时间：2022-07-16 22:47:23
美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。
关键词：301条款、制裁、贸易政策
The Legal Review of the U.S.‘Trade Law of 301 Terms——Insight of lesson for China Laws
Cao Peizhong，Zhou Yanbo
（School of Literature and Laws，Shandong Agricultural University，Shandong，Taian，271000，China）
Abstract：
The system of the U.S.‘s 301 terms is a kind of way that U.S.’trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.‘benefit via the U.S.’market. In fact，the U.S.‘trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.’benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.
Key works：301 terms sanction trade policies
一、引言
第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变——由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。
笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。
由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。
二、美国301条款制度概述
（一）、产生背景
在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。
基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。
（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史
美国“301条款”有狭义和广义之分。
狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法。
摘要：
美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。
关键词： 301 条款 制裁 贸易政策
The Legal Review of the U.S.'Trade Law of 301 Terms
----Insight of lesson for China Laws
Cao Peizhong，Zhou Yanbo
(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )
Abstract:
The system of the U.S.'s 301 terms is a kind of way that U.S.' trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.' benefit via the U.S.' market. In fact, the U.S.' trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.' benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.
Key works: 301 terms sanction trade policies
一、 引言
第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。
笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。
由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。
二、美国301条款制度概述
（一）、产生背景
在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。
基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。
（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史
美国“301条款”有狭义和广义之分。
狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。
广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上，美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。
其中，一般301条款，即狭义的301条款，使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是：特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。
美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的，构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系，为美国的利益发挥着作用①。
一般301条款是其他301条款的基础，其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款，研究我国公平法立法的需要，再次之间但介绍一下一般301条款。
美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”，这就是我们所说的“一般301条款“（《美国法典》第19卷，第2411条）。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。
第一、强制措施。主要内容有两方面，一是在何种情况下应当采取（c）款所规定的措施（见下文）；一是在何种情况下可以不采取（c）款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的，应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时，贸易代表应采取（c）款规定的措施。该贸易协议是任一的，即可以是全球性多边协议，也可以是地区性多边协议，还可以是双边协议。
当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案，1987年6月11日，美国只要协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。③
在下列情况下，贸易代表可以不采取贸易报复措施：
一是争端解决机构已经采纳了依据任一贸易协议所规定的正式争端解决程序发布的报告或裁定，确定美国依据任一贸易协定所享有的权力，没有被否定或外国的法律政策或做法没有违反美国的权益，也没有与美国的权力不一致，也没有否定、取消或损害美国依据任一协议所享有的权力①。
二是有关国家正在采取令人满意的措施，给予美国依据某一贸易协议所享有的权力，有关国家已经同意取消或逐步取消违反协议或否定了美国依据协议享有的权力的法律、政策或做法；有关国家统一立即解决对美国商业所造成的复发但或限制；有关国家虽然不能承认美国一贸易协议所享有的权力或不能消除有关的法律、政策或做法，但同意向美国提供领贸易代表满意的贸易权益补偿②。
三是例外情况,若贸易代表确定在非常情况下，采取贸易制裁措施对美国经济砸承德腹面影响远大与其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时，可以不采取制裁措施③。
第二、自由裁量措施。如果某一外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的，并且对美国商业造成了负担或限制且美国采取的措施是适当的，贸易代表就可以采取报复性措施，对该国实施贸易制裁④。
第三、权力范围。301条款，详细规定了贸易代表可以采取的强制性制裁措施。包括在设计与该条款所说的与外国有关的贸易协议时,中止、撤销或不适用为执行该协议而作出的贸易减让；在贸易代表认定适当的时间，对该外国的货物征收关税或采取其他进口限制措施；对该外国的服务征收费用和采取限制，而不论其他法律如何规定。另外，对服务业市场准入的授权。针对具体情况，贸易代表可以以其认定适当的方式和程度限制此种授权的条件和要求或拒绝签发此种授权。由于分权与程序是美国贸易法的最大特点，不同部门之间有不同的分工配合，所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前，如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理，贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。
最后是对强制性制裁措施及自由裁量措施的补充性规定。贸易代表采取制裁措施，可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体，迫使该国改变其法律政策或做法。贸易代表采取制裁措施，应优先考虑征收关税，而不是采取其他进口限制。进口限制除关税外有许多种，诸如中止贸易协定利益、取消优惠限制等。但关税作为增加财政收入，保护贸易的最佳手段，能起到壁垒作用，更符合301条款的要求。
第四、定义与特别规则。了解301条款种的主要术语，对于深刻理解301条款制度大有裨益。其中比较重要的有以下几个：“商业”①、“不合理的法律、政策或做法”②、“不公正的法律、政策或做法”③等一系列专业词汇。
总之，一般301条款不仅有实体内容上的规定，也有程序性规定。
三、美国“301条款”法律制度的法律本质和经济动机
以保护其美国利益的 “301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定，如果其他国家的商品进入美国市场，就必须以同等条件开放市场，一旦美国人认为开放国的贸易政策和行为不符合美国利益和标准，美国就会动用“301条款”制裁，以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。参见美国301条款案件统计一览表。
美国“301条款”案件统计一览表
案件数量
及百分比%
争议事实
法律依据
301条款
的法律作用
评价
案件进展
概况
113
81%
实物贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手不仅涉及一般的发展中国家和发达国家，而且涉及美国的政治盟友，如日本和欧盟。
一般301条款
发起案件调查，双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了。这从双方，尤其是从美国的立案调查的目的的层面看，美国的301条款的法律作用的目的已经达到。
几乎全部发起案件调查，最后通过案件双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了了之。美国的“301条款”法律制度相互补充，形成一个较为完善的法律体系。
19
19%
知识产权贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和，如中国和印度等发达国家。
特别301条款
一般美国依据内国法的程序先予调查，期间双方正式磋商，几乎是有利于美国的协议，美国一般监督和关注案件的进展和执行。如中美知识产权协议。
先是美国依据其经济和技术优势，发起对贸易伙伴的知识产权贸易纠纷的单方的调查系，一般美国依据内国法的程序先予调查和采取制裁措施。
资料来源：http://www.ustr.gov/reports/301. the list of the U.S. reports of 301 terms. Cao peizhong Picked from the materials and collection. Up date of the materials deadline is in 1999.
美国希望通过301条款达到一种贸易平衡，即我对你开放了多少市场，你就应该对我开放多少市场。表面看这是平等的互惠政策，其实是不公平的，它忽略了各国的实际情况，强迫各国接受美国的标准，无异于削足适履，拔苗助长，打破了其他国家的市场平衡。
一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国内国法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的内国贸易政策和美国的内国政策保持一致，极大地影响其他国家的内国立法，显然具有域外效力，这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。虽然自出笼以来就不断受到国际舆论的谴责，但实际上美国贸易法相关的“301条款”的法律制度影响着其他国家的立法，不断发挥着域外法律效力。分析其原因就是美国有一个广阔的市场①，美国凭借其强大的经济势力为后盾，发挥其内国法的域外法律效力。在经济全球化的今天，法律的发展趋势到底是多元化还是一元化争论不休，美国妄想以本国的国内法代替国际法，实现一元化，从根本来说是行不通的。
但是，美国通过这种“301条款”法律的经济的强权性，对违反美国内国法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁，在程序有严格的时间表，充分体现美国的意志，并且通过内国立法提出《国家贸易评估报告》，通过所谓的一系列名单和化样翻新的手段，不断向贸易伙伴施加压力，实现其强权经济的目的。②
总之，美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则，美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策，一方面，以优厚的市场条件作为诱饵，鼓励国家之间的贸易往来；另一方面，美国的“301条款”法律制度，违反国家主权平等原则，是对其他国家司法主权独立的干涉，是经济领域的霸权主义和单边主义，对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。
美国的“301条款”法律制度的实质的背后隐藏着强烈的经济动机，众所周知，美国是世界上经济和智力最为发达的国家，美国式的贸易普惠制看似公平，实际上与美国作为世界最发达国家的应尽的义务，要求其他国家按照美国的要求和准则进行市场准入，会对美国有利。① 毫无疑问，美国最近的和其他国家的“301条款”制度的争端，实际上就是利益争端。处在经济全球化的环境的中国法律制度建设应当从长远利益和大局出发，避免经济民族主义和义愤，防止激化矛盾，从其他国家的经验教训中，汲取益处，国家的经济安全。应当注意的是随着世界贸易组织的诞生和相关协议的生效，TRIPS 协议使的美国的“301条款”法律制度标准国际化，DSU协议使的美国的“301条款”法律制度的程序国际化。②美国的“301条款”法律制度和DSU协议有着极其的相似性，无论是争端的提出，磋商，还是争端解决机构的裁定，都表现出美国在一定程度上是为世界立法。世界贸易组织的协议生效并不意味着美国的“301条款”法律制度的终结。相反，美国的“301条款”法律制度随着世界经济一体化的进程，按照美国的实用主义的法律原则和价值观念，当世界规则和美国的利益冲突时，美国还可以诉诸于美国的“301条款”法律制度，表现出美国法律的有先适用权。
依据美国贸易代表的1989年-1999年的年度特别“301条款”的信息表明，美国“301条款”法律制度不仅有着强烈贸易压抑职能，而且还有为美国政治目的服务的功能。据统计，中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国，几乎每年都被列为重点外国和重点观察国名单，通过美国内国的贸易制度干涉中国的贸易政策。③ 分析其中的原因，美国对中国实行“301条款”的法律威吓的动机和原因是服务其政治目的的，具体原因则是美国借口中国的贸易进口政策，标准，和出口补贴，知识产权存在保护障碍和其他保护障碍④。实际上，美国的贸易政策实际上是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场。是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的⑤。其实，美国的做法不仅有着政治的目的，而且有着内国协调矛盾和和国会和行政权利的权利分配的功能。⑥
美国“301条款”法律制度的历史命运和发展纬度是一个极其复杂的问题，一方面，美国的“301条款”法律制度的制裁性，使得在有些争议是由于双方投机得念头和寻求概念得模糊来实现其利益目的，对于遏制地方保护主义有利；另一方面，美国得大棒政策使得发展中国家的利益趋同，美国“301条款”法律制度的作用受到了众多国家和内国人士的反对①，美国一直调整和改变其策略，适应国际社会的要求。
但是，无论如何，美国“301条款”法律制度在保证美国利益方面，是成功的规定之一。因此，中国应当积极研究美国的“301条款”法律制度对中国入世条件下的中国公平法的立法的借鉴意义。
四、中国的公平法现状
加入WTO后，我国须遵守世贸组织的规则，同时，我国又可以在世贸组织的规则允许的范围内制定、完善、实施保护国内工业的法律，使国内法与世界接轨。在经济全球化的今天，尤其是世界贸易组织多边贸易机制的形成，对公平竞争法、公平贸易法等有关的公平法建设提出了较高的要求，一方面内国法的立法不能违反世界贸易组织多边贸易机制德规定；另一方面，在主权原则的指导下维护内国经济安全和经济秩序。反观我国公平法的现状，和美国等市场经济发达的国家相比，有着明显差距，无论是在公平法的立法还是公平法执法，尤其是按照世界贸易组织的规定重新构筑中国的公平法律体系，我国的公平法法律体系还存在许多问题。主要表现在以下几方面：
（一）、从立法上看，公平法律体系的生态化建设还有待于完善，法律部门还不健全，不能构筑完善的立法体系，尤其是缺少重要的反垄断的立法，不能有效地控制市场秩序，更谈不上像美国“301条款”法律制度一样，威慑其它国家的贸易政策和法律制度，
