最后调查阶段，并于2002年5月16日得出该调查的最终调查决议（final determination）。2002年5月22日ITC执行了对原产于加拿大的进口软木征收反补贴、反倾销税的指令。
2002年12月20日加拿大驻世贸组织代表根据WTO相关法律所赋予的权力，向美国驻世贸组织提出了对美国向原产于加拿大的软木征收反补贴、反倾销税的措施进行磋商的要求，美国和加拿大开始了新的一轮在世贸组织框架下解决双边之间软木贸易中存在的摩擦问题，始称美国――加拿大软木反倾销系列第六案。该案件开始于2002年12月20日终止于2006年10月12日，整个案件历时将近四年。在此期间争端解决机构（DSB）共建立了三个专家组对该案件进行审查并且产生了三份专家组报告（编号分别是WT/DS277/R、WT/DS277/RW和WT/DS277/AB/RW），而欧盟、中国、韩国、日本以第三方参与该案件的审理。
DSB对该案总共进行三次审理：
①在第一次的审理过程中，DSB原始专家组裁定“美国对原产于加拿大的进口软木实施的反补贴、反倾销税措施与美国在世贸组织下的责任不相符合”，并产生了原始专家组报告。但是美国并没有执行原始专家组报告中的裁决，而是引用了“乌拉圭回合协议法律条款中的129部分”所赋予的权利进行了另一轮对加拿大软木的调查。2004年11月24日ITC产生了其在S129条款程序下作出的调查报告，该报告被称为S129报告。ITC称S129决议代表了美国对DSB原始专家组报告中相关裁定的执行。
②在2005年1月25日DSB举行的一次特别会议上，加拿大引用争端解决程序和理解（下称DSU）的第21.5条款要求DSB建立一个专家组，来审查美国执行原始专家组裁定的执行情况。2005年11月15日该执行21.5条款的专家组（下称21.5专家组）产生了对美国执行原始专家组报告裁定的21.5专家组报告。在该专家组报告中21.5专家组裁定“美国贸易委员会的S129报告没有违反美国在世贸组织中应承担的责任”和“ITC的S129报告代表了美国履行了在世贸组织中其应该承担的责任”。这是DSB对美加软木系列第六案的第二次审理。
③在第三次审理过程中DSB应加拿大的要求成立了上诉机构评审专家组，对21.5专家组报告中的某些法律事实和法律解释进行评审。2006年4月13日上诉评审专家组产生了其评审调查的21.5评审专家组报告，在该报告中上诉专家组裁定“21.5专家组在其报告中对法律条款解释、对客观事实的评估等行为，与DSU的第11条款中的要求不相符合”。最后，上诉评审专家组了21.5专家组报告中的7.57、7.63、7.74和8.1段落的裁定，并裁定美国没有履行原始专家组报告中的相关裁定。但是对于加拿大所提出的，进一步对涉及本案的客观事实进行上诉裁定的诉请，上诉专家组以“数据不够充分”或“没有相应的必要”为由，不做裁定。
最终在2006年10月12日，美加双方的WTO贸易代表通知DSB主席，美国政府和加拿大政府双方在2006年9月12日签订了一份新的软木协议，该协议被用于解决双方在软木贸易中的一系列贸易摩擦问题。随后，加拿大撤销了在WT/DS257/16、WT/DS264/17、WT/DS277/9中的诉请，而美国也撤销了其在WT/DS257/17、WT/DS264/19、WT/DS277/10中的诉请。美加均认为新的软木协议中的解决措施没有损害美国和加拿大在世贸组织中应享有的权利和应承担的义务。
二、本系列案中的争议焦点
1.反倾销、反补贴合并调查时ADA、SCM法律条款的合并使用
由于案件同时涉及WTO的反倾销协议和反补贴协议，在第一次原始专家组的审理阶段中，加拿大在提出法律诉请时同时引用了两个协议所相互对应的法律条款。即反倾销协议ADA的第3.1、3.2、3.4、3.5、3.7、3.8和12条款，而所对应的反补贴协议SCM的法律条款分别是第15.1、15.2、15.4、15.5、15.7、15.8和22条款。而在第二次审理中，加拿大提出的法律诉请主要集中于反倾销协议的3.5和3.7条款，和与此对应的反补贴协议的15.5和15.7条款。而美国也同意了在一个损害决议同时涉及反倾销协议和反补贴协议时，对两个协议中相同或几乎相同的法律条款，采取合并使用的方法。
上诉机构则认为在一个同时涉及反倾销和反补贴协议损害威胁的争端中，两协议与评审标准相关的法律条款分别是反倾销协议的3.1、3.5、3.7、3.8和12条款，及反补贴协议的15.1、15.5、15.7、15.8和22条款。上诉机构认为反倾销协议的3.1条款和反补贴协议的15.1条款作为框架性的条款，在专家组评估损害威胁时通过增加某些基础性的职责，是对DSU第11条款的构成要素是一种补充。而反倾销协议的3.7条款和15.7条款共同明确要求（combine），一个损害决议必须是“根据事实”并且必须明确显示贸易环境改变将会导致更进一步的倾销或补贴进口的发生，最终产生实质进口损害，上诉机构认为这些条款对专家组在损害威胁决议评审上的标准都是相同的。上诉机构最后特别指出，反倾销协议的3.8条款和反补贴协议的15.8条款规劝WTO成员国调查机构，在考虑和决定去使用反倾销、反补贴措施中应秉持审慎的做法。
2.反倾销、反补贴合并调查中的评审标准
由于上诉机构曾在美国―铅笔铋II案中做出过裁定，反倾销协议的第17.6条款不能运用于反补贴争端案件。因此，专家组或上诉机构在反补贴争端案件的评审上，只能采用WTO普遍性的评审标准，即DSU的第11条款。而反倾销协议的17.6条款则对，那些涉及WTO反倾销贸易争端案件中的评审标准做出了单独规定。
加拿大作为方在其第一次和第二次审理中提交的书面意见书中，均认为在本案同时涉及反倾销、反补贴的情况下，应采用WTO具有普遍性的评审标准即DSU的第11条款，作为案件审理的评审标准。而美国在第一次和第二次案件审理中，均同意了加拿大在评审标准问题上的观点，即反倾销协议的17.6条款是对DSU第11条款的完善和补充（complement or supplement），并认为在反倾销、反补贴合并调查时应以DSU的第11条款作为专家组的评审标准。
上诉机构在其报告的对于涉及反倾销、反补贴同时存在的评审标准，不能只仅仅单独考虑ADA的17.6条款和DSU的第11条款，还要结合具体的案件中各个事项所涉及的其他WTO条款进行具体分析。上诉机构认为专家组在评审本案中一个损害威胁决议时，由于同时涉及了ADA、SCM条款，因此专家组应结合ADA的3.1、3.5、3.7、3.8和12条款，及反补贴协议的15.1、15.5、15.7、15.8和22条款对ITC的损害威胁决议进行评估。
在最后的复审裁定中上诉机构认为，在第二次审理中的21.5专家组在运用ADA的3.5、3.7条款和SCM的15.5、15.7条款，对ITC的Section129损害威胁决议进行评审时，没有履行DSU第11条款所规定专家组评审标准要求，该专家组的评审行为与DSU第11条款不一致。随后上诉机构了第二次专家组裁定的7.57、7.63、7.74和8.1段的专家组裁定。由此，我们可以发现本案中上诉机构在审核该案反倾销、反补贴合并调查时，所依据的评审标准不是ADA的17.6条款或是ADA第17.6和DSU第11条款合并使用，而是具有WTO普遍性的DSU第11条款。
三、本案对我们的几点启示
美国―加拿大软木反倾销、反补贴系列案是一桩时间跨度大、参与审理的国家和专家组、上诉机构审理次数较多、涉及美加两国整个软木产业的WTO贸易争端案件。并且，该案件还是第一桩同时涉及反倾销、反补贴协议的WTO贸易争端，在审理中各方均未对加拿大最先采用地把反倾销、反补贴审理合并调查的方法。因此，根据案件的审理过程及其结果，笔者总结出了以下几点我国企业在WTO框架下应对涉及反倾销、反补贴并按调查时，应注意的事项和相关建议。
1.双反并案下ADA和SCM的部分法律条款应合并使用
根据一个关于WTO争端中涉及反倾销协议和反补贴协议争端处理方面的部长声明的内容，即在该声明中部长们认识到根据《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》或《补贴与反补贴措施协定》第五部分的争端解决，由于反倾销和反补贴税措施产生的争端需要给与一致性的解决。即从反补贴协议的整个第五部分中的第15、16、11、12、17、18、19、20、21、22、23条款，分别对应与反倾销协议1994中第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13条款采用合并使用的方法。
