时间：2024-04-12 10:56:55
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇信息网络传播权案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）基本案情
原告上海激动网络股份有限公司诉称，该公司斥资160万元购得42集电视连续剧《老大的幸福》之独家信息网络传播权。该剧于2010年3月4日“两会”期间在央视一套首播。由被告武汉市广播影视局备案、被告武汉网络电视股份有限公司实际经营的“黄鹤TV”网站未经许可，擅自提供该剧的在线播映服务，严重冲击了该剧在互联网领域的收视以及原告对该剧网络版权的分销，影响到原告与商业伙伴的合作信誉和原告的经济利益。为此，原告上海激动网络股份有限公司诉至法院，请求判令两被告刊登启事消除影响，并赔偿侵权损失及律师费合计55，000元。
（二）法院判决
武汉市中级人民法院一审判决：驳回原告上海激动网络股份有限公司的诉讼请求。原告不服一审判决，向湖北省高级人民法院提出上诉。在二审期间，原告自愿撤回上诉。本案一审判决生效。
二、网络著作权侵权现象分析
（一）信息网络传播直接侵权行为的认定
1、信息网络传播直接侵权行为概述
要认定被告是否具有直接侵权行为，首先应对信息网络传播行为性质予以界定。即应准确理解信息网络传播权。
《中华人民共和国著作权法》第十条中规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。根据法律规定的精神，受信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为，应当是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。因此，要构成著作权法意义上的信息网络传播行为，须具备以下三要素：
首先网络传播行为应借助有线或无线信息网络传播媒介向公众提供作品；其次网络传播行为采用“点对点”的模式，受众为获得内容的特定个人；最后网络传播行为的受众能自主选择获取信息的内容、时间和地点。
2、该案中对直接侵权行为的分析认定
从该案中可知，公众在被控侵权网站观看该视频符合第二个和第三个认定要素，然而对于第一点中的“提供”一词作何种定义和理解还有待商榷。
笔者查阅了相关资料，发现在《指导意见（一）》中对此有明确规定：“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中。”其对“提供”一词的解释为“上传”或“置于”，然而从该案例中可以分析得知，被告公司既没有通过其他服务器向互联网上传该作品，也没有在自己的服务器上贮存、放置该涉案作品，公众登录涉案网站获得涉案作品的播放与涉案网站向互联网上传涉案作品是两个不同法律性质的行为，从技术角度看，通过涉案网站可观看涉案作品并不当然等同于涉案网站对公众开放的网络服务器中放置了涉案作品。因此，被告不应被认定为对该涉案作品予以“提供”，即被告不构成信息网络传播直接侵权行为。
（二）信息网络传播间接侵权行为的认定
1、信息网络传播间接侵权行为概述
按照《著作权法》的规定，侵犯著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法定免责事由，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为，或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。
虽然在我国著作权法中有提到间接侵权行为，然而，在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。
从我国目前对间接侵权行为的规制来看，侵权的判定涉及以下几要素。
（1）网络著作权间接侵权行为判定的前提——直接侵权行为的存在。
（2）间接侵权行为主体——网络服务提供者。
在互联网中采用搜索、链接等技术手段获取已被上传或置于开放性网络服务器的作品的行为，虽然客观上有利于公众通过网络获得作品，但该行为本身并非直接的信息网络传播行为，而只可能是对于已实施的信息网络传播行为的帮助行为。判断搜索、链接等行为是否构成帮助侵权，除了判断上述行为是否存在过错，还需判断被搜索或链接网站的直接传播行为的合法性。如果上述帮助行为是通过搜索、链接已被合法上传至互联网或置于开放性网络服务器的作品的方式实现，则该帮助行为并无不当，属合法行为。
2、该案中对信息网络传播间接侵权行为的认定
根据北京新浪公司与上海激动公司的合同，北京新浪公司取得电视剧《老大的幸福》一定期限的信息网络传播权后，有权将该作品上传至互联网或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中。北京新浪公司的上传行为一旦完成，必然导致公众通过互联网在选定的时间和地点获得该作品的可能性存在。根据法律规定和合同约定，北京新浪公司有权将电视剧《老大的幸福》通过包括但不限于在服务器上传至互联网。上海激动公司在合同有效期内，既无权禁止北京新浪公司将电视剧《老大的幸福》上传至互联网或放置于向公众开放的网络服务器，也无权禁止北京新浪公司为方便第三方获取已被北京新浪公司事先上传至互联网或放置于向公众开放的网络服务器的该作品自愿提供搜索、链接等技术服务，更无权禁止第三方以搜索、链接等手段自行获取北京新浪公司已上传至互联网或放置于向公众开放的网络服务器的该作品。北京新浪公司经上海激动公司许可取得涉案作品信息网络传播权后，其向被告涉案网站提供“新浪云视频”服务的行为，本质上仍属在自己服务器上传作品的行为，该行为并非北京新浪公司将其享有“非独家”的信息网络传播权向涉案网站再行许可的行为。因此，北京新浪公司通过特定的技术手段，使自己服务器贮存的作品在涉案网站上播放的行为，应视为合法有效的行为。
因此，在该案中没有直接侵权行为的存在，而且网络服务提供者的行为也是合法有效的，因此也不能认定被告实施了信息网络传播间接侵权的行为。
综上，笔者认为，虽然无论从服务器标准还是从用户感知标准判断，案件情况所呈现的一些特点足以使视频节目所在的网站具有直接侵权（在服务器中贮存或在开放网络中上传作品）或间接侵权（以搜索、链接等方式帮助作品在网络上传播）的嫌疑。但经过仔细地分析之后，该网站可能并未实施侵权行为，上述种种表象皆因“云视频”的技术特点及现阶段的商业运营模式而起。因此，无论在学理上还是在实务操作中，在防止知识产权侵权的同时，也应为一些网络技术和特别的商业运作模式提供充分的司法保护。
参考文献：
1 深度链接的概念及特征
链接又称超文本链接（Hypertext linking），是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一网址访问不同网址的文件或通过一栏目访问同一站点的其他栏目。深度链接作为一般链接的特殊形式，指的是绕开被链网站的首页而直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，网页会避开被链接网站的首页而直接跳转到具体的内容页，即分页。通常，只要被链接的对象合法并且得到了权利人的许可，一般的链接并不会导致侵权，而本文暂不讨论被链接的对象本身侵权的情形，因为如果被链接的对象本身就是侵权的，侵权就是显而易见的。
因此，在被链接对象不侵权的大前提下，为什么要将链接的特殊形式——深度链接来单独讨论呢？主要是基于以下原因：其一，深度链接容易导致广大用户对被链接网站的误认和混淆，通常用户往往还会以为自己还停留在原网页上，而不会意识到自己已经进入了新的网站的分页，这样被链接网站的影响力和收益就会大大降低；其二，由于深度链接是直接链接到被链网站的分页，这也会降低被链接网站的访问率，因为其省去了进入被链接网站主页的这一步；其三，被链接网站的主页通常会投掷有大量的广告，而深度链接免去了访问主页这一步，这也会严重影响被链网站的广告效果。近年来在全球范围内由深度链接引起的诉讼越来越多，从1996年发生在苏格兰的Shetland Times V.Wills的深度链接第一案到我国今日头条的侵权纠纷，司法实践中对深度链接的侵权问题的讨论从未停止。
基于此，深度链接这一链接形式是值得拿出来单独讨论的，并且在司法实践中关于深度链接既有著作权法上的侵权问题又有反不正当竞争法上的问题，本文仅讨论著作权法中的关于深度链接的侵权问题。
2 深度链接涉及的著作权问题
深度链接涉及到知识产权法中的著作权人的财产权，其中包括复制权、发行权、信息网络传播权和改编权等。对于深度链接是否侵犯了被链接网站的复制权、发行权和改编权，学界没有太大争议，基本认为深度链接没有侵犯这几类权利，但对于深度链接是否侵犯信息网络传播权，学界有较大争议，下面对其进行具体分析：目前我国司法界和学术界对涉及信息网络传播权的诉讼经常会有较大争议，根本原因就在于对“网络传播行为”的认识尚有模糊之处。
要正确认定深度链接是否侵权，首先要有对信息网络传播权控制的网络传播行为有清楚的界定。我国《著作权法》第10条1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一规定也是借鉴了1996年的《世界知识产权组织版权条约》中的关于信息网络传播权的界定。遗憾的是我国法律法规中并没有对网络传播行为做出具体规定，本人认为网络传播行为的核心在于提供作品，使作品处于可被公众获得的状态，提供作品又具体指将文件上传至或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中。“其他任何没有将文件上传至或者以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的行为都不构成网络传播行为。”而深度链接只是链接到了被链接网站的分页，没有实质地将文件上传或以其他方式置于开放的联网服务器，真正的上传文件者不是实施深度链接的人，而是被链接网站作品的原始上传人。只有这个原始上传人才使作品处于公众可获得的状态，深度链接充其量只能说加剧了公众获得的范围。基于此，深度链接不属于信息网络传播行为。
提供链接不属于网络传播行为在国际上也得到了广泛的认可。世界知识产权组织（WIPO）对于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条有项议定声明：“仅仅是为促成或进行传播提供实务设备或设备的，不致构成本条约或《伯尔尼条约》意义下的传播。”深度链接尽管扩大了作品的传播范围，但其不属于上传作品的行为，因此就不能认定为网络传播行为，也就没有直接侵犯被链网站的信息网络传播权。
3 深度链接在我国的司法实践
从2000年以来，我国的司法制度论文中也发生了一些有关深度链接的侵权纠纷，本人收集了一些2004年之后有较大影响力的关于深度链接的案件（都为中国境内案件），如表1所示：
表1
原告和被告 诉讼时间 裁决结果
香港正东唱片有限公司V世纪悦博公司 2004年12月 侵权和经济赔偿
上海步升V百度 2006年5月 一审裁定侵权，二审双方同意调解
北京三面向公司V涪陵区图书馆 2007年4月 一审不支持原告诉讼请求，二审认为一审事实清楚，但适用法律错误，依法改判
十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵权和经济赔偿
上海优度宽带科技有限公司V深圳迅雷网络技术有限公司2008年2月 侵权和经济赔偿
泛亚V百度 2008年 侵权和经济赔偿
北京舜元坤公司V中国电信舟山分公司 2009年 侵权和经济赔偿
北京慈文影视制作有限公司V中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司 2009年 认定侵权
上海激动网络V武汉网络电视 2011年12月 驳回原告诉讼请求
搜狐公司V北京字节跳动科技有限公司（“今日头条”） 2014年6月 调解结案
这些案件都是关于深度链接侵犯版权的问题，从这些案例来看，原告与被告的争议和法院判决的焦点主要集中在以下三个问题：
3.1 服务器标准与用户感知标准
前面已经论述了深度链接不属于我国《著作权法》规定的网络传播行为，没有直接侵犯信息网络传播权。事实上，在判断深度链接是否为网络传播行为时，在司法实践中存在服务器标准和用户感知标准之争，但法院在判例中多选择服务器标准。
服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品。法院在实际审判中不会完全摒弃用户感知标准，也会借鉴用户感知标准，借助信息网络传播权的司法解释中关于举证责任的分配来判断提供者是谁。依据服务器标准，深度链接是没有将文件复制或上传到服务器中的，只是提供了到被链网站分页的链接，“设链”与“上传”文件是有本质区别的行为，因此深度链接通常不会认定为直接侵权，而在损害赔偿上会基于是否造成用户的误认或不良影响的大小来确定赔偿数额。
服务器标准也得到了国际的认可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美国第九巡回法院判决指出应依据“服务器标准”（server test）来认定直接侵权，而链接并没有将文件上传至服务器中，就不能认定为直接侵权，只能是间接侵权。用户感知标准仅仅依靠用户的主观感受来判断是否侵权，主观性太强，而且明显忽视了互联网整合资源、聚合资源的特征，因此不能为法院所接受。澳大利亚高等法院的判决也有类似规定，服务器标准作为直接侵权认定标准已被国际
认可。
3.2 直接侵权与帮助侵权的区分
“直接侵权”与“帮助侵权”这类术语尽管没出现在我国著作权法的规定中，但却在理论界和司法实践中得到了认可。帮助侵权属于间接侵权，是指行为虽然没有构成对他人专利权的侵犯，但是却教唆或引诱第三人侵权，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。帮助侵权的成立必须有帮助者的主观上的故意或者过失，这与直接侵权中的无过错责任不同。知识产权的基本理论认为，著作权间接侵权的行为并没有侵犯《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中关于著作权和领接权的权能，而是该行为构成了帮助、引诱、教唆直接侵权人的行为，应该承担共同侵权责任。
我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条做出如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这条规定也间接地肯定了深度链接不属于直接侵权行为，而属于间接侵权行为，具体说来，是属于间接侵权中的帮助侵权行为。
3.3 “明知”或“应知”的判断
设链方对被链作品的侵权是否明知或应知也是在司法审判实践中的一个重要考量因素。对“应知”的判断概括说来应当适用“红旗标准”，红旗标准是指当他人实施侵权行为的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬时，如果网络服务提供者对侵权事实视而不见，那么同样能够认定网络服务提供者应当知晓侵权行为的存在。最高人民法院2012年公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条做出了具体说明，包括“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”等。比如对于一些即将上映或正在上映的热门影片，一些网站上可能会出现枪版影片的深度链接，这些设链网站显然侵犯了这些影视作品的信息网络传播权，这时就可以依据“红旗标准”来判断设链网站的侵权行为。第十条“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权”，十一大唱片公司诉雅虎案的判决就体现了第十条的内容，原告将被告设置链接构成帮助侵权作为诉因而赢得了审判，被告恰好就是为其链接的内容设置榜单进行推荐而且公众可以直接在其网页下载，所以该案法院判决原告获胜。
对于“明知”的判断，国内学者王迁总结了“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则，对明知的判断主要看是否收到了权利人的通知，因为在实践中，设链方通常不会主动承认自己明知被链接的内容侵权，明知是一种主观心理状态，只能通过外部行为来判定，而这种外部行为就是通知后的行为。因此，没有权利人的通知，就无法判断设链方的明知的主观状态，权利人向设链方发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。
在司法审判实践中，判断设链方“应知”的主观心理状态可以直接适用“红旗标准”，判断设链方“明知”的主观状态可以适用“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则。
4 合理使用的抗辩
著作权法中关于著作权侵权的抗辩主要有合理使用、法定许可、强制许可、著作权失效等，而关于深度链接这种形式，讨论较多的抗辩事由则是合理使用。美国最高法院在Camphell诉Acuff-Rose Music案中就曾指出版权保护中设立合理使用制度的最初目的就是促进科学进步及有益文化艺术的传播。美国版权法第107条也明确规定：“出于批评、评论、新闻报道、学术研究的目的而合理使用受版权保护的作品不构成侵犯版权。”深度链接作为网络著作权的一种行为，也应该受到合理使用这类抗辩的约束。当设链网站设置链接的目的纯粹是为了自己的个人教育，或在线教育，或设立公共图书馆，就可以以合理使用作为抗辩事由。判断合理使用时应该考虑的因素包括该使用的目的是营利性的还是非营利性的、受版权保护作品的性质、该使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响等。
5 结语
信息化时代著作权侵权判定越来越复杂，以深度链接为例，我国的司法审判实践对于深度链接案件的处理从直接侵权到间接侵权不断改进，最后依据服务器标准认定深度链接不属于信息网络传播行为，不是对信息网络传播权的直接侵犯，而是间接侵权中的帮助侵权，这无疑是司法审判实践的进步。至于间接侵权这一概念能否适当地引入到我国的立法中可能还有一段较长的路要走。除了深度链接问题，还有APP客户端内容聚合、加框链接等网络著作权新问题值得探讨，在著作权法的语义体系内解决互联网领域的网络著作权问题对广大法律工作者来说既是机遇，又是挑战。
参考文献
[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）.