1、关于反垄断的立法。我国目前还没有制定《反垄断法》，对于垄断行为一般适用了反不正当竞争法的基本原则及某些规定。垄断与不正当竞争、反垄断与反不正当竞争虽然关系密切，但毕竟不是一回事。我国反不正当竞争法规定“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。而垄断是对竞争过程的限制和阻碍，表现为市场垄断、技术垄断、价格垄断等形式。广义的不正当竞争包括垄断。但两者在手禁止的程度、范围、行为方式及目的等方方面不同。有些垄断行为可以使用反不正当竞争法，有些则不可以。如几家企业瓜分市场或约定限价控制市场就属于反垄断法的范围，反不正当竞争法还不能调解类似问题。
2、关于反倾销的立法。反倾销法是指调整国际贸易中抵制倾销这种不正当竞争行为的各种法律规范的总称。主要包括两方面的内容，一是运用法律手段消除倾销造成的损害，有效保护国内同类产生产者的利益；二是使一国的反倾销法纳入国际法的轨道，避免因滥用反倾销措施而破坏国际贸易秩序。中国入世后原有的关税壁垒将大幅降低，须制定新的措施应对发达国家的不公平贸易。中国的幼稚产业，国民经济支柱产业及易受冲击损害但具有重要战略意义的高新技术产业将起到十分重要的作用，制定反倾销法也就具有重要意义，2001年颁布的《反倾销和反补贴条例》，有些条款应当具体细化和具有可操作性。但《条例》的实施细则至今尚未出台。这种无法可依的现象最令人担忧。首先是入世后面对国外大量的廉价商品的冲击，缺乏积极有效的应对措施。虽然《条例》规定了征收反倾销税、提供保证金、价格承诺等反倾销措施，但对于如何防止、制裁规避反倾销措施的行为没有具体规定。其次是无法应对大量针对中国的反倾销调查。
自1979年欧共体对我国出口糖精纳和机械闹钟发起的首例反倾销调查开始，我国产品已受到一些国际组织和国家的近400起倾销指控，国外对华反倾销案例给我国造成的损失累计近一百亿美元，成为全球贸易反倾销最大的受害国。外国对中国出口产品实施反倾销制裁措施所导致的直接后果是出口产品被征收高额反倾销税。间接后果是影响了我国产品的出口，阻碍了中国产业结构调整和技术改造的进程，恶化了我国的投资环境，冲击了国内市场，对我国的经济产生不良的影响。
外国对我国实施反倾销增多的原因是多方面的。如贸易保护主义盛行、各国反倾销制度有很大随意性、歧视中国以及我国出口秩序混乱、被指控倾销的企业应诉不利。
综上所述，中国的反倾销法一日不制定，外国对中国的反倾销一日有恃无恐。完善我国的反倾销法律制度及应诉机制势在必行。
3、关于反补贴的立法。反补贴是指出口国政府对产品出口企业进行补贴并因此给进口国生产相似产品的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍某一产业的建立与发展，进口国政府有权对已补贴的进口产品征收反补贴税。
西方国家认为，非市场经济国家的资源、财产归政府所有，分配不由市场经济机制决定，价格、工资水平、投资、信贷均由政府决定，亏损由政府承担，无法划清企业财产与政府补贴界限，出口补贴等于出口国政府自己补贴自己。因此反补贴法不适用于来自非市场经济国家的进口产品。我国一向被美国和欧共体视为非市场经济国家，我国的出口产品不断受到欧美的反倾销投诉，但尚未遭到反补贴指控。对着我国进入市场经济时代，我国面临反补贴指控的可能性越来越大。1983年初美国纺织行业对中国的纺织品提起了反补贴的申诉（该申诉后来被撤回）。这给我们敲响了警钟。我国应加快反补贴立法的步伐，使我国早日做好应对外国的反补贴指控的准备。
4、关于保障措施的立法。保障措施是关贸总协定第19条允许的限制外国商品进口数量的贸易保护措施，它源于各国政府在经济形势要求时保护国内产业的需要，作为自由贸易的例外而存在。其基本含义是，当发生缔约时完全未能预料到的形势变化，而是缔约国享有的条约所规定的利益受到严重损害，并与另一缔约国之间发生利害关系的严重失衡时，该缔约国为保护本国的利益可以终止条约或寻求某种补救措施。主要有增加关税、实施关税配额、数量限制、举行双边或多边贸易谈判等措施。其最初目的是防止关税减让导致的急剧增加的外国进口对国内经济造成混乱，后来演变为对急剧增加的进口造成国内产业损害的临时救济，无论该损害是否于关税减让有关。由于保障措施针对的是公平的外国竞争，其适用条件要比反倾销等严格。我国还没有确定关于保障措施的立法,这对于入世后的我国十分不利。此外，服务贸易法、电信法等也需要全国人大进行立法 。
（二）、从执法上看，执法不利，欠缺透明度。有了法律并不意味着权力必然受到保障 ，不法必然受到追究。这里还涉及到执法问题。没有还好的执法再好的法律也不过是一纸空文。早在中美发生第二次知识产权争端时，美国就指出中国执法方面存在的问题：执法机构欠缺透明；执法机构存在责任上的空白处；中央、省 、地政府在法律的适用上不一致；欠缺明确而有效的刑罚措施；繁琐而歧视性的部门要求；各执行机构之间不能配合等。虽然此后我国在执法方面取得了一定的进展，但入世之后，世贸组织规则对我国执法的透明度提出了更高的要求。透明度原则旨在使各成员及贸易这对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，对贸易机会提供可靠性和预期性。透明度要求主要规定在关贸总协定（GATT）第十条，服务贸易总协定（GATS）第三条，与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第六十三条中，要求所有有关法律、规章、司法判决以及行政决定都要公布于众。主要涉及到海关对产品的分类或估价，税捐和其他费用的征收率、对进口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止等。中国必须采取相应的措施，使整个贸易领域的法律 、法规 、政策公开，并只依据那些公开的规定办事[38]。
美国301条款制度对中国法律的借鉴意义和应对举措
历经13年的艰苦谈判，2001年12月11日，我国终于成功入世，成为世贸组织第143个成员国。回首过去谈判的历程，每一次都让我们意识到与世界发达国家的差距，从而促使我们不断改进，完善我国的经济制度和法律规范。积极研究美国的法律制度，尤其是美国的美国301条款制度对中国法律有较强的借鉴意义
美国301条款制度其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。这就使得美国的价值观念通过内国法的形式表现出强烈的域外效力，成为美国法律特殊的价值趋向和强烈的能动性。正是美国301条款制度和诱人的内国市场，才使得美国影响其他国家贸易政策的目能够实现。
从这个意义上讲，美国301条款制度至少对我国产生以下借鉴意义：第一、经过二十多年的改革和开放，我国经济势力已经具备了国际竞争的优势，中国是一个最大的潜在市场，中国市场的利益引诱非常明显。因此，中国应抓住这一机遇，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。第二、在世界贸易组织的基本原则，如国民待遇原则的框架内，在主权范围内保护内国的经济安全和国有企业，使内国企业和三资企业真正处于同一起跑上，不能通过份的税收减让来吸引投资，让中国变成世界工厂，使中国变成发达国家的污染的转移场所，浪费中国资源和污染环境。
基于此，中国的公平法的立法趋势应当适当参照美国等发达国家的法律价值观念，在适应法律冲突时，以内国法为准。① 在对待中国和其他国家，尤其是美国的贸易纠纷和知识产权纠纷时，应当着眼长远利益，采取积极的对策，尤其是对待中国入世时，积极同美国谈判，协商两国争端，达成双边贸易协定。然而不考虑政治、经济等非经济因素仅就贸易及国内立法来说，中美之间的分歧是巨大的。②尽量避免，美国贸易代表在“特别301条款”年度审查报告中，将中国列为“重点外国”。
在对待美国“301条款”，中国应采取积极的对策，第一是对美国的磋商请求迅速做出反映，否则，就可能丧失双边谈判的机会，第二，系统分析《美国贸易评估报告》中关于中国贸易政策的美国分析存在的错误和逻辑错误①，第三，对于美国的损害计算提出质疑和在世界贸易组织的范围内寻求解决问题的途径，防止美国单边贸易主义和利益倾向的得逞，以世界贸易组织的多边贸易体系寻求解决和权利制衡②。
五、结语
美国301条款制度无疑是强权经济的体现，是一种大棒政策，动辄以贸易制裁相威胁，妄图是国内法扩展至国际范围，违反了现行国际法。但对我国的法律却有积极方面的借鉴意义。
首先，我国应借鉴301条款，制定我国的具有威胁性的国内法。随着改革开放的巨大成功，我国的经济实力不断增强，加之劳动力及原材料低廉等因素大量商品以低价进入国际市场。许多国家不想看到一个强大的竞争对手，千方百计的扼杀中国的出口贸易。仅以反倾销为例，到2000年我国出口产品在国外涉及反倾销的案件已超过200件，已有近40个国家对我国出口产品提起反倾销调查。纺织、服装、轻工、家电、五金、医药等我国各大类出口产品及高科技产品均有涉及。平均税率为50-100%，墨西哥对我国的鞋类竞征收高达1105%的反倾销税[39]。如此不公正和不公平的、歧视性的、不合理的做法，若针对美国，肯定会受到301条款的制裁。因此，我国有必要在发展我国经济的基础上制定自己的“301条款”。其他国家要么取消其不合理的法律、政策或做法，接受我国的标准和条件，继续与我国进行贸易，至少是一种公平和对等；要么接受我国的标准和要求，要么失去我国的市场和优惠条件。
其次，将与外国有关的争议使用国内法程序解决，但应注意不要违反国际法中的属地管辖原则。国际法规定，只要该事件有一个构成要素发生在该国，则该国对该事件享有管辖权[40]。适用我国法律解决国际纠纷，无疑对于我国是十分有利的，可以避免其他国家对我国歧视。
正像美国301条款制度和诱人的内国市场一样，我国应当积极研究入世条件下的中国公平法制建设，参照和借鉴美国301条款制度，实现外国先进经验在中国的本土化，实现中华文明的振兴。
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①张传明，山东农业大学文法学2001级优秀学生，奖学金获得者。
②曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士Cth Aus.LLM。主要研究方向：WTO、国际经济法及欧盟法。
① See the US. Code of the history 301 Terms; the US.Act 1974, is the amended of he code of extension of Trade Act. After the US. Code 1974 code, the agreement of trade 1974 and trade and tax law. These laws integrate whole legal system of trade and laws. See the materials of the Http: http://www4.law.cornell.edu/uscode/.
② 韩立余，《美国外贸法》，法律出版社，1999年，第352。
③ 李明德，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000，第62----63。
①美国贸易法"301条款"是一个非常有名的法律，世界上鲜有其他法律的知名度堪与该法相匹敌。美国常常使用这个法律，对其他国家的贸易措施进行调查，继而与其他国家进行谈判，并且威胁谈判不成就进行报复。美国的主要贸易伙伴，例如欧共体和日本，都深受其苦，对这个法律有切肤之痛。http://www.wtolaw.gov.cn 2002-05-21 09:20:48 ，杨国华，美国“301条款”案件。
② 李德明，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000年，第355
③ 依据美国内国法的有关规定，贸易代表对外行使美国政府权利和总统的特别授权，启动301条款程序。笔者注。
① See US code 19,titile, section 2411./www4.law.cornell.edu/uscode/
②See US code 19,titile, section 2411./www4.law.cornell.edu/uscode/
③ See US code 19,titile, section 2411(b), http://www4.law.cornell.edu/uscode/
④ 《美国外贸法》前言部分 see http://www4.law.cornell.edu/uscode/
① “商业”包括，但不限于，与国际贸易有关的服务（包括信息的转让），不论此种服务是否与具体货物有关以及美国人所进行的含有货物贸易或服务贸易的直接外国投资。针对关贸总协定长期未涉及服务贸易，该款将商业的内涵延伸到服务领域，反映了美国对其商业的保护远远超出关贸总协定对其成员国的保护，造成了美国不尊重关贸总协定，甚至另行一套。笔者注。
② 一向法律、政策或做法，尽管没有违反美国的国际法权，也没有与美国的国际法权不一致，但如果是不公平的和不公正的，该法律、政策或做法就是不合理的。具体包括（1）否定公平和公正的设立企业的机会；否定公平和公正的对知识产权足够而有效的保护，尽管该国可能履行了TRIPS协议的义务；拒绝给予依赖于知识产权保护的美国人的非歧视性市场准入机会。（2）构成出口鼓励。（3）否定工人的结社权；否定工人组织和集体谈判的权利；允许任何形式的强迫或强制劳动；未 规定童工最低年龄或未规定工人最低工资的、工作时间的、职业安全的和健康的标准。笔者注。
③如果某一法律、政策或做法违反了美国的国际法权，或与美国的国际法权不一致，该法律、政策或做法就是不公正的。包括，但不限于否定国民待遇或最惠国待遇、或设立企业的权利、或对知识产权的保护]。笔者注。
① 在当今世界， 美国是最大的对外的贸易国家。美国的商品流向世界，世界的商品也流向美国，美国相对自由的贸易环境，对于发展中国家的对外贸易相当重要。笔者注。
② See Kim Newby the effectiveness of special 301 in creating long term copyright protection for US. Companies overseas--- listing of countries under the USTR special 301 lists.
① 为了实现美国的内国政策在国际上的实施，美国国内有一种理论，这种理论认为美国的知识产权制度是对世界的贡献，保护知识产权，不仅有利于美国，而且也有利于其他国家。这种理论的背后有着美国的狭隘的本土利益和因素。
② See the WTO's legal system of texts. http://www.owt.org, in 2003 available.
③ See Kim Newby, the effectiveness of the special 301 terms in Creating terms Copyright protection foe U.S. companies overseas. Picked from the U.S. Annual materials of the Special 301terms.
④ See Yangguohua, US.'s trade act "301 special terms", laws press, 1999,138-146.
⑤ 事实上，东亚国家，如日本，为了避免和“301条款”发生争议，主动作出让步，美国内部人士认为是“301条款”的功劳，美国更加推行其单边主义。笔者注。
⑥ See Yangguohua, US.'s trade act "301 special terms", laws press, 1999,107。
① 参见Robert E. Hudec. The thoughts on the term of 301. 参见Smooth-hawley Statement, in 1930, there are 1028 famous experts signed a document not permit the Present about the bill on Tax.
① 美国的法律制度据有强烈的实用主义，适应法律冲突时以美国的法律为准，不仅和美国的大国地位不相符合，而且和世界惯例不对称。笔者注。
②以知识产权为例，在知识产权的保护及市场准入上，中国和美国两国曾有过三次激烈的冲突。1979年，中美签定了《中美贸易协定》。在签定过程中，美方坚持在协定中写入有关知识产权保护的条款，我方代表深感震惊。以为当时我国的知识产权保护制度几乎为零 。从那时起，我国开始逐步发展和完善知识产权保护制度，相继颁布了商标法、专利法、著作权法等法规，并加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等国际公约。指出中国知识产权法律中有不足和缺陷，在专利制度和版权着制度方面存在严重问题。此为第一次争端。第二次争端是在1994年，“特别301条款”再次将中国列为“重点外国”。贸易代表指出，中国虽然制定了有关知识产权保护的法律，但没有切实实施，而且没有对依赖于知识产权保护的美国人提供公平和平等的市场准入机会。双方的焦点已从知识产权法律制度的改进转向法律制度的实施。第三次争端出现在1996年，中国又被列为“重点外国”，原因是中国在一些实质性问题如海关执法、市场准入、关闭CD工厂等方面没有进展[1]。每一次争端都迫使我国在知识产权法律制度的建立和执行及市场准入等问题上做出极大努力，最终达成谅解，为我国加入世贸组织铺平道路。笔者注。
我国遭遇美国337条款调查现状
(一)数量呈递增趋势，且专利侵权是最主要诉由美国自1972年发起第一个337调查以来，数量呈逐年递增趋势(见表1)。截至2011年，共发起337调查825起，涉案国家(地区)达65个。同时专利侵权一直是美国启动337调查的最主要诉由，1972—2008年，在美国对全球发起的669起337调查中，单独以专利侵权为由启动的达506起，占比高达75.6%;2009年，在美国对全球发起的35起337调查中，单独以专利侵权为由启动的达31起，占比88.6%;2010年，美国发起的56起337调查中，单独以专利侵权为由启动调查的55起，占比高达98.2%;2011年美国发起的69起337调查中，有66起案件因专利侵权而被，占比达95.7%。