2.双反并案下WTO专家组评审标准应以DSU第11条为主
由于在乌拉圭谈判中各方对美国的妥协，而导致的反倾销协议中产生了以其第17.6条款，来单独规定WTO反倾销贸易争端中的专家组评审标准。而根据国内外许多学者在评审标准的论述，两个标准之间在事实评审方面相互不矛盾的，在法律评审方面是相互间完善和补充这样的相互关系。在本案中各方均认为应以DSU第11条款作为专家组的评审标准，而上诉机构虽然没有对此做出直接正面的裁定，但是根据上诉机构报告中的审理过程和最终裁定，我们可以发现上诉机构还是把DSU第11条款作为评审，反倾销、反补贴合并调查的贸易争端案件中的WTO评审标准来进行分析和裁决。
中国期刊投稿热线，欢迎投稿，投稿信箱1630158@163.com 所有投稿论文我们会在2个工作日之内给予办理审稿，并通过电子信箱通知您具体的论文审稿及发表情况，来信咨询者当天回信，敬请查收。本站提供专业的服务和论文写作服务，省级、国家级、核心期刊快速发表。
【摘要】特保条款对我国纺织品出口的不利影响已经呈现，贸易大国相继援引特保条款对我国出口的纺织品采取限制措施，造成出口纺织品大量积压。因此，我们有必要对这一条款进行一些研究。
【关键词】特保条款对我国纺织品出口的不利影响已经呈现 贸易大国相继援引特保条款对我国出口的纺织品采取限制措施 造成出口纺织品大量积压
【本页关键词】核心期刊快速发表 双刊号CN期刊
【正文】
众所周知，中国为了达成协议以便尽快入世，在某些问题上作出了一些妥协。所谓中国接受了四大不利条款，特保条款就是其中之一，它规定在《加入议定书》第16 条的特定产品过渡性保障机制以及工作组报告242 段纺织品特保措施。目前，特保条款对我国纺织品出口的不利影响已经呈现，贸易大国相继援引特保条款对我国出口的纺织品采取限制措施，造成出口纺织品大量积压。因此，我们有必要对这一条款进行一些研究。
一、特保条款及其渊源《加入议定书》第16 条的规定称为一般特保条款，如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。第16 条第8 款还规定，如一WTO成员认为根据第2款、第3 款或第7 款采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移，则该成员可请求与中国或有关WTO成员进行磋商。如此类磋商未能在作出通知后60 天内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议，则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内，有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。《加入议定书》规定，本条适用的期限截止到中国加入之日起12 年，这就意味着，中国在入世之后的12 年内，世界贸易组织的任何成员都可以随时以“市场扰乱”为由，针对中国出口的任何一种产品采取限制措施。除了《加入议定书》第16 条规定的针对一般产品的特保措施之外，还有一条专门针对纺织品的特保条款，规定在《中国加入工作组报告书》的第242 段，它的具体内容是，“中国代表同意下列规定将适用于纺织品和服务产品贸易，直至2008 年12 月31 日，并成为中国加入条款和条件的一部分......”。赵维田先生在的文章里指出，在现有的WTO 法律框架内，署名“保障措施”或者虽没有署名但确属其衍生物者大概有五类：“第一种是GATT1994 第19 条以及WTO《保障措施协定》；第二种是MFA（《多种纤维协定》）以及《纺织品协定》第6 条；第三种是被称为‘灰色措施’的《自愿节制出口协议》等；第四种是《农业协定》第5 条‘特殊保障条款’；第五种是《加入议定书》第16 条规定的过渡期内对特定产品的保障机制。”①针对中国的“特保条款”与WTO其它保障措施有很大的不同。首先，两者依据的标准不同。保障措施针对的是公平贸易，《保障措施条例》采用了“严重损害”或“严重损害威胁”这一较高标准，相比之下特保条款所依据的标准是“实质损害”或“实质损害威胁”，从程度上来说要求比WTO 保障措施要宽松很多，而《加入议定书》第16条第8 款规定的“重大贸易转移”标准则更是非常宽松，即只要中国出口到某成员的产品，被该国认定为“市场扰乱”，就可能会受到限制；而如果该产品转口到其他成员，该第三国只需证明对自己赵造成了“重大贸易转移”，甚至不用证明“市场扰乱”就可以采取限制措施。
【文章来源】/article/67/156.Html
【本站说明】中国期刊投稿热线:专业致力于期刊论文写作和发表服务。提供毕业论文、学术论文的写作发表服务；省级、国家级、核心期刊以及写作辅导。 “以信誉求生存 以效率求发展”。愿本站真诚、快捷、优质的服务，为您的学习、工作提供便利条件！自05年建立以来已经为上千客户提供了、论文写作方面的服务，同时建立了自己的网络信誉体系，我们将会继续把信誉、效率、发展放在首位，为您提供更完善的服务。
联系电话: 13081601539
客服编辑QQ：860280178
论文投稿电子邮件: 1630158@163.com
投稿邮件标题格式：投稿刊物名 论文题目
如：《现代商业》 论我国金融改革及其未来发展
声明：
本站期刊绝对正规合法
并带双刊号(CN，ISSN)，保证让您轻松晋升
关键词：信用证软条款；陷阱；防范
中图分类号：F71 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-02
一、信用证软条款的涵义及特点
（一）信用证软条款的涵义
所谓信用证软条款，也叫陷阱条款，是指在不可撤消信用证中规定有若干开征申请人单方面可随时解除付款责任主动权的条款，使得表面为不可撤消的信用证变成了实质上可撤销的信用证，通常这些条款的设置都很隐蔽，如果出口商审证不严，就会落入圈套，陷入被动。
（二）信用证软条款的特点
1.具有极强的隐蔽性
它往往条件苛刻又不易被发现，在国际贸易实践中，常常有受益人在接受了信用证并履约时，才发现有些条款极难执行，此时情况导致交易主动权完全被开证行及开证申请人控制，受益人无法自主掌握，从而处于被动的不利地位，甚至可能使出口商落入钱货两空的陷阱。
2.极易改变信用证的不可撤销性
信用证软条款使受益人不能如期办理议付，或造成单证不符，实际上使不可撤销的信用证等同于可撤销的信用证。
3.信用证软条款的表达灵活多样
信用证软条款的表达形式千变万化，没有固定的模式。可以由开证人随意制定，难以被非银行专业人员所注意和理解，如果没有银行的提醒，受益人将很难发现这些陷阱条款。
二、信用证软条款的典型形式
（一）对信用证生效另附条件的条款
开证申请人要求开征行开出“暂不生效”的信用证，规定必须取得某种条件或某种文件之后该信用证才能生效使用。如待到货样经开证申请人确认后再通知信用证生效，或待进口许可证签发后再通知生效，或由受益人先提供履约担保书等。这样，信用证虽然已开出，信用证的主动权完全由开证申请人掌握了。如果受益人对此类软条款认识不足，急于发货，一旦货物的行情发生变化或因其他原因，申请人不愿接受货物，就会拒绝发出生效通知，以信用证还未生效为由拒收货物，致使出口商遭受损失。
（二）与货物单据有关的软条款
这类软条款规定某些货物单据要由特定的人来签署。这是信用证中最容易出现软条款之一。如货物检验证明或者货运收据由开证申请人或者授权的人签署，其印鉴由开证行核实方可议付。
例1，A certificate issued by the buyer’s representative Mr. Smith. His signature must be verified by Issuing Bank， certifying the quality to conform to the sample submitted on 15th July ， 2012.（由申请人的授权签字人签发货物检验证明，签字样式须与银行预留签字一致）在此交易条件下，受益人将面临极大的风险。这等于把是否接受货物的主动权交给了开证申请人。一旦开证申请人想拒收货物或者进行压价，他将不会指派指定的人来签署单据或者延迟签字的时间，致使信用证逾期失效、单证不符等情况，造成受益人无法正常收汇，这一做法实际上是把信用证变成了可撤销信用证。另外，印鉴由开证行证实违背了银行不能参与交易、不介入实际履行合同行为的国际贸易惯例，也容易引发开证申请人和开证行相互勾结对受益人进行诈骗。