1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。
一、原因分析
为何相同的制度产生的结果却如此迥异?首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。
(一)立法背景
美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，间接侵权是相对于直接侵权而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了在线版权侵权责任限制法案(该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分)，它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的避风港规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。
虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是为保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。
通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。 (二)内容分析
我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。
第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是采用并实施了停止为侵权者服务的政策。该政策包括两方面的内容：(1)采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务;(2)以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。
第二，避风港规则的一个关键部分就是通知删除程序。即在版权人发送合格的通知的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司(雅虎中国网站的所有者)案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。
第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的迅速回复的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。
二、完善建议
笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。
第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。
第二，对不同情况不合格通知的认定设定灵活的标准。不合格通知是否能够产生法律效力关键在于该不合格通知是否会影响服务提供者对侵权行为的主观认识状态，也就是说，若果该不合格通知虽然没能完全符合《信息网络传播权保护条例》的规定，但是并不影响对侵权行为的认定则应判定其有效，反之则可以视为无效。但是，对于不合格通知的也应分情况处理，对于明显属于恶意提供的可以直接判定无效，而对于那些因为权利人疏忽或能力不足导致通知不合格的，服务商应组织专门人员提供帮助和指导，使权利人免于因为法律知识或其他方面知识的欠缺遭受侵权。
关键词 搜索链接 过错责任 避风港原则 红旗标准
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、搜索链接服务商侵权主观过错的法律依据
根据传统民法理论，过错包括故意和过失。“故意是指行为人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为，过失是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。” 搜索链接服务商的主观过错状况也应当包括故意和过失两部分，具体表现形式为“明确知道”和“应当知道”两种心理状态，前者对应的是故意，即搜索链接服务商明确知道被链网站的信息存在直接侵权的行为而仍然设置链接；后者对应的是过失，即搜索链接服务商基于其应具备的判断和专业能力应当预见到被链网站存在直接侵权的行为却没有实际认识而设置了链接，此种情况下法院仍然可以认定其主观上存在过失，具有主观过错，应当承担相应的侵权责任，“明知”和“应知”即搜索链接服务商主观过错的外在表现形式。
《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 2006年出台的《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”进一步明确了搜索链接服务商的主观过错包括“明知”和“应知”两种情形。笔者认为根据以上相关法律规定，结合网络行业的特点和搜索链接服务商的作用，其主观过错应当包括“明知”和“应知”，故意和过失两种心理状态。当搜索链接服务商明确知道直接侵权行为存在依然设置链接时，当然承担相应的侵权责任，当搜索链接服务商应知直接侵权行为时，是一种对过错的法律推定，需要谨慎判断，北京市高院的《指导意见（一）》第20条规定，当搜索链接服务提供者对被诉侵权的作品等制作相应的分类、列表时，可以推定其有过错。
二、“通知―移除”规则在主观过错认定中的适用
（一）“通知-移除”规则的概念及法律渊源。
“通知―移除”规则又被称为“避风港原则”，最早来源于美国的《千禧年数字版权法案》（简称DMCA），该法第512条规定：“未经版权人授权而擅自将其资料在线提供的，服务商一经收到涉嫌侵权的通知，即应做出迅速反应，删除或者断开与涉嫌侵权的资料的链接的，不承担金钱救济责任、禁令救济责任或其他平衡责任。” 由于美国在知识产权保护领域的领先地位以及DMCA对世界版权保护的指导意义，“通知―移除”规则被众多国家学习和采用。《信息网络传播权保护条例》借鉴和采纳了“通知―移除”规则，《条例》第23条明确规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”，《条例》的其他条款还详细规定了通知书的内容、反通知的内容以及发出虚假通知应当承担的责任，以上条款共同构成了我国在网络服务领域的“通知―移除”规则。
（二）“通知-移除”规则与主观过错的关系。
《信息网络传播权保护条例》第23条明确规定了搜索链接服务商适用避风港原则的条件，即“接到通知+移除链接”。由于互联网信息量的庞大和复杂，同时各国法律明确规定了搜索链接服务商不具有审查和监控网络的义务，面对数以亿计的信息链接，服务商很难察觉所设链接是否侵权，因此法律为此设置了责任免除机制即“通知-移除”规则，只要搜索链接服务商接到通知后能在合理期间内移除相关链接，则不用承担侵权的责任，但是如果网络服务商无论有无过错都可以进入避风港而逃避责任，那么就是对网络服务商侵权行为的纵容和对著作权人的侵害；因此第23条紧接着规定了服务商在明知或应知所设链接侵权的，应当承担侵权责任，这也就意味着对服务商明知或应知的侵权行为不适用避风港原则。所以主观过错是服务商能否适用避风港原则的前提，想要进港免除责任的服务商必须接受主观过错的检验。但这并不代表过错成为了避风港的门槛，只要具有过错且不论大小，都被排斥在避风港之外，否则避风港原则就是去了其存在的价值。
《信息网络传播权保护条例》规定在服务商明知或应知所设链接侵权的情形下，不适用避风港原则。“明知”表示服务商明确知道链接侵权，代表故意；“应知”表示服务商应当知道而没有尽到注意义务，代表过失。对于服务商故意侵权而不能够适用避风港原则不存在争议，但对于服务商存在过失的情况就要区别对待，而不能一概排斥在外，原因在于网络信息的浩瀚繁杂，服务商很难审查和掌控网络信息的传播，同时由于链接蜘蛛程序的自主性，服务商难以对所设链接一一审查，因此当服务商对侵权行为存在过失的情形下，不能一概排斥避风港原则的适用，只有在服务商对明显的侵权行为熟视无睹或者对侵权链接进行了人工的编辑和整理，才能排斥避风港原则的适用，而对于其他侵权行为不易发现，服务商仅存在一般过失的情形，不能排斥避风港原则的适用。
（三）不合格通知书对主观过错的认定。
《信息网络传播权保护条例》第14条规定，通知书应当包含以下内容：“（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”而对于不符合通知书内容的通知是否具有要求服务商删除链接的法律效力，存在较大的争议。一部分学者认为不论通知书的格式如何，只要其内容能够确定具体链接地址，就具有合格通知书的法律效力；一部分学者认为通知书必须具有法定格式才能具有法律效力，否则无权要求服务商承担移除链接的责任。 笔者认为如果著作权人发出的侵权通知不符合法律规定的要件，不仅不能要求服务商移除信息或断开链接，也无权认定搜索链接服务商构成主观过错。
“通知一移除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额较小，现实中又缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与移除”简便程序。 此规定的目的在于著作权人把具体的信息提供给搜索链接服务商，以便服务商能够快速定位侵权链接进而删除或断开链接，如果不合格的通知也能具备促使服务商移除链接的法律效力，则权利人就会随意发出侵权通知，一方面会加重服务商定位侵权链接的成本，另一方面服务商轻易否定侵权通知也会面临巨大的侵权风险，不利于服务商的发展。
三、红旗标准在主观过错认定中的适用
（一）红旗标准的含义及法律渊源。
红旗标准也来源于美国的DMCA， “即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的通知，只要网络服务提供者意识到了能够从中明显推出侵权行为的事实或情况，而没有迅速移除材料或屏蔽对它的访问，网络服务提供者的行为依然构成帮助侵权。” 红旗标准表明，当侵权行为或事实像一面鲜艳的红旗，能够被任何具有理性思维的人发现时，如果搜索链接服务商仍旧采取鸵鸟政策，怠于删除或断开链接，则可认定其具有主观过错，不能再享受避风港的庇护而要承担侵权责任。我国的法律也借鉴和吸收了红旗标准的精神，《信息网络传权保护条例》第23条规定搜索链接服务商可以适用避风港原则，但是，明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担侵权责任。
（二）红旗标准在审判实践中的适用标准。
“红旗标准”的适用需要结合主观和客观两方面的因素，一方面考察网络服务商对侵权事实的主观知悉状态，另一方面要考察侵权事实是否构成“红旗”。 所以适用“红旗标准”的前提是不需要网络服务商主动调查，仅仅通过合理分析就能确定侵权事实的存在，但是如果侵权的程度没有达到显而易见或者一目了然的程度，则不能适用“红旗标准”而排除服务商进入避风港的权利。由于网络信息的内容和外在形式不同，对于侵权事实是否达到“红旗”的程度，应当存在不同的标准。例如文字和图片类作品，由于信息量大，内容繁杂，公开传播现象较为普遍，同时其名称又多有重复，发现侵权事实的可能性较小，对于此类作品不能随意适用“红旗标准”，需要搜集更多的证据才能证明“红旗”的存在；歌曲类作品分为关键词搜索模式和榜单列表模式，由于关键词搜索模式下服务商无法预测用户搜索的内容，因此不能轻易发现侵权行为，不能随意适用“红旗标准”，而对于服务商设置榜单列表的歌曲链接，由于服务商进行了人工编辑和整理，因此服务商能够发现侵权事实的存在，此时就会有一面“红旗”在迎风飘扬，服务商必须及时移除侵权链接，否则就要承担侵权责任；而以电视剧和电影为代表的视频类作品，由于作品名称很少存在重复，热映作品更是容易辨认，因此在视频类作品的侵权中很容易发现侵权事实，因此可以依据“红旗标准”认定服务商的过错并追究其侵权责任。
主观过错的认定是搜索链接服务间接侵权责任的必备要件，也是间接侵权责任制度中的重点和难点，主观过错主要包括“明知”和“应知”两种心理状态，由于主观过错是对行为人心理状态的考察，除非行为人自己承认，否则只能借助外部事实进行判定，而“通知―移除”规则和“红旗标准”对认定行为人的主观过错的具有指导意义。随着网络技术的飞速发展和网站经营模式的创新，如何认定服务商具有主观过错一直是法学界和实务界面临的难点，在相关法律法规的指导下，准确的适用“通知-移除”规则和“红旗标准”是认定搜索链接服务商主观过错的一条重要途径，也是学界和实务界必须进一步研究的问题。
（作者：中国青年政治学院法律硕士）
注释：
参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。
参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，北京：清华大学出版社，2011年版，第808―809页.
参见薛虹：《网络服务提供者中介责任“避风港”的比较研究》，《中国版权》2011年第4期.
参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则―兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，《知识产权》2009年第2期.
史学清、汪涌：《避风港还是风暴角―解读第23条》，《知识产权》2009年第2期.
王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期.
参见王迁：《提供链接与帮助侵权―评“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决》，《中国发明与专利》2007年第7期.