(二)近年来我国遭受美国337条款调查的特点1.调查数量逐年增加，成为美国337条款调查国之首纵观美国337条款调查历史，20世纪80年代涉及日本的案件最多，90年代涉及中国台湾的案例超过日本而居首位，1995年以后涉华337调查总体数量呈上升态势，且2003—2011年涉华337调查分别居各年涉案国(地区)之首(本文主要研究中国大陆遭受“337调查”的情况，不含港、澳、台地区)。1972—1985年，美国共发起337调查239起，无中国企业涉案;1986—1995年，美国共发起337调查143起，其中涉华3起;1996—2005年，在美国发起的177起337调查中有43起涉及中国企业;2006—2010年，美国337调查增至197起，涉华企业数量也随之攀升;2011年，美国共发起337调查69起，涉及中国企业26起;截至2012年6月，美国对中国已经发起了10次337调查，中国企业涉及数量继续高居首位。2.涉案产品以电子信息产品为主我国遭受美国337调查的涉案产品多以电子信息产品居多。从20世纪90年代开始，电子产品一直位居美国337调查的首位。1991—1995年为18起，1996—2000年为37起，2001—2005年为57起，而在2006—2010年涉及电子类产品的337调查已达120起，2011年达53起。2011年在涉华的26起337调查中，有15起案件涉及电子信息产品，5起涉及轻工产品，涉及医药产品和机械产品的案件均为2起，涉及化工产品和汽车产品的案件均为1起。3.涉华企业多集中在粤、浙两省2011年，在26起涉华337调查中，有16起案件美方将中国出口企业列为强制应诉方，涉案企业主要涉及:广东8起、浙江5起、山东3起、上海2起、福建2起、江苏1起、天津1起以及四川1起。
美国337条款调查对我国出口贸易的影响
(一)导致我国涉案产品出口美国受阻，影响整个产业链发展美国是我国主要的出口市场，出口企业一旦遭遇美国公司337调查，美国政府则采取禁令等救济措施，将直接限制被企业的产品出口到美国市场，或致使该产品完全退出美国市场，从而影响中国其他厂商出口该类产品到美国市场。这不仅对涉案企业造成重大损失，更会对整个行业造成冲击，继而会波及该产品的上下游环节，将会对该产品所处的整个产业链产生巨大影响。
(二)恶化了我国对外贸易环境首先，337条款从制度上增加了我国产品出口美国的难度;其次，我国企业遭遇337条款调查后，受人力、物力、财力等方面限制，难以积极应诉，导致其他美国公司以及拥有美国知识产权的外国企业频繁提起337调查，美国国际贸易委员会签发的排除令使该系列产品出口美国的阻力增大面临严峻的形势;第三，越来越多的国家开始仿效美国使用类似的337调查来保护本国市场，针对中国出口产品所采取的贸易保护主义行动不断升温，恶化了我国外贸环境、加大了出口难度。
(三)遏制了我国企业转型升级近年来，我国经济快速发展，自主研发能力增强，出口产品技术含量不断提高，对美国国内生产企业造成较大威胁，许多美国企业凭借其在知识产权领域的先发优势，频繁运用337调查打压中国出口产品，目的在于遏制中国企业转型升级，影响了我国高技术产业的长远发展
我国企业频遭美国337条款调查的原因与应对措施
(一)我国企业频遭337调查的原因
1.美国层面(1)近年来美国经济整体形势不明朗，尤其受2008年国际金融危机的巨大创伤，国内贸易保护主义重新抬头。而同时我国大量地将价格低廉的产品出口至美国，挤占美国市场较大份额，因此出于增强国内产品竞争力、保护国内产业、促进就业的动机，美国政府频繁发起针对我国企业的337调查。(2)美国频繁发起对中国的337调查，与执政党为了获得民意或者转移民众的注意力，从而在相关选举中处于有利地位或缓解当下紧张的经济政治形势不无关系。
2.我国企业层面(1)我国企业法律意识淡薄，缺乏对国外相关法律制度的认知，对美国的337条款掌握不足，盲目出口，致使触犯了相关条款。同时我国企业缺乏相关知识产权保护意识，出口企业主要关注如何扩大生产规模、降低产品成本等问题，而对是否侵犯他人知识产权或自己的知识产权是否得到有效保护等问题重视不够，警惕性低。(2)我国企业遭遇美国337时，受人力、物力、财力的局限，难以积极应诉，导致出口企业承受损失的同时，也助长了进口方的嚣张气焰，导致美国频繁对华发起337条款调查。
(二)应对措施
1.强化法律意识及知识产权保护意识(1)强化法律意识，熟悉美国法律环境，深刻领会337条款的内涵，在日常的生产经营过程中避免与337条款冲突。(2)增强知识产权保护意识，不应为追求短期利益而采用仿冒、剽窃等侵权的手段;加工贸易企业在接受订单时，必须特别注意外商是否具有合法的知识产权;并且要特别注意知识产权保护的地域性，积极在美国申请专利，避免成为美国337条款的调查对象，同时，也可以利用在美国享有的合法知识产权，使用337条款侵犯其知识产权的外国企业甚至是不在美国本土生产产品的美国企业。(3)企业在产品出口美国前，应做好充分的调研工作，来判定自己的产品是否侵犯知识产权，并提前采取相应措施。
2.采取有效措施积极应诉在遭受美国337条款调查后，我国涉案企业应积极应诉，积极探询与研究美国知识产权制度中的漏洞，以证明其专利无效或者证明不存在侵权行为;可以通过互相交换知识产权技术进行合作或者向专利权人交纳一定的知识产权使用费，争取庭外和解。
关键词：与贸易有关的知识产权增补条款；知识产权保护；双边自由贸易协定；反假冒贸易协议；实体条款
中图分类号：DF961文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.06
引言
从发展中国家的角度看，知识产权的国际立法经过了五个阶段。第一个阶段是殖民化时期，包括知识产权在内的异域法律被西方殖民国家强行输送到殖民地国家，并冠以法律革新的色彩，以满足工业化国家贸易和商品出口的需要。第二个阶段是20世纪50、60年代非殖民化时期，前殖民地国家被误导，认为接受西方的法律是自身现代化和发展的必要条件，比如加纳、一些亚洲国家和地区的法律制度就带有西班牙、荷兰、葡萄牙、法国等前宗主国的烙印。第三个阶段是20世纪70、80年代，这时的发展中国家急需发展经济以摆脱疾病、贫穷、技术落后的现状，他们不断争取国际知识产权制度向有利于自己的方向发展，但他们的每一步努力还是显得微不足道。1969年斯德哥尔摩公约以
失败告终，取而代之的是1986年关贸总协定乌拉圭回合谈判。第四个阶段是1994年达成的作为世界贸易组织协议一部分的与知识产权有关的协议，发展中国家在自己范围内制定的反映自身经济、社会、文化特点的法律被指控为削弱知识产权保护，盗取他国知识产权，一些发达国家宣称应由他们来制定统一的知识产权法，还认为这是20世纪后半期国际经济和政治发展的大趋势。第五个阶段就是从上个世纪90年代中期起，一些追求更高知识产权保护标准的国家成功地将与知识产权的相关博弈战场从WTO和WIPO转向了自由贸易协定（FTAs），即TRIPS plus。有关国际知识产权法律制度转向的讨论，请参见： Kal Raustiala.Density and Conflict in International Intellectual Property Law［J］. University of California at Davis Law Review,2007,40(3):1021-1038; Lawrence R. Helfer.Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking［J］. Yale Journal of International Law,2004,29(1):1-83; Peter K. Yu. Intellectual Property at Crossroads: Why History Matters［J］.Loyola Los angelus Law Review,2004,38(1):1-17.仅在亚太地区所签订的100个FTAs中包含了知识产权的规则即TRIPS plus就有40个，即有关知识产权的双边协定、双边贸易协定、双边投资协定和欧洲伙伴协议；地区性自由贸易协定（FTAs），反假冒贸易协议(ACTA)和跨太平洋伙伴协定(TPP)等多边协定不断涌现。它们大多数是在2000年后签订的，其中有一半已经生效了。本来建立非歧视性的全球贸易体制和最惠国待遇原则是WTO的支柱，关税与贸易的一般协定（GATT）第24条，服务贸易协定（GATS）第5条和授权条款却允许带有优惠性质的FTAs，这是因为WTO的发展中国家成员想获得发达国家关税减免的好处，发达国家想让发展中国家提高知识产权保护的水平，以此保持自己的技术贸易优势地位。
一、后TRIPS协议时代知识产权协议与自由贸易协定挂钩
（一）FTAs和TRIPSplus制定的背景
TRIPS协议的批评者同样认为，TRIPSplus更加恶化了不平等参见：Peter Drahos.知识产权帝国的扩张：自由贸易协定扮演的角色（2003）［EB/OL］.［2011-10-18］.省略/rights_ files/drahos-fta-2003-en.pdf .作者在该文中认为，TRIPS 附加条款为知识产权提供了过高的保护，自由贸易协定（FTAs）也是满足自私利益的表现。，如TRIPS plus协议双方谈判地位不平等，所谓协议能鼓励发展中国家的投资一说难以成立，协议只是代表了美国国内产业界的利益，最为明显的是这些条款更多保护的是发达国家的知识财产。
蔡晓东：后TRIPS协议时代的贸易协定与知识产权条款
1．信息不对称
发展中国家在1986年就知识产权标准谈判时，只是预计到了GATT货物反假冒的条款，但是到1989年底，却要在知识产权领域达成全面的协议。 从1990年开始，发展中国家可获得更多有关知识产权保护的经济和公共健康信息，在多边的层面上，更多国际组织如联合国粮农组织、世界卫生组织、世界银行进行了与知识产权有关的对话［1］。发展中国家如巴西、印度、南非因缔结TRIPS协议的经验和教训， 在TRIPS plus协议谈判时更注重紧密的南南合作。或许最为重要的是2001年在多哈回合谈判时，所有的WTO（包括随后的TRIPS plus每一方）成员签署了TRIPS和健康宣言，宣布发展中国家和最不发达国家严重的公众健康问题，特别是来自于艾滋病、肺结核、疟疾和其他传染病的威胁，并进一步认识到知识产权保护对药品价格和知识产权弹性条款的影响。从这个意义上说，知识产权信息的匮乏和公众健康不再是影响达成TRIPS plus条款的显著因素。
2．强制手段
开始进行TRIPS谈判时，谈判双方的信息明显不对称，发展中国家特别是积极参与谈判进程的发展中国家还面临着美国贸易法301条款单边贸易制裁的威胁，发展中国家同意TRIPS协议的一个重要原因是WTO争端解决机制（DSU）通过协商的方式排除了单边制裁［2］。1995年美国试图对日本使用301条款，最终却放弃了，WTO委员会1999年的一份裁决认为，除非WTO强制补偿手段用尽了，否则301条款违反了DSU。在TRIPS协议谈判期间，美国向发展中国家十国集团施加经济压力，现在TRIPS plus谈判却再没有使用。另外，乌拉圭回合只是富国的游戏，现在国际贸易协议越来越多的是南南合作的双边协议和地区协议。当然，毕竟美国在后TRIPS时代在知识产权问题上得到了它所需要的东西，和美国有关的FTAs相关方也愿意把知识产权作为更广泛贸易谈判的一部分。
（二）非关税优惠
WTO的目的之一是在世界范围内消除贸易壁垒，但同时也加剧了发展中国家之间的贸易竞争，FTAs却能给全球贸易竞争方以
竞争优势，提供贸易保护，即消除协议方的贸易壁垒，而对于第三方仍能保持不变的贸易政策。简单地说，FTAs给WTO的其他成员提供了排他的优惠待遇。和发展中国家比较来看，FTAs对发达国家的影响是有限的。美国-智利FTAs的签订极大增长了智利的贸易量，智利的主要出口国是美国，而美国从智利的进口占其进口总量仅为0.6%。北美自由贸易协议（NAFTA）的情况同样如此，2002年墨西哥占美国进口总量的11.3%，美国却占墨西哥进口总量的63%。美国拿市场作诱惑，诱使发展中国家在签订FTAs时加入地区和安全条款
例如，美国和以色列、约旦签订的FTAs 协议。、劳工条款、环境、资本流动和知识产权条款。例如，美国利用FTAs建立新的知识产权执行标准，协议方的发展中国家也经常被要求制定与美国国内法相似的知识产权执行措施。Compare 17 U.S.C. § 506 with U.S.-Oman FTA, Art. 15.10(26); U.S.-Panama FTA, Art. 15.11(26); U.S.-Central American-Dominican Republic (CAFTA-DR) FTA, Art. 15.11(26); U.S.-Peru FTA, Art. 16.11(26); U.S.-Korea FTA, Art. 18.10(26).美国从2002年到2007年7月1日一口气签订了十多个FTAs， 美国2002年贸易法保护知识产权的目的是：加快和充分履行TRIPS协议特别是执行措施的义务。美国FTAs中知识产权条款和美国国内法相似：强有力的新技术和体现知识产权的传播，销售产品方法的保护；较高的保护标准和与技术发展相适应的执行措施；可实施的、便利的、有效的民事、行政、刑事知识产权执行措施。美国“与知识产权有关的工业贸易咨询委员会”（ATIC）及其前身“与知识产权政策有关的工业功能咨询委员会”（IFAC）在实现上述目的方面不遗余力。
（三）回避WTO机制
在经济上，WTO作为全球贸易体制优于双边甚至地区性的贸易体制以美国为例，如果多哈发展协议达成后，在农产品、制造业、服务业领域就会减少33%的贸易壁垒，美国经济会持续增长1 640亿美元；如果世界范围内的贸易壁垒单方面消除，美国经济会持续增长4 970亿美元；美国因与智利、新加坡、澳大利亚、摩洛哥、韩国分别达成了FTAs，美国将会分别获得40亿、170亿、190亿、60亿、300亿美元的贸易好处。，但是像WTO那样的多边协定重在安全性和可预见性，达成这样的协定花费的时间和成本更多。下面就WTO一致决策机制、与贸易有关的知识产权理事会、争端解决机制等问题分别加以论述。
1．WTO决策机制
WTO外交会议向成员方提交修改WTO贸易规则的建议，须得到所有成员的一致同意；或者在一致同意不能达成时，在特定时间内2/3多数成员的同意，每个成员不管大小都能影响是否接纳新的TRIPS规则。因此，要想对TRIPS协议进行修改无异于另一场乌拉圭回合谈判，有关TRIPS公共健康问题的修改证明了这一点。乌拉圭回合谈判进行了7年，与有关TRIPS公共健康的多哈宣言已过了8年。到现在只有23个成员方接受了修改规则，远远少于153个成员2/3的多数同意要求，而在2009年末该宣言的接受期限已满了。世界知识产权组织（WIPO）主持制定的版权条约（WCT）和表演录音条约(WPPT)与TRIPS协议同一天制定，于2002年生效，WCT有70个缔约方，WPPT有68个缔约方，对两个条约生效的成员目前还不到WTO成员总数的一半，TRIPS理事会想把这两个条约加入到TRIPS协议中去，还有很长的一段路要走。从上世纪70年代起，发展中国家在世界知识产权组织中的声音越来越强，2007年该组织建立了WIPO发展议程
WIPO确立了发展议程，WIPO大会也接受了45个加强该组织讨论发展问题的提案，并赞成成立知识产权和发展委员会(CDIP)。，看来通过WIPO达成新协议以提高知识产权保护的可能性也不大。
2．TRIPS协议理事会
TRIPS协议理事会只处理与贸易有关的知识产权问题，发达国家想提高知识产权保护标准，发展中国家却反应冷淡，让美国失望的是TRIPS协议理事会有关电子商务工作的发展缓慢
WTO总理事会1998年9月25日就电子商务进行了规划，探讨在WTO和乌拉圭回合协议背景下的电子商务规范问题，到目前只有六个建议提交到了WTO理事会。 最新的建议是瑞士于2001年6月22提交的 (IP/C/W/286)；美国的建议是1999年7月14日 (IP/C/W/149)提交的；最近提交到WTO理事会关于电子商务发展报告的时间是2000年9月4日 (IP/C/20)。，而美国-约旦FTAs在2000年签订后，美国和其他国家就知识产权保护和电子商务的协议进展顺利。利用FTAs，美国不仅在网上版权侵权，而且在网上商标侵权等问题上达成了具体协议。随着新技术的发展和贸易的增加，发达国家更加关注全球盗版和假冒问题，他们急切推动全球知识产权执行措施。2002年，WIPO赞成建立强制执行咨询委员会，但是只局限于技术上的帮助和协调，法律措施则被排除。2005年6月，欧盟向TRIPS协议理事会建议将知识产权执行措施纳入其议程，包括：检查TRIPS协议强制条款实施的详细情况；改善充分履行TRIPS协议义务的环境。该建议遇到了强有力的反驳，发展中国家认为，TRIPS协议只是让成员方有义务对知识产权执行措施提供有效的手段，不要求检查每个成员方执行措施的运行状况。
美国、瑞士和欧盟于2006年一道再次向TRIPS协议理事会提出建议，遭遇到同样的失败，他们决定绕开WIPO和TRIPS协议理事会，另行制定反假冒贸易协议(ACTA)。
3．争端解决机制
WTO争端解决机制不是用来修改WTO协议，而是用来确保世界贸易体制的安全性和可预见性。对于WTO协议没有规定的问题，争端解决谅解（DSU）禁止争端解决机构(DSB)的积极参与，争端解决工作组和上诉机构(AB)被要求按照国际条约解释习惯来明确WTO条款的含义，并不得增加或者减少相关协议规定的权利和义务。
建立世界贸易组织附件2，争端解决谅解3（2）。发达国家倾向于严格解释TRIPS协议，主要是因为WTO协议是由发达国家拟定的，严格解释TRIPS协议对自己有利，TRIPS协议谈判中发展中国家的作用只是在协议上面加上了一些原则性的规定，因此，DSB更同情和倾向于发展中国家，以平衡WTO协议及其实施之后发达国家和发展中国家的利益。
二、自由贸易协定（FTAs）对知识产权条款的影响
按照TRIPS协议关于最惠国（MFN）待遇的规定，FTAs协议实际上纳入了最高的知识产权保护国际条约和发达国家知识产权的法律规定。
（一）TRIPS协议最惠国待遇的适用
TRIPS协议有最惠国待遇规定是区别于GATT 和 GATS的，GATT 和 GATS允许FTAs制定优惠待遇，TRIPS协议却没有这方面的规定，TRIPS协议之前的知识产权国际公约如《保护工业产权巴黎公约》和《保护版权伯尔尼公约》也没有最惠国待遇的规定，即使是TRIPS协议生效后，因为在TRIPS协议之前制定的这些国际公约属于TRIPS协议第4条规定的例外条款，它们仍然只是双边协议。TRIPS协议之后的FTAs却是多边性或者说是全球性的，FTAs协议方可对世界贸易组织成员的非FTAs方适用包括不同关税的贸易政策，却不能适用不同的知识产权保护标准。例如，非FTAs协议方的一个WTO成员可向DSB，指控具有FTAs身份的WTO成员没有给予自己最惠国待遇。
（二）最高标准知识产权保护规则的确立
很明显，南-北国家之间的FTAs要求协议方加入知识产权国际保护条约，这些条约的保护水平一般是最高的，它们在TRIPS协议中也没有提到，欧盟和美国这些发达国家急切地将这些协议融入到FTAs中。《新加坡商标法条约》（2006）于2006年3月28日制定，不到一个月，美-韩宣布了双方的自由贸易协定，并且在该《商标法条约》2009年生效前的2007年纳入到它们的自由贸易协定中了。美国自己都没有加入《工业设计国际注册海牙协定》，却要求FTAs协议的另一方尽力确认或者加入。虽说这些知识产权国际条约不是对所有的WTO成员有效，它们却因TRIPS协议最惠国待遇条款的规定，成了FTAs协议方必须履行的TRIPS义务。这也说明知识产权多边保护标准以双边协议形式变相地被规定了，美国2002年贸易法还特别要求FTAs的知识产权条款与美国的知识产权法相似。