例2，中国D公司向也门某公司出口货物，以信用证方式结算。合同规定7月份交货，D公司在备货后几次向买方催促开证，对方一直拖到7月14日才开出信用证，信用证规定：装运期2012年7月31日前，交单之一是买方在亚丁收货证明。
D公司在7月31日装运，8月22日下午接到买方收到货物的证明文件。有关人员立即于当天赶在银行营业结束前将该文件送到议付行办理议付。但是银行审单后，不同意议付。原因为装运后22天办理议付，超过21天交单的限制。故信用证已经失效。
本案装运从大连到亚丁，两者相距6246英里，这个航程需要20天才能到达，等船舶到港靠岸，按序卸货，买方实际收到货物，最快也要两三天。进口方最快也需22天才能出具收货证明。即使本案中运用传真也无法在21天之内交单。由此可见，此类条款纯属陷阱条款，买方蓄意制造拒付条件。只要受益人接受类似条款，就等于跳进陷阱。
（三）故意使信用证条款与合同条款不一致
中国A公司与新加坡B公司成交一笔价值20万美元的毛浴巾合同，在收到信用证后，业务员进行了详细的审查，发现合同中规定货物尺寸为“13×30”，而信用证中却描述为“13×39”，主管该业务的外销员当即电告开证人要求修改此条款，该客户声称此错误为银行笔误所致，无需修改，只要实货与合同相符即可。当时考虑到该客户为老客户，以前从未出现问题，故并未再坚持要求修改。在货物于装运期内顺利出运后，将所有单据交送银行。开证行连续几次要求A公司“速洽客赎单”，此间负责该商品的业务员多次要求B马上赎单，但是B商以原来所发货物质量有问题为由，要求此批货物作降价处理。此时，才发现所谓尺寸描述错误纯系买方故意设置的一个圈套。出口方在接到类似信用证后，一定要仔细审查，在发现不符点之后，应马上要求对方通过开证行修改有关条款，即使是某些老客户也不例外，否则交单时单证不符，出口方的境地非常被动。有些因为市场行情的变化，不愿意再开立信用证、承担价格下降的损失，但是又不愿意承担违约的责任，于时就开立与合同条款不相符的信用证，在出口方要求修改信用证时，做出口头承诺，保证按时付款，出口方一旦相信，就会陷入进口方的信用证陷阱。
（四）前后矛盾的软条款
信用证前后条款相互矛盾，受益人无论如何也做不到“单证一致、单单相符”。使受益人处于两难境地。执行一条便违背了另一条，使得受益人不得不违约。开证申请人可轻而易举地将履约保证金骗到手，一旦受益人受条件限制，无法将货物运回，则又成为申请人的囊中之物。受益人因自己违约而造成的损失将不能得到任何赔偿。如在转口贸易中，进口商要求出口商在来证上不要写明受益人，而有些国家规定产地证上必须写明受益人名称，否则不予签发产地证，因此，不管受益人如何制单，都不可能做到单证一致。
三、信用证软条款产生的原因
（一）主观原因
1.开证申请人方面的成因
开证申请人可能出于保障交易安全，掌握信用证主动权或者为了欺诈在信用证中设立软条款。在国际货物买卖基础合同中要求受益人支付货物质量保证金、开证押金或履约保证金等，并在信用证中开立软条款，使受益人不能独立完成相符交单，在收取出口商预付的资金后，再利用软条款免除付款责任。信用证软条款也是开证申请人规避商业风险的手段，国际市场受汇率、国家政策、战争等诸多因素影响，不断发生变化，当国际市场出现不利于开证申请人的变化，如价格下跌，或当开证申请人是中间商，其下家毁约或者难以联系到下家时，开证申请人可以利用信用证软条款拒付货款，将国际贸易的风险转嫁给受益人。
2.开证行方面的成因
开证行是国际贸易买卖双方之间的一个中立体，提供信用证结算业务，尽管国际商会建议银行劝阻开证申请人在信用证中加设软条款，但UCP和各国法律都没有对信用证软条款加以禁止，银行开立软条款信用证并不违法，银行在处理信用证开证申请时还需考虑银行间激烈竞争。
3.受益人方面的成因
受益人是信用证软条款风险的承担者，但在收到含有软条款的信用证后，很多受益人并不提出异议，这使软条款信用证在开出后得以继续存在，也鼓励了开证申请人在信用证中设立软条款。受益人不对软条款提出异议有以下原因：有的受益人对相关业务并不了解，不能准确识别软条款，更难以揣摩信用证软条款可能给自己带来的风险；受益人在识别出信用证软条款后，可能轻信开证申请人的承诺，对信用证软条款可能给自己带来的损失抱有侥幸心理；国际贸易出口业竞争激烈，在很多领域中国际贸易的买方处于强势地位，为了应对竞争拉拢买家，出口商不惜承担信用证软条款可能带来的风险，接受带有软条款的信用证。
（二）客观原因
1.信用证机制自身存在着缺陷
信用证结算方式对买卖双方的权利和义务规定不平衡。在该机制下，卖方的权益受到了充分保护，而买方的权益没有受到充分保护。根据信用证的运作机制，卖方所承担的风险主要是因单证不符而无法结汇，而买方则要承担与货物有关的所有风险，其在付款之后获得的可能只是一堆文件。所以，买方在支付货款之后，力图获得关于货物的各种信息及对货物的现实控制权。然而，在现行的国际贸易体制下，从卖方结汇到买方实际收到货物会有较长一段时间。在这种情况下，一旦卖方欺诈买方，以劣充优，或根本就不装货，然后伪造相关的单证去银行结汇，对此，买方将很难获得司法救济。所以，买方试图在信用证中对卖方做出一些限制，以降低被卖方欺骗的可能性，起到维护自身利益的作用。
2.信用证国际保护相对薄弱
迄今为止，在能够检索到的文献中，没有看到国际商会对信用证软条款做出禁止的书面文件和资料。
四、信用证软条款的防范措施
信用证软条款严重损害了受益人的利益，对受益人安全收汇构成的威胁非常大。为了达到防范进口商利用软条款拒付或者诈骗的目的，出口商应该从以下几个方面着手，切实有效地防范和化解信用证软条款所带来的风险。
（一）积极培养外贸人才
识别和防范信用证软条款，要求外贸企业的业务人员具有较为丰富的国际贸易知识、从业经验、相关的法律知识和敏锐的洞察力。随着外贸经济的快速发展，越来越多的企业获得了外贸经营权，从事出口业务，但同时，具有外贸知识和经验的外贸人才仍然缺乏。由于没有足够数量的、合格的外贸业务人员，一些不法进口商不断变换手法，利用信用证的软条款，利用部分外贸业务人员积极扩大出口的良好愿望和外贸人员相关知识和经验不足的弱点，骗取预付履约金、佣金、质量保证金或货款，给出口商造成重大经济损失。因此，加速培养合格的外贸从业人员显得格外重要。
（二）做好资信调查，慎重选择交易对象
在选择贸易伙伴时，应避免选择诈骗多发的国家及地区、有严格外汇管制的国家、银行信誉不好的国家及地区的进口商。交易前，出口企业应加强对进口商的资信调查，了解进口商的经济实力及履约能力，尤其在知道对方为中间商时，更要确切地进行调查。进口商的信誉如何，直接关系到交易的成功与否，在实际业务中许多损失的造成就是由于出口企业盲目签约而忽视了进口商的资信。因此，通过资信调查，选择可靠的贸易伙伴，尤其对没有业务往来或往来很少的客户，必须做好资信调查，对资信不好的客户，要求加具保兑，是避免被欺诈或陷于被动局面的最佳途径。
（三）规范出口合同，重视贸易条款的拟定
贸易合同是开立信用证的基础，因此出口商在与进口商签订合同时，应该考虑到各种可能出现的情况，规定严密、无懈可击的条款，以减少出现信用证软条款的可能性。即使开证申请人不按合同要求私自加入软条款，出口商也可以以合同为依据要求修改。在签定合同时，要力争客户同意由出口国的商检机构来实行商品检验。在对外贸易合同谈判及签署过程中，如果能争取到由出口国商检机构实施检验，不但可以方便出口企业，而且还可维护出口商的利益，将主动权掌握在自己手中。
（四）尽量要求进口商选择一些大的、信誉较好的银行开证
资信较好的银行一般很注意自身的声誉，会很严肃认真地对待信用证“软条款”的问题，相对而言，风险会小得多。
（五）认真审核信用证
出口方收到信用证之后，要认真、严格地审核信用证的各项条款，检查其中有无软条款，是否相互矛盾，或与合同不符，避免造成信用证的风险。一旦发现信用证条款与合同不符，应立即要求开证申请人进行修改。有些出口企业不进行审证，对银行的批注也不在意，等到交单时，才发现信用证存在着不能接受或不可能办到的条款，但为时已晚。因此，出口企业应加强审证工作，一旦发现软条款，应立即接洽开证申请人通过开证行修改或删除，同时规定修改的最后期限，若开证申请人对此避而不谈或拒不修改，出口方应声明终止履行合同，要求开证申请人提供有效的担保等，并在各种因信用证开立错误造成的损失得到有效处理之前，不急于发货，以免造成更大的损失。
参考文献：
[1]张德新.UCP600下信用证软条款的识别与对策[J].现代商贸工业，2008（08）.