参考文献：
[1]王振清主编：《网络著作权经典判例（1999-2010）》，北京：知识产权出版社，2011年版.
[2]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版.
[3]杨小兰：《网络著作权研究》，北京：知识产权出版社，2011年版.
[4]陈锦川：《2011年北京市高级人民法院著作权案例及其评析》，《中国版权》2012年第2期.
[5]陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，《电子知识产权》2010年第2期.
[6]何怀文：《百代诉MP3tunes案：“云音乐”的避风港―兼评我国《信息网络传播权保护条例》，《中国版权》2012年第3期.
[关键词]出版工作 著作权 邻接权
[中图分类号]G23[文献标识码]A
出版工作是文化传播工作。出版者为之付出了智力劳动，并因此拥有了知识产权――著作邻接权。著作邻接权是与著作权相邻接的权利，如果把著作权想象成一个大蛋糕，那么邻接权就是这大蛋糕上的一块。出版者只有尊重著作权，才能维护好自身的邻接权，实现创作者与传播者的共赢。下面依出版工作各基本环节为序，谈谈其中的著作权问题。
一、 选题策划环节的著作权问题
广义的选题策划包括了信息搜集、创意决策以及可行性方案的提出。从栏目策划到节目编排，从选择作者到确定内容，都可视为选题策划的一部分。
在选题策划环节，编辑首先需要明确著作权的基本原则，即著作权不保护思想，只保护表达。比如有出版社注意到了孩子教育中父亲角色普遍缺失的问题，于是策划了一套以父亲为主角的亲子共读故事书。在这一案例中，“父亲角色缺位”可算是一种思想，故事书则是这一思想的表达。作为后来者，学习、借鉴前者的思想合法、合理。我们完全可以根据同样的思想延伸出“爸爸带我做游戏”“爸爸带我走天下”等其他表达；就算延续“亲子共读”这一次级思想也没有问题，只要在读的内容上有所变化，不照搬照抄前者的故事文本即可，如读哲学、读历史之类。从思想与表达的分析中，我们很容易看出，越接近源头的选题越有创新性，反之则趋向雷同甚至抄袭。著作权只保护最后的底线，但编辑应尽量追求高端，否则跟风出版虽不侵权，却是一柄杀伤图书产业创造性的利剑。
其次，在选题策划中还需注意确认目标作品的著作权人。著作权作为一种无形财产权，可以全部或部分地发生转移。想当然地把作者当做著作权人有可能导致签订的出版合同无效。在这一问题上，法人作品、职务作品、合作作品、委托作品都需要特别注意。网络时代，还需要注意有些网络作品的作者已与发表作品的文学网站签订了著作权协议，将作品的信息网络传播权、改编权乃至出版权在一定期限内转让给了网站，如果有出版社看中了这种作品，编辑首先应该与网站而不是作者本人联系。在国际版权贸易中，编辑还需要特别注意辨析翻译权是否已经发生了转移，此外还有原出版社的出版权需要兼顾，此时仅仅与作者谈翻译、谈引进同样是不够的。
二、 审读加工环节的著作权问题
其一，编辑的修改权从属于著作权人的修改权。在图书的出版过程中，作者提供的稿件一般都要经过编辑的修改加工。《著作权法》第三十四条赋予报社、期刊社对作品进行文字性修改、删节的权利。但需要注意的是，著作权人所享有的修改权才是第一位的，编辑的修改要经过著作权人的授权。在实际出版中，为了缩短出版周期，较小的修改可以由编辑自行完成，但最终的修改稿仍须交由作者审读确认。如果编辑的修改意见得不到作者的认同，编辑有权不予出版，但无权未经同意擅自出版。
其二，汇编作品需经过原作品著作权人的同意。有些出版社为了节省成本，在出版物上印一句“部分作者失联，请作者见到本书后与出版社联系，便于付酬”就以为万事大吉了；还有些学术期刊在组织研讨会后，不经会议论文提交者的同意，就将论文汇集发表，这两种做法其实都侵犯了他人的著作权。在前一案例中，出版社的转载、摘编须著作权人同意在先，而且如果有证据表明出版者根本未曾与作者联系过，那出版社还有逃避付酬之嫌。在后一案例中，报刊虽有无需事先同意的转载摘编权，但这仅限于在其他报刊发表过的作品，会议发表不在其列。众所周知，参加研讨会的论文往往在语言表述、写作规范等方面尚有修改空间，杂志社在没有明确征得作者同意的情况下，就刊发这些文章，不仅给作者带来尴尬，而且是对读者的不负责任。更何况，有些质量上佳的作品，因此失去了在更高规格杂志上发表的可能性，作者的不满可想而知。
其三，防止非法署名。有些图书涉及撰稿人、制图人、图片提供者、统计资料提供者等各种参与创作的人员。在这种情况下，编辑必须认真核实他们的实际工作，进行分类署名。仅仅为了版式美观而笼统地称之为参编人员，不仅可能侵犯作者的著作权，还有可能为将来该作品的分割使用带来法律隐患。即使在一般的图书中，编辑也不能擅自将独立署名更改为统一署名，或将节后署名更改为章后署名，将章节署名更改为扉页集中署名。这样的做法看似只是一个形式问题，其实涉及著作权中最基本的人身权，很多作者对此相当重视。未经作者认可的署名更动，很容易引发著作权诉讼。
其四，注意防止剽窃。在作品数据化存储的技术条件下，软件大大减轻了编辑此项工作的负担，但仍有编辑认为通过合同约定“文责自负”才是最为简便的免责方法。然而事实上，审查义务是出版社的法定义务，法律不要求编辑必须明察秋毫（此为核查之结果），但要求编辑必须进行核查（此为核查之过程），否则就要承担连带责任，无法用任何合同约定加以免除。在这一方面，要特别注意防止作者因为“抄袭”自己已发表的作品，而侵犯其他出版社的专有出版权。很多编辑认为，作者将自己在其他图书中独立完成的内容编入新写的书稿中，顶多只是缺乏新颖性，不存在什么法律问题。实际上并非如此。如果作者的前一部图书已与其他出版社签订了专有出版合同，那么在合同有效期内，作者既不能将图书内容刊登在杂志上，也不能编入其他书中。作者抄袭自己以前的图书内容，编入第二本书中，即允许了第三方（第二家出版社）使用，属于违反合同的行为。一旦原出版社提出了诉讼，第三方至少也要承担停止发行、销毁库存的经济损失。
三、 物化与营销环节的著作权问题
现代编辑活动不仅仅拘泥于文本本身，它还应包括文化产品的物化与营销阶段。在这个阶段中，有三大值得注意的著作权问题。
一为版式设计权。《著作权法》第三十六条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。”这是属于出版者的邻接权之一。近年来，出版社对图书的封面装帧、版式设计越来越重视。很多出版社为此花重金聘请了专门的设计人员。图书版式是美术编辑创造性的成果，增加了图书的整体美，对促进图书的销售起到了不可低估的作用，理应受到保护。对于独创性足够强的装帧设计加以克隆，是侵犯其他出版者著作邻接权的行为。
对于克隆本社图书的装帧设计或模仿书名、作者名，使读者以为此为系列图书的做法，编辑不仅可以用著作权中的署名权、出版权维护自身权益，还可以寻求《反不正当竞争法》的保护。
二为信息网络传播权。在数字出版时代，出版社还需注意著作权包括了独立的信息网络传播权。换句话说，一个出版社获得了某作品的出版权，并不意味着同时获得了它的信息网络传播权，除非在合同中对此进行了明确约定。对于出版社而言，即使暂无发行电子书的计划，也不宜忽视信息网络传播权，否则作者完全可以将作品的这项权利单独售卖给他人，这很可能会影响纸质作品出版者的利益。
在未与著作权人明确约定信息网络传播权的情况下，擅自将本社出版或发表的作品打包纳入数字期刊库、数字图书馆都是侵权行为。避免这类法律纠纷其实并不困难，只需要在格式合同中加以约定，或者在期刊上登一个声明（“本刊已入编××数字期刊库，作者稿件一经录用，将同时被该数字期刊库收录。作者如不同意需在投稿时声明。）即可。
三要严格按照合同约定履行出版义务。合同是出版者与著作权人划分权利范围、执行各自义务的基本依据。合同规定了此次出版是否是专有出版，许可使用的时间、范围和方式，付酬的标准与办法，出版与再版规格等问题，任何在图书出版合同规定之外的出版行为都没有法律依据，也不受法律保护。
有一种很常见的情况是，双方已经有了合作意向，于是出版社为了赶进度，在合同正式签订之前，即已开始了先期投入，如审读、校对，甚至排版、付印。其实这是一种非常危险的做法。首先，《著作权法》已经明确规定，图书出版合同必须为书面合同，这意味着有关出版的各项口头约定，即使有其他旁证，也很难获得法律效力，将来一旦存在纠纷，出版社必然处于不利地位，甚至有可能血本无归；其次，即使双方均承认这种法律关系，也愿意事后补签书面合同，但在补签过程中，已经先期投入的出版社很可能处于谈判的不利地位，在审读、付酬、装帧、授权期限等一系列问题上陷入被动。因此有了出版意向之后，出版单位一定要尽快与作者签订合同，“先签合同后投入”才能享有法律保障。
还有一个值得注意的细节问题是在合同期限届满以后，出版社失去了著作权人的许可使用权，不仅不能重印或者再版，而且库存书也不能继续发售了。因为《著作权法》所称的出版行为包括复制和发行两个环节。出版许可中止意味着既不能复制也不能发行。为了避免这种损失，出版社一方面可以尽量准确估算市场份额，争取做到“一次铺满”；另一方面，也可以在合同中另行约定合同期满后的清仓时间，还可以在付酬标准中，对减价清仓的图书降低版税。
最后，让我们回到本文开头的那个有关“蛋糕”的比喻上。出版人是作品的传播者，他的确有权分享著作权这块大蛋糕，包括专有出版权、版式设计权、署名权等各项内容的邻接权就是《著作权法》赋予出版者的重要权利。我们有理由主张，邻接权这块蛋糕不能太小，否则传播者的基本利益无法保障，职业传播者无法生存，最终会影响作品的传播；但我们也应意识到，邻接权蛋糕如果太大就会侵占著作权人的权利，打击职业作家的积极性，从而使传播成为无本之木。对于传播者和创作者而言，与其彼此倾轧，不如共同把蛋糕做大，两者无论在文化上还是在法律上都具有共生关系。从这个角度来看，尊重著作权不仅是出版人的义务与责任，更是其自身权益的根基所在。
我国知识产权领域无论在立法方面还是在研究方面均起步较晚，甚至有在争取“入关”“入世”过程中被发达国家“赶”着提高保护水平，特别是被美国通过四次中美知识产权谈判“牵”着走过来的感觉。入世前夕，我国知识产权保护水准不断攀高，在某些方面，甚至超越了一些发达国家，如美国、法国、日本的保护水平。由于这是我国学界权威与司法、行政自觉不自觉的一次联手行动，故，直到2003年初，当超越TRIPS最低标准的“强保护”在社会实践面前显得尴尬的时候，有关评论也仅仅认为是过去偏于落后，现今“致力于提高本国知识产权保护水平”的原因，轻描淡写，并不涉及“攀高”与“超标”的社会背景与人为因素。相反，对一些学者在入世前后从中国立法与实践出发论证与批评我国知识产权保护标准偏高，则指责为“多从中国是发展中国家、过强的知识产权保护对国家利益不利的角度出发，缺乏学理上的深入分析与理论上的说服力”（费兰芳，2003）。当然，学术争鸣，各抒己见，轩辕难定；只是，评论过去，当有一定之规，且以不失偏颇为宜。我国2000年学界出现某些指出中国知识产权保护标准偏高的学说，联系实际，从发展中国家的现状、TRIPS协定的最低标准以及我国弱势群体诸多方面予以论证（沈木珠，2002），须知要突破我国知识产权界的某些藩篱而发表某些零碎的不同见解，这在中国入世前已属极不容易的事情，何况那些具学理上深入分析的有理论建树的一家之言。
二、劳伦斯·莱格斯关于限制网络知识产权的论述
美国斯坦福大学法学教授劳伦斯·莱格斯于2000年和2002年分别出版了《代码及网络空间法》、《未来的观念》两部专著，并发表了一些文稿，对网络知识产权的限制提出新的见解，提出现行知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其本来面目的理论。劳伦斯？莱格斯限制网络知识产权的理论基于其对因特网对美国社会格局影响的分析。他认为因特网的出现冲击并瓦解了以古典经济学和自由民主为基石、崇尚个人主义的传统社会，使世界呈现互联、开放的崭新面貌，特别是大大降低了人与人之间信息交流的成本，逐步产生了一个资源的公共领域，在这个领域中，公共产权与全民所有代替了私人产权与个人主义，人们在其中交流细节不再是经济的或法律的程序，而是资源的共享。
网络的公共领域，属于新型的公共领域，劳伦斯·莱格斯借鉴了YochBellkler教授的三层次社会模型将之分为内容层、物理层与逻辑层。基于此，劳伦斯？莱格斯坚决支持开放源代码运动，并对美国国会1998年通过的《数字千年著作权法》中的反规避条款[2]提出批评，认为这一法案是好莱坞、RIAA等商业集团运作推动的产物，它将代码变成了法律，限制了公共领域的范围，违反了知识产权法的根本原则。
在具体对策与具体法条的修订上，劳伦斯？莱格斯也分别从物理、逻辑、内容三个层面提出了意见。在物理层的公共领域，他主张限制诸如AOL、WARNER等集团公司的寡头垄断；在逻辑层的公共领域，他主张通过改革公司与分配规则进行维护；在内容层的公共领域，他认为应修订传统的知识产权法律，进一步扩展与丰富公共领域的范围，有效抵抗利益集团的垄断，保护网络创造者、使用者的利益。有鉴于此，我国学者对之作了充分肯定，认为其限制网络知识产权的理论应当能够为我们提供一些启示。
三、我国学者限制知识产权滥用的理论探讨与趋势
我国学界，目前遑论提出限制网络知识产权理论，就是限制知识产权滥用的探讨，也是2000年较多出现对知识产权判例的批评而后引起人们更多思考的。中国学者考虑对知识产权的限制，一般无法跳出反垄断的框架，即在一批反垄断专家的论述中，从反垄断的角度提出限制知识产权滥用的问题并作分析，如中国社科院反垄断专家王晓晔教授等。国内知识产权专家一般较少系统研究知识产权滥用的限制问题，更绝少对现行知识产权法律和法规提出批评。其中一个重要的原因，恐怕是中国的一代知识产权权威与国家知识产权立法、司法、行政执法关系过分密切的缘故。当前中国知识产权界这四“位”认识一体，舆论一律，无疑已对中国知识产权的学术争鸣与发展构成了影响。
迄今中国学界对知识产权滥用提出批评，力主限制的并不是知识产权的圈里人，而是被称为平民学者（陈虹伟，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究国际经济法，但也对知识产权领域颇为关注。早在1999年，她便对“中国知识产权第一案”[3]，上海“天美时”闹钟侵犯日本著作权等案的判决做出完全不同解释[4]，得出中国知识产权保护“攀高”与“超标”的结论，进而对知识产权滥用的限制及中国修订著作权法作出探讨，发表了一系列的论文，尽管声音微弱且为权威刊物所封杀，不能有效影响有关法律条文的修订，但毕竟使中国知识产权学界在舆论一律的景况中出现一种不同声音，并由历史证明了这份思考的价值。2002年12月一份来自发达国家的报告在上正式发表。这份由英国政府赞助，由“知识产权委员会”（CTPR）完成，从发展中国家利益出发考察知识产权保护措施的报告明确认为，发展中国家应该根据自己发展的需要，权衡自己的利弊得失来制定自己的知识产权保护政策，而不应该盲从美国和欧盟的相关法律和措施；因为即使知识产权保护水平稍微提升，都会严重影响发展中国家的知识传播和知识产品的扩散。报告体现的正义精神和主要观点，与我国两年前知识产权研究这支“支流”与另类不谋而合。
