法治论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法治论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

第2篇

论文摘要:WTO规则多是行政法规列，主要是对政府行为和行政法治的要求，与WTO规则的要求相比，我国行政法治还存在许多问题，急需按照WTO规则的要求，进一步提高行政立法质圣，转变政府职能，规范行政执法行为，加强行政执法监誉力度，而促进我国社会经济和行政法治的断发展

加人世贸组织是我国当代社会发展史上一个具有重大现实意义和深远历史意义的事件。它不仅标志着我国对外开放进人一个崭新的阶段。我们将在更大范围内和更深程度上参与经济全球化，而且意昧着我国的行政法治建设迎来了一场全新革命—“全面适应经济全球化”的革命。

一、入世向我国提出了加快行政法治改革的任务

中国人世，政府首当其冲.首先，从形式上说，世贸组织是以政府为主体组成的国际组织，政府是人世协议的缔结者，也是WTO权利义务的承受者;其次，从实质上说，WTO是由一整套规则体系构成的，且几乎所有规则都主要是针对政府的。加人WTO，政府行为就要受到WTO规则的约束和规范。然而，与WTO规则的要求相比，目前我国行政法治建设还存在着诸多问题.突出表现在:

第一，行政立法质不高.体现在:视野不开阔.长期以来我国行政立法视野单纯注重国内，忽视将国内法与国际法相衔接，以致造成国内法与WTO规则和我国政府承诺不相一致甚至相背离，人世协议要求制定而国内法尚未具体体现的“法律真空’等现象。体系不统一。按照WTO规则要求，地方政府的立法、经济政策的制定必须与国内立法保持一致。但是，有些地方、部门在行政立法中从狭隘的本位主义出发不适当地强化、扩大本地方本部门的权力，甚至各搞各的相互割裂的所谓.法律体系”，破坏了国家法制的统一和落严。法制不规范。法律、法规在权利力义务配置上不平衡。立法中重视行政机构权力，轻视相对人的权利，重视行政管理机关的强制措施，轻视相对人的侵害救济;重视相对人申请报批的行政许可程序，轻视对行政执法监督制约的程序;行政机关的权力规定具体，责任规定抽象:

第二，政府职能不到位。主要表现:(1)“越位”，政府管了相当一部分不该管、管不了、实际上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情没有管起来，如宏观调控、社会管理、公共服务等事务。（3）“错位”，政府一些部门职能交叉，一些部门既是所有者又是协调者，既当“运动员”，又当“裁判员”。

第三，行政执法不规范。主要表现:(1)以权代法。许多政府部门和地方仍习惯以“内部文件”、“行政命令”等随意性很大、透明度很低的管理方式开展工作，“暗箱操作”、随意裁决等间题时有发生。在行政过程中，频频出现内部文件的权威大于部门法规政策，部门和地方规定大于国家法律法规的现象，甚至有时依据内部决定或领导口头指示就可以改变或变通既定规则的执行二〔2〕执法不公。受执法经费不足的影响，一些行政执法部门热衷于搞罚没收人:有罚没收人各行政执法部门就争相办案，无经济利益相互推谬一些省、市地方政府将行政执法部门的罚没收人与经费支出不同程度地挂钩，一些部门、地方罚没上交费用都有任务指标。这种部门权力利益化、不当利益合法化的做法，严重影响了依法行政的公正性.也制约了依法行政效能的正常发挥。执法环节过多、彼此推诱、公文旅行、效益低下、长官意志等问题仍然大量存在:

第四行政监督不力。表现在以下方面:行政机关的执法监督相当薄弱。往往是上级有号召、有要求，才去组织安排。执法监督方式也多是听听汇报、走马观花，不但不能了解真实情况，而且损害了行政执法监督检查的名声:受检查的单位有不少是不习惯于接受监督检查，主动提供情况差。甚至千方百计予以掩饰:有些地方、部门对行政复议制度、行政诉讼制度的监督作用重视不够。甚至认为行政复议、行政诉讼是揭行政机气的“短”不利于维护“政府形象”在实践中，有的要求法制工作机构对行政复议申请能不受理的就不受理，不得不受理的也要尽可能维护“政府威信州;有的在发生行政诉讼后不是积极应诉。而是想方设法影响司法机关对案件的审理:

由于上述问睡的存在，人世后，我国行政法治、特别是政府的行政管理方式面临前所未有的冲击和挑战。政府必须直面这种冲击和挑战，积极应对.加快行政法治改革的步伐，努力争取人世的正效应。

二、应对入世挑战，必须全面推进行政法治改革

第一，按照WTO规则的要求，进一步提高行政立法质量。(1)抓紧清理，修改或废止与WTO规则和政府承诺不相符合的法律法规，使之与WTO规则相一致，针对欠缺的国内法律空白，及时制定相应的政府法规，做到立、改、废同步进行，建立键全符合WTO规则要求的行政法律体系:(2)维护中央政府法律法规的统一性和权威性。需要各地方、各部门在有关行政工作中必须坚决执行中央政府出台的法律法规，各地方、各部门有关的现行法规及规范性文件凡是与中央法规不一致的地方也需要及时加以纠正或废除;中央政府应当借助人世带来的强大推动力尽力消除地方保护主义和部门垄断利益，从法律上打破行业垄断、地区封锁:地方政府和部门新出台的各种人世应对措施也应注意保持与中央政府规定的一致性完善权利义务的配。立法中，在赋子有关政府机关必要权力的同时，必须规定其相应的责任，在规定相对人的义务的同时，应该明确规定其享有的权利，并为保证其权利的实现规定相应的政策和措施。

第二。按照WTO规则的要求。进一步转变政府职能。以)由全能政府转变为有限政府。政府要改变过去的政府管理中无所不包无所不能的传统习惯，坚持有所为，有所不为。凡是市场.社会、企业和公民能自我调节、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同时，政府要有意识地培育社会中介组织，提高社会的组织化程度、扩大社会组织自我管理的能力，为政府职能的转变提供承接载体、以形成“小政府，大社会”、.‘小政府，大服务”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽观经济管理转变为宏观调控。政府要适应经济需要，实行政企真正分开、使企业真正成为参与国内外市场竞争的主体，强化政府的宏观经济调控职能，服务职能‘维护国家经济安全职能，为企业发展和竞争创造良好的外部环境:car由市场参与者转变为市场秩序维护者。根据WTO规则要求。政府有义务促成全国统一的自由市场，保证WTO规则在全国范围内的统一实施。因此.政府应当及时转变既裁判员又当运动员的角色。切实担负起维护市场秩序的职能.按照WTO规则要求统一市场，取消关税壁垒。打破垄断.为国内外企业创造一个统一、公正、自由的市场环境:同时、在国际市场竞争中要主动维护国内企业权益，积极参与国际市场规则的制定和修改，最大限度地趋利避害巴

第3篇

与全国其他各省、市相比，陕西省关于体育休闲产业发展的立法明显滞后。比如从地方经营性立法看，有些省针对体育市场经营活动颁布了省一级的体育市场经营活动方面的专门规定，而就陕西省来看，目前比较成熟的是《西安市体育经营活动管理条例》和《西安市体育经营活动管理条例实施细则》。这两个法律文本中，西安市对体育休闲产业的行政执法和监管的规定还是比较全面的，从市场主体的资格、经营范围、经营行为、消费者、经营者的权利和义务、行政主管机关的监管方式、程序，以及市场相关主体的行政救济方式等都有比较详细的规定。目前这两个法律规范是西安市体育休闲产业经营活动的基本制度。除西安以外的陕西省其它各地市区，相关的法律规定尚不成熟，还需要进一步加强地方立法。上述从国家到陕西省地方法规的出台是保障陕西体育休闲产业发展的重要法律依据。但与建设社会主义法治国家、陕西省体育休闲市场的实际需求相比，陕西省体育休闲产业的政策法规保障不足还很突出，主要表现在以下三个方面：

第一，立法滞后于体育休闲产业发展的现实需要。从整体看，立法的不足已经成为制约陕西省地方体育休闲产业发展的短板。从体育休闲产业的属性看，兼具商品和公共物品双重属性，对于这样的属性的产业发展国家和地方均存在立法滞后的问题，比如《民法》、《公司法》等法律法规对其组织结构、民事主体的规定还只是一般性规定，没有考虑体育休闲产业组织形态的特殊性，尤其是体育休闲产业作为体育文化产业发展的一部分没有引起足够的重视。对体育事业的公共属性和体育市场的产品属性的多形态的组织结构采取何种治理结构以及如何承担责任也未予以深刻思考，因此，加强体育休闲产业发展的立法成为当务之急。