受国际金融危机加深影响，有的国家在刺激经济的方案中提出了优先购买本国产品的条款，比如美国提出“购买美国货”条款。同时美国一些贸易保护主义者认为，正在接受政府救助的美国银行业不应裁减本国员工而雇用外国人。
这就是所谓的贸易保护主义，即在对外贸易中实行限制进口，以保护本国商品在国内市场免受外国商品竞争，并向本国商品提供各种优惠以增强其国际竞争力。正如英国《金融时报》刊登的一封读者来信所言：西方为了掠夺别国的资源而倡导经济的全球化，为了自身的利益而启用贸易保护。
著名保守派思想库美国传统基金会贸易问题专家马克黑姆指出，“购买美国货”条款不仅无助于增加美国国内就业，反而会使更多的美国企业因原料成本增加和其他国家的报复措施而破产，从而导致更为严重的失业问题。在全球化日益深入的今日，贸易保护主义“双刃剑”朝向自己的一面已变得异常锋利，到头来是“搬起石头砸自己的脚”。
就连美国公司也感到了威胁。据称，GE、波音等多家跨国巨头已联合美国当地的15家行业协会，致函美国参众两院，反对将“购买美国货”这一条款纳入美国财政刺激法案。这些公司在美国本土以外都拥有大量订单，一旦促发贸易战，它们将是首当其冲的受害者。
敌视“中国制造”，美国自绝于全球？
奥巴马签署的2009年综合拨款法案，其中第727条款就规定：根据本法所提供的任何拨款，不得用于制订或执行任何允许美国进口中国禽肉产品的规则。与“购买美国货”条款尚不指名受制约具体对象不同，“禽肉条款”则直接规定针对的是中国。美中贸易全国委员会最近的一份统计显示，自第111届美国国会开始运作以来，仅一个多月的时间里，参众两院提出的与中国有关的贸易条款已经超过了10个。
这些法案都对中国产品做出严格限制，虽然这些法案不一定都能最终成为法律，但接连不断以中国产品为限制对象，显示了国会某些人对“中国制造”的敌视态度。经济危机――失业增加――贸易保护主义抬头，“中国制造”成为替罪羊，《华尔街日报》指出，沉重的经济压力，正引诱美国自我隔绝于全球其他地区。
一向鼓吹自由贸易的美国向保护主义低头，更加剧了全球保护主义抬头的趋势。世界银行的报告就显示，贸易锐减和保护主义抬头的双重威胁正在加大，由此全球贸易量今年将会出现80年来最大降幅。
该报告指出，许多国家都在考虑保护本土产业的政策，而自金融危机爆发以来，已有78项贸易保护主义措施被提出，其中47项已付诸实施。仅在20国集团内，就有17个国家“身体力行”。
“大萧条”时代已有惨痛教训
上世纪三十年代“大萧条”时，美国企图保护本国企业和劳工，通过了《斯穆特－霍利关税法案》。当时由于美国率先将2万多种进口产品的关税大幅提高，引发各国跟风效应。每个国家都自扫门前雪，限制外国产品，试图将自己与外部危机隔绝开来，结果反而加剧了危机在全球蔓延的速度和烈度。这种错误的做法使1929年发生的一场普通金融危机最终演变为破坏性巨大的世界性经济长期衰退。
按照“购买美国货”条款，在接受了政府7000亿美元“不良资产救助计划”的300多家美国银行在招人时必须优先考虑美国公民，而银行在为外国人申请工作签证的前3个月及之后3个月内均不得辞退或替换美国雇员。
美国一家研究机构称，“购买美国货”条款只能为美国钢铁业新增1000个就业岗位，但如果这一条款引发贸易伙伴不满，从而把1％的相关市场对美国关闭，美国将丧失6500个就业岗位；如果极端情况发生，贸易伙伴关闭掉10％的相关市场，美国将失去6．5万个岗位。
贸易保护主义必招致贸易对手的报复，将重创多边贸易体系，使世界经济进入“衰退-保护-遭报复-深度衰退”的恶性循环，全球复苏也将变得遥遥无期。
新兴国家是直接的受害者
贸易保护主义对当前的中国、日本、韩国等国家来说是个大敌。相反对美国和欧洲少数国家是有利的。就美国经济刺激方案中的“购买美国货”条款适用范围而言，抛开加拿大、欧盟等39国和最不发达的少数国家外，中、印、俄、巴领衔的新兴国家则是直接的受害者。
从目前的迹象看，全球贸易保护主义之战已经在局部地区打响。数据显示，在2008年上半年中，国际反倾销的纠纷同比增加了40%。而在2009年1-2月短短两个月内，中国就频频遭遇来自印度、欧盟、加拿大、美国等国家的反补贴、特殊保障措施和反倾销调查，从侧面也反映了这场贸易战的激烈程度。
几乎就在美国签署买美国货条款的同时，美国最大的贸易伙伴加拿大的一些政治家已经呼吁购买本国产品，两国之间的贸易保护主义摩擦在一定程度上也将最终损害到美国自身的钢铁产业，并引发其他领域商品之间的贸易战。
中国坚守WTO规则不报复
在倡导自由贸易的今天，世界建立了多边的贸易体系，就是我们通常叫的WTO，从1944年开始，人类就在探索着如何建立一个多边的贸易体系来反对贸易保护主义。
对别国的贸易保护主义行为不宜单纯采取强硬措施应对，比如发动贸易报复，因为这样做有可能在贸易伙伴国内激起强烈反感，反而帮助对华贸易保护者获得额外的政治支持。只要我们能够承受在此期间国内产业受到的暂时冲击，在保持交涉压力的同时等候其负面后果在美国国内显现，等待其国内反对声浪上升，“买美国货”政策最终难以为继，这样的结果对中国更为理想。印度政府今年1月23日禁令禁止进口中国玩具，3月2日就不得不放松该项禁令，也表明了这一点。
根据WTO的规则，当一个国家工业品、农产品受到冲击时，是允许在一段时间内、一定幅度下进行适度的贸易保护的。这是非常有限的手段。这些手段不能称为贸易保护主义，但如果这些手段被滥用，就是严重的贸易保护主义。中国最近先后向欧洲派遣贸易投资促进团以及采购团，就是以实际行动反对贸易保护主义。
贸易保护主义无法保护任何人
美国普林斯顿大学经济学教授Burton G. Malkiel深感担忧。他在《华尔街日报》撰文称，这场“买美国货”运动威胁到了贸易和资本流动的稳定性。
[关键词]入世承诺，主要条款，性质，背景，对策
我国已开始全面履行WTO规则的新时期。那么，我国入世承诺是否随着遵循WTO规则“过渡期”的结束而已终结了其作用呢?否。其实，我国的入世承诺需要区分两种情况，一种是非常具体实际的承诺，它们确实因已被履行而可能结束了其使命；另一种则是比较原则笼统的重要条款，它们须在我国经济实践中继续被大力实施而发挥着深远的影响。因此，重新审视这些主要条款有着重要的意义。
一、性质
我国入世承诺的主要条款集中体现在《中国入世议定书》(后简称《议定书》)第一部分以及《中国工作组报告书》(后简称(报告书》)相应的阐述和规定上。《议定书》共有18项条款，除了第1条“总体情况”外，其他都有实质性意义。《报告书》则基本上围绕上述条款的涉及范围和大致内容，展开着比较广泛、具体、深入的阐发，反映着谈判双方(即中国与其他WTO成员之间)各自的立场和主张。这样，每一条款在那里都得到了更为清晰和完整的说明。换言之，正是在对《报告书》相关内容进行概括和提炼的基础上，才最终形成了《议定书》的有关条款。所以，它们同样是《议定书》17项实质性条款的有机组成部分。
大致说来，这些主要条款可以分为6种类型。它们尽管各自以第2条至第18条的身份并列在同一个《议定书》里，却有着不尽相同的性质和地位。