知识产权委员会的报告以发达国家的条件和能力与发展中国家进行对比，得出在知识产权几个涉及的相关领域，发展中国家一定会吃亏的结论。报告把中国排在发展中国家的第一位，一方面是因为整体技术力量较强，另一方面是因为发展中国家中60%最贫穷的人是中国人。此外，笔者认为，中国知识产权保护水平之高也是一个方面的因素。在中国入世一周年WTO专家组的例行年检中，中国知识产权保护是专家们认为可以免于审查的。然而，对发达国家强加给发展中国家的知识产权保护措施以及跨国巨头超越实际的不合理定价，报告是持反对意见的。同时，呼吁发展中国家限制知识
产权的滥用，认为在发达国家，对于滥用知识产权的做法，有复杂和周全的法律制度来制衡，保证公众利益不受伤害，如竞争法、反垄断法等；但是发展中国家没有，这就是为什么这些国家特别容易受冲击和伤害的原因。
四、目前信息网络传播权法律保护偏高的因素分析
《著作权法》规定“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，但该法出台后，中国无论是相邻立法，还是司法实践，社会舆论，均存在使正在制订的《信息网络传播权保护办法》保护水平偏高的可能。
1.相邻立法方面
同为《著作权法》第58条指定由国务院制定的《计算机软件保护条例》，修订时正值我国加入WTO，知识产权保护相互“竞高”与“超标”之时，其中的权利限制条款，就比《著作权法》缩减了许多。如《著作权法》基本保留了原《著作权法》“权利的限制”的内容，新修订的《计算机软件保护条例》则删去原《计算机软件保护条例》第22条的内容：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后，应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供”，新设第17条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。这里的“学习和研究”，局限在学习研究该“软件内含的设计思想和原理”上，与原条例的学习研究的内涵与范围完全不同。此外，“国家机关执行公务等非商业性目的”需要的复制，则完全不作考虑。这种提高软件著作权保护水平的做法，可能影响《信息网络传播权管理办法》的制订。
2.司法保护方面
在有案可查的网络著作权纠纷第一案，北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第18号中，就表现出明显的就高不就低的法律适用趋向，这就是陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权案。姑且不论该案本当遵循原告就被告的管辖原则，由被告所在地的成都市有关法院审理，[5]就是在判决被侵权上也显见开了惩罚之风。该案判决之时，我国并无明确具体的有关信息网络传播权法律可供适用，法官判决可依据的，乃从原《著作权法》第11条与第46条的部分规定引伸而来。被告未经原告同意，擅自将原告已经发表的文章《戏说MAYA》上载供阅读下载属于侵权；而且，原告以无方名义发表时注明“版权所有，不得转载”，被告不能适用《著作权法》第32条的“可以转载”，但须“支付报酬”的规定。然而，如何惩罚，《著作权法》与实施细则没有规定，也没有相关案例可以援引。在法无规定的情况下，过分强调被告的“主观故意”显见不妥。特别是惩罚性赔偿金693元，是按国家规定的应付稿酬231元的3倍，属判决无据。若按此比例，陈兴良一案的赔偿金与稿酬，就远不是8万元了。因此，我们以为，我国信息网络传播权侵权第一案的经济赔偿，开了一个巨额赔偿的先例。
如果说陈卫华案在维护作者对作品专有权方面作出新的探讨，即从传统的网下侵权向网上延伸的话，那么，王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司著作侵权案，则将这种保护的法律依据作出新的解释，对法律适用作出新的运用。如针对被告提出的“我国法律对在国际互联网传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意”没有任何规定，法院认为“科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利。”“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有看到穷尽使用作品的其他方式存在的可能，随着科学技术的发展，新的作品载体出现，作品的使用范围得到了扩张，因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。”“作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有所不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。”（胡鸿高、赵丽梅，2003）
以上判决文字要阐述的，实际上就是国家知识产权局许超先生在第三届海峡知识产权学术交流研讨会上的论文《关于网络传播与著作权的关系》所表述的：“我国著作权法虽然没有明确规定网络传播权，但是著作权法以列举的形式规定了使用作品的方式，也就是说，除了法律列举的方式外，凡公开利用作品，都属于作品的使用。立法时采取列举的形式，而没有采取列尽的形式，是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式，一旦出现新的使用方式，至少可以由现行法律中的‘等’字来予以调整。”（张玉瑞，2000）张玉瑞先生更是一言中的：“著作权法的现有规定，可以直接适用互联网上的侵权行为。”
以上判词与断论，在今天看来仍不失其前瞻性。但应当指出，这种前瞻，也仅仅局限于对学术研究而言。这里的问题在于，法官的判决与学者的研究，甚至社会的舆论不应当混为一谈。我们是成文法国家，法院判决当依据法律，而不是依据法律外的官员与学者的言论。如果原《著作权法》一个“等”字便可以调整解决信息网络传播权的诸多问题，2001年我国大可不必对著作权法第10条第12款做出增补。王蒙一案判决起码有两个地方是含糊的：一是被告所强调的“刊载原告作品的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题”，判决书避而不答。二是被告赔偿王蒙经济损失1680元及诉讼支出的合理费用166元，这经济损失指的是稿酬，还是经济惩罚金？比较陈卫华案，24427字的《坚硬的稀粥》被上网，1680元似乎是未付稿酬。然而，判决书上强调的是“经济损失”；作为经济损失，1680元的数字似乎又少了一些。尽管王蒙案的赔偿金按侵权字数的比例不如陈卫华案高，然而，在社会影响与对作品在网上的传播权的保护力度上，无疑比陈卫华案大出许多，仅仅是其在法律上尚没有直接适用条文，却在判决书上言之凿凿，似乎现有法律对网上侵权真的“已经足够”所酿造的气势，就足以使陈卫华案相形见绌。两案相比，陈卫华案的判决，似乎在法理上是“蹩脚”的，然也因这蹩脚，却使陈卫华案的判决显得不那么强词夺理。两年后，我国著作权法修改出台，宋木文（2002）在论其修改时终于承认，“法院在审理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作权法中找不到直接的法律依据，只好采取了变通的办法宣判王蒙等作家胜诉。”
这种法无依据而变通判决的事情，在西方法制国家似难以通行无阻，如美国合众国诉麻省理工大学生莱马奇亚案。法官造法的学理并不是说法官可以离开法律凭空做出判决。我国在法无依据的情况下变通裁决，说明了对信息网络传播权保护，从一开始就恃强势，并呈现一丁点儿霸气。这种霸气，一直延续到著作权法修订后的陈兴良案。陈案的霸气表现在对数字图书馆视同第四媒体的强行分析上：本案中，被告某数字图书馆有
限责任公司作为企业法人将原告的作品上载到国际互联网上，虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间，接触作品的人数，改变了接触作品的方式，同时在该过程中被告并没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬（胡鸿高、赵丽梅，2003）。
从王蒙案到陈兴良案，中国司法借名人造势的策略显而可见。这种策略的运用，在法制不健全的中华大地上应该说是十分成功的，对推进立法与司法改革也不无作用；但是，如果对名人与凡人使用不同的做法，适用不同的法律，必然不利于推动中国的法制建设。笔者以为，美国对数字图书馆某些例外条款的规定，虽然不定全适用于我国，但似有一定的参考价值。
3.社会舆论方面
自《著作权法》确立了信息网络传播权以来，尽管司法界对信息网络传播权利的保护总体上仍呈攀高趋势，社会舆论却对之表示不甚满意。这种不满意表现有三：
其一，夸大网络信息侵权的范围、程度与作用，强调网络传播中的知识产权问题比任何问题更大，更混乱，更复杂，“大量的上网作品并未征得版权所有者的同意”，“数以百万计的计算机用户正在利用MP3、Napster及其他技术，通过互联网共享各种资源，其中不仅包括音乐、电影和软件，还包括刺绣图案，而且他们通常并不支付这种权利应支付的费用”，甚至得出这样一个结论：“越来越多的信息上网，也为不法之徒提供了可供侵犯的丰富资源。”（王蕾，2002）姑且不论这种舆论重墨描绘网络传播负面作用并不符合我国与世界各国的实际，仅就上述言论分析，已可见其实际上并不能正确认识权利保护与资源共享的关系，特别是把数以百万计的最终用户中无数的合理使用，也视同为侵权行为而深恶痛绝。
其二，夸大法律与司法的作用，强调通过法律途径给“网上一大抄”的侵权者以严厉的惩罚，特别是2002年1月24日中国最有势力的门户网站新浪状告搜狐网剽窃、抄袭之后，舆论界对这两个纳斯达克上市公司的碰撞拼杀从规范网上行为提高到树立“网上侵权难逃严惩”的高度来进行认识，有律师甚至鼓励“网络界的‘大腕’‘小腕’们都来寻求法律的支持，以维护自己的合法权益”，认为这类诉讼多起来，网络才能得到顺利的发展；有的记者还对该事件作进一步分析，认为世贸规则的一个重要内容就是对知识产权的严格保护，不严惩侵权者“那就背离了世贸组织，也背离了我国入世的初衷”，要付出“沉重的代价”等等（侯召迅，2002）。这种舆论的一点论倾向明显。姑且不说法律不可能完全解决网络行为的规范问题，一个国家的网络规范与该国家的经济、政治、文化、道德都有密切的关系，指望通过诉讼和法律的惩治，“一网打尽”不规范行为乃一厢情愿，更何况在几乎没有不抄袭他人网站作品的情况下，国家就是再增加10倍的司法力量也无法处理所有的网上侵权纠纷。平心而论，“网上一大抄”事出有因，在网络出版制度无根、法制不健全、绝大多数网站没有新闻采访权及建立自己的新闻队伍之前，除非宣布关门大吉，否则，不抄袭他人新闻与作品，岂非得在自己网页上开天窗。当法律惩治所有抄袭、剽窃行为且处以重罚时，网站关门了，网络经济萎缩，难道这是我们愿意看到的现象吗？矫枉过正的古训是辩证法，有一定的道理；但不能为了“矫枉”而打杀一切，特别是对新兴网络上的侵权行为，惩罚可以，从严与从重在目前则大可不必。网络的规范，除了法律途经之外，还有道德观念的重塑、文化氛围的熏陶。在维护网络法律，伸张正义的同时，也要给出时间，让网络经营者提高认识，律己律人。这样，于国于民，才能真正地“有莫大的好处”。浙江大学研究生吴风（2001）论及这个问题时有一段话值得参考：“法律是最昂贵的社会组织工具，它的作用常常产生在事后，这就使法律失去了人们可信赖的共同期望，人们不能指望有法律的存在就能杜绝违法行为的产生，而道德如亚当？斯密所说，是‘出自一种对光荣而又崇高的东西的爱，一种对伟大和尊严的爱，一种自己品质中优点的爱’。道德的实质就是同情心，就是对同胞的爱和对我利益的克制，这是受个人利益支配的命令，它是主动的，而不是被迫的。因此，从这种意义上说，我们认为道德自律对媒介或对传播者作用大于法律的作用。因为有了道德，人类社会才变的丰富多彩，才会运转有序，才会始终保持积极向上的时代主旋律。”笔者不认为这段话没有片面性，但认为这段话可以克服上述鼓吹什么都来打官司的言论的片面性。在中国，司法途径的代价已经越来越高，已不是一般百姓所能承受的了。看不到这一点，不能体恤弱势群体的利益，可能走上另一种形而上学。
其三，有意无意地强调新著作权法缩小了合理使用的范围。新《著作权法》出台，政府官员在论及其比原法缩小了合理使用范围时，一般都采取肯定的态度，甚至为之寻找合理根据、合理解释。国家知识产权局副局长沈仁于先生就曾于2001年11月16日发表讲话，为新《著作权法》缩小合理使用范围一事做出解释和圈定：根据伯尔尼公约关于在某些特殊情况下，“合理使用”他人作品“不损害作品的正常使用，也不可无故侵害作者的合法权益”的原则，对“合理使用”的范围又作了限制，例如：将原著作权法第22条第3款新闻媒体为报道时事新闻“引用已经发表的作品”改为“不可避免地再现或者引用已经发表的作品”；第4款新闻媒体刊登或播放其他新闻媒体“已经发表的评论员文章”，改为“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，而且规定“作者声明不许刊登、播放的除外”。又如，将原著作权13条广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，“可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬”，改为“可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”的法定许可。
此后，一方面由于新法的权威性，另一方面由于官方盖棺之论，学术界很少有人探讨著作权法的合理使用是否出现问题。特别是对网上著作权的合理使用，尽管因网络新技术的影响和作用，发达国家均在不断地丰富和创新本国的立法与司法解释；但在中国，似乎仍然是一个不是的。其实，《著作权法》缩小合理使用的范围，意味着《信息网络传播权管理办法》将提高信息网络传播权的保护水平。事实上中国司法近年审理信息网络传播权的案件，相当部分采取要么侵权要么不侵权的简单判决法，已比《著作权法》更进一步缩小了合理使用的范围，这种是与否的简单化，有碍于网上著作权的合理使用。
注释：
[1]参见世界知识产权组织1996年《版权条约》、《表演和录音制品条约》，美国1995年《知识产权与国家信息基础建议》报告的思路和做法。
[2]反规避条款指通过创建代码工具，用以规避被设定用来保护内容的代码，将被重罚。我国新著作权法也增设了反规避条款。
[3]香港Pu公司状告广州雅芳公司一案，广东高院一审做出被告赔偿原告1200万美元判决，成为中国知识产权案判决赔偿最高的案件。
[4]参见唐广良主编：《知识产权研究》第11卷（中国方正出版社2001年版）沈木珠的两篇文章。
[5]我国现行民事诉讼法规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地（包括侵权行为发生地和
侵权结果地）或者被告所在地人民法院管辖。2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和被告住所地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”陈卫华案显非“难以确定侵权行为地和被告住所地。”
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[10]王蕾。论网络传播的负面影响[Z].20021120，http：gbcontent20021120content＿465.htm.