19 U.S.C. § 3802(b)(a)(A)―(B).
（三）TRIPS-plus条款的扩张
TRIPS-plus条款可超出TRIPS协议规定的义务，虽说多数FTAs知识产权标准比TRIPS协议的规定高，但是也有例外。
例如，在加拿大药品专利保护(WT/DS114/R)一案中，争端解决小组裁决加拿大法律没有违反TRIPS协议第30条，TRIPS协议也规定了仿制药品因向公共卫生机关申请审批时使用该药品的专利，即使该专利药品的专利期未满也不构成专利侵权。美国专利法上的Bolar例外与之相似，在美国签订的许多FTAs协议中也有此类专利权的限制（U.S.-Chile FTA, Art. 17.9, para. 4; U.S.-CAFTA DR FTA, Art. 15.9, para. 5.）。除了TRIPS义务，FTAs中的TRIPS-plus不只是WTO成员FTAs协议方的义务，而且是将来其他WTO成员的义务，至少TRIPS-plus条款为将来的TRIPS协议奠定了基础。美国处于TRIPS-plus轮轴的中心，其他和美国签订FTAs的国家就是车轮的辐条。另外，这些“辐条”国家可把TRIPS-plus条款推广到它们的贸易伙伴那里，因为TRIPS协议是最惠国待遇条款，这种推广行为不会增加“辐条”国家的义务。澳大利亚签订美国-澳大利亚FTAs后，澳大利亚的贸易部长曾说澳大利亚将会促进亚洲的知识产权保护，这或许可以解释30个回合后中国-澳大利亚FTAs仍然难以达成的原因。但是，推广TRIPS-plus条款也不容易，FTAs “辐条”国家的贸易伙伴更喜欢搭便车，墨西哥成为北美自由贸易协定的成员之后，积极和世界上超过40个国家谈判FTAs，但是它的贸易伙伴包括经济发达国家更愿意搭乘早些时候的墨西哥FTAs便车。如墨西哥-日本FTAs只有一个非减损知识产权条款，因为有TRIPS最惠国待遇条款，FTAs“辐条”国家的贸易伙伴可毫不费力地从“辐条”国家那里享受TRIPS-plus条款保护。
（四）TRIPS-plus有助于澄清TRIPS协议条款的含义
TRIPS协议给知识产权提供了最低限度的保护，只要不与TRIPS协议条款相违背，WTO成员可给知识产权更广泛的保护。从逻辑上说，FTAs规定的义务不会低于TRIPS协议，TRIPS协议某一条款规定的义务可能较为模糊，而FTAs可能有明确的规定。从理论上讲，如果对TRIPS协议这一条款的解释超出了FTAs的规定，则这一解释被认为不符合TRIPS协议。在WTO争议案件中，焦点问题是：像美国这样的发达国家作为FTAs协议一方主张TRIPS协议条款应该依据FTAs来解释，而按照FTAs协议另一方的主张，依据FTAs来解释TRIPS协议条款实质上给TRIPS协议增添了额外的义务，走得太远了。这个问题出现在“中国知识产权执行措施影响知识产权保护”案
WT/DS362/R.中，争议的焦点是双方对TRIPS协议第61条“商业规模”含义的理解。美国签订的FTAs认为，商业规模包括获得经济利益的任何行为；中国认为，美国和其他国家已经加入TRIPS协议，不应该按照比FTAs这样的双边协议更加严格的方法解释TRIPS协议的术语。美国争辩认为，美国FTAs与争端解决机构怎样解释TRIPS协议无关，FTAs也不符合《维也纳条约法公约》第31（3）条的
规定。争端解决机构也认为，FTAs并没有被WTO所有成员接受，不能用来解释TRIPS协议。
但是，并不能绝对地说FTAs不能用来澄清TRIPS条款，以美-韩FTAs为例，假如欧盟和韩国就知识产权保护的执行措施出现了分歧，TRIPS协议或者美-韩FTAs都可作为解决该问题的法律依据，因为TRIPS协议最惠国待遇原则要求美-韩FTAs可用来说明欧盟和韩国知识产权保护的执行措施问题。
但到目前为止，只有一个WTO 争议涉及到双方也是FTAs 协议方即“加拿大专利期限案” (WTO/DS 170/R)，在该案中，原告是美国，被告是加拿大，双方都是北美自由贸易协议（NAFTA）的成员，双方只是就TRIPS协议第33条、第70条发生了争议，毫无疑问，加拿大的专利法符合北美自由贸易协议（NAFTA）。比较TRIPS第33条、第70条和北美自由贸易协议（NAFTA）1709(12) ，争端解决小组不必区别NAFTA 和TRIPS 协议。
FTAs协议方在履行FTAs义务过程中出现争议且涉及到TRIPS条款的理解时，还可用FTAs澄清TRIPS协议条款的含义。例如，有的FTAs建立了争议解决机制和机构，如果争议的问题同时在FTAs或其他协议如WTO协议有规定，争议解决机构可依照FTAs协议或者TRIPS协议裁决，争议解决机构裁决时得注意到这两个协议对同样问题的不同规定，并协调处理好两个协议在此问题上的差别。
三、未来自由贸易协定逐渐疏离知识产权协议
自由贸易协定一般是关起门来制定的，没有经过民主协商和充分考虑对相关利益方的影响，FTAs规定的知识产权义务在法律运作上也会影响到国际领域。这些义务会阻止因成员国新的需要和挑战而对相关知识产权法的修改，这些协议没有经过知识产权立法上复杂的程序，没有考虑不同利益方和公众的利益，却有可能在法律争议中产生实际的约束力。面对TRIPS plus条款的负面因素，我们可从两个方面着手：第一，知识产权进口国必须就TRIPS plus标准的长远成本进行详尽研究，以统一的立场对知识产权出口国采取更为强硬的态度；第二，知识产权出口国也应重新审视TRIPS plus给自身带来的成本。那么，将来的知识产权协议会以什么样的形式出现呢？更为重要的问题是，贸易协定会与知识产权谈判逐渐疏离。
（一）知识产权和自由贸易协定的谈判逐渐脱钩的原因分析
第一，知识产权问题如果和贸易问题脱钩，发达国家可能更容易推动知识产权的多边保护。一方面，现有的贸易优惠协议不会被触动，避免了复杂的贸易问题，像美国、澳大利亚、加拿大、韩国、墨西哥、摩洛哥、新加坡这些积极参与ACTA谈判的国家，也没有寻求将现有的FTAs协议整合为一个大的贸易协议的意图；另一方面，TRIPS协议的最惠国待遇原则已经让FTAs协议方享有TRIPS-plus知识产权保护，独立的国际知识产权协议在没有增添知识产权义务的情况下，能弥合不同FTAs知识产权条款。因此，FTAs协议方更愿意达成与贸易脱钩的多边知识产权协议。第二，类似于ACTA的多边知识产权协议能为将来签订多边知识产权协议打下坚实的基础，美国、日本、欧盟想通过FTAs双边协议要求像中国这样规模大的经济体强化知识产权保护的难度很大，因为这样的FTAs影响大，但也很复杂。其中的贸易问题千头万绪，不如双方把敏感的政治问题和困难的贸易问题剥离开来。第三，如果美国、日本、欧盟让中国加入ACTA这样的国际知识产权协议，中国因巨大的贸易利益很可能会强化其知识产权保护。美国、日本、欧盟单个以贸易手段影响中国知识产权保护的能力在日益下降。从2001年起，中国加入WTO，中国从美国的进口一直在增长，到2007年占其进口量的16.8％；中国出口到美国的份额占其出口量的比例却在减少。从2000年起，中国出口美国、日本、欧盟合起来的份额占其出口量的比例也是下降的，但还是超过了出口总量的一半。美国、日本、欧盟仍能通过贸易对话向中国施加强大的压力，促进其强化知识产权保护。
（二）自由贸易协定与知识产权谈判逐渐疏离
美洲自由贸易协议（FTAA）失败了，人们原来以为FTAA将会把美国双边FTAs和未来的多边知识产权谈判紧紧捆绑在一起，然而作为美国-智利FTAs协议一方的智利退出了FTAA，美国-多米利加-中美洲FTAs协议方的洪都拉斯和尼加拉瓜也转向了美洲玻利瓦尔替代方案（ALBA）。到2005年，FTAA再也没有任何活动了。FTAA的命运说明，更高的知识产权保护标准会随着地区自由贸易协定的签订衰落下来，然而，反假冒贸易协议的签订，证明了多边知识产权保护协议独立于贸易协定后其发展的势头会更好。美国、欧盟、日本、瑞士宣布它们将谈判ACTA，在排除WTO和WIPO场合的情况下，达成除了知识产权边境措施之外更为广泛的知识产权执行协议，随后澳大利亚、加拿大、韩国、墨西哥、摩洛哥、新西兰、新加坡也加入了，第七次ACTA谈判于2010年7月26-29日在墨西哥的德拉哈拉举行。
有人认为，享有优惠待遇的FTAs协议方一定会赞成签订更多的多边自由贸易协议，并把知识产权问题和贸易协议挂钩，这是不真实的。像美国这样的发达国家宁愿维持FTAs的好处，削减和协调工业品贸易的关税壁垒；多边协议将会大大减少美国FTAs协议的吸引力。一些小国也会在FTAs中获得比多边自由贸易协议更多的好处，例如，智利就在与美国的FTAs中获得了更为优惠的市场准入机会。后TRIPS时代的FTAs或许是进一步多边贸易自由化的障碍，事实上，FTAA陷入僵局，多哈协议也是无期限地被延长。
参考文献：
［1］ Frederick M. Abbot.Toward a New Era of Objective Assessment in the Field of TRIPS and Variable Geometry for the Preservation of Multilateralism［J］.Journal of International Economic Law, 2005,(8):79.
［2］ David Vivas-Eugui.Regional and Bilateral Agreements and a TRIPS-Plus World: The Free Trade Area of the Americas［EB/OL］.［2011-10-11］. 省略/geneva/pdf/economic/Issues/FTAs-TRIPS-plus-annex-English.pdf.
Trade Agreement and Intellectual Property Clauses in PostTRIPS Era
CAI Xiaodong1.2
(1.Department of Basic Courses, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134;
2.Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430060, China)
Abstract:
UCP600第30条对信用证金额、数量与单价的伸缩度的具体规定
国际商会于2006年10月25日在巴黎举行的ICC银行委员会会议上通过了《跟单信用证统一惯例》（简称UCP600），并决定UCP600于2007年7月1日开始实施。UCP600共有39个条款、比UCP500减少10条、但却比500更准确清晰、更易读、易操作。其中，它在第30条中对信用证金额、数量与单价的伸缩度进行了具体的规定，除了语言上比UCP500更加简洁、易懂以及所在条款数不同外（此项规定在UCP500的第39条），基本的条款规定还是一样的。下面为UCP600第30条的具体规定：
a.凡“大约”（ about）、“近似”（ approximately）的词语用于信用证金额或信用证所列的数量或单价时，应解释为有关金额或数量或单价有不超过10％的增减幅度。
b.在信用证未以包装单位件数或货物自身件数的方式规定货物数量时，货物数量允许有5%的增减幅度，只要总支取金额不超过信用证金额。
c.如果信用证规定了货物数量，而该数量已全部发运，及如果信用证规定了单价，而该单价又未降低，或当第30条b款不适用时，则即使不允许部分装运，也允许支取的金额有5%的减幅。若信用证规定有特定的增减幅度或使用第30条a款提到的用语限定数量，则该减幅不适用。
并非所有的信用证都能享受10%的增减幅度
按照UCP600第30条a款声明10%的增减幅度是关于他们所限定的金额，或数量或单价。即：适用于以上任何一项或各项增减幅度的“约”（ABOUT）、“大概”（APPROXIMATELY）等词语，必须根据相应的标准进行解释。以上任何一项或各项没有这类限定词语，受益人则不能在这份信用证条款中使用增减幅度。例如，某年某月某粮油食品进出口公司出口一批商品，国外开出信用证，信用证条款规定：“……总金额1232000美元某商品800吨（数量允许增减5%）；价格每吨净重1540美元……”。粮油公司按时将货物装船取得已装船提单，并备妥信用证下所需的其他单据向银行办理议付，但却遭到议付行的拒付。因为信用证规定总金额1232000美元而发票和汇票金额却为1268960美元，超出信用证规定的总金额。进出口公司认为此不附点不成立，认为：信用证规定800吨货物的数量，又规定数量允许5%的增减幅度。按800吨增减5%计算，最高可以装840吨；最低可以装760吨。我们实际只装824吨，增装了3%，不超过信用证规定的5%范围。信用证规定每吨1540美元，按824吨计算，其总金额即1268960美元，是信用证允许的。可殊不知，信用证虽然规定货量允许增减装5%，但是信用证总金额并未允许增减。所以即使数量符合信用证的要求，根据第30条c款规定，议付的总金额超出了信用证总金额的限度也是不允许的。所幸的是，进口商还挺讲信用的，粮油公司最后以部分信用证，部分托收方式收回货款。但是要适逢该货的市场价突然下跌，进口商就有可能以所交货物的总金额与信用证不符为由，恶意要求粮油公司降价；或只支付信用证项下的金额，而对超额部分拒付，出口商从而造成沉重损失。由此，我们的贸易人员要充分、准确地理解UCP600的各项内容，来不得一点马虎。
同样的，如果信用证规定金额允许上下各浮动10%的幅度，但是，信用证下的数量不允许增减，而且禁止分批装运，则此信用证金额规定的10%的增减幅度形同虚设，出口商发货只能按信用证全额（即全额数量和全额金额）掌握。例如，合同规定出口1000件机器零件，单价为25美元，信用证规定金额允许上下浮动10%的幅度。尽管金额有上下浮动的幅度，但是由于数量没有浮动幅度，因此，出口商也只能发1000件的货。
巧妙地用好5%的增减幅度
细读第30条第b款的规定，我们可以发现只要满足以下三个条件，数量可以有5%增减的机动幅度：第一，信用证未作出相反的规定；第二，支取金额不超过信用证金额；第三，货物数量不是按包装单位或个数计算。例如某粮油进出口公司接到的信用证中规定：……总金额120万美元。某商品800吨，每吨1500美元，CIF……该公司在实际中装运820吨，发票和汇票的总金额为123 万美元。超出信用证总金额3万美元，结果遭到议付行拒付。 显然，像这样的信用证在实际装运数量上只能掌握减装不超过5%的范围，不能增装。但是，如果该商品的价格为每吨1000美元，其他和以上信用证相同，即……总金额120万美元。某商品800吨，每吨1000美元，CIF……则此时，出口商可以根据市场情况，当该商品市场不景气，价格下跌时，则交货时就可以多装5%，总装运840吨，此时，发票和汇票的总金额为84万美元，没有超过信用证总金额规定，从而增加出口收入；相反，当该商品市场情况走好，价格有望提高时，交货时可以少装5%，以减轻价格走高的损失。
但是，在货物以包装单位或个数计算时，数量不能增减，以废棉为例：如规定废棉100吨，布包装，则数量可以有5%的增减；而规定废棉100吨，布包装，每包100 公斤，共1000 包，则在发货时既不能多也不能少。
分批装运时，增减幅度的确认
合同要求分批装运，如果认为部分交货数量是重要的，则信用证可说明该幅度指部分交货数量而言，即每次装货数量必须符合规定的幅度，其结果是货物总数量也符合规定的幅度。例如，UCP600下某一不可撤销信用证，规定货物为羊毛毛线，共37000磅，分两批装运，第一批20000磅，最晚于2008年8月22日交货（本文如此选取时间的原因是UCP600于2007年7月1日起实施；下同）；第二批17000磅，最晚于2008年8月27日交货。并且，信用证金额与货物数量均有5%增减幅度。受益人发运货物，第一批于2008年8月19日发货20000磅；第二批于2008年8月24日发货18000磅。开证行拒付第二批货款，理由是超装。议付行认为5％增减幅是指全部提交的货物，故提交单据相符。开证行称该幅度指每批货物而言，故第二批货物超装。细看该信用证条款，对每一批货物数量及发货时间均有详细的规定，说明进口商认为分批发货是最重要的。因而，5%增减幅度是针对每批发货而言，即第一批发货数量应在19000磅至21000磅之间，第二批发货数量应在16150磅至17850磅之间。并且，发货总数量也应在5%增减幅度之内。因此，开证行的拒付成立。如果进口商认为货物总数重要的话，就不会在信用证条款中，对每一批的发货作具体描述，只需规定货物总数量为37000磅，分批发货就行。在此情况下，出口商发货总量在35150磅到38850磅之间，分批出运即可，每批发货数量可按合同要求和其备货情况自行掌握。
[论文摘要]违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段—损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。
违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。
在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。
本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。
一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析
在国际贸易实务中，我们经常看到合同中列有违约责任的条款。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)，违约责任并非一个单独的概念。该公约不止一次提到合同的违反(breach of contract )，即违约，但是违约产生的责任问题并没有像我们日常看到的那样直接概括为“违约责任”。对违反合同所引起的法律后果的表述详见于公约第三章Remedies for breach of contract by the seller(卖方违约时买方的救济)和第四章Remedies for breach ofcontract by the buyer(买方违约时卖方的救济)，因此公约很清楚地表明，违约责任和违约救济，先有一方违约的事实，另一方才有权采取救济，违约方因非违约方行使救济权利而必须承担的法律责任才是违约责任，故而违约责任并不能简单等同于违约救济。但是，在国际货物贸易法律实务中，经常可见这两个概念被混淆使用，在订立的合同条款中更是经常将两者混为一谈，表明违约情形出现时一方有权要求违约方如何承担责任的内容经常被概括为“违约责任”，而这些内容确切地说，应该被概括为“违约救济”。