第1类属于发达国家坚持要求列入而我国出于国际经济协调考虑最终予以接受的内容。主要有第15、16和18条。
按照WTO的有关规定(即ATC)，全世界纺织品与服装贸易自2005年起不再实施进口配额的做法。可是，第15条却允许进口国在必要时仍能对我国同类产品实行进口限额，似乎与既定的国际经济规则相悖逆。同时，在此之前，WTO从来没有对一国的入世承诺展开过专门的审议，而第18条肯定了“过渡性审议机制”对我国的适用性，从而在入世的前8年里我国每年都可能面临WTO的入世承诺审查。这意味着，我国在这方面受到了“特殊”的待遇。此外，我国出口产品一直被发达国家视为来自“非市场经济国家”而遭遇不公正的贸易待遇，而第16条却允许这种状况可以继续存在，并至多保持15年。由此，这些条款受到了国内的严重非议和猛烈抨击。然而，这类批评常常与不明情况和各种误解相联系。
第2类是处于我国入世承诺重要位置而被国内严重忽略的条款。典型的是第2条。
在实质性条款的一开始，《议定书》就强调了贸易制度的统一性、透明性和法制化对于我国的适用性。特别是，统一性规定作为WTO的一项重要原则在这里得到了反复的强调，不仅需要在我国的法律、制度和政策中大力贯彻，还直接被要求严格实施于地方政府行为和“经济特区”运作之中。然而，我国的经济实践却普遍忽略了这个重要条款，甚至连其基本理念都未能得到有效确立。于是，在把握WTO允诺我国继续保留的优惠政策上，在对待经济特区的发展方向上，在选择西部大开发的有效途径上，在寻找解决经济困难的具体对策上，我国都相当广泛而又不自觉地产生了众多的违规现象。这是一个值得深入探究的重要课题。
二、背景
应该看到，这些重要条款的设置实际上有着大不相同的具体背景，从而使得它们的基本内涵和实际功能各有特点。具体深入地探究它们被提出或被坚持的真实原因或潜在动机，有助于我们全面正确地理解和透视其基本内涵和实际功能。粗略而言，这些条款产生的客观背景主要如下。
一、发达国家坚持有些条款主要来自于国内巨大压力
且以“纺织品特保条款”为例。在入世谈判过程中，美国坚持要在2010年之前继续对中国纺织品与服装实行进口配额。这显然是一项有悖WTO相关规定的无理要求，直接违反了其关于2005年起全球纺织品与服装贸易完全取消进口配额的重要规定。不过，它多少折射出美国政府所面对的巨大国内压力。出于尽快加入WTO的考虑，我国在坚决拒绝这个不合理要求的同时，最后还是同意2005—2008四年时间里，在导致“市场扰乱”的情况下，它可对我国某类纺织品与服装一次性采取限制进口措施。于是，这就形成了纺织品特保条款，并在相当程度上缓解了美国等发达国家的国内压力。从其具体内容来看，特保条款的提法本身，设限措施的时间限制，以及有些重要规定等，都可以在WTO的ATC协议里找到相关的依据，从而体现出该条款与WTO规则的一致性。可见，它的设立完全是我国审时度势的结果，也是努力实施国际经济协调的产物。
二、WTO规则决定着有些条款的难以避免性
“非市场经济国家地位条款”就比较充分地体现了这点。WTO至少具有四方面的明确规定，它们使得我国在拒绝接受该条款的问题上根本没有多少回旋余地。这表现在：第一，VdTO的反倾销协定实际上给进口国显著扩展了两方面的权力，既可对来自所有“非市场经济活动”的进口商品价格加以推定，又能具有很大弹性地推定这种商品价格。第二，它对贸易汇率还是有具体规定的，但对其具体确定又是模糊不清的，这就加强了发达国家的谈判筹码。第三，其反倾销标准可以被发达国家用来做我国经济体制转轨特征的文章，借此突出了第三国价格标准的所谓公正性，从而增加了我国拒绝该条款的难度。第四，WTO对反倾销的某种特别规定，即如果进口国主管机关对事实的确认和评估是恰当和客观的，那么，即便WTO专家组也不得这种对事实做出的评估，更使得我国不必花费巨大代价去拒绝该条款。因此，不考虑WTO这些实际制约因素而简单指责我国接受该条款的做法，显然不甚妥当。
三、我国显著违规现象导致了有些条款被强调
“贸易制度统一性”条款作为我国入世承诺中首先被提及的重要条款，实际上有着充足的经济学理论支撑和WTO规则依据。它是WTO非歧视原则的自然延伸，体现着国内经济主体之间一般应该享受没有差别的经济待遇。它是现代市场经济运作的基本要求，反映了统一大市场作为发挥市场机制功能之前提条件的重要性。况且，它本来就是WTO规则体系的一个重要原则，在其一些条款里程度不同地得到了具体表述。可是，这种统一性要求的基本理念却似乎始终没有在我国的经济活动中被普遍树立，以致于那些似是而非的看法和作为比比皆是，特别在经济特区政策和不少地方政府行为上表现得尤为突出。基于此，在首要的位置上设立该条款，以明确限制我国这方面的不恰当做法，自在情理之中。
四、发达国家的复杂心态引发了有些条款被设置。
“过渡性审议机制条款”就具有这方面较典型的意义。该条款明确提出，在我国入世的前8年内，WTO可以每年对我国兑现入世承诺状况进行审议，并在10年里做出最终审议。给予中国以这种特殊的审议“待遇”，实质上折射出发达国家对于我国加入WTO的矛盾心态。
为了推动自由贸易在全世界的进一步深化以及自身的经贸利益，它们迫切希
望中国的经济发展能够纳入世界经济的运作轨道。由此，它们必须支持我国加入WTO。可是，中国这个正在崛起的发展中大国正式进入这个权威性的国际贸易组织，又让它们不能不产生担忧或疑虑。一方面，这势必给中国的经贸增长增添新的巨大动力，继续推进其迅猛发展的势头。其直接结果之一是，WTO内部的力量对比将可能发生重大变动，发展中国家可能会汇集成一股可以开始同它们相抗衡的经济力量。发达国家必须尽量延缓这种不利局面的出现。在我们担忧“狼来了”的同时，它们却发出“龙来了”的强烈声音，即出自这样的复杂心态。另一方面，它们还担心中国正式进入WTO之后是否能认真地全面地履行所作出的承诺，从而会进一步增加发达国家因我国入世而付出的代价。它们迫切需要通过这些承诺被兑现来获取自身更大的贸易利益，来平衡国内各种经济力量的不同要求。正是在这种矛盾心理的支配下，设立包含着每年要审议我国兑现入世承诺内容的条款，自然就成为发达国家务必坚持的谈判目标。
五、固有的理念偏差促成了有些条款的形成。
如“国营贸易条款”的被强调，无疑具有这种较浓烈的意味。表面看来，这项条款的设置可以说同GATT1994的第项条款直接相呼应，因而亦是我国必须接受和遵守的。可是，仔细分析其中的内容，如担心该类企业行为受到政府影响或实施歧视性措施，甚至同政府采购行为混为一谈等，我们便不难发现，它实际上贯穿着一种对国营贸易企业的强烈不信任甚至不认可的态度，而这恰好同一些发达国家不正确的固有理念相合拍。特别是，该条款明确规定，中国政府应避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影。向或指导。按照有些发达国家代表的说法，这正是由于考虑到中国国有和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用而提出的。这就表明，这类条款的形成固然依据着WTO的有关规定，同时却夹杂着某些我们不认同的意识形态或固有理念，因而是我们在履行过程中需要警戒和鉴别的。