本文案例启示：在传统的侵犯著作权犯罪中，复制强调“物质载体”和“固定”两个要件，发行也强调“有形载体”的转移。而在网络时代，复制实现了“从占有到感受”的转变，发行也从有形载体的转移发展到无形的网络传播。因此，刑法需要对传统概念作出从静态复制到动态复制、从有载体发行到无载体发行、从先复制后发行到先发行后复制的新解读。
一、问题的提出
[案例一]被告人徐某、姜某得知英特儿营养乳品有限公司需购买windows xp等7种微软公司的软件。经预谋后，二人购买了微软公司价值人民币78591元的windows xp软件，并据此取得了微软公司的开放式许可协议。两被告人在未经著作权人微软公司的许可下，擅自在该份开放式许可协议上添加了微软“office 2003”等6种软件的安装序列号。后转手销售给英特儿公司，非法获利29万余元。
[案例二]被告人张某、张某某经预谋后，一起至某科技有限公司，窃得该公司部分计算机机箱上的windows xp简体中文专业版等5类正版微软软件的coa标签（正版证明标签）379张，销售牟利。
[案例三]《冒险岛》是一款经国内运营商依法引进的韩国产的网络游戏。被告人张某伙同黄某对该款游戏进行研究并制作外挂程序，将外挂程序命名为“cs辅助”，在淘宝网上销售，金额达100余万元。该外挂程序通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》的客户端程序，获得对客户端程序内存地址、数据修改的控制权后，调用了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过修改数据的数值、参数，来加强相应的应用功能。
上述案件中，行为人均没有将著作权人享有著作权的软件进行有载体的、全面的复制成一份或多份，与传统观念中的“复制发行”有很大区别，能否被认定为侵犯著作权罪，关键在于对网络环境下“复制发行”的理解与认定。
二、前网络时代对复制发行的理解
复制权是著作财产权中最为核心的权利。在著作权法律制度产生之初，著作权人享有的主要是复制权和表演权。我国《著作权法》将复制权定义为：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。
民法学界认为构成著作权法上的复制行为，必须满足两个要件：一是该行为应当在有形物质载体之上再现作品；二是该行为应当是作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。[1]可见，“物质载体”和“固定”是民法意义上复制行为的必备要件。在前网络时代，用以“固定”作品的手段和承载作品的“物质载体”的种类都是有限的。我们熟悉的“固定”手段限于印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，而用以承载作品的“物质载体”，也限于纸张、磁带、录像带、胶片等有限的几种，复制的表现形式限于从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体、从无载体到有载体五种。
相对于复制权在著作权法律建立之初就被承认而言，发行权则是在20世纪七八十年代才被承认为一项独立的权利。根据我国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。民法学界对发行权的要件同样界定为两点：一是该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件；二是该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。[2]
同复制权一样，民法意义上的发行权同样强调了“物质载体”的要件。在前网络时代，公众如果想长期的欣赏、阅读任何形式的作品，就必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件，因此典型意义上的“发行”行为就是书店销售书籍、音像店租赁、出租唱片或录像带等，这些行为的共同特征都体现为作品有形载体的转移。
三、网络时代的新发展及对复制发行的新解读
（一）网络时代的新发展
1.复制：从占有到感受
如前所述，传统意义上的复制强调“有形物质载体”，复制的目的是为了通过物质载体接触到作品。而网络时代的复制与传统复制则有着完全不同的特点，最大的不同就体现在非物质化。网络时代的复制是一种数字化复制，数字式信息通过网络以光速传输信号，并且可以进行压缩，不管是文字、图像、声音都转化为二进制代码在线传输，读者、听众或者观众可以在自己选定的任何时间、任何地点实时接收并下载信息。信息不再依赖于有形的复制件存在，这一特性被美国哥伦比亚大学法学院金斯伯格教授描述为“从占有到感受”。[3]
2.发行：网络传播权的刑民之争
网络技术彻底改变了作品的流通途径，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于它不会导致作品复制件的转移，而是作品复制件数量的绝对增加。在我国2001年修订著作权法之前，司法解释和司法实践均将作品的网络传播行为模糊解释为原著作权法规定的对作品的“使用”行为。2001年著作权法修改时才增设了“信息网络传播权”，旨在解决网上的非法传播问题。2010年修订的著作权法坚持了这一规定。
根据《著作权法》的规定，“发行”和“网络传播”是两个互不包容的独立行为。但两高2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）却规定，通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。
显然，刑事司法解释与民事立法采取了不同的立场，由此也引发了民法学界对《解释》的质疑。民法学者认为，《解释》貌似填补法律漏洞，实则缺乏法律依据，因为著作权意义上的“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品，而“通过网络传播作品”不涉及作品有形载体所有权的转移，不能构成著作权意义上的“发行”。在我国刑法已经废除了类推制度的情况下，该《解释》有越权之嫌。[4]
笔者认为，将“通过网络传播”纳入刑法第217条的“发行”，是扩大解释而非类推解释。对刑法的概念没有必要完全按照其他法律的规定作出解释。刑法具有独立性，有其特定的目的与特定的规制对象，对刑法概念的解释应当在刑法用语可能具有的含义内，选择符合刑法目的的解释。从刑法设置侵犯著作权的目的来看，“发行”的本质应当是通过复制他人作品，并将这些作品传播给不特定的公众，从而侵犯了著作权人的著作权，至于其形式是传统有形制品传播还是网络上的无形传播，都不影响犯罪的成立。因此2011年两高出台的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》继续坚持了《解释》的立场，将“通过信息网络传播”囊括在刑法的“发行”中，这是符合刑法的目的和解释原理的。
（二）网络时代的刑法新解读
1.从静态复制到动态复制
在前网络时代，复制强调的是将作品在有形物质载体上再现，要
求形成一份或者多份复制件，这可以说是一种结果意义上的复制，笔者将其称为“静态复制”。如果以静态复制的标准来衡量网游外挂，显然，案例三中的被告人不能构成侵犯著作权罪，因为，外挂程序并非将原网游程序复制成了一份或者多份。有学者在论述外挂时认为，外挂程序只是突破了原网游程序的技术措施并修改部分数据和调用函数，实现对原有功能的增加，而且，外挂还需要依附于原网游软件运行，离不开服务器端程序的支持，这与另行将原网游上载在其他服务器进行网络传播不同，它并未侵犯“复制发行权”，而仅仅侵犯了“修改权”。[5]
笔者认为，在网络时代，对计算机软件的“复制”应当结合其在网络环境下运行的特征作出适当的扩张解释。“复制”的方式不仅包括传统的复制加粘贴这种将软件制作成一份或者多份的行为，也应当包括软件安装及运行这种没有将软件制作成一份或多份的行为。因为无论是安装还是运行，都会自动在硬盘和内存中形成若干完整或局部的复制件，整个过程充满着永久性和暂时性的复制行为。[6]这种复制强调的是过程意义上的复制，笔者将其称为“动态复制”。
案例三中的cs辅助外挂就是典型的动态复制。它通过内存挂钩的方式全面调用《冒险岛》的客户端程序，在运行过程中它只是在数据的数值、参数上作了修改从而增强游戏人物的战斗能力、攻击能力等状态，但它并没有改变《冒险岛》客户端程序的数据命名、数据结构和运行方式，而后者才是这款游戏的精华所在，是软件著作权人花费了大量时间、精力去制作、设计而成，是具有独创性、值得去保护的著作权益。cs辅助对客户端程序的全面调用就属于在运行过程中实现了对客户端程序的复制，是一种动态的复制。因此，要判断某一种外挂程序是否侵犯了复制权时，我们所要对比的就不是外挂程序本身和原网游程序之间是否实质性相似，而是要比较外挂程序动态运行以后它的结果和原网游程序是否实质性相似。
2.从有载体发行到无载体发行
传统意义上的“发行”，表现为有形载体的转移，社会公众希望获得作品，就必须购买、租赁作品的有形载体，“发行”的结果就是作品有形载体发生了占有者的变更和空间的转移。[7]而通过网络传送作品，却能在发件人或网络服务器保持原作品或复制件的情况下，收件人也获得作品复制件，这种网络传播行为，是一种无载体的传播，它属于刑法上的“发行”，对此前文已作论述，此不赘述。
值得探讨的是计算机软件的发行。软件的典型特点之一是软件是许可而不是简单的商品买卖，更不意味着权利的卖绝。因此，它既与一般商品不同，也与一般作品（如文字、音乐等）不同。文字作品只要复制就可以实现其被阅读的价值，而计算机软件只能通过在计算机上安装运行才能实现其功能与价值。也就是说，凸显计算机软件财产价值的可复制性特征，主要体现在其安装运行中。
在前网络时代，软件安装的介质主要是光盘，这是一种有形的物质载体。用户要使用某一软件，就需要购买一套正版软件光盘，有了正版光盘就意味着获得了软件著作权人的许可使用。而在网络时代，光盘不再成为软件安装所必需的介质，案例一中的开放式许可协议和案例2中的coa标签，就是著作权人在网络时代许可他人使用软件的新形式。
无论是开放式许可协议还是coa标签，其价值都体现在上面的一串字符也就是安装序列号上，只要有了序列号，用户就可自行在网上下载软件，并使用序列号安装软件。在如今网购已成为一种较为普及的购物方式的情况下，网上一些店铺在出售软件时，甚至只出售序列号，不再提供相应的安装光盘。可见，在网络时代，具有合法的安装序列号已成为有权复制发行的标志，而软件的复制件即安装介质本身的提供与否，则不再具有太多的意义。案例一和案例二中，行为人并未获得微软公司的许可，而向他人提供软件序列号，其行为从本质上讲，是一种向公众提供计算机软件的行为，应当认定为其实施了发行行为。这种不依赖于有形载体转移的发行使著作权意义上的“发行”从有载体发行发展到了无载体发行的时代。
3.从先复制后发行到先发行后复制
传统的复制活动特点之一在于复制是发行等其他行为的前提条件。在作品复制品公开销售前，必须先制作出复制品。而网络时代，“先复制后发行”的规律受到了挑战，本文所举的三个案例，被告人均是“先发行后复制”。如案例一中，被告人未经微软公司授权篡改许可协议，将序列号销售给英特儿公司，再由英特儿公司根据序列号安装了微软操作软件，也就是说，被告人先实施了发行行为，再由不知情的英特儿公司实施了复制行为。这种利用他人缺乏故意的行为，理论上称之为间接正犯，他人的复制行为应当由被告人承担责任。
笔者认为，“先发行后复制”这种行为模式的出现，与网络时代有形载体的占有与权利的行使相分离是分不开的。在前网络时代，权利依赖于对有形载体的占有得以实现，所以，发行也仅限于有形载体的转移，只有先制作出有形的作品复制件，才能实现复制件的发行。而网络时代，权利并不依赖于对有形载体的占有，发行也不限于有形载体的转移，而可以是无载体的转移，就像软件的发行可以借助于根本不固定在有形物上的序列号得以实现，用户获得序列号后再通过安装完成对软件的复制。这也就促使了“先发行后复制”模式的产生。
注释：
[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第118-120页。
[2]同上，第140页。
[3]张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第78页。
[4]王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对<刑法>“复制发行”的两次司法解释》，载《知识产权》2008年第1期。
[5]于同志：《网络游戏“外挂”的认定与处罚》，载《政法论丛》2008年第6期。