第二，法规的制度性缺陷是制约体育休闲产业发展的瓶颈。比如，国家将体育产业划归为娱乐业的行业归属导致体育产业在金融和税收方面的宏观管理法律制度瓶颈限制或制约了陕西体育休闲产业的发展。因为银行受信贷政策和对经营风险预期的影响给予娱乐业贷款限制，在税收方面高额征税，这在一定程度上提高了体育休闲产业的经营成本，企业难以为继的现象突出。就陕西省的一些调查数据看，在企业融资方面，65.6%的经营管理人员认为，近年来行业的融资渠道没有变化，有23.4%认为经营渠道变窄，11%则认为经营渠道变宽。陕西体育休闲产业的融资困难与宏观政策法律关系紧密。融资在体育休闲产业的发展中占有很重要的地位，该行业的发展需要大量的资金投入。在陕西省，投资该行业的市场主体大多为民营企业，融资难度更大。这一困境的出现与现有的法律框架有关，比如按照法律规定，融资的渠道有银行贷款、通过证券、股票市场融资、吸引风险投资基金、通过个体融资等。陕西省该行业融资大量来源于个体融资，其实是向消费者“融资”，通常采用会员制形式，通过办卡等形式，提前向消费者收取费用达到融资目的，而少有通过证券、股票市场和吸引风险投资基金融资的成功的案例。可见，融资不畅也是制约体育休闲产业发展的主要问题，业内人士认为，这种状况和该行业发展过程中的政策性导向有关，如前面提及的主要受制于国家对体育产业的归属的宏观法律调控。在税收方面的高额征税的法律规定提高了陕西体育休闲产业的成本。在健身活动经营项目中，高尔夫球、保龄球、台球曾被纳入娱乐业，征收娱乐业营业税。《陕西省税务局关于调整娱乐业营业税税率的通知》（陕地税<2000>004号中，规定：根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条“经营娱乐业业务的适用税率为5%--20%；纳税人经营娱乐业具体适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在规定的幅度内决定。高尔夫球、保龄球，台球税率西安为15%；宝鸡、汉中、商洛、安康、咸阳、渭南、铜川、延安、榆林地市所在地为12%；其他县市区委为10%；文化体育税目征收营业税为3%。为调整产业结构，国务院和国家体育总局先后提出大力发展体育产业，尤其是体育休闲产业，并提出要给予税收、金融方面的政策优惠。但通过对陕西省几个地市的实地考察，很多企业表示没有享受到相关的优惠政策。

第三，相关立法偏重行政权力，忽视政策法规导向以及行业自治的重要性。从国家体育产业发展的政策导向来看，对于规范体育休闲产业市场方面，陕西省的相关政策导向以及发挥行业协会的积极作用做得不够。西安保龄球市场的变化可算作典型代表。据相关材料：十年前，保龄球在西安市是时尚的体育休闲产业，虽然国家将其纳入娱乐行业征收较高的营业税，但经营者的经济效益依然很可观。随着行业门槛降低，更多的经营者加入了这一市场，为了招徕顾客，打价格战成了唯一的营销手段。保龄球的价格从最初每局100元左右，在短短几年内降至每局2-3元。原来高投入的一些经营者，无法承受高额的经营成本，相继关门倒闭。那些低投入，靠价格低廉争得一些市场份额的经营者也相继关门转行，恶性竞争的结果是两败俱伤。这是为什么呢？因为体育休闲产业，尤其是保龄球运动，它本身就属于少数人的运动，是有“闲”、有“钱”，外加消费者选择体育休闲的心态的综合产物，这种消费的文化心态对市场很重要。保龄球在价格高昂的时候，玩的是一种时尚和惬意。当保龄球馆（场），遍地皆是，而且价格很低时，这种心态就不存在了，这个特定的顾客群体就消失了，这个市场就被“砸掉”了。如果有保护市场的措施，比如等级认证制度或星级认证制度，这个行业就不怕价格战，市场也不至于被“砸掉”。对这个案例的分析，大部分缘由是国家和陕西政策法规等宏观制度管理对体育休闲产业的发展没有发挥足够好的导向作用，同时，也缺少体育行业协会的规范性引领。我们在对陕西体育休闲产业的经营管理者的访谈调研中，也发现同业之间的恶性竞争是他们最感头痛的事情。由此可见，通过政策法规制度完善，加强有利于健身休闲产业发展的政策性导向和发挥行业协会的积极作用，引导该产业良性发展，避免恶性竞争，保护市场环境迫在眉睫。