显然，这些主要条款的上述形成背景提示我们：为了实现尽快加入WTO的战略目标，为了确保其他方面的更大贸易利益，我国接受这些条款是必要的或是不可避免的。同时，只有联系这类客观背景来全面而深刻地把握上述条款的基本内涵，才可能在全面履行它们时大大减少认识谬误、具体障碍甚至负面影响。三、对策
既然这些主要条款的产生背景和基本性质各不相同，那么，它们的重要功能和实际影响自然也可能大相径庭。因此，在具体履行这些条款的过程中，我国需要确立自己缜密有效的对策思路。总的来说，分别情况、趋利避害、善于有效发挥它们所具的积极功能，应该是我国今后继续履行它们的根本立足点。
我国今后对于第1类条款的实际履行，应该着力于两方面的有效运作。一方面，努力避免或弥补该条款可能给我国经济带来的负面影响。这主要是指，在新的经济形势下，针对它们存在的软肋和某些或许会被发达国家利用的环节，我国要制定出有的放矢的策略和办法。从这类条款的具体规定来看，特别需要关注的是，它们虽然对可能被滥用的情况都作了明确的限制或约束，可是却缺乏对实际滥用行为的有效制约或惩处。于是，一旦发达国家曲解或违反这些条款成为现实，它们本身却似乎显得苍白无力，难以对此给予强有力的制止和惩处。
此外，它们有时还不能防止和制约发达国家某些变相的保护主义行为。例如，“非市场经济国家条款”同意将第三国价格作为衡量商品倾销的唯一标准，却没有对它予以更为明确的界定，结果就为有些国家滥用它提供了某些便利。美国有时就把第三国商品的进口价格而不是我国产品在第三国的销售价格作为倾销幅度的衡量尺度，这自然明显增加了对我国产品开展反倾销的概率。又如，“纺织品特保条款”对那种轮番向不同种类纺织品产品发动进口设限攻势的保护措施，也缺乏有效的制约手段。而美国在2005年先后对我国10余种纺织品进口设限，正是利用了这种规定的不足之处。
另一方面，则要充分发挥它们所具有的积极功能。例如，“纺织品特保条款”大力维护着WTO的自由贸易原则，还明确规定了一些实施它所必须遵循的条件和程序，甚至专门对市场扰乱问题(这是可以对进口纺织品设限的基本理由)明确提出了8项规定等。如：处理市场扰乱的行动只有在根据合理程序进行调查后方可采取；要举行公开的听证会等以允许各方提供证据和发表观点；在确定是否存在市场扰乱时，将考虑进口产品的数量、这些进口量对进口方国内同类产品价格的影响和国内同类产业的影响等客观因素等。这些都是我国应该充分强调的。
而对于“非市场经济国家地位条款”，我国应该致力于用《中国加入工作组报告书》第151段保护自己，和运用《中国入世议定书》第15条A款来帮助企业应对进口国的贸易保护主义。前者对进口成员在反倾销时应遵循的相关标准、方法和程序都作了详细规定，并分别用三项规定提出了给予中国厂商以多方面的相关“充分机会”，和用一项规定要求对有关裁决提供“足够详细的理由”。后者则为我国出口企业冲破发达国家设置的反倾销壁垒，提供了一条切实可行的有用通道，而不会受到“非市场经济国家地位”的直接影响。
至于“过渡性审议机制条款”发挥的积极影响，首先体现在它十分有利于加快我国改革开放的步伐和增加我国外贸发展的动力，因为这些入世承诺基本上都同建设社会主义市场经济体制的根本方向相一致，而WTO每年的相关审议实质上又从外部环境推动着我国这方面的制度建设。同时，通过每年展示兑现入世承诺的具体绩效，还大大提高着我国在国际舞台的信誉和影响力，可以充分展现出勇于负责和一言九鼎的大国形象。另外，这种贸易政策的审议程序又提示了发达国家今后对我国可能设置贸易壁垒的方向和手段。显然，着眼于这些方面去看待和履行该条款，将给我国带来很大的潜在利益。
我国履行第2类条款则要致力于对X,VTO有关重要原则的理解和遵循。应当承认，就整个社会而言，我国对WTO统一性原则的正确理解和有效遵循还存有相当的差距。特别要指出，把握和遵循统一性原则和条款并不只是考虑到它们是WTO的重要原则或我国承诺的重要内容，而更在于它们作为市场经济运作的重大前提条件和主要基础，对于我国社会主义市场经济体制的有效建设具有不可或缺的重要意义。试想，连统一性要求都不能得到全社会的普遍理解和广泛遵循，还可能建立起一个真正的市场经济体系吗?因之，正确而有效地遵循统一性原则是我们履行该条款的唯一考虑。具体地说，我国这方面的对策思路可以从三方面加以确立和推行。
一是准确把握贸易制度统一性条款的基本内涵。其主要含义包括：在我国的关境范围内，必须实施统一的贸易制度、政策和基本措施，连所谓的“经济特区”都概莫能外；地方各级政府尤其须认真对待这种要求，并且特别预防特殊经济区的有些政策措施可能妨碍该规定的实施；中央政府需要进一步了解和整治那些尚未履行统一性规定的情况，还建立一种个人和企业可以监督这种统一性得以有效实施的机制。这些应当成为全社会开展经济实践的一种共同思路。
二是有效澄清长期被模糊或混淆的思想观念。由于我国曾长期推行以出口创汇为中心的外贸战略与政策，导致一些有偏差的观念广泛流行，进而严重阻碍了人们准确把握统一性条款的重要性和真髓。其中，过分偏好“优惠做法”(即滥用实质上违反着国际规范的“优惠
政策”)，显著误读“经济特区”(即把我国所谓的“经济特区”与国际规范所认可的经济特区混为一谈)，和继续曲解“特殊政策”(即将现行的特殊政策有意无意地视为对本地区的一种“优惠政策”)是最为典型的表现。应该说，彻底纠正这些危害甚大的观念和做法颇具紧迫性。
三是大力约束和制止地方政府的行为偏差。这些年来，我国地方政府擅自制定和推行违反中央政府统一规定的政策措施，已经相当突出和广泛。这种现象的普遍存在，不仅带来了国家整体经济利益的显著损害，而且还因为直接违反统一性原则而引发了WTO的严重关注，给我国的国际经济运作造成了某些新的被动。可以这样说，某些随心所欲的地方政府行为已经成为阻碍该条款得以履行和落实的一个重要根源。
针对第3类条款具有深藏刀锋的性质，我国的应对策略宜重在防患于未然。这就是说，其重点应该努力找准发达国家可能利用该条款进行贸易发难的突破口，进而提出预防或应对的思路与策略。这里仅以《补贴条款》为例作个阐述。
《补贴条款》的有关叙述表明，有些发达国家在以下方面明确地提出了质疑或指责：其一，认为我国对WTO隐瞒或遗漏了所实施的禁止性补贴。其二，不同意我国在补贴问题上享受发展中国家的特殊待遇，理由是我国还存在导致贸易扭曲的补贴现象。其三，强调我国国有企业特别是银行提供的财政资助，是一种政府的补贴行为。其四，指出我国对经济特区或特殊经济区，对某些行业(如钢铁业)都仍旧在进行出口补贴。其五，批评我国地方政府对进口产品征收的增值税和额外费用，似变相地向国内产品提供进口替代补贴。很显然，发达国家今后在对我国产品设置反补贴壁垒时，上述方面将首先是它们发难的突破口。