二、违约的类型与救济选择:非违约方的救济选择不可任意而为
根据《公约》第46， 50， 51条规定，卖方违反合同时买方可以采取的特有的补救方法主要有五个:①要求实际履行②交付替代物③修理④减价⑤宣告合同解除。而根据《公约》第61， 62， 63， 64条，买方违反合同时卖方特有的补救方法主要有两个:①要求实际履行②宣告合同解除。无论买方还是卖方违约，都可以采取的共同的救济方式主要包括三个:①中止履行义务(《公约》第71条)②损害赔偿(《公约》第74， 77条)③支付利息(《公约》第78条)。
在国际货物贸易实务中，经常遇到当事人很轻率地要求退货或要求退款，也就是单方宣告解除合同。这种宣告作为贸易谈判策略未尝无可，但作为法律救济手段，必须三思而后行。公约对于违约救济方式的采用与违约的程度紧密相连，必须根据违约的程度确定相应的救济方式，不可任意而为。
根据公约的规定，违约的类型可以概括为两大类，一类是根本性违约与非根本性违约(fundamentalbreach of contract v.s Non-foundamental breach ofcontract)，另一类是实际违约与预期违约(actualbreach of contract v.s Anticipatory breach of contract)。
(一)一方根本性违约，另一方的救济选择
根本性违约，根据公约25条，指的是一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。但是，违反合同一方并不预知，并且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果的除外。
1卖方根本性违约时，买方的救济选择
公约并没有指出哪些情况属于根本性违约，但根据第51条，卖方完全不交货或者所交货物的质量、规格出现严重的不符合约定可以视为根本性违约。同时，根据公约第42条，卖方交付的货物必须是第三方不能提出权利或主张的货物，因此，可以认定，如果卖方交付的货物并非自己拥有所有权(即卖方交付的货物不是卖方自己的货物)，或者卖方交付的货物是冒牌货，在货物贸易与知识产权联系越来越密切的今天，其结果实际等同于卖方并没有交付合同约定的货物，或者至少可以认定其所交付的货物严重不符合合同的约定，故这种情形也应被认定为属于公约第51条规定的根本性违约的情形。对于卖方构成根本违约的这三种情形，根据46条第2款和第49条的规定，买方的救济选择，温和型的救济是要求卖方交付替代物，比较强势型的救济则是宣告合同解除。
必须注意的是，“宣告合同解除”(declare thecontract avoided=I have the right to cancel the contract)，是指使合同恢复到没有履行前的状态。合同被宣告解除，会产三个法律后果:如买方已经付款，卖方要连本带利返还给买方;如卖方已经交货的，买方要把货物返还给买方(退货);这两种情况下，导致买方损失的，买方均可要求损害赔偿。而“要求交付替代物”的救济方式下，如果买方不能按照原状返还货物，例如货物已经销售出去，则不得要求对方交付替代物。
2.买方根本性违约时，卖方的救济选择
同样，公约也没有指出买方什么样的情况属于根本性违约，结合公约第25条关于根本性违约的一般性规定和公约第64条关于卖方在何种情况下可以宣告合同解除的规定，可以确定，买方如果不按合同约定的期限付款，或者是在合同没有明确约定付款期限时，卖方通知买方在一定的合理期限内履行付款，而买方仍不按该合理期限付款，或者在该合理期限内明确表示其将不履行付款时，将构成根本性违约;另外，如果买方没有按照约定接受货物，也不按约定付款，也将构成根本性违约。根据公约第64条的规定，在这两大类情况下，卖方才可以宣告合同解除。
卖方宣告合同解除的法律后果，根据公约第81条和第84条，主要有两个，要求买方返还货物;如买方不能返还，除赔偿给卖方货物的价值外，还必须向卖方返还他从货物得到的一切利益。
(二)一方非根本性违约时，另一方的救济选择
1.卖方非根本性违约时买方特有的救济方式
主要包括三种。其一，要求实际履行:例如当数量不足、包装不符。必须注意:可以约定一段合理的时间让对方履行，若对方在此期间内仍不履行，便可为买方宣告合同解除创造条件。其二，修理，主要适用于一般的质量、规格问题。其三，减价，主要适用于数量不足、质量、规格不符合。需要注意的是。减价不等于随便砍价，根据公约的规定，减价应该按实际交货的货物交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。公约第48条规定，如果卖方在交货日期前已经作出补救，买方应该予以同意;卖方在交货日期后，只要符合以下三个条件，买方也要考虑其补救措施:第一，自负费用;第二，不得造成不合理的迟延或给买方带来不合理的不方便;第三，对买方提出要求或发出通知，要求买方某一特定时间内表明他是否接受卖方履行义务。另外，卖方若依照公约规定已经采取补救措施，或者买方一开始就不同意卖方的补救的情况下，买方便不能再主张减价。
可见，公约对减价的约定对卖方有利，对买方不利。在国际贸易实务中，为了避开对自己不利的规定，买方收到请求或通知后，如果不同意，必须明确答复NO，如果不在约定的时间内作出答复，则卖方可按通知所指明的时间履行义务。
2.买方非根本性违约时卖方特有的救济措施
例如，买方有义务支付部分预付款但违约不支付时，卖方可要求买方实际履行。卖方在这种情况下，最好要约定一段合理的时间，若在此期间内对方仍不履行，则可为自己宣告合同解除创造条件，或者为自己中止履行自己的义务提供依据。
(三)一方预期违约时，另一方的救济选择
预期违约，根据公约第71条，指的是，如果订立合同之后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务:(1)他履行义务的能力或他的信用有严重的缺陷;(2)他在准备履行合同或履行合同的行为显示他将不履行主要的义务。此时，另一方的救济方式是中止履行自己的相应义务。
根据公约第72条，预期违约也分为预期一般性违约和预期根本性违约，一方预期根本性违约是，另一方的做法比较温和的选择是中止履行，比较强势的做法则是宣告合同解除。
三、国际贸易实务中最基本的违约救济措施的适用:请求损害赔偿
(一)损害赔偿(damages)是最基本的违约救济条款，只要一方违约，给另一方造成损害的，另一方即可要求损害赔偿。
(二)从损害赔偿的分类看国际贸易合同的订立技巧
世界各国对于损害赔偿，可以归结为以下几种:
1.补偿性赔偿(compensatory damages)
又称事实性赔偿，因被告的违法行为导致的直接后果，主要用来补偿因一方违反合同导致的财产损失和人身伤害，法院一般会判处赔偿受害一方的损失以回复到没有违约的状态。
2.结果性赔偿(Consequential damages)
损害并非直接来源于被告的违法行为，但一定是来源于被告的行为。例如，被告扛着一张电梯走路，不小心撞到原告，伤到原告的脸，原告可以要求补充因脸伤造成的收人损失。脸部的损害，不是撞伤本身，而是撞伤本身对原告工作的影响。这种赔偿属于补偿型赔偿的一种，容易引起争议，所以最好在合同中明确做出约定。
3.伴随的损失赔偿(incidental damages)
出现在美国《统一商法典》。例如，买方违约之后，卖方安排装运货物或保管货物而支出的合理的费用。
4.惩罚性赔偿Punitive/ exemplary damages
主要适用于美国，主要目的不是为了补偿原告，而是为了阻止被告和类似的人继续实施给原告带来损害的行为，但是其适用的场合非常谨慎: 第一，侵权案件，仅适用于极度恶劣的侵权行为;
第二，合同案件，适用更为严格，仅适用于保险人恶意违反保险合同的案件;
第二，惩罚性赔偿允许超过实际损失的赔偿，具体可以超过多少没有限制，但是如果超过的倍数明显过高，会被上诉法院驳回。例如，1981美国Campbell诉state farm汽车保险公司案，犹他州最高法院的判决是实际损失100万美金，惩罚性赔偿14500万美金，而该判决被美国联邦最高院裁定驳回，联邦最高院认为惩罚性赔偿与实际损失的赔偿差距应在1一9倍之间。
5.约定的损失赔偿(违约金)Liquidated damages
指的是双方在合同订立时就确定的违约赔偿，例如迟延交货或迟延付款的赔偿。若损失没有预先估计，等到违约发生时，损失必须由法院进行确定。而根据普通法，若违约金旨在惩罚违约一方而不是补偿，将不被执行。若违约金要被支持，必须满足两个条件:第一，数额与另一方根据合同期望的利益大致相近;第二，合同订立之时，该损失尚未发生。例如，2008年英国公平贸易办公室代表信用卡用户起诉英国的信用卡发行银行包括汇丰银行、英国阿贝国家银行等知名银行，因为这些银行对用户每透支一笔，哪怕数额再小，手续费都是39美金，英国公平贸易办公室认为银行的收费过高，因为其成本只是寄送一张透支通知信函而已。而被告银却认为，39美金的透支费用是合同约定的条款，是作为银行保管其账户的报酬，不是惩罚。公平贸易办公室反驳说，报酬如果是12美金可能就很高了(当然也无法提供这个数据的得出依据)，但39美金显然是太高了。法院最后认定，银行对透支的收费39美金过高，带有惩罚性，其数额应与违约方期待的利益大致相当方为有效。
需要注意的是，在建筑工程合同中，若双方对工程的延误具有过错，各国法院一般都不认可违约金的适用。
6.三倍赔偿Treble damages
适用于美国，主要用于恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的赔偿。
7.吐出性赔偿Restitutionary or disgorgementdamages
主要用于知识产权案件。例如，我国《专利法》第六十条侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
再如，我国《商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被信拼又人为制止侵权行为所支付的合理开支。
(三)公约对损害赔偿的规定(公约74-77 )
1一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应等于另一方当事人因违约而遭受的损失，还包括利润的损失。
可见公约认可compensatory damages，incidentialdamages ， consequential damages o
2.损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，根据他当时已经知道或理应知道的事实和情况，预料到或应该预料到的另一方的可能损失。
例如，A是经销商，其向B购买货物的目的是为了再卖给Co
(1)如果A与B订立合同时未明确这点，因B违约而导致A对C也违约时，A主张利润损失缺乏客观依据，因为企业经营本来就是风险经营，何以保证稳定的利润?
(2)如果A与B订立合同时就明确这点，一旦B违约而导致A对’C也违约，A主张利润损失就有客观依据。
(3)如果A与B订立合同之时不想明确其他购买人，但是又想获得一笔预期利润的赔偿，怎么办呢?此时可以把未来的利润损失数字化，用liquidateddamages加以确定，以省去未来举证的麻烦。
3.在宣告合同解除的情况下，如买方购买了替代物或卖方已经把货物转卖，但合同价格与替代物价格存在一定的差额;或者虽然没有上述的买进替代物或转卖情势，但合同价格与时价格存在一定的差额;这两种情况下，要求损害赔偿方有权取得这部分差额。这里的“时价”指的是合同约定的货物交付地的市场价格，如果该地点没有市场价格，则以合理替代地的市场价格为准，但应考虑运输费用的差额。
4.要求损害赔偿方的义务:减损义务(mitigatethe loss)
一方违约，另一方必须按情况采取合理措施，减轻由于违约方的违约行为而引起的损失，包括利润方面的损失。否则，违约方可以要求从损害赔偿中扣除扩大的损失。
四、国际贸易合同中损害喇尝条款的拟定技巧
第一，对损失进行界定，欧洲市场和美州市场都承认的损失，补偿性损失(compensatory damages)、结果性损失(consequential damages)、伴随性损失( incidential damages )，可以根据合同的具体情况进行界定。
第二，美洲市场尤其是美国市场，可以列入惩罚性赔偿(punitive damages)，但应注意比例，实际损失的1一9倍;欧洲市场，不可列入这类赔偿条款，另外，如果合同约定适用中国法律，也不能列人惩罚性赔偿，因为中国也不承认。
第三，涉及恶意垄断案件、故意侵犯专利案件、伪造商标案件、《黑帮组织及成员的反诈骗和腐败组织法案》规定的诈骗行为，可以约定适用三倍赔偿。
关键词：购买美国货；贸易保护；wto规则
一、“购买美国货”的历史背景
在经济衰退的情况下，各国政府往往倾向于通过刺激内需、降低外贸依存来保护本国的经济独立性。纵观美国贸易史，每当美国面临经济危机时，贸易保护往往成为其摆脱危机的手段。在本次金融危机中，美国的贸易保护措施也呈现出新的特点，除了使用传统的关税和非关税壁垒，如提高进口关税，采取禁止或限制进口、技术性贸易壁垒等，还滥用wto允许的贸易救济措施，主要指反倾销、反补贴、保障措施、特殊保障措施。2009年6月，美国在io天里对中国钢铁产品采取了3起反倾销调查；9月，继美国商务部刚刚对中国使用对钢管征收临时反补贴税，又针对中国的轮胎特保案做出了终裁，这是美国第一次对中国使用特别保障措施；11月24日，又以中国油井管存在补贴为由宣称将对相关产品实施反补贴关税制裁。该案是迄今为止美对华贸易制裁最大一起案件。种种迹象表明，美国面对金融危机，已经举起了贸易保护的大棒，而中国就成为了首当其冲的最大受害国。
在2008年11月15日，包括美国在内的20国集团的华盛顿金融峰会上，各国领导人齐声呼吁抵制贸易保护主义，在未来的12个月里，将竭尽所能以遏制贸易或投资领域内障碍的形成，坚决抵制各种出口限制的诱惑，或其他与wto精神不相容的贸易刺激手段。但在2009年1月，美国众议院通过《美国复兴与再投资法案》，其中包括使用美国钢铁的规定：获得美国经济刺激法案基金支持的公共建设和公共工程项目，除某些例外情况外，必须全部购买美国生产的铁和钢。同时，在提交参议院讨论的提案将其适用范围进一步扩展到全部的制成品。此举招致了美国贸易伙伴的严重不满，为缓解这种压力，参议院在最终版本中，增加了“与美国所承担的国际义务相一致”的前提。2月17日奥巴马正式签署《美国复兴与再投资法案》。2009年3月26日，wto发布的第二份《关于金融和经济危机及与贸易有关的发展情况》列举了23个国家和地区实施的85项贸易保护措施，其中美国的“在经济刺激计划中规定优先购买本国产品的条款”赫然在列。这说明，该条款已经成为美国贸易保护的新措施。
这一条款之所以引起了国际社会的担忧，源于上世纪30年代大萧条时代，美国政府出台的《斯姆特－霍利关税法》大幅度提高超过2万种外国商品的进口关税，结果引起了其他国家的贸易保护主义的报复，这种以邻为壑的政策使全球贸易几乎中止，美国的经济也由此下降了2／3，一半的人失去工作，最终导致了萧条的加剧，并成为诱发第二次世界大战的直接导火索。而奥巴马计划中的优先购买美国货条款无疑是上个世纪30年代贸易保护主义的新版本，后患无穷。
二、购买美国货条款与美国在wto框架下承担的国际义务
该条款既违背了wto的宗旨、目标和基本原则以及wto成员国的基本权利和义务，也违背了美国参加的wto下多边、诸边或双边等多项协定。
(一)“购买美国货条款”违背了wto的宗旨、目标和基本原则
第一，“购买美国货条款”违背了wto宗旨。世界贸易组织的宗旨主要是提高世界人民的整体社会福祉，扩大世界贸易的发展，最优利用世界资源，确保发展中国家和最不发达国家的贸易利益。美国的“购买美国货”条款是在保护美国落后的产业和企业，美国一家知名研究机构的研究结果表明，“购买美国货”条款仅能为美国钢铁业新增1000个就业岗位，但如果这一条款引发国际贸易战，美国可能因此丧失6.5万个就业岗位，其他出口国也将丧失更多的就业岗位，同时将增加美国政府财政支出。“购买美国货”条款会引发世界各国采取相应的措施，贸易保护主义加强，大大降低世界资源的优化配置，从而导致美国浪费纳税人更多的税收。同时，美国作为wto的创始成员国，并且是发达的wto成员国，最早倡导贸易自由主义，在实施影响贸易的政策时，理应考虑发展中国家和最不发达国家的贸易利益，但该条款却损害了发展中国家和最不发达国家的贸易利益。
第二，“购买美国货”条款违背了wto的目标。wto的目标是建立一个完整的，包括货物、服务、与贸易有关的投资及知识产权等内容的，更具活力、更持久的多边贸易体系，使之可以包括关贸总协定贸易自由化的成果和乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果，推动自由贸易的发展。“购买美国货”条款的实质是贸易保护主义，这种行为必将成为全球经
济危机下贸易保护主义的导火索。贸易保护主义盛行，动摇多边贸易体制，与wto倡导的贸易自由化目标背道而驰。
第三，“购买美国货”条款违背了wto的基本原则。“购买美国货”条款违背了wto的非歧视贸易原则，包括最惠国待遇和国民待遇条款。同时，“购买美国货”条款造成美国本土企业的垄断，限制了竞争，与wto“促进公平竞争，致力于建立开放、公平、无扭曲竞争的自由贸易环境和规则的基本原则相违背。
(二)“购买美国货”条款侵犯了其他wto成员国的基本权利，违背了wto成员国的基本义务。