[6]徐飞、冯祥：《篡改软件许可协议的定性》，载《人民司法》2009年第14期。
音乐作品是音乐著作权（版权）产生的前提和基础，音乐著作权（版权），是基于音乐作品依法产生的权利，《中华人民共和国著作权法》是音乐著作权（版权）的基本大法，该法认定的音乐著作权（版权）内容，是指音乐著作权人根据法律的规定对其音乐作品有权进行控制、利用、支配的具体行为方式。音乐著作权内容由两部分组成，一是音乐著作人身权，包括发表权、署名权、修改权、保护音乐作品完整权等四方面的内容；二是音乐著作财产权，它是音乐著作人基于对音乐作品的利用给他人带来的财产收益权，包括复制权、发行权、表演权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、翻译权等内容，以及音乐作品表演者、录音录像制品制作者和广播电视节目的制作者依法享有的各种权利。
本文仅以手机电信网彩铃音乐为切入点，探究音乐作品版权的出让与增值。在此笔者以“案例分析”的方式来解读。
案例：《两只蝴蝶》彩铃下载，权利人获赔32万（改写）
中国法院网讯12月12日，北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）诉被告北京空中信使信息技术有限公司（以下简称空中信使）侵犯著作权纠纷一案在北京市海淀区人民法院审结。
原告鸟人公司诉称，原告公司通过与牛朝阳签订合同，取得歌曲《两只蝴蝶》《杯水情歌》词曲的专有使用权和歌曲《吹眼睛》词曲的著作财产权。原告公司通过与庞龙签订合同，制作了庞龙演唱的该三首歌曲的录音制品，系上述录音制品的录音制作者权人。空中信使未经原告公司许可，擅自将上述录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站彩铃供移动通讯用户有偿下载，侵犯了原告公司的录音制作权。故诉至法院，要求空中信使立即停止侵权，并赔偿经济损失100万元和公证费1010元。
被告空中信使辩称，被告公司通过与北京龙乐文化艺术有限责任公司（以下简称龙乐公司）签订合同，取得使用《两只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》的录音制品之授权，而龙乐公司根据其与鸟人公司所签订合同有权鸟人公司做出此种授权，被告公司使用上述录音制品已尽合理注意义务，并未侵犯鸟人公司的录音制作者权。
海淀区法院经审理认为，鸟人公司系在2004年6、7月间与牛朝阳签订相关合同之后，方于2004年制作完成涉案录音制品，而龙乐公司与鸟人公司签订合同的时间为2003年8月11日，其时涉案录音制品尚未制作完成，故双方签订合同之时涉案录音制品不应包括在该合同所涉范围之内。另外，龙乐公司与鸟人公司所签合同多次出现“音乐作品”用语，而从未明确涉及“录音制品”，鉴于合同双方均系专业文化公司，对著作权法中明确规定的音乐作品或录音制品内涵均应系明白，故即使涉案三首歌曲作为音乐作品属于合同所涉范围，龙乐公司亦无权据此合同涉案录音制品。
综上，海淀区法院做出判决，被告赔偿原告经济损失和诉讼合理支出费用32万元。
作者：陈坚 时间：2005-12-12 14∶53∶24
――音乐作品版权的出让
第一次音乐版权“出让”
牛朝阳是《两只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》的词曲作者，为第一音乐著作权人；庞龙是该三首歌曲的演唱者，为第二音乐著作权人。牛朝阳、庞龙俩人分别享有该三首歌曲的音乐著作权，既享有歌曲的发表权、署名权，也享有歌曲的表演权、信息网络传播权等。2004年北京鸟人公司通过与牛朝阳、庞龙分别签订合同，购买了该三首歌曲的录音制作权而成为该三首歌曲录音制品的录音制作权人，进而成为该三首歌曲的第三音乐著作权人。于是该三首歌曲的“音乐著作财产权”第一次“出让”交易完成。此次音乐作品版权“出让”的结果，是北京鸟人公司从牛朝阳、庞龙手中一次性买断了该三首歌曲的音乐著作财产权。这是当今专业文化公司与音乐作品著作权人之间进行“音乐作品版权”买卖交易的约定俗成的交易模式。
笔者以为在这一“音乐作品版权”交易模式过程中，音乐创作者、音乐表演者与专业文化公司在权利与义务、投入与产出的利益分配比例上不尽公平与合理。专业文化公司一次性买断音乐创作者与表演者的音乐著作权，再投入一定的人力、物力将“音乐作品”制作成“录音制品”，从而取得录音制作人权。在法律意义上的结果是，专业文化公司用有限的资金买断音乐作品创作者与音乐表演者的音乐著作人身权，却获得最具潜在价值的核心音乐著作财产权――录音制品制作人权与传播权。然而音乐著作权中的核心价值是“音乐作品”的创作与表演，因为“音乐作品”的创作与表演决定了它们延伸产品的命运，即该音乐作品的录音制品是否受音乐消费者的喜欢，以及音乐消费者是否愿意购买该“音乐作品”的录音制品。换言之，录音制品的市场业绩和经济效益是由音乐创作者和表演者起决定性的作用。故而，笔者以为可以在“音乐作品版权”的交易中引进金融业的“期权”理念，平衡音乐创作者、音乐表演者与专业文化公司之间的权益分配关系。音乐创作者、音乐表演者可以以自己全部或部分的音乐著作权作为“期权”，并以“期权”作为录音制品的资本参入录音制品的投资，一方面，专业文化公司可以节省购买“音乐作品版权”的一部分资金；另一方面，音乐创作者、音乐表演者暂时以较低价格出让“音乐作品”的部分音乐著作权来换取“录音制品”一定的“期权”；与专业文化公司共同分担“音乐作品”的市场风险，共同分享“录音制品”所带来的丰厚利益回报，达到共赢的境界。
第二次音乐作品版权“出让”
北京鸟人公司与北京龙乐公司在2003年签订的合同中，北京鸟人公司并没有将《两只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“录音制品”的录音制作人权出让给北京龙乐公司。可是，北京龙乐公司却与北京空中信使公司签订合同，竟然将自己并未拥有的该三首歌曲的音乐著作财产权，即录音制作人权出让给北京空中信使公司，于是该三首歌曲的“音乐著作财产权”第二次“出让”交易完成，同时也是该三首歌曲的“录音制作权”在音乐作品版权层面的第一次“出让”交易完成。此次北京龙乐公司与北京空中信使公司之间的音乐作品版权“出让”交易是一侵权行为，其表现是北京龙乐公司偷换概念，用“音乐作品”替换“录音制品”，非法出让该三首歌曲的录音制作者权。作为音乐从业者应以此为鉴，注意维护自己的音乐著作财产权（版权）。
第三次音乐作品版权“出让”
北京空中信使公司在从北京龙乐公司手中获得并不存在的《两只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“录音制品”的音乐著作财产权后，又通过与中国移动、中国联通签订合同，将该三首歌曲的音乐著作权中的“信息网络传播权”出让给中国移动、中国联通等电信运营商。于是该三首歌曲的“音乐著作财产权”第三次“出让”交易完成。同时也是该三首歌曲的“录音制作人权”在音乐作品版权层面的第二次“出让”交易完成。此次音乐作品版权出让交易结果，是该三首歌曲成为电信运营商为网络用户提供“彩铃”有偿服务的工具，网络用户通过付费方式获得该三首歌曲的“彩铃”音乐服务。至此，该三首歌曲也就成为人们心中约定俗成的“网络音乐”。虽然此次音乐作品版权交易不合法，却让违法行为造成该三首歌曲成为网络用户有偿使用“彩铃”音乐服务的客观事实，从而进一步提醒音乐从业者更加要采取有效措施保护自己拥有的合法音乐作品版权不受他人侵犯。
――音乐作品版权的增值
1. 从音乐作品到录音制品
我国《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其著作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获取报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”此音乐作品版权的法律条款为录音制品在网络传播提供了法律依据，也是促使音乐作品版权增值的法律依据。
从音乐著作权内容来看，由“音乐作品”到“录音制品”，其实质是由音乐著作人身权上升到音乐著作财产权，音乐著作财产权的收益远远高于音乐著作人身权的收益。按现行的音乐著作权（版权）制度和其交易的行规，音乐著作人身权只仅仅能行使一次，往往是一次性被专业文化公司买断；音乐著作人身权在录音制品制作中只有一次的收益，而音乐著作财产权可以凭借物化的音乐载体――录音制品为依托，可以多次反复使用，音乐著作财产权可以多次行使，多次获得交易收益。2004年北京鸟人公司通过与牛朝阳、庞龙分别签订合同，取得歌曲《两只蝴蝶》《杯水情歌》词曲的专有使用权和歌曲《吹眼睛》词曲的著作财产权，并制作了庞龙演唱的该三首歌曲的录音制品，成为该三首歌曲录音制品的录音制作权人。于是，《两只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲由“音乐作品”演变成“录音制品”。北京鸟人公司再将该三首歌曲以“录音制品”的形态投放音乐市场；其实质是用有限的投入换取无限的“录音制品”的音乐市场机会，以获得最大化的经济回报，客观上使音乐作品版权得到一次“增值”机会。该三首歌曲的音乐作品版权价值第一次得到提升。
2. 从录音制品到网络有偿使用的“彩铃”音乐服务
虽然北京空中信使公司并未真正拥有《两只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“录音制品”的音乐作品版权，并违规与中国移动、中国联通签订合同，将该三首歌曲的音乐著作权中的“信息网络传播权”出让给中国移动、中国联通等电信运营商。其结果是通过擅自将上述录音制品提供给中国移动、中国联通等电信运营商，作为网站“彩铃”音乐服务供移动通讯用户有偿下载，最终使该三首歌曲成为电信运营为网络用户提供“彩铃”有偿服务的工具，完成了从录音制品到网络有偿使用的“彩铃”音乐服务的演变，使该三首歌曲变成网络音乐，其“音乐作品版权”价值又一次得到巨大的增值。诚然北京空中信使公司侵犯了北京鸟人公司的录音制作权，并为此付出了32万元的代价，但对音乐界来说，却是一堂生动的音乐作品版权“增值”教学课，让更多的音乐从业者看到“音乐作品”后面的版权价值的“增值”性。
正如有的学者所言：“2003年SP彩铃市场份额为1000万元。2004年SP彩铃市场份额达1.9亿元人民币。2005年，彩铃市场仍在高速增长，预计市场份额将达到3.9亿元人民币”①。巨大的彩铃音乐市场促使音乐作品的版权价值也是水涨船高出现前所未有的增值。作为音乐作品的创作者、演唱者，是否可以从自己的音乐作品增值后的巨大彩铃音乐市场大蛋糕中分得一定的增值回报呢？笔者以为从投入产出的价值理论分析是可行的，只要音乐作品创作者和表演者具备网络的“CP内容提供商”资格就行；但是，在具体实际操作中音乐作品创作者、录音制作者、网络运营者三方的权利与义务关系如何得到很好的平衡则是一个漫长的谈判过程。
关键词：“红旗标准” 网络服务提供者 适用情形 帮助侵权
随着数字媒体的发展和网络互联的不断进步，网络的发展在很大的程度上改变了人们的生活习惯和生活方式，也为我们的生活提供了极大的便利。但是，它的弊端也逐渐暴露在公众面前：对于别人隐私的随意传播；在网络上对正在热映的电影随意上传、下载；对唱片公司专享著作权的音乐进行链接等等。在现实生活中，权利人一般不会对那些没有得到许可而将音乐、电影作品上传到网络的个人用户进行，国家也是出于保护著作权人利益的需要，只规定了在某些情况下需要网络服务提供者承担侵权民事法律责任。
一、“红旗标准”的含义
主观过错是行为人的一种主观心理状态，不确定性是其与生俱来的特质，只能通过外部实施加以判断，否则很难认定行为人具有主观过错。 所以当著作权人因著作权受到侵害而向网络服务提供者发出侵权的通知后，如果网络服务提供者不及时采取措施断开或者删除链接，则网络服务提供者在主观上就具有过错。但著作权人的通知不是判断侵权人主观上是否具有过错的唯一标准，即使著作权人没有发出侵权的通知，侵权的行为或事实已经像一面鲜亮的“红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬，此时网络服务提供者应及时采取必要的措施断开或删除链接，不需要著作权人发出侵权通知，这就是“红旗标准”。
二、“十一大唱片公司诉雅虎案”分析
2007年，北京市第二中级人民法院就十一家知名唱片公司雅虎中国侵犯音乐著作邻接权案，判决雅虎中国删除链接并赔偿21万元。 雅虎中国“明知”或“应知”其网站所链接的录音制品具有侵权性质，在接到唱片公司的侵权通知后，仍然积极参与、帮助侵权录音制品在网络上传播，构成帮助侵权，应当承担侵权民事法律责任。