据此，我国现在就必须有的放矢地展开深入剖析和恰当应对。比方说，我国出台过许多对于外资企业的优惠政策，现在需要依据WTO的有关规则加以修正和完善。而其中那些超国民待遇和单纯鼓励出口的“优惠”措施，则应果敢予以取消。那些对于我国外经贸活动至关重要的大型企业，政府理应继续给予大力支持，其中包括必要的资金援助。但是，对它们的支持如何把握其边界和范围，却又有一个不宜忽略的尺度标准。政府对于国有企业的解困和扶植也要有新的思路和办法。即便给予必要的财政资助，这类操作也尽量以远离专向性补贴的名义为宜。对于其他非公企业或农民的政策，同样有一个防止发达国家从中寻找冲击缺口的问题。例如，我国各级政府在必要时通过补贴和其它一些办法来鼓励它们发展，这类政策措施都需要依据WTO规则予以重新审视和适当阐释。
【关键词】国际技术转让 限制性商业行为
一、限制性商业行为的含义与特征
1.限制性商业行为的含义
限制性商业行为（Restrictive Business Practice）也称“限制性商业惯例”、“限制性商业做法”等。到目前为止，对限制性商业行为的规范最具影响力的是1980年联合国大会通过的《多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》（“以下简称《原则与规则》”）。根据《原则和规则》的规定，限制性商业惯例是指企业的下述行动或行为：通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式，不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成同样的影响。市场力量的支配地位是指一个企业本身或与其他几个企业一起，有能力控制某一货物或服务、或几类货物或服务的有关市场。
2.限制性商业行为的特征
（1）国际技术转让中的限制性商业行为具有隐蔽性。与其它贸易的限制性商业行为相比，国际技术转让中的限制性商业行为更加复杂和难以识别。这主要是国际技术转让法律关系的客体是智力成果，是一种无形商品而决定的。
（2）国际技术转让中的限制性商业行为缺乏规范性。国际技术转让中的某些限制性做法在许多国家的国内法律上并未明文禁止。因而这些依法受到保护的做法，或多或少的会在许可合同中表现为一定的带有垄断性或限制型的条款，这是基于正当权利的合法限制。因而，限制性商业行为必须是法律明文禁止的。
（3）国际技术转让中的限制性商业行为的手段主要表现为技术转让方对技术受让方进行各种限制，如通过直接影响市场，削弱竞争或通过诸多要价过高，强加参与管理等方法来限制技术受让方。
二、限制性商业行为在国际技术转让中的表现
联合国技术转让行动守则会议将国际技术转让中的限制性商业行为定为14项：（1）单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3）独家经营条款；（4）对研究的限制条款；（5）对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7）对技术更改的限制；（8）包销协定和独家协定；（9）搭卖条款；（10）出口限制；（11）供方垄断性安排；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的付款和其他义务；（14）在技术转让合同期满后的限制。
三、各国对限制性商业行为的界定标准
国际技术转让中的限制性商业行为损害了正常的技术贸易活动，各国在对用法律规制限制性行为的态度上是一致的。但是在实践操作中，由于各国的技术水平不同、调整限制性商业行为的目的不同，发达国家和发展中国家在认定的原则、标准上、具体操作程序上仍然存在很多分歧，即使是发达国家之间、发展中国家之间对限制性行为的理解和管制等问题也不尽相同，这也给国际技术贸易交往带来了一些法律障碍。
发达国家的立法目的是保护竞争，消除垄断和不公平的贸易做法，而发展中国家的技术转让法则着眼于限制性商业行为对本国经济和科技发展可能产生的消极影响。二者在立法目的上的不同决定了它们在限制性商业行为的认定标准上存在着巨大差异。发达国家作为国际技术贸易中的优势方在界定许可合同中的某些条款是否属于限制性商业条款时，使用所谓“竞争”标准，即视其是否影响或阻碍市场交易过程中自由竞争秩序，出发点是商业行为是否有碍于自由竞争。竞争标准既是发达国家使用反垄断法的一个评定标准，也“是限制性商业行为司法审查的核心价值取向”。而作为技术受让方的发展中国家对界定限制性商业行为的态度主要是出自对本国公共秩序的保护。它们普遍采用“发展”原则作为标准，即视其是否有可能造成被许可方对许可方的依附，使得许可方控制被许可方的生产、技术及销售活动，进而影响被许可国经济的独立和发展。也就是说，在发展中国家，对限制性商业行为的界定不仅仅限于某一行为是否有碍于自由竞争，更着眼于某一特定行为是否阻碍了发展中国家发展国民经济和技术的目标。也许国际技术贸易中的某一行为并不有碍于竞争，但它如果妨碍发展中国家发展本国经济和目标，或产生不良后果，仍被视为限制性商业行为。发达国家与发展中国家对待限制性商业行为人在认定标准上的差异，体现了技术输出国与技术输入国在国际技术贸易中地位的差异，也体现了国家利益给各国立法带来的重要影响。
四、限制性商业行为对国际技术贸易的影响
限制性商业行为对经济、科技较为落后的被许可方的经济发展危害是极大的。
1.破坏公平竞争，阻碍国际技术贸易的发展
技术许可方为了巩固自己在市场中的技术优势地位，在许可协议中强迫被许可方接受限制性商业条款。限制性商业行为使国际技术市场形成“卖方市场”，限制和压抑了许可方潜在对手的竞争能力，维护了自己的竞争优势，是对自由、公平国际技术转让市场的践踏。
2.损害技术引进国家的经济利益
许可协议中的限制性商业条款会引起一系列负面的关联反应，如技术改进的限制、产品价格的限制、销售渠道的限制等阻碍了相关产业的上游产业和下游产业的发展，剥夺了发展中国家参与国际市场竞争，分享利润的权利，从而使其经济长期处于被压制的地位。因此，它影响了发展中国家技术的进步与发展，影响了其技术创新体系和相应知识产权战略网的建立，干扰了发展中国家经济的正常运行。
3.构成技术壁垒，违背国际技术贸易的自由原则
目前非关税贸易壁垒中，用得最多的是反倾销、技术性壁垒和绿色壁垒三类。而技术性壁垒与知识产权密切相关，“知识产权壁垒正成为非关税壁垒的主导形式之一。”在国际技术转让中，技术许可方实施的限制性商业行为就是将知识产权作为保护本国国内贸易，排挤和限制被许可方国家贸易发展，制造技术壁垒的工具，是知识产权壁垒的一种形式。技术许可方对其优势地位与优势技术的滥用，阻碍了国际技术贸易的发展。
综上所述，各国通过制定国内法、签订双边条约来解决彼此之间的法律冲突与矛盾，通过制定一套多边国际协议来消解发展中国家与发达国家的分歧，消除限制性商业行为给发展中国家带来的不利影响，这是目前国际社会的大势所趋。
参考文献
[1]白莹.国际技术贸易中的限制性商业条款及对我国的相关立法建议.中国知网.
[2]徐明华，包海波.知识产权强国之路.知识产权出版社，2003.
[3]叶昌富.国际技术转让中对限制性商业行为的法律调整.广东外语外贸大学学报，2002，（1）.
[4]禹华英.国际技术贸易中的限制性商业条款.现代法学，1998，（4）.