根据wto的规定，其他wto成员国的产品和服务及知识产权在美国享受无条件、多边、永久和稳定的最惠国待遇以及国民待遇；发展中成员和最不发达成员对美国作为发达成员出口的工业品及半制成品享受普惠制待遏。“购买美国货”条款侵犯了其他wto成员国的上述基本权利。其他wto成员国获得的基本权利就是美国应当履行的基本义务，“购买美国货”条款公然违背了这些义务。
(三)美国在wto协定下的义务范围
“购买美国货”条款针对美国政府采购，直接涉及美国在世界贸易组织诸边协定gpa下承担的义务，但作为wto成员，美国还承担wto多边协定下的义务，如gatrl994、《补贴与反补贴措施协定》等。wto上诉组织曾在多个案件中指出，除非wto协定另有规定，成员必须遵守所有的wto义务。这意味着，“购买美国货”条款将受到gpa及wto相关多边协定的约束。各协定下的相关条款应该遵守条约有效解释原则，进行协调的解释，并同时和积累使用，除非wto协定另有规定或各协定之间存在冲突。“购买美国货”条款不违反根据gpa承担的义务，不代表该条款符合所有使用的wto协定条款。
1.《政府采购协定》。
“购买美国货”条款涉及建造、改造、维护或修缮公共建筑或公共工程项目中的政府采购。在wto各多边协定和诸边协定中，最直接相关的是《政府采购协定》(gpa)。在欧共体等威胁将该条款诉至wto后，美国参议院增加了(d)项，规定“本节应以与美国在国际协定下义务相一致的方式适用”，使欧共体、加拿大、墨西哥等gpa参加方或nafta成员国的产品和供应商的地位和待遇免受影响，但中国、印度、巴西等国，由于尚未加入gpa，也未与美国达成其他协议，而基本被排除在经济刺激计划产生的利益之外。但是美国实际实施该条款的具体方式还是有可能会违反政府采购协定的国民待遇和不歧视原则。
2.“购买美国货”条款违背了wt0货物贸易协定。
虽然《关税与贸易总协定(1947年)》第3条(“国内税与国内规章的国民待遇”条款)8.(a)规定，“本条的规定不适用于有关政府机构采购供政府公用、非商业转售或非用以生产供商业销售的物品的管理法令、条例或规定”，但美国政府实施的如此大规模的投资行为，是非常复杂的对市场具有重大影响的行为，用wto的“政府采购”内涵是不能涵盖的，“购买美国货”条款在具体实施过程中将可能实质性地违背wt0货物贸易协定的多项规定。
3.“购买美国货”条款违背了wto《服务贸易总协定》。
美国的投资刺激计划多处涉及服务贸易领域。《服务贸易总协定》第13条第l款规定：“第2条(“最惠国待遇”条款)、第16条(“市场准入”条款)和第17条(“国民待遇”条款)不应适用于关于政府机构为政府目的而采购服务的法律、法规或要求，而不是为商业转售或为商业销售提供服务之目的。”“购买美国货”条款的目的是投资救市，影响的是市场，而不是“为政府目的”，因此，“购买美国货”条款违背了《服务贸易总协定》的规定。
4.违反了《补贴与反补贴协定》(scm协定)。
依据“scm协定”，在一成员领土内，如存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，并因此授予了一项利益，则存在该协定所指的补贴。“scm协定”第3.1(b)条明确禁止进口替代补贴，即“视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”，应予禁止。然而，“购买美国货”条款(a)项规定，“除非使用的全部铁、钢和制成品产于美国，否则经济刺激法案下的拨款或其他可获得的资金，不得用于公共建筑或公共工程的建造、修改、维护或修缮项目”。该条款明确将“使用国产货物而非进口货物的情况”，作为接受经济刺激计划下拨款或其他资金的条件，向公共工程项目的承包商提供进口替代补贴，扰乱了美国国内产品与美国市场内外国进口同类产品的竞争关系，对其他wto成员的产业利益造成严重侵害。尽管“购买美国货”条款(b)项规定了若干例外情形，但不能改变(a)项视使用国产货为获得经济刺激法案下资金支持的条件的强制性要求。“购买美国货”条款
本身即违反第3.1(b)条。因此，wto成员完全可以“购买美国货”条款构成进口替代补贴为由，向wto提起诉讼。对于中国、巴西、印度等未参加gpa，从而不能豁免适用“购买美国货”条款的wto成员来说，尤为重要。
三、我国的应对之策
(一)坚持“互利共赢”的开放战略和坚决反对贸易保护主义
全球贸易保护主义逐渐抬头，中国作为一个贸易大国，必须联合世界各国共同反对贸易保护主义。一是始终奉行“互利共赢”的开放战略，把国家整体利益放在首位，但也必须兼顾其他贸易国家的利益。2009年2月下旬，中国赴欧采购团体现了中国作为一个世界大国的责任，体现了中国反对贸易保护主义的决心。二是坚持采取适度贸易保护政策，积极倡导国际经济合作，逐步推进贸易自由化，争取一个有利的国际贸易环境。三是参与多边贸易规则的制订和修改，推进符合各国利益与多边贸易体制的wto多哈回合谈判，通过多边贸易规则来约束和抵制新贸易保护主义行为。
(二)推动多哈回合尽早达成协议
多边贸易体制对减缓金融危机有着十分重要的作用，如果政府在多边贸易上不采取开放的政策，尤其是欧美等发达国家若采取贸易保护措施，那么对世界经济的打击是十分巨大的，很可能把金融危机转化为世界性的经济危机。所以金融危机可能为多哈谈判中各国有所让步提供机会。历经60余年的发展，多边贸易体制一直担负着协调各国贸易政策、平衡国际贸易关系、减少贸易摩擦、促进世界经济发展的重任。在当前全球金融危机的阴霾下，在国际经济环境不确定性增加之时，加强wto的规则和纪律，进行更加公平与开放的贸易，将是应对金融危机蔓延、抵制贸易保护主义的一项重要的保障措施。全球化金融危机给了多哈回合起死回生的契机。作为wto成立后发起的首轮回合，多哈回合谈判肩负着修复多边贸易体制信任危机和重塑权威的重任。加强wto的规则和纪律，进行更加公平与开放的贸易，将是应对金融危机蔓延、抵制贸易保护主义的一项重要的保障措施。
(三)完善应对反倾销、反补贴及相关保障等各项贸易制度以应对贸易保护主义的挑战
相对于美国等资本主义国家来说，中国加入世界贸易组织比较晚，对各项制度的认识还在逐渐成熟，国内各项立法也在不断完善，最容易遭受挑战，加之中国加入世贸组织的非市场经济地位等因素的制约，使得中国最易受反倾销、反补贴等调查，因此，应尽快完善我国的各项制度，深入贯彻世贸组织的各项规则，减少因此而导致的损失。
(四)重建国际经济法律规则
在多边贸易体制中，发达国家和发展中国家的权力地位是不对称的。发达国家主导了规则的制订与执行程序，发展中国家表达自身利益诉求的声音往往在体制内受到压制，由此带来的就是市场准入、竞争规则等方面的不公平。国际贸易的收益向发达国家倾斜，而更加迫切地需要通过贸易促进经济增长的发展中国家的利益却不断受到侵害。多哈部长宣言指出：“大多数wto成员属于发展中国家。我们寻求将他们的利益和需要放在本宣言所通过的工作计划的中心位置。”在参与经济全球化的博弈中，应努力协调发展中国家为摆脱贫穷而要求建立更加公正合理的国际经济新秩序和发达国家要求更自由的贸易、更一体化的全球经济之间的矛盾。在多边贸易体制未来的发展过程中，发展中国家要坚决反对超级大国试图控制全球化“游戏规则”的霸权行为，通过协调立场和加强合作来促进国际贸易体制的民主改革。
参考文献：
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[4]姚姣姣，金融危机下的新贸易保护主义——以美国为例[j]，世界经济情况，2009，(10).
[5]贺小勇，wto法专题研究[m]，北京：北京大学出版社，2010.
关键词:金融海啸;“买国货”条款
中图分类号:F113.7 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)08(c)-0064-01
2008年美国爆发了次贷危机,其波及面之广、影响程度之深已经成为一场波及全球的金融海啸。在全球经济一体化的今天,无论是发达国家还是发展中国家,资本主义市场经济还是社会主义市场经济,只要是世界经济体系中的一员,都受到此次金融海啸的冲击。正当危机爆发之际,美国新上任的领导集团推行了刺激经济的一揽子政策,其中最具争议的政策就是美国“买国货”条款。
一、美国“买国货”条款
奥巴马政府刚上台就推出了新的经济刺激方案,其中一条款规定:除特例外,任何基础设施项目要获得刺激方案资金支持必须使用美国产钢铁产品,即所谓的“购买国货”条款。此条款一经提出就引起了世界各国的强烈讨论。支持者认为,政府用纳税人的钱刺激经济,理应购买国货创造就业岗位。反对者则认为美国主张买国货是变相的贸易保护主义,全球范围的贸易战因此一触即发。
二、针对“买国货”条款正反两方的意见
(一)支持者的意见。美国“买国货”条款的支持者主要是美国钢铁制造业和工会。
美国钢铁公司负责政府关系的副总裁特伦斯•斯特劳布说:“如果用美国纳税人的钱投资,那美国产品似乎是唯一合理的选择。”
美国钢铁工人联合会主席莱奥•杰德勒也对此条款也表示支持。他说:“美国制造业完全处于自由落体状态是得有些经济爱国者了。”
众议院自从通过经济刺激方案,美国政府只有副总统约瑟夫•拜登公开维护“买国货”条款。拜登说,“买国货”条款是刺激美国经济的“正当之举”,并不是预示贸易保护主义降临的“凶兆”。
支持此条款的主要原因是用纳税人的钱来刺激本国的消费,从而拉动国内的经济发展。
(二)反对者的意见
并非所有美国企业都支持“买国货”条款。美国100家包括建筑、国防和高技术公司在内的企业上周致信参议院,警告保护主义条款只会伤害美国雇员和公司的利益,损坏美国的国家形象,引发贸易战,影响美国出口。
早在众议院表决通过经济刺激方案之前,通用电气公司和卡特彼勒拖拉机公司即明确反对“买国货”条款,原因是他们每年收入的60%来自海外市场。他们担心“买国货”条款将刺激其他国家采取同等举措,封锁美国出口产品的出路,为其他国家对美国产品关闭市场创造了充足条件。
这两家公司的意见足以代表美国的反对者,因为这一条款如果触发国际贸易战,美国则可能最多失去6.5万个工作岗位。而按照目前的“买国货”条款,美国最多只可增加9000个工作岗位。由此可以看出美国人也是怕发生贸易战的。
从世界其他国家的反映来看,大部分国家都反对美国“买国货”条款,他们普遍认为这是贸易保护手段。欧洲联盟和加拿大对美国经济刺激计划中“购买国货”条款表示不满,说条款偏袒美国钢铁业,不符合美国先前“不搞贸易保护主义”的承诺。
三、我们应理性看待美国“买国货”条款
美国通过买国货的经济条款后,贸易保护主义在全球开始抬头。西班牙、瑞典、德国、英国先后出台了具有贸易保护主义倾向的政策。据世贸组织1月调查显示,大部分国家目前尚未诉诸保护主义手段解决经济难题。但报告警告,如果各国政策倾向保护主义,“只会恶化全球经济形势,令早日恢复的希望更加渺茫”。
上世纪30年代,美国出台了《斯姆特-霍利关税法案》(Smoot-hawley),以此限制进口,但结果却引发了全球贸易大战,世界经济也由此陷入大萧条,美国经济也很长时间未能得到复苏。从上世纪30年代大萧条的例子中我们可以看到,一旦因为采取国内保护主义措施而引发贸易战,不仅会对本国经济造成不利影响,而且对世界经济都会造成严重的影响。
前车之鉴,后事之师。我们应该对美国出台的“买国货”条款保持警惕的态度,这一保护主义贸易政策违背了自由贸易原则,甚至会对一些不发达国家造成灾难性的影响,这些都会使这场金融危机更加严重。
作者单位:首都经济贸易大学经济学院
作者简介:张涛(1988年-),男,汉族,北京人,首都经济贸易大学经济学院2006级本科生,研究方向国际经济贸易。
参考文献:
[1]韩冰.世贸组织:全球贸易保护主义风险日益finance.省略/roll/20090212/00492669264.shtml,2009-02-12
关键词：337条款；ITC
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0292-02
1 337条款适用的条件与WTO规则
337条款要求存在国内产业，并且这些行为的威胁或实际效果是：（1）损害美国国内产业或实质性损害；（2）阻碍美国境内产业的建立；（3）限制和垄断美国境内贸易和商业，即要求不公平行为必须达到损害美国国内产业的程度。
1.1 337条款与WTO的宗旨
迫于国际社会的压力，美国在1994年对337条款进行了局部细微的修改，作为乌拉圭回合协议的一部分确立下来，但此次的修改也只是“换汤不换药”， 337条款的合法性仍被质疑。主要集中在以下两方面：
首先337条款与WTO的宗旨不符。WTO倡导公平竞争，致力于建立开放、公平、无扭曲竞争的“自由贸易”环境和规则，“通过互惠互利的协议安排，实质性地降低关税，减少其他贸易壁垒，在国际贸易中消除歧视待遇。”而 337条款无论在功能设计还是适用结果上都对进口产品造成了歧视，已经构成了对合法贸易的障碍。其次，337条款的争议解决方式与WTO争端解决机制违背。WTO争端解决机制是WTO体系内处理成员方之间贸易争议的排他性争议解决制度，所有成员方之间的贸易争端都应受到多边法律体制的制约。
1.2 337条款与TRIPs协议
（1）符合TRIPs协议国民待遇要求。从337条款的规定来看，任何人包括外国公司都可以通过在美国投资、雇佣劳动力或科研开发即可满足337条款的国内产业要求，从而获得申请337调查的资格。 因此并没有造成对外国人的歧视。
（2）违反TRIPs协议的第41条。337条款由于涉及多方利益，费用高昂，程序复杂如总统复审、双面诉讼等，并且有不合理的“目标日期”制度，使得想要进入美国市场的进口商望而却步，这已经对合法贸易造成障碍。另外，337条款作为一种竞争策略，在现实中也有被滥用的情况，已经违反了TRIPs协议的第41条。
（3）违反TRIPs协议中第52条关于知识产权边境措施的规定。337条款规定，在ITC的判决程序中，如果被诉方对申诉或调查令没有做出任何反应，ITC就推断申诉方所提供的事实是真实的，从而救济令。
2 作为贸易政策与竞争政策的337条款
首先从贸易政策角度上说，贸易政策是一国政府采取的与进出口有关的政策措施，如关税和非关税壁垒，它往往具有两面性。一方面它可以保护竞争，推动贸易自由化，另一方面又可被用作“幌子”来保护国内的行业和市场，阻碍来自国外的竞争，这时的贸易政策已经带有浓厚的贸易保护色彩，例如337条款。其次从竞争政策角度看，知识产权保护与竞争政策目标是一致，即为促进有效竞争和传播新技术。在最近10年，竞争政策和知识产权保护开始越来越频繁地联系在一起，这是由于新的市场经济越来越依赖于体现技术含量的产品和服务，并注重在法律上给予知识产权保护，不幸的是这种保护在反竞争中可以被用来也可被误用将竞争者排除在市场外，337条款的竞争策略就在于权利人利用知识产权垄断性带来的市场支配地位， 获取不正当利益。337条款实际上已成为知识产权滥用的一种变相措施，私方的反竞争性是隐性的，企业启动337调查的目的有可能不是为了打击国际侵权，而是为了阻止外国产品的进口，当然并不排除申请有正当理由的可能。
3 流动和扩张――337条款的发展趋势
“337条款”不是一个普通的法律，是一个流动的变化的法律条款，具有很强的时代性和扩张性，它不是一成不变的，而是随着形势的变化而变化的，而且有扩张的趋势。本文试图通过新近关于337条款的联邦法院案例来分析337条款当下新的发展趋势。
（1）Enercon 公司国际贸易委员会（ITC）一案。在此案中ITC认定一个销售合同已经足够构成337条款下的“为进口而销售”条件。此案源于Enercon Gmbh公司与新世界能源公司(NewWorld Power Corp )签订了一个关于买卖叶轮机的合同，申诉方Kenetech 风能公司（Kenetech Windpower， Inc.）认为叶轮机侵犯了它的权利，申请启动337调查。ITC最后也认定构成侵权，并且了在Kenetech公司的专利有效期内禁止进口的限制性排除令。Enercon公司将ITC的决定上诉至联邦巡回法院，请求法院认定ITC对此案没有管辖权，因为337条款要求有实际的进口或为销售而进口。联邦法院首先要做的是确认这个合同是否属于ITC管辖，然后判断ITC认定将叶轮机销售和进口到美国的合同构成进口是否正确。此案上诉的结果是，联邦巡回法院判定为销售而订立合同已经完全符合337条款“为进口而销售”的要求，337条款对有没有事实上的运输不作要求，最后支持了ITC的决定。
（2）硬件智能模仿系统案(Hardware Logic Emulation Systems)。ITC对美国全国范围内的侵权货物享有管辖权，这正好与联邦法院对人管辖相反。ITC有权一般排除令来禁止任何人（甚至非当事方）的侵权产品进口。但是也有的进口商通过更换美国国内的商来达到避开337调查的。在该案中，ALJ认为通过Internet电子方式传递进入到美国的进口软件可以称得上是337条款下的进口，即使这些软件没有经过美国海关。ALJ同样认为可以将337条款下的连带侵权和侵权诱因看成是直接侵权的方式，这正表明了ITC试图扩大不公平做法的范围的趋势。另外美国国际贸易委员会不要求“属人管辖权”是非常重要的一点。因为有不少公司并没有在美国直接设立分公司，而是通过中间商将产品销售到美国，所以美国法院由于受属人管辖权的限制而难以受理对这类公司的案件。因此，美国公司往往不能通过美国法院对此类公司提讼。但是，由于美国国际贸易委员会并不受属人管辖权的限制，所以即便是没有在美国直接设立分公司的外国公司，仍然不能避免被诉和面临产品被禁止进入美国市场的可能。
由此可见，337条款的管辖权有扩张的趋势，其意在将所有与竞争相关的行为都囊括在内，但是笔者认为一纸销售合同即可构成“为进口而销售”未免有点牵强，而且也为被诉方深感冤屈。美国是个判例法国家，法院的先例对成文法的有很大的影响，如果将来337条款真的在管辖方面做了修改，那么其管辖的就不只是专利侵权这么简单了，任何有可能影响美国产业的行为或举动都可能受到337调查。这个案例有可能向我们警示，337条款有可能朝这方面发展，这正是337条款竞争的用意所在。从这两个案例可以看出，337条款是在不断变化中的，但万变不离其宗，其竞争的目的未变。
参考文献
［1］ 陈安主编.国际经济学导刊［M］.北京：北京大学出版社， 2004.