由于我国注重较低的注意义务，也只有在侵权行为明显的像一面“红旗”的情况下才认定未尽到注意义务而构成过失。 而《信息网络传播权保护条例》要求网络服务提供者要尽到的注意义务，是具备一个理性人该有的注意义务。
笔者认为，雅虎中国作为一个综合性的专业网站，必然会拥有较高的注意义务，及时对侵权事实进行审查，采取删除、断开链接的措施。雅虎中国在两次收到侵权通知后，就应当能够获得原告专享的全部录音制作者权的有关信息以及涉案歌曲的相关信息，但是雅虎中国只是依据唱片公司提供的具体的136首歌曲的URL地址对侵权的链接进行删除，对于没有给予具体URL地址的侵权歌曲并未进行删除，这就没有尽到“红旗标准”下的注意义务。而且网络用户不管是在雅虎中国通过输入关键词或是通过设置榜单的形式寻找歌曲，网站最终都会显示一个搜索结果，该页面包括歌曲的名称、演唱者等信息，此时雅虎中国就应意识到被链接的歌曲是未经唱片公司许可而在网络中传播的，此后雅虎中国却仍然采取“鸵鸟政策”，继续对侵权歌曲进行传播。而且雅虎中国完全可以通过唱片公司提供的歌曲示例对全部涉案歌曲进行筛选，及时对侵权通知中的全部歌曲的相关链接进行断开、删除。在这种情况下，雅虎中国主观上有过错却又怠于履行删除侵权歌曲的义务，构成帮助侵权，就应当承担侵权民事法律责任。
三、“红旗标准”的适用标准
依照“红旗标准”来确定网络服务提供者的责任，应当结合主观和客观两个方面。即网络服务提供者主观上对侵权行为或事实存在注意义务，客观上从相关的事实构成中可以明显发现侵权事实的“红旗”。 只有这两个方面相互联系起来，法院在审理案件时才能确定网络服务提供者是否具有“明知”“应知”而未采取措施的过错，从而确定其对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担侵权责任。对相关行为或事实是否具体适用“红旗标准”，不需要网络服务提供者主动审查，而是需要从理性人的角度进行分析，确定是否存在侵权行为或事实。
随着信息网络的不断发展，作品的表现形式和传播途径的不同，判断侵权行为或事实是否能够运用“红旗标准”，应该有不同的判断标准。
（一）照片和文章类的作品
该类作品内容丰富且繁杂，包含的信息也比较多，在各个网站、新闻媒体上传播的非常迅速，且转载量很大，有些名字还存在重复的现象，对于侵权存在的可能性不大，“红旗标准”不可对该类作品任意适用，应当探求更多的侵权证据运用“红旗标准”。
（二）歌曲类的作品
有些音吠站是通过输入关键词或是通过设置榜单的形式进行歌曲的搜索。通过输入关键词的搜索方式，网络服务提供者不能提前预测到网络用户想要的歌曲，对于侵权事实并不能够及时发现，因而无法对“红旗标准”进行准确的适用；通过设置榜单的形式对歌曲进行链接的方式，因为事先已经对歌曲进行了人工的整理与编辑，因而对于侵权事实，网络服务提供者是很容易发现的，此时侵权事实会像“红旗”一样鲜艳，而网络服务提供者应停止侵权行为，对侵权歌曲的相关链接进行删除，否则需要承担侵权民事法律责任。
（三）视频类的作品
该类作品尤其以电影和电视剧为代表，作品名称存在重复的可能性比较小，而且权利人很少免费授权网站或个人通过网络向公众提供。 对于正在上映、正在热播的电影、电视剧辨认的程度比较高，所以在该类中极易发生侵权行为，对此完全可以根据“红旗标准”对网络服务提供者追究侵权民事法律责任。
四、结语
“雅虎案”是法官正确适用“红旗标准”的案例，这也说明了在人民法院审判过程中已经逐渐接受“间接侵权”这一基本规则，为以后发生的网络著作权侵权案件提供了范本。“雅虎案”在网络环境下对著作权的保护，在一定程度上也推动了我国法治化的进程，对我国立法的发展也有重大的意义。
参考文献：
[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010.
[2]北京市第二中级人民法院民事判决书[2007]二中民初字第02629号.
[3]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010.
[4]刘晶明.论“红旗标准”在认定“信息定位服务”提供者侵权责任中的适用范围[J].法制与社会，2009（7）.
[5]王迁.再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定――兼比较“百度案”与“雅虎案”的判决[J].知识产权，2007（4）.
业内人士指出，不兼容问题将抑制市场成长，让消费者对产品产生抵触。工信部主导的电子阅读产业标准正在加紧制定过程中，新闻出版总署也出台了《关于发展电子书产业的意见》，有关电子书的各种标准正在制定中，而电子书版权制度的建立有赖于上述制度的完善。从事出版行业有严格的准入标准，根据我国《出版管理条例》的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版，而出版单位被严格限定为报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。“设立出版单位，还要遵守严格的审批程序，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。”[4]然而，从事电子书出版业务的主体并不限于法律要求的出版单位，主体复杂，远远超出了法律所规定的出版单位的范围。从事网络出版业务的主体包括：传统出版单位，他们将出版延伸到网络，这一类主体是符合法律要求的出版单位；而运作模式相对成熟、电子书资源比较最丰富的出版主体是网络文学网站，主要以开发网络文学作品的版权价值为主，形成集出版、影视、定制为一体的产业链。“此外，一些综合性网站也开辟电子书专栏提供电子书在线阅读、下载等服务。还有一类典型的电子书出版主体是数字图书馆，其内容资源具有较强的专业性，所面向的客户一般为高校、图书馆或科研机构。”[5]结合电子书产业的发展现状分析，可以看出《出版管理条例》的规定事实上脱离了网络出版的实践，不能发挥调整网络出版法律关系的功能。为加强对互联网活动的管理，保障互联网出版机构的合法权益，促进我国互联网出版事业的健康、有序发展，新闻出版总署、信息产业部联合出台《互联网出版管理暂行规定》。该规定中明确了互联网出版和互联网出版机构的定义。互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。
规定中有关网络出版的定义是十分宽泛的，可涵盖目前网络电子书出版、营销的所有模式，但规定与现行著作权法有关“出版”的定义存在突出的矛盾。根据我国著作权法实施条例的规定，出版包括复制与发行，而通过网络向公众提供作品是典型的信息网络传播行为，显然规定将不同的著作财产权类型相混淆。规定中还明确了网络出版机构是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事网络出版业务的互联网信息服务提供者，且根据该规定，从事网络出版业须满足行业准入制度，例如有确定的出版范围，章程、编辑机构及专业人员以及资金、设备、场所。进入网络出版领域还必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展网络出版活动。《互联网出版管理暂行规定》虽力图明晰出版机构的定义，但这种尝试显然未见成效，定义的范围过于笼统。就性质而言，目前的网络出版从业主体更多的仍像是合法的商业实体，并不符合规定要求。在该规定中，网络出版机构是经过重重审查之后才得以成立的出版单位，而可纳入到定义中的互联网信息服务提供者的数量十分庞大，这给审批带来了巨大压力，也会使审批流于形式。所以，《互联网出版管理暂行规定》所确立的定义和规则都过于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一个调整互联网出版法律关系的蓝本，且从立法位阶的角度看，该规定所提供的法律规制手段也缺乏权威性。目前的立法状况表明，网络出版的兴起打破了出版法律体系与版权法律体系之间的互补协调关系，对网络出版问题进行规制的立法尝试又与著作权法出现了矛盾，这十分不利于电子书版权的保护和产业发展，应尽快完善有关电子书相关版权与管理制度的立法。
新形势下建立电子书版权法律规则面临挑战
（一）专有出版权向合同权利的回归。众所周知，我国的经济形态存在着从计划经济向市场经济过渡的过程，在计划经济时代，以国有出版社为主体的行政事业化出版体制是我国出版行业的特色。在著作权法中体现了对出版业的重点保护，我国著作权法将出版规定在第四章“出版、表演、录音录像、播放”中实际上这是赋予了出版者邻接权人的地位，并有专门条款对出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务作出规定，这种立法方式越来越受到批判，因出版合同与专有出版权的内容属于典型的合同权利，本应由合同法来调整，将合同权利纳入到邻接权权利体系中存在严重的立法逻辑错误。随着出版行业改革的不断推进，出版行业中的计划经济因素逐渐褪去，取而代之的是市场经济机制下的竞争格局。“鉴于目前存在的对有关出版法律关系立法的批评，第三次著作权法修改草案对争议作出了回应，草案将现行著作权法中有关出版合同、专有出版权、出版者与著作权人的义务等内容纳入了第五章‘权利的行使’中，在草案中，出版合同属于著作权许可使用合同，使用他人作品，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，并且，如果被授权人意在获得专有使用权必须要在许可使用合同中明确约定，如果未约定则许可使用的权利为非专有使用权。”[6]草案中删除了现行著作权法中第30条、31条有关出版合同与专有出版权的表述，而是将这两条的规定纳入到了有关许可使用合同的规定之中，草案保留了图书出版者义务的规定。可以说，著作权法第三次修改草案彻底将出版法律关系划入合同领域范畴，使立法逻辑合理，消弭了计划经济体制带来的影响，无疑是立法的一大进步。但同样，立法的改变也会给权利的行使带来挑战，作为出版者，在获得作者的授权使用许可时，应充分注意许可类型以及专有出版权的取得，明确权责划分。作为作者，在如此宽松的法律体系下，尽可能为自己争取更多的报酬，保障自身利益。电子书版权在我国还属于新兴事物，如何在新立法环境下合理转让电子书版权，开发电子书版权的价值，是需要解决的问题。
（二）电子书版权与专有出版权。“自从出版商们发现了电子书中蕴藏的商机，对电子书版权的争夺就开始了，其中最有影响的案例是发生在美国的RandomHousev.RosettaBooks案，本案被认为是预示网络出版时代来临的标志事件。”[7]被告RandomHouse认为既然作者与其签订了专有出版合同，就意味着被告也获得了图书电子版本的出版授权，而实际上作者将图书的电子版版权授予了RosettaBooks。在本案中，法院引用了“新使用原则”，对“书”的定义做了缩小解释，法院认为作为产业实践，“书”仅指印刷精美的图书，所以“图书类型”不能包括电子书。在出版合同中，作者当然可保留权利，这些保留的权利中也包括作品的电子书版权。该案表明，在电子书出版中，出版商应确保他们获得了作品的电子版权而传统出版合同中有关专有出版权的条款并不自动适用到电子书版权中。在美国法律制度下，电子书在网络上的发表、传播是界定为“出版”还是“传播”存在激烈争议。“以亚马逊公司为代表的大型出版集团认为，鉴于电子书易被复制、盗版，不应该采用‘出版’来定义电子书的网络传播行为，因为一旦认定电子书可以被‘出版’，那么就意味着受到‘首次销售原则’的控制，这样消费者可转售或出租电子书，出版者担心会造成电子书市场的迅速萎靡。”[8]亚马逊公司在积极倡导建立电子书的许可使用模式，在该模式下消费者不得出租或者转借电子书，只能在出版商允许的范围使用电子书。我国的电子书出版也借鉴了亚马逊模式。与美国不同，我国著作权法中规定了信息网络传播权，目前电子书版权的许可使用都是建立在信息网络传播权的基础之上的。专有出版权是为避免重复授权的情况出现，意在确保出版商的利益不受损失，如果适用信息网络传播权来规制电子书的传播，可能会出现重复授权的情形。国外的司法实践已证明，电子书版权不应纳入图书专有出版权，而应被看做是一项单独的权利，这实际上是给作者提供了一个新的获取报酬的渠道，维护作者利益。而在我国的法律环境下所要面对的问题是，以信息网络传播权为基础构建电子书的商业模式，一方面要维护出版者的利益，避免重复授权给出版者带来损失；另一方面也要构建作者的获酬制度，保证作者利益不受损失。
新形势下电子书版权法律体系的构建