[关键词]FOB；契约承运人；提单；无单放货
[中图分类号]F740．44 [文献标识码]A [文章编号]1008―2670(2007)02―0077―03
近年来，我国的国际贸易合同中出口以FOB价格条款成交，进口以CIF价格条款成交的比例逐渐增多，某些外贸企业已达80％以上，甚至超过了贸易额本身的增长幅度。究其原因，我们发现，不少中国卖／买方认为，出口以FOB价格条款成交，进口以CIF价格条款成交，卖方／买方比较省事，可以省却耗费在租船订舱、投保等环节上的诸多精力及费用，全力以赴做好与贸易本身有关的工作。也有不少新走进国际市场的外贸企业，由于业务不熟练，常常对于包含在整个国际贸易过程中的运输、保险等环节研究不多，或者说重视不够。
但从现在FOB条款合同日益增长的情况来看，其对外贸企业而言并不省心、省事。目前在我国以FOB价格条款成交的出口合同中，收货人指定船公司的少，指定境外货代的多，这并不符合FOB条款的含义。出口合同以FOB价格条款成交的比例为什么越来越大?弊端在哪里?出口商该如何应对?这是本文将要重点探讨的问题。
一、出口FOB条款合同增多的原因
1．20世纪80年代，我国的对外贸易实行的是国家统制政策，除少数三资企业外，外贸经营权局限于各级的专业外贸公司，国家为保护国轮和保险业的发展，提出了出口做CIF、进口做FOB，这成为当时对外贸易洽谈运输条款的准则。20世纪90年代以前，上述贸易条款占80％以上。但自从1988年外贸企业试行自负盈亏以来，各公司以至各业务员对外成交往往以盈亏为前提，因此，很少再去考虑保国轮、保国险等因素，这样在对方要求FOB价格条款时，也不去做更多的说服工作，甚至还抱有现在生意难做，不要说多了反而把生意说跑了的顾虑。
2．20世纪90年代以后，随着我国航运市场改革的深入和航运市场的开放，各外资班轮公司纷纷抢滩中国的主要沿海港口。外资船公司的进入，为国外买家指定船公司提供了条件。同时随着三资企业的蓬勃发展，国家逐步放开进出口经营权，我国已不再是专业外贸公司一统天下的局面，而是形成了大经贸的格局。加之国际贸易也从卖方市场转变为买方市场，出口做CIF除国有企业有一定的传统影响外，其他企业是随行就市，使出口FOB的货量有一定程度的上升。
3．随着境外船公司进军中国航运市场，境外货运也蜂拥而入。由于外国班轮公司、货代企业的服务好，价格优惠，门到门服务到位，国外买主都愿意指定外国班轮公司和货代安排运输。因此在同我国外贸公司磋商合同条款时，买主要求签订FOB合同条款。尤其是自从我国《国际海运条例》出台以来，获得“无船承运人一NVOCC”经营资格许可证的中外企业已达1600多家，这为国外贸易商指定境外船公司、货代或NVOCC安排运输提供了更优越的条件。境外货代、无船承运人的活跃，使我国出口做FOB指定的货量急剧上升。
4．外国班轮公司在占据我国航运市场一定份额以后，便利用班轮公会、运价组织的名义，在我国航运市场频频炒作运价。1997年以来班轮公司屡屡涨价，涨价次数频，涨价幅度大，涨价通知急都是历史上罕见，使原来略有盈利的运费支出变为无利甚至反亏，迫使中国货主为规避运价风险，对外主动使用FOB贸易术语。另一方面船公司又纷纷让利于外国的FOB买主和CIF卖主，利用其垄断优势地位挤压我国货主的利润空间，在运费之外向中国货主收取各种不合理的附加费，甚至是重复收费，最典型的如21302年初强制向我国货主征收THC(码头操作费，Terminal Handling Charge)。这样在出口FOB贸易术语下，原本由国外买家承担的班轮运费中应包含的THC费用，却强加在中国货主头上。因此近几年来出口做FOB的货量连连飚升，有些外资企业已达到80％以上，而且还有上升的趋势。
二、出口合同以FOB价格条款成交的弊端
1．FOB价格条款如指定船公司，在船公司舱位紧张的情况下，不一定保证能订到舱。对FOB价格条款货物，船公司通过电脑查出运价低、又不是大客户的，往往不安排箱位。据有的外贸公司反映，当他们在赶交货期时，某船公司声称没有箱子，需从别处调箱，要增加调箱费用500美金。而此时我方货已备好，如不能及时装运，则意味着与信用证规定不符，因此只好支付高昂的调箱费用。指定船公司的另外一个弊端就是，往往卖方从备货到付运时间比较急促，而船公司在港口通常每周只有一个航班，若我方货备不齐，就得等下周才能出运，而延误装运期需买方修改信用证，遇上国际市场起了变化，对方不修证，而我方货已备好，则损失是肯定的了。
2．FOB条款合同下更多的是客户指定货代，而不是指定船公司，这对卖方来讲风险就更大了。目前，我国出口商使用的FOB条款大多数是进口商要求的，由买方指定境外货代或无船承运人(NVOCC)安排运输，买方往往接受契约承运人(或称无船承运人一NVOCC)提单，托运人、发货人、收货人由买方在L／C中明确。目前使用契约承运人提单越来越多，而对船公司来说，托运人往往又不是货主本身，而是契约承运人，甚至是收货人本身，因此在FOB出口条件下，恶意的无单放货风险越来越大。
有些被指定的境外货代或NVOCC存心不良，与买方合谋串通。大多是以小金额的订单试几票，让发货人感到结汇安全，然后就以较大金额的订单骗货。这里出问题的关键在于契约承运人提单只能提供给卖方作结汇之用，它不是物权凭证，真正的物权凭证――船公司提单掌握在NVOCC手里，NVOCC凭船公司提单把货提取出来，买方则不去银行赎单，使出口企业货、款两空。也有些客户特意设置境外货代或NVOCC来国内进行骗货。近几年来，在出口FOB条件下发生的无单放货案例屡见不鲜，货主往往是货、款两空。
2002年1月颁布的《中华人民共和国国际海运条例》及其细则对无船承运人的管理很松，没有注册资金的要求，也没有必须从事过货运业务的资格要求，更重要的是没有责任保险的要求，只要求交80万元押金、提单报备就可以取得无船承运人资格。对于境外的无船承运人，虽规定由中国境内的人代办手续，但没有规定代办人要承担的责任。这对货主的利益来说是没有保证的。如果遇到存心不
良的无船承运人搞无单放货，货主将损失惨重。
三、如何避免FOB条款陷阱
通过对上述问题的分析，我们会发现，此类欺诈通常导致一种无奈的结局：真正获益的境外公司逃之夭夭，我国国内的卖方却必须承担惨重损失。而这种损失其实源于卖方接受FOB条款及买方指定的契约承运人签发的HOUSE提单所造成的。因此，我国出口商应从以下几个方面进行风险防范：
1．作为国内卖方，在订立国际贸易合同时应当保持警惕，充分注意到FOB条款的风险，针对不同的客户进行不同程度的风险控制。人们常说：只有完美的客户，没有完美的交易条件。在具体操作中，对于那些不知底细的客户，信誉不良的客户要严格遵守操作规定，高度警惕，严格把关，切不可操之过急，否则会事与愿违的。但对于信誉较好的老客户，也不可掉以轻心，要随时关注他的业务的变化，并设立风险控制底线，不可将口子开得太大，以免掉进恶性循环的泥潭。
2．签订出口合同时，应尽量签订CIF或CFR条款，力拒FOB条款，避免外商指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输，由我方掌握安排运输的主动权。总体来讲，在出口业务中采用CIF或CFR术语成交要比采用FOB有利。因为在CIF条件下，国际货物买卖中涉及的三个合同(买卖合同、运输合同和保险合同)都由卖方作为其当事人，他可根据情况统筹安排备货、装运、投保等事项，保证作业流程上的相互衔接。另外，有利于发展本国的航运业和保险业，增加服务贸易收入。FOB条款增多，对国轮、保险业的发展都不利，近几年来随着我国对外贸易的发展，我国的三大船公司(中远、中海、外运)都有长足的发展，如果外贸为规避运费上涨风险而去做FOB价，就会使国轮的发展失去货源基础。国轮壮大不起来，最后受害者是国家和国内的发货人，因为外轮占据了航运市场的主要份额，我国失去了对外运输的主动权，将使进出口易受制于人。现在从北美、欧洲向我国出口的运费是低的，增强了他们出口产品的竞争力；反之我国出口运价水平持续偏高，削弱了我产品出口的竞争力。
3．如外商坚持FOB条款并指定船公司、境外货代或无船承运人安排运输，可接受知名的船公司，尽量避免接受指定的境外货代或无船承运人。争取采用船公司提单取代货代提单。船公司大多信誉良好，即便有时凭担保将货放给客户，但一旦出现问题，会凭借其信誉与实力，妥善地处理纠纷，其信誉度远非货代公司可比。如外商仍坚持指定的境外货代或无船承运人，为不影响出口，必须严格按程序操作。对指定的境外货代或无船承运人的信誉要进行严格的调查，了解是否有我国合法人向交通部办理无船承运人资格的手续，同时要求其国内的合法人或无船承运人出具保函，承诺被指定境外货代或无船承运人安排运输的货物到达目的港后必须凭信用证项下银行流转的正本提单放货，否则要承担无单放货的赔偿责任。只有这样，一旦出现无单放货，才能有依据进行索赔。
4．拒绝接受“记名提单”。在国际贸易中提单具有物权凭证的法律功能，出口方可通过控制提单来有效控制和支配提单项下货物所有权，确保收取货款。但对于记名提单这种做法却并非万无一失，使用“记名提单”不仅会引起因对方无单提货而导致的风险和纠纷，而且会在以后如发货人因故要将货物退运、转运或委托第三方提货等方面造成很难解决的人为障碍。因为在此种提单项下，只有提单的收货人才有权对提单项下的货物进行处置。
在L／C支付条件下，可接受在提单收货人一栏中注明“凭开证行或付款行指令”(To order of xxxbank)的“指示提单”。另外，提单背书转让时，要尽量使用“空白背书”，其道理与原因和前述相同，如不使用“空白背书”，一旦双方发生争执，出口人就有可能不便行使，甚至失去对滞于目的港码头的货物的处置权。