［2］ 对外经济贸易经济合作部国际经贸关系司译.世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本［M］.北京：法律出版社，2003.
论文摘要：WTO体制下，贸易报复是争端解决的最后保障，但WTO争端机制旨在解决成员之间的争端，因此，要赋予私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。目前，各主要大国都通过国内立法赋予本国国民权利，以请求本国政府对另一国家进行贸易报复，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，使得本国国民可以通过国内程序启动WTO的争端解决程序。与美欧相比，我国关于贸易报复的立法和实践经验均不甚丰富。确实需要借鉴较为完备的美欧立法，完善我国的有关法律制度。 论文关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查 贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。 一、贸易报复的合法性问题 国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。 WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiod of time)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。 尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。 二、中美欧三国贸易报复制度概述 (一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权 利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiable practices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonable practices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfair or unquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatory practice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。 根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatory action)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。 (二)欧盟的《贸易壁垒条例》(Trade BarriersRegulation，以下简称TBR) 至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(New CommercialPolicy Instrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。 1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(Trade Barriers Regulation，以下简称 “TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场 时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。 (三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。 三、中美欧贸易报复制度之比较 综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。 (一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析 1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。 2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。 美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。 根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(int ernationaltrade rule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。 从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。 本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。 3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。 美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申 诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。 欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adverse trade effect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(material injury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(material impact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第 10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。 我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。 4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。 (二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析 1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competing directly with that product orservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。 2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficient evidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrative list)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。 3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。 4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈 判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultation procedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(Advisory Committee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。 5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。 (三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委 会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。 对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。 四、结语 尽管在经济全球化的今天，贸易自由化已经成为不可逆转的趋势，但要完全消除贸易壁垒达到天下大同，还是一个遥远的梦想。只要有国家存在，国与国之间就必然存在各种形式的贸易保护和壁垒，各大国为了在国际贸易中占据主动地位，都加大了其国内外贸法的对外进攻开拓功能，防范他国的贸易壁垒，建立起遵循WTO规则的贸易报复制度，从而将贸易报复措施作为解决本国的产品或服务在外国遭遇贸易壁垒的最后救济手段。但是，我们应当看到，我国的贸易报复制度相比于美国的301条款和欧盟的TBR还：不甚完备，确实有待于我国在充分积累实践经验的基础上进行修改和完善，也只有这样，我国才能在国际贸易中百战不殆。
美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。
关键词：301条款制裁贸易政策
TheLegalReviewoftheU.S.''''TradeLawof301Terms
----InsightoflessonforChinaLaws
CaoPeizhong，ZhouYanbo
(SchoolofLiteratureandLaws,ShandongAgriculturalUniversity,Shandong,Taian,271000,China)
Abstract:
ThesystemoftheU.S.''''s301termsisakindofwaythatU.S.''''tradedelegationpromotetheirvalueideasviathewayoftradeandthefunctionofthetermsof301isnotonlytheselfoftermsbutalsothepossibilityofthesanctionandpunished.Thecoreof301termsistoforcetheotherstatestoaccepttheprinciplesofU.S.andprotectU.S.''''benefitviatheU.S.''''market.Infact,theU.S.''''tradepolicyareakindofattackmono-actionandthepowermanagementtoprotectU.S.''''benefitviatheopeningtheforeigntrademarket.TheissueofChinalawsconstructionandthenationalizationoftheforeigncultureshallregulateandimprovetheChinaFairLawssystemandinsisttheforeignsanctionundertheconditionoftheChinaSustainableMarketonthebasisforChinaGovernmenttoaccesstoWTO.
Keyworks:301termssanctiontradepolicies
一、引言
第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。
笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。
由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。
二、美国301条款制度概述
（一）、产生背景
在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。
基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。
（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史
美国“301条款”有狭义和广义之分。
狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。
广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上，美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。
其中，一般301条款，即狭义的301条款，使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是：特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。
美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的，构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系，为美国的利益发挥着作用①。
一般301条款是其他301条款的基础，其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款，研究我国公平法立法的需要，再次之间但介绍一下一般301条款。
美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”，这就是我们所说的“一般301条款“（《美国法典》第19卷，第2411条）。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。
第一、强制措施。主要内容有两方面，一是在何种情况下应当采取（c）款所规定的措施（见下文）；一是在何种情况下可以不采取（c）款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的，应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时，贸易代表应采取（c）款规定的措施。该贸易协议是任一的，即可以是全球性多边协议，也可以是地区性多边协议，还可以是双边协议。
当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案，1987年6月11日，美国只要协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。③
在下列情况下，贸易代表可以不采取贸易报复措施：
一是争端解决机构已经采纳了依据任一贸易协议所规定的正式争端解决程序的报告或裁定，确定美国依据任一贸易协定所享有的权力，没有被否定或外国的法律政策或做法没有违反美国的权益，也没有与美国的权力不一致，也没有否定、取消或损害美国依据任一协议所享有的权力①。
二是有关国家正在采取令人满意的措施，给予美国依据某一贸易协议所享有的权力，有关国家已经同意取消或逐步取消违反协议或否定了美国依据协议享有的权力的法律、政策或做法；有关国家统一立即解决对美国商业所造成的复发但或限制；有关国家虽然不能承认美国一贸易协议所享有的权力或不能消除有关的法律、政策或做法，但同意向美国提供领贸易代表满意的贸易权益补偿②。
三是例外情况,若贸易代表确定在非常情况下，采取贸易制裁措施对美国经济砸承德腹面影响远大与其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时，可以不采取制裁措施③。
第二、自由裁量措施。如果某一外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的，并且对美国商业造成了负担或限制且美国采取的措施是适当的，贸易代表就可以采取报复性措施，对该国实施贸易制裁④。
第三、权力范围。301条款，详细规定了贸易代表可以采取的强制性制裁措施。包括在设计与该条款所说的与外国有关的贸易协议时,中止、撤销或不适用为执行该协议而作出的贸易减让；在贸易代表认定适当的时间，对该外国的货物征收关税或采取其他进口限制措施；对该外国的服务征收费用和采取限制，而不论其他法律如何规定。另外，对服务业市场准入的授权。针对具体情况，贸易代表可以以其认定适当的方式和程度限制此种授权的条件和要求或拒绝签发此种授权。由于分权与程序是美国贸易法的最大特点，不同部门之间有不同的分工配合，所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前，如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理，贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。
最后是对强制性制裁措施及自由裁量措施的补充性规定。贸易代表采取制裁措施，可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体，迫使该国改变其法律政策或做法。贸易代表采取制裁措施，应优先考虑征收关税，而不是采取其他进口限制。进口限制除关税外有许多种，诸如中止贸易协定利益、取消优惠限制等。但关税作为增加财政收入，保护贸易的最佳手段，能起到壁垒作用，更符合301条款的要求。
第四、定义与特别规则。了解301条款种的主要术语，对于深刻理解301条款制度大有裨益。其中比较重要的有以下几个：“商业”①、“不合理的法律、政策或做法”②、“不公正的法律、政策或做法”③等一系列专业词汇。
总之，一般301条款不仅有实体内容上的规定，也有程序性规定。
三、美国“301条款”法律制度的法律本质和经济动机
以保护其美国利益的“301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定，如果其他国家的商品进入美国市场，就必须以同等条件开放市场，一旦美国人认为开放国的贸易政策和行为不符合美国利益和标准，美国就会动用“301条款”制裁，以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。参见美国301条款案件统计一览表。
美国“301条款”案件统计一览表
案件数量
及百分比%
争议事实
法律依据
301条款
的法律作用
评价
案件进展
概况
113
81%
实物贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手不仅涉及一般的发展中国家和发达国家，而且涉及美国的政治盟友，如日本和欧盟。
一般301条款
发起案件调查，双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了。这从双方，尤其是从美国的立案调查的目的的层面看，美国的301条款的法律作用的目的已经达到。
几乎全部发起案件调查，最后通过案件双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了了之。美国的“301条款”法律制度相互补充，形成一个较为完善的法律体系。
19
19%
知识产权贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和，如中国和印度等发达国家。
特别301条款
一般美国依据内国法的程序先予调查，期间双方正式磋商，几乎是有利于美国的协议，美国一般监督和关注案件的进展和执行。如中美知识产权协议。
先是美国依据其经济和技术优势，发起对贸易伙伴的知识产权贸易纠纷的单方的调查系，一般美国依据内国法的程序先予调查和采取制裁措施。
资料来源ustr.gov/reports/301.;thelistoftheU.S.reportsof301terms.CaopeizhongPickedfromthematerialsandcollection.Updateofthematerialsdeadlineisin1999.
美国希望通过301条款达到一种贸易平衡，即我对你开放了多少市场，你就应该对我开放多少市场。表面看这是平等的互惠政策，其实是不公平的，它忽略了各国的实际情况，强迫各国接受美国的标准，无异于削足适履，拔苗助长，打破了其他国家的市场平衡。
一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国内国法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的内国贸易政策和美国的内国政策保持一致，极大地影响其他国家的内国立法，显然具有域外效力，这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。虽然自出笼以来就不断受到国际舆论的谴责，但实际上美国贸易法相关的“301条款”的法律制度影响着其他国家的立法，不断发挥着域外法律效力。分析其原因就是美国有一个广阔的市场①，美国凭借其强大的经济势力为后盾，发挥其内国法的域外法律效力。在经济全球化的今天，法律的发展趋势到底是多元化还是一元化争论不休，美国妄想以本国的国内法代替国际法，实现一元化，从根本来说是行不通的。
但是，美国通过这种“301条款”法律的经济的强权性，对违反美国内国法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁，在程序有严格的时间表，充分体现美国的意志，并且通过内国立法提出《国家贸易评估报告》，通过所谓的一系列名单和化样翻新的手段，不断向贸易伙伴施加压力，实现其强权经济的目的。②
总之，美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则，美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策，一方面，以优厚的市场条件作为诱饵，鼓励国家之间的贸易往来；另一方面，美国的“301条款”法律制度，违反国家平等原则，是对其他国家司法独立的干涉，是经济领域的霸权主义和单边主义，对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。