（一）完善电子书版权许可使用合同。技术的日趋进步使得作者们不再依赖出版商出版作品，一些知名作家开始尝试独立出版作品。“小说家斯蒂芬•金的作品《星球》，没有通过出版商发行而是将作品上传到他的个人网站上，读者通过向其工作室付款获得下载作品权限。最终，金的尝试失败了，面对盗版和读者不适当的下载行为，作者的收入与预期相差甚远。”[9]金的尝试无疑提供了经验，至少证明，虽然科技的发展使得自助出版可以实现，但作品要取得最大的成功还需要与出版商合作，出版商的专业经验决定了其可以最大限度开发作品的价值，出版商是作品的看门人。电子书和电子出版发展迅猛，但很多问题没有得到及时梳理，所以在网络出版中作者与出版者之间的合同需认真审视。电子书版权的许可使用合同应当与图书版权许可使用合同相区别，出版电子书的成本要低于纸质书，因不需要印刷，也没有产品库存压力，只要上传作品至网络空间，出版就完成了。“这导致了一个问题是，在浩如烟海的电子作品中，一旦上传完成，就不会涉及再版的问题了，因作品会一直存在于网络空间，只需检索就可获取，这样作者实际上很容易被读者遗忘。”[10]好的作品也需要宣传推广才能获得读者的充分认可，所以，作者在进行电子书版权许可授权时，要与出版商确定一个保证作品价值得到最大程度开发的责任条款，出版商应确保尽最大努力推广作者作品，此外，作者也应设置一个电子书版权的授权权限，而不是永久授权，以确保电子书价值的开发。
（二）健全电子书版权许可使用的报酬机制。版税是目前最常用的付酬手段，采取版税的方式，作者一般可拿到3%~10%的报酬，那么网络出版领域的报酬支付也要遵循传统出版的规则吗？“版税的计算要依据图书的印数或者销量，在网络环境下根据销量计算作者报酬比较困难，因网上的实际下载量很难统计，而统计数据的不准确还会导致其他问题的出现。”[11]在传统出版领域中，准确的销售数据是作者议价能力的有力保证，而网络出版中销量成为不确定的因素。面对新的出版环境，出版商们针对网络版权的付酬方式推出了新方案。“RandomHouse是美国比较有影响力的出版商，宣布从2000年11月起，作者将会从电子版权中获得50%的收益。”[12]但从传统出版与电子出版的差异来看，这样的分成方式也存在缺陷。另一种方案是依赖于版税与版本出售挂钩的模式，在电子出版中作者和出版商建立以薪酬为基础的付酬模式。在该模式下，作者可根据作品在互联网中被获取的时间而享有每日津贴，以亚马逊为例，其获得一本小说电子版本的10年许可，在许可使用的期限内，电子版本可通过亚马逊网站或其他在线存取方式被读者获取，作者获得报酬的根据可通过作品的出售量或者访问量或其他方式来确定，以避免单纯依靠下载量的统计来付酬的不足。今天的作家如果忽视了数字出版，经济损失将会很大。在国外，作者的电子书版税收入已十分可观。“但在我国由于制度的不健全和商业模式的保守，作者的电子版税收入还不高。”[13]学习国外相关经验，完善电子书版税支付制度，也是电子书版权制度面对的新问题。
面对市场的快速发展，技术的不断进步，我国立法应尽快确立电子书版权的权利实现基础是“出版”还是“传播”。第三次著作权法修改预示着出版、版权事业的市场化、社会化、法制化程度会越来越高，面对新的形势，出版者和作者都应重新审视电子书版权的价值和意义，在许可使用合同的协商中，确保双方责任的明晰和付酬机制的完善，以促进电子书版权制度的建立和发展。（本文作者：张慧春 单位：中南财经政法大学知识产权研究中心）
【关键词】网络著作权；立法现状；完善建议
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-102-01
一、网络著作权的概述及侵权类型
（一）网络著作权的概述
网络著作权是著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络作品，从广义上看，所有的在计算机网络上发表的作品都是其所属范围。更加准确的说，网络作品是借助于网络载体，经过复制，处理传统作品后通过网络传播的具有独创性和可复制性的作品集合。网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。相对于传统著作权来说，在网络环境下，著作者还享有“信息网络传播权”。
（二）网络著作权的侵权行为类型
依据我国目前所实施的著作权法、相关的司法解释还有案例诉讼来看，典型的侵犯网络著作权的行为有以下几类：1.未经著作权人授权就实施一定行为。例如将著作权人作品数字化后在互联网上进行传播、将他人网络作品单独或者汇编出版、恶意转载或者转帖他人作品。2.超越著作人授予的权限，实施上述行为的。3.图文框链接或者不经授权的深层链接，造成用户无法识别链接网页出处或者直接进入深层网页而侵犯被链接网页著作权人的利益，例如广告利益。4.网络服务提供者明知用户通过网络实施侵犯著作权的行为或者其提供的服务使侵权行为得以扩大和延伸，在接到权利人有证据的警告仍不采取措施的。5.网络用户利用P2P（peer-to-peer，对等互联网络）技术下载传播他人著作权作品，用户和P2P软件提供商共同侵权。6.一些网络用户实施的网页抄袭行为，也侵犯了著作权人的合法权益。
二、网络著作权保护的立法现状
我国在网络立法方面相对滞后，目前对于网络环境下著作权保护的法律主要有：WTO规则涉及知识产权保护的Trips协议、《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的修正、《互联网著作权行政保护办法》（简称《办法》）。其中《办法》作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网上著作权行政保护的法律空白。但其属部委规章，位阶性、效力性都较低，且其主题只是围绕互联网信息网络传播权的行政保护，并未涉及网络著作权的其它权力保护。因而，如何更为有效地保护网络著作权，是当前立法和司法上的一大难题。
三、网络著作权法律保护制度的完善
（一）加快网络著作权保护的立法
国家通过立法赋予民事主体对网络知识财产和相关的精神产品享有著作权，明确侵权范围、行为种类、赔偿标准及侵权主体承担的法律责任，这是当前网络文化和网络经济健康发展迫切需要解决的问题。从长远看，要加快对《著作权法》的修改、完善，并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。
（二）加强对网络作品的人身权利保护
《著作权法》中的有关权利的保护基本适用于网络环境，但有必要强调一下网络环境下的人身权利保护。这是为了作者表演者的利益，更是为了公众的利益。首先，应明确规定对网络作品作者身份确认的方法及程序；其次，立法加强对违法行为的行政处罚；第三，建立网络著作权集体管理组织的程序与条件。
（三）扩大网络著作权中合理使用的范围
对于这一问题，我国可以参考美国的判断标准，构成网络环境下的合理使用必须具备四个条件：1.作品必须是已经公开发表的；2.使用作品的目的和性质必须体现公共利益和特殊弱者利益，不得用于商业营利的目的；3.使用他人作品的方法和范围必须合理；4.使用作品的行为必须尊重该作品作者的精神权利。
（四）完善对技术措施的法律保护制度
1.应当对受保护的“技术措施”作出法律界定。.应当规定破解技术措施装置的制造者、销售者的法律责任。
一、互联网音乐作品著作权的法律界定
针对现在计算机互联网新的传播方式，音乐作品被数字化后，其储存方式和传播方式的转变使得音乐产业链发生了质的变化，由此对于这个新过程中的法律权利的规范，必须有针对性的对此类基于互联网对作品的复制，传播，合理使用等行为做出新的界定。著作权法修改后增加的一项新的著作权权能是信息网络传播权。信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，表演或者录音录像制品得权利。该权力的界定规范了作品创作者和使用者之间的权力分割。艺术作品或者科技产品的产生一定程度上是用于分享和贡献，是需要面向大众传播的目的物。具体谈回互联网音乐产业，音乐作品由创作者开始，音乐本身属性就定义了它的产生必须经各种途径传播到使用者手中。互联网平台提供了这样的快速便捷的渠道，一首音乐作品可以在很短的时间大量的被复制传播开来。
音乐作品在互联网平台上存在形式变化为二进制的数字信号代码，看似是一个新生的事物存在形式。但是，必须意识到的是，此类作品只是外在的存在形式发生了变化，并没有脱离固有的传统的文学，科学和艺术作品形成范围。互联网世界作品依然是与传统作品一致，是智慧和劳动的产物，是创作者付出汗水的成果，现今无非是传播和储存方式的转变。换言之，计算机网络的传播是传播方式的革新，并没有新的作品，没有对著作权制度带来质的影响，但是，网络技术的发展，侵权行为的多样化依然要求法律上对此做出新的界定和补充。2005年国家版权局、信息产业部联合制定的《互联网著作权行政保护办法》公布，加强了互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护，规范行政执法行为。
二、互联网音乐产业存在问题及侵权行为
近年来，网络运营商在提供音乐MP3收听，下载等服务大多是免费提供，可以说这样的模式下，音乐产业一时间得到了新的出路，科技在这个方面上改变了生活，让音乐享受变得更加的大众化。必须承认，互联网发展了音乐产业，在不断的构建一个全新的音乐产业价值链条。这样的一个过程在发展的过程中，然而是存在着严重问题。
互联网兴于提供服务，音乐在其上变得免费，和简单。这种偏向消费者的模式，使得音乐作品得以快速大量的传播，毫无疑问，消费者享受了互联网带来的便利，然而，有许多网站所提供的免费音乐是未经音乐创作者的同意而进行传播，这显然损害了创作者的利益，侵犯了其法律上享有的著作权。
（一）著作权内容里的著作财产权规定了权利人拥有的复制权，这是著作财产权的一项最基本的权利。为了作品的有效传播和普及，衍生出的“复制”功能是指对作品的最初始，也是基本的利用方式。在修改后的著作权法里，第十条关于著作人身权和财产权的复制权的规定了“复制权，即以印刷，复印，拓印，录音，录像，翻录，翻拍等方式将作品制作一份或多份的权力。”在复制权的具体行为操作方式里，学界争论的焦点集中在临摹此类不同其他形式的复制，原因在于对于艺术作品，如绘画作品，进行临摹或者说参照，其行为是倾注自身技艺性智力手段的，过程中是否存在的创造性的行为并不能进行量化，所以不便于界定此类形式的复制。但是，回归主题关于互联网音乐的复制下载，这是毫无疑问的复制行为，音乐MP3格式的转化和复制过程简单，对于作品本身无创作性的修改行为，属于“复制”行为。对于MP3和PC用户来说，一般要取得网络音乐著作权人的许可或者取得发行制作人的许可才能以正常的途径下载链接，恰恰在网络中对于音乐复制权的滥用经常可见，未经权利人许可复制提供下载，并且未支付相应报酬，侵害了著作人的复制权，以此为基点，复制权的法律保护的精神就在于此。
（二）著作人身权里的署名权为著作权一项重要内容。署名权，是指作者在其创作的作品及其复件上如何标记作品来源的权利，或者姓名表示权。作品作为创作人智慧和汗水的结晶，是一份珍贵的财富，在作品上标记创作人的行为除了表示其之间的“血缘”关系，更是对创作人的一种尊重。由此，权力人所拥有的署名权不容侵害，这是和谐社会，干净的创作环境必须遵守的行为底线。互联网世界往往忽略了这一重要原则，网络条件下实现了快速，高效的传播，却忽略了来源性的问题，甚至于标定了错误的来源。流行音乐因互联网快速流传，实践过程中很多没有其署名，甚至于更改了作品创作者。这样的行为泛滥开来，混淆了歌迷的判断，对创作者也是创作热情的一次次打击，致使近年来的音乐市场的持续低迷，好音乐少之又少，不断涌现了老歌重唱。因此，网络运营商们的不负责任的传播严重侵害了权力人的署名权，而消费者虽不知情，但也确实参与了其中。
三、互联网音乐环境的法律规范
业界对互联网音乐环境的侵权行为的法律认识已经产生很久了，但是具体的规范条例的出台和实施却迟迟不达，其实不难理解，这是市场主导的环境。消费者习惯了免费的“午餐“，瞬时间要硬生生纠正模式，忽略市场的影响，可以说音乐产业会因此遭受一次毁灭性的打击。如何在保护创作者权力的同时，不去刺激市场才是让互联网音乐变活力的关键。网络音乐著作权的保护应从两个方面入手：一是权利人的维权保护意识必须提高，二是互联网音乐产业运营模式须改进。
在诸多的网络音乐作品的侵权案例中，很多案件在审理的过程中皆不了了之，甚至于被侵权人不知晓自己的作品已经被非法利用了。现实中，案件可能会因为地理条件和诉讼成本等因素，权利人主动放弃了维权的权利。并且，审理此类音乐作品侵权案件过程中，现金对于此类作品侵权损害也无一个明确的赔偿标准，很多个人因此也会踌躇不前。长此以往，其实不利于净化网络音乐环境，有助长不良之风的态势。不仅如此，案件诉讼主体多位唱片公司和音乐协会，这样的主体其实在消费者眼里是模糊的，试想如果案件由歌手本身发起，加之其自身的公众影响力，足以提高公众对此类侵权行为的认识，是有利于社会提高权利认识的。