美国的“301条款”法律制度的实质的背后隐藏着强烈的经济动机，众所周知，美国是世界上经济和智力最为发达的国家，美国式的贸易普惠制看似公平，实际上与美国作为世界最发达国家的应尽的义务，要求其他国家按照美国的要求和准则进行市场准入，会对美国有利。①毫无疑问，美国最近的和其他国家的“301条款”制度的争端，实际上就是利益争端。处在经济全球化的环境的中国法律制度建设应当从长远利益和大局出发，避免经济民族主义和义愤，防止激化矛盾，从其他国家的经验教训中，汲取益处，国家的经济安全。应当注意的是随着世界贸易组织的诞生和相关协议的生效，TRIPS协议使的美国的“301条款”法律制度标准国际化，DSU协议使的美国的“301条款”法律制度的程序国际化。②美国的“301条款”法律制度和DSU协议有着极其的相似性，无论是争端的提出，磋商，还是争端解决机构的裁定，都表现出美国在一定程度上是为世界立法。世界贸易组织的协议生效并不意味着美国的“301条款”法律制度的终结。相反，美国的“301条款”法律制度随着世界经济一体化的进程，按照美国的实用主义的法律原则和价值观念，当世界规则和美国的利益冲突时，美国还可以诉诸于美国的“301条款”法律制度，表现出美国法律?挠邢仁视萌ā?BR>依据美国贸易代表的1989年-1999年的年度特别“301条款”的信息表明，美国“301条款”法律制度不仅有着强烈贸易压抑职能，而且还有为美国政治目的服务的功能。据统计，中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国，几乎每年都被列为重点外国和重点观察国名单，通过美国内国的贸易制度干涉中国的贸易政策。③分析其中的原因，美国对中国实行“301条款”的法律威吓的动机和原因是服务其政治目的的，具体原因则是美国借口中国的贸易进口政策，标准，和出口补贴，知识产权存在保护障碍和其他保护障碍④。实际上，美国的贸易政策实际上是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场。是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的⑤。其实，美国的做法不仅有着政治的目的，而且有着内国协调矛盾和和国会和行政权利的权利分配的功能。⑥
美国“301条款”法律制度的历史命运和发展纬度是一个极其复杂的问题，一方面，美国的“301条款”法律制度的制裁性，使得在有些争议是由于双方投机得念头和寻求概念得模糊来实现其利益目的，对于遏制地方保护主义有利；另一方面，美国得大棒政策使得发展中国家的利益趋同，美国“301条款”法律制度的作用受到了众多国家和内国人士的反对①，美国一直调整和改变其策略，适应国际社会的要求。
但是，无论如何，美国“301条款”法律制度在保证美国利益方面，是成功的规定之一。因此，中国应当积极研究美国的“301条款”法律制度对中国入世条件下的中国公平法的立法的借鉴意义。
四、中国的公平法现状
加入WTO后，我国须遵守世贸组织的规则，同时，我国又可以在世贸组织的规则允许的范围内制定、完善、实施保护国内工业的法律，使国内法与世界接轨。在经济全球化的今天，尤其是世界贸易组织多边贸易机制的形成，对公平竞争法、公平贸易法等有关的公平法建设提出了较高的要求，一方面内国法的立法不能违反世界贸易组织多边贸易机制德规定；另一方面，在原则的指导下维护内国经济安全和经济秩序。反观我国公平法的现状，和美国等市场经济发达的国家相比，有着明显差距，无论是在公平法的立法还是公平法执法，尤其是按照世界贸易组织的规定重新构筑中国的公平法律体系，我国的公平法法律体系还存在许多问题。主要表现在以下几方面：
（一）、从立法上看，公平法律体系的生态化建设还有待于完善，法律部门还不健全，不能构筑完善的立法体系，尤其是缺少重要的反垄断的立法，不能有效地控制市场秩序，更谈不上像美国“301条款”法律制度一样，威慑其它国家的贸易政策和法律制度，
1、关于反垄断的立法。我国目前还没有制定《反垄断法》，对于垄断行为一般适用了反不正当竞争法的基本原则及某些规定。垄断与不正当竞争、反垄断与反不正当竞争虽然关系密切，但毕竟不是一回事。我国反不正当竞争法规定“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。而垄断是对竞争过程的限制和阻碍，表现为市场垄断、技术垄断、价格垄断等形式。广义的不正当竞争包括垄断。但两者在手禁止的程度、范围、行为方式及目的等方方面不同。有些垄断行为可以使用反不正当竞争法，有些则不可以。如几家企业瓜分市场或约定限价控制市场就属于反垄断法的范围，反不正当竞争法还不能调解类似问题。
2、关于反倾销的立法。反倾销法是指调整国际贸易中抵制倾销这种不正当竞争行为的各种法律规范的总称。主要包括两方面的内容，一是运用法律手段消除倾销造成的损害，有效保护国内同类产生产者的利益；二是使一国的反倾销法纳入国际法的轨道，避免因滥用反倾销措施而破坏国际贸易秩序。中国入世后原有的关税壁垒将大幅降低，须制定新的措施应对发达国家的不公平贸易。中国的幼稚产业，国民经济支柱产业及易受冲击损害但具有重要战略意义的高新技术产业将起到十分重要的作用，制定反倾销法也就具有重要意义，2001年颁布的《反倾销和反补贴条例》，有些条款应当具体细化和具有可操作性。但《条例》的实施细则至今尚未出台。这种无法可依的现象最令人担忧。首先是入世后面对国外大量的廉价商品的冲击，缺乏积极有效的应对措施。虽然《条例》规定了征收反倾销税、提供保证金、价格承诺等反倾销措施，但对于如何防止、制裁规避反倾销措施的行为没有具体规定。其次是无法应对大量针对中国的反倾销调查。
自1979年欧共体对我国出口糖精纳和机械闹钟发起的首例反倾销调查开始，我国产品已受到一些国际组织和国家的近400起倾销指控，国外对华反倾销案例给我国造成的损失累计近一百亿美元，成为全球贸易反倾销最大的受害国。外国对中国出口产品实施反倾销制裁措施所导致的直接后果是出口产品被征收高额反倾销税。间接后果是影响了我国产品的出口，阻碍了中国产业结构调整和技术改造的进程，恶化了我国的投资环境，冲击了国内市场，对我国的经济产生不良的影响。
外国对我国实施反倾销增多的原因是多方面的。如贸易保护主义盛行、各国反倾销制度有很大随意性、歧视中国以及我国出口秩序混乱、被指控倾销的企业应诉不利。
综上所述，中国的反倾销法一日不制定，外国对中国的反倾销一日有恃无恐。完善我国的反倾销法律制度及应诉机制势在必行。
3、关于反补贴的立法。反补贴是指出口国政府对产品出口企业进行补贴并因此给进口国生产相似产品的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍某一产业的建立与发展，进口国政府有权对已补贴的进口产品征收反补贴税。
西方国家认为，非市场经济国家的资源、财产归政府所有，分配不由市场经济机制决定，价格、工资水平、投资、信贷均由政府决定，亏损由政府承担，无法划清企业财产与政府补贴界限，出口补贴等于出口国政府自己补贴自己。因此反补贴法不适用于来自非市场经济国家的进口产品。我国一向被美国和欧共体视为非市场经济国家，我国的出口产品不断受到欧美的反倾销投诉，但尚未遭到反补贴指控。对着我国进入市场经济时代，我国面临反补贴指控的可能性越来越大。1983年初美国纺织行业对中国的纺织品提起了反补贴的申诉（该申诉后来被撤回）。这给我们敲响了警钟。我国应加快反补贴立法的步伐，使我国早日做好应对外国的反补贴指控的准备。
4、关于保障措施的立法。保障措施是关贸总协定第19条允许的限制外国商品进口数量的贸易保护措施，它源于各国政府在经济形势要求时保护国内产业的需要，作为自由贸易的例外而存在。其基本含义是，当发生缔约时完全未能预料到的形势变化，而是缔约国享有的条约所规定的利益受到严重损害，并与另一缔约国之间发生利害关系的严重失衡时，该缔约国为保护本国的利益可以终止条约或寻求某种补救措施。主要有增加关税、实施关税配额、数量限制、举行双边或多边贸易谈判等措施。其最初目的是防止关税减让导致的急剧增加的外国进口对国内经济造成混乱，后来演变为对急剧增加的进口造成国内产业损害的临时救济，无论该损害是否于关税减让有关。由于保障措施针对的是公平的外国竞争，其适用条件要比反倾销等严格。我国还没有确定关于保障措施的立法,这对于入世后的我国十分不利。此外，服务贸易法、电信法等也需要全国人大进行立法。
（二）、从执法上看，执法不利，欠缺透明度。有了法律并不意味着权力必然受到保障，不法必然受到追究。这里还涉及到执法问题。没有还好的执法再好的法律也不过是一纸空文。早在中美发生第二次知识产权争端时，美国就指出中国执法方面存在的问题：执法机构欠缺透明；执法机构存在责任上的空白处；中央、省、地政府在法律的适用上不一致；欠缺明确而有效的刑罚措施；繁琐而歧视性的部门要求；各执行机构之间不能配合等。虽然此后我国在执法方面取得了一定的进展，但入世之后，世贸组织规则对我国执法的透明度提出了更高的要求。透明度原则旨在使各成员及贸易这对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，对贸易机会提供可靠性和预期性。透明度要求主要规定在关贸总协定（GATT）第十条，服务贸易总协定（GATS）第三条，与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第六十三条中，要求所有有关法律、规章、司法判决以及行政决定都要公布于众。主要涉及到海关对产品的分类或估价，税捐和其他费用的征收率、对进口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止等。中国必须采取相应的措施，使整个贸易领域的法律、法规、政策公开，并只依据那些公开的规?ò焓耓38]。
美国301条款制度对中国法律的借鉴意义和应对举措
历经13年的艰苦谈判，2001年12月11日，我国终于成功入世，成为世贸组织第143个成员国。回首过去谈判的历程，每一次都让我们意识到与世界发达国家的差距，从而促使我们不断改进，完善我国的经济制度和法律规范。积极研究美国的法律制度，尤其是美国的美国301条款制度对中国法律有较强的借鉴意义
美国301条款制度其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。这就使得美国的价值观念通过内国法的形式表现出强烈的域外效力，成为美国法律特殊的价值趋向和强烈的能动性。正是美国301条款制度和诱人的内国市场，才使得美国影响其他国家贸易政策的目能够实现。
从这个意义上讲，美国301条款制度至少对我国产生以下借鉴意义：第一、经过二十多年的改革和开放，我国经济势力已经具备了国际竞争的优势，中国是一个最大的潜在市场，中国市场的利益引诱非常明显。因此，中国应抓住这一机遇，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。第二、在世界贸易组织的基本原则，如国民待遇原则的框架内，在范围内保护内国的经济安全和国有企业，使内国企业和三资企业真正处于同一起跑上，不能通过份的税收减让来吸引投资，让中国变成世界工厂，使中国变成发达国家的污染的转移场所，浪费中国资源和污染环境。
基于此，中国的公平法的立法趋势应当适当参照美国等发达国家的法律价值观念，在适应法律冲突时，以内国法为准。①在对待中国和其他国家，尤其是美国的贸易纠纷和知识产权纠纷时，应当着眼长远利益，采取积极的对策，尤其是对待中国入世时，积极同美国谈判，协商两国争端，达成双边贸易协定。然而不考虑政治、经济等非经济因素仅就贸易及国内立法来说，中美之间的分歧是巨大的。②尽量避免，美国贸易代表在“特别301条款”年度审查报告中，将中国列为“重点外国”。
在对待美国“301条款”，中国应采取积极的对策，第一是对美国的磋商请求迅速做出反映，否则，就可能丧失双边谈判的机会，第二，系统分析《美国贸易评估报告》中关于中国贸易政策的美国分析存在的错误和逻辑错误①，第三，对于美国的损害计算提出质疑和在世界贸易组织的范围内寻求解决问题的途径，防止美国单边贸易主义和利益倾向的得逞，以世界贸易组织的多边贸易体系寻求解决和权利制衡②。
五、结语
美国301条款制度无疑是强权经济的体现，是一种大棒政策，动辄以贸易制裁相威胁，妄图是国内法扩展至国际范围，违反了现行国际法。但对我国的法律却有积极方面的借鉴意义。
首先，我国应借鉴301条款，制定我国的具有威胁性的国内法。随着改革开放的巨大成功，我国的经济实力不断增强，加之劳动力及原材料低廉等因素大量商品以低价进入国际市场。许多国家不想看到一个强大的竞争对手，千方百计的扼杀中国的出口贸易。仅以反倾销为例，到2000年我国出口产品在国外涉及反倾销的案件已超过200件，已有近40个国家对我国出口产品提起反倾销调查。纺织、服装、轻工、家电、五金、医药等我国各大类出口产品及高科技产品均有涉及。平均税率为50-100%，墨西哥对我国的鞋类竞征收高达1105%的反倾销税[39]。如此不公正和不公平的、歧视性的、不合理的做法，若针对美国，肯定会受到301条款的制裁。因此，我国有必要在发展我国经济的基础上制定自己的“301条款”。其他国家要么取消其不合理的法律、政策或做法，接受我国的标准和条件，继续与我国进行贸易，至少是一种公平和对等；要么接受我国的标准和要求，要么失去我国的市场和优惠条件。
其次，将与外国有关的争议使用国内法程序解决，但应注意不要违反国际法中的属地管辖原则。国际法规定，只要该事件有一个构成要素发生在该国，则该国对该事件享有管辖权[40]。适用我国法律解决国际纠纷，无疑对于我国是十分有利的，可以避免其他国家对我国歧视。
正像美国301条款制度和诱人的内国市场一样，我国应当积极研究入世条件下的中国公平法制建设，参照和借鉴美国301条款制度，实现外国先进经验在中国的本土化，实现中华文明的振兴。
[参考资料]
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①张传明，山东农业大学文法学2001级优秀学生，奖学金获得者。
②曹培忠(1965-),男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士CthAus.LLM。主要研究方向：WTO、国际经济法及欧盟法。
①SeetheUS.Codeofthehistory301Terms;theUS.Act1974,istheamendedofhecodeofextensionofTradeAct.AftertheUS.Code1974code,theagreementoftrade1974andtradeandtaxlaw.Theselawsintegratewholelegalsystemoftradeandlaws.SeethematerialsoftheHttp:www4.law.cornell.edu/uscode/.;
②韩立余，《美国外贸法》，法律出版社，1999年，第352。
③李明德，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000，第62----63。
①美国贸易法"301条款"是一个非常有名的法律，世界上鲜有其他法律的知名度堪与该法相匹敌。美国常常使用这个法律，对其他国家的贸易措施进行调查，继而与其他国家进行谈判，并且威胁谈判不成就进行报复。美国的主要贸易伙伴，例如欧共体和日本，都深受其苦，对这个法律有切肤之痛;2002-05-2109:20:48，杨国华，美国“301条款”案件。
②李德明，《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，2000年，第355
③依据美国内国法的有关规定，贸易代表对外行使美国政府权利和总统的特别授权，启动301条款程序。笔者注。
①SeeUScode19,titile,section2411.Sec2411(a)(2)(A)(I),www4.law.cornell.edu/uscode/
②SeeUScode19,titile,section2411.Sec2411(a)(2)(A)(I),www4.law.cornell.edu/uscode/
③SeeUScode19,titile,section2411(b),www4.law.cornell.edu/uscode/
④《美国外贸法》前言部分seewww4.law.cornell.edu/uscode/
①“商业”包括，但不限于，与国际贸易有关的服务（包括信息的转让），不论此种服务是否与具体货物有关以及美国人所进行的含有货物贸易或服务贸易的直接外国投资。针对关贸总协定长期未涉及服务贸易，该款将商业的内涵延伸到服务领域，反映了美国对其商业的保护远远超出关贸总协定对其成员国的保护，造成了美国不尊重关贸总协定，甚至另行一套。笔者注。
②一向法律、政策或做法，尽管没有违反美国的国际法权，也没有与美国的国际法权不一致，但如果是不公平的和不公正的，该法律、政策或做法就是不合理的。具体包括（1）否定公平和公正的设立企业的机会；否定公平和公正的对知识产权足够而有效的保护，尽管该国可能履行了TRIPS协议的义务；拒绝给予依赖于知识产权保护的美国人的非歧视性市场准入机会。（2）构成出口鼓励。（3）否定工人的结社权；否定工人组织和集体谈判的权利；允许任何形式的强迫或强制劳动；未规定童工最低年龄或未规定工人最低工资的、工作时间的、职业安全的和健康的标准。笔者注。
③如果某一法律、政策或做法违反了美国的国际法权，或与美国的国际法权不一致，该法律、政策或做法就是不公正的。包括，但不限于否定国民待遇或最惠国待遇、或设立企业的权利、或对知识产权的保护]。笔者注。
①在当今世界，美国是最大的对外的贸易国家。美国的商品流向世界，世界的商品也流向美国，美国相对自由的贸易环境，对于发展中国家的对外贸易相当重要。笔者注。
②paniesoverseas---listingofcountriesundertheUSTRspecial301lists.
①为了实现美国的内国政策在国际上的实施，美国国内有一种理论，这种理论认为美国的知识产权制度是对世界的贡献，保护知识产权，不仅有利于美国，而且也有利于其他国家。这种理论的背后有着美国的狭隘的本土利益和因素。
②SeetheWTO''''slegalsystemoftexts.,in2003available.
③SeeKimNewby,paniesoverseas.PickedfromtheU.S.AnnualmaterialsoftheSpecial301terms.
④SeeYangguohua,US.''''stradeact"301specialterms",lawspress,1999,138-146.
⑤事实上，东亚国家，如日本，为了避免和“301条款”发生争议，主动作出让步，美国内部人士认为是“301条款”的功劳，美国更加推行其单边主义。笔者注。
⑥SeeYangguohua,US.''''stradeact"301specialterms",lawspress,1999,107。
①参见RobertE.Hudec.Thethoughtsonthetermof301.参见Smooth-hawleyStatement,in1930,thereare1028famousexpertssignedadocumentnotpermitthePresentaboutthebillonTax.
①美国的法律制度据有强烈的实用主义，适应法律冲突时以美国的法律为准，不仅和美国的大国地位不相符合，而且和世界惯例不对称。笔者注。
②以知识产权为例，在知识产权的保护及市场准入上，中国和美国两国曾有过三次激烈的冲突。1979年，中美签定了《中美贸易协定》。在签定过程中，美方坚持在协定中写入有关知识产权保护的条款，我方代表深感震惊。以为当时我国的知识产权保护制度几乎为零。从那时起，我国开始逐步发展和完善知识产权保护制度，相继颁布了商标法、专利法、著作权法等法规，并加入了《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等国际公约。指出中国知识产权法律中有不足和缺陷，在专利制度和版权着制度方面存在严重问题。此为第一次争端。第二次争端是在1994年，“特别301条款”再次将中国列为“重点外国”。贸易代表指出，中国虽然制定了有关知识产权保护的法律，但没有切实实施，而且没有对依赖于知识产权保护的美国人提供公平和平等的市场准入机会。双方的焦点已从知识产权法律制度的改进转向法律制度的实施。第三次争端出现在1996年，中国又被列为“重点外国”，原因是中国在一些实质性问题如海关执法、市场准入、关闭CD工厂等方面没有进展[1]。每一次争端都迫使我国在知识产权法律制度的建立和执行及市场准入等问题上做出极大努力，最终达成谅解，为我国加入世贸组织铺平道路。笔者注。
有一些国家先后想对中国启用特殊保障条款，中国做了大量说服工作，指出启动特保条款对两国的经贸关系可能造成的损害。由于工作开展及时，当时包括布什政府及其他国家政府都避免了引用这一条款
为了入世，我们在入世谈判中接受了一些除了正常条款以外的专门针对中国的条款，如何全力以赴化解这些条款带来的挑战成为我们入世初期的工作重点。
其中一项挑战是监督中国履行加入承诺的过渡审议机制。在WTO，正常的贸易政策审议对贸易大国每两年审一次，贸易量小一点的国家每4年审一次，会议一般是两个半天，只在总理事会进行。但是对中国除了正常的贸易政策审议之外，专门增加了过渡审议程序，在世贸组织各个委员会及其下属机构列入了对中国的过渡审议议程，每年从9月份审到12月，最后在总理事会进行总结性审议。国内相关部门每年都要派许多领导与专家参加上述审议。从中国入世开始，除了第9年停了一年之外，一直审了10年，这对中国来说是很大的压力。尽管如此，在国内各个部门的密切配合下，我们较好地完成了过渡审议工作，变压力为各个部门推进改革的动力。
另外一项挑战是特殊保障条款，对纺织品的特保条款有效期为3年，其他一般商品的特保条款有效期为12年。世贸组织正常的保障条款在启动时要对所有出口国一视同仁，而特保条款允许世贸成员在面临产品进口激增时，可以只针对中国采取特殊保障措施。这个条款的歧视性显而易见。
中国加入以后，有一些国家先后想对我们启用这一条款，当时我们采取“四体联动”的策略加以应对。对准备启动特保条款的成员做了大量说服工作，国内商务部找对方大使或参赞，商会找对方的商会，驻国外的大使找对方主管部门，驻日内瓦世贸团的大使找对方大使进行交涉，耐心解释这是一项歧视性条款，指出启动特保条款对两国的经贸关系可能造成的损害，同时建议对方可以考虑采用世贸组织一般贸易救济措施解决其国内的关注。由于工作开展及时，当时包括布什政府及其他国家政府都避免了引用这一条款。直到2008年金融危机之后，奥巴马政府启动了第一个轮胎特保案，我们全力和美国交涉无效，最后的结果是两败俱伤，对中美经贸关系的发展影响是负面的。这个条款到2012年失效。
此外，还有一个挑战就是《中国加入工作组报告书》第15条――涉及在反倾销中如何计算倾销幅度，如果中方企业在反倾销调查中不能证明涉案产品是在市场经济环境下生产的，成员国有权用第三国的同类产品计算生产成本与倾销幅度。这个条款有效期是15年，2016年以后，其他成员将无权再引用这一条款。这将是中国入世后面临的最后一项不利条款的终结。