2陕西省体育休闲产业发展的行政执法和行政监督现状评析

关于行政执法，目前我国法律学术界对它的内涵和外延有不同的界定。有的将之等同于行政行为，认为行政执法就是行政行为的全部；有的将之区别于行政行为，认为行政执法只是行政行为的一部分。采用比较狭义的定义：行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律、法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行为。行政监督是行政机关内部上下级之间，以及专设的行政监察、审计机关对行政机关及其公务人员的监督。从国家划分的行政执法权限来讲，体育、工商、税务、公安、价格、质监、文化等行政管理机关均有权依据不同的市场法规，从不同的角度对体育休闲产业的市场经营活动进行执法管理。这从我国相关法律可见，如我国《体育法》和《全民健身条例》规定，县级以上体育行政管理部门是体育经营活动的主管部门；市场主体的设立、登记、注册以及竞争行为等由工商行政机关进行监管执法；市场主体的税收行为由税务机关进行行政执法与监管„„总体来讲，陕西体育休闲产业市场行政执法监管体系还是比较完备的，各主管机关在其各自分管权限内对体育休闲产业市场的良性发展起到了保护、扶持、规范、调整、促进的作用。就陕西省体育休闲产业发展的行政执法和行政监管现状来看，行政执法和监督现状表现为：

2.1省一级行政机关执法人员的意识比较强，执法的规范化工作做得比较好，地市级行政机关执法和监督的措施更具体，执法到位，执法效果明显。比如延安市体育局设有社体科、产业科和法规科，体育局系统共有执法资格的人员26人，自2000年以来，做了大量的执法工作，社会效果明显，其中具有代表性的一次执法活动是，延安市志丹县体育场地被征用、改建，没有及时落实新的体育场地，经市体育局执法，通过调解的方式，最终使该问题得以妥善解决。

2.2行政执法的依据较少，执法和监督的范围狭窄。陕西省地方法律法规中对体育休闲产业的发展有一些规定，也赋予了相关机构的管理权限，但是，一些规定过于原则、模糊、可操作性较差，在行政执法中体现为依据少，范围狭窄。从图表2中可以看到，陕西省执法依据主要是国家层面的制度，地方立法较少。我们在陕西省体育局调研过程中了解到，虽然局机构设置中有政策法规处、经济处等职能部门，但实践中他们对体育休闲产业的行政执法更多的是政策指导性的。延安市和汉中市的情况相似，各级政府主管部门对该行政区域内体育休闲产业的行政执法和监督管理比较少。

2.3行政执法程序的规范性和执法人员自身素质有待加强。目前陕西体育行政执法人员大多没有经过系统的专业和执法培训，执法的专业化水平不高，执法的程序不完善、不规范，甚至有随意执法的现象，这些现象的存在对体育行政执法机关的公信力和威信将有一定消弱，对陕西体育休闲产业发展的法律环境产生不利影响。尤其是由于经费保障不足，编制不够，实际上一部分无执法资格的人员也在执法，出现了个别违法执法的情形。

3.陕西省体育休闲产业发展中相关主体法律意识现状评析

我们知道，法律所确认和保护的利益是适应社会需要，立足于现实，促进和保障不同的利益主体需要。作为实用主义法学代表的庞德曾说：“司法、行政、立法和法学研究等方面的活动，它们都旨在调整各种关系，协调人们之间彼此交叉的权利要求，旨在通过规定每个人可以安全地坚持自己的权利的界限来保证各种利益，旨在探索如何使人类的权利要求与希望在得到最大限度的满足的同时做出最小的牺牲的办法。”指出法律在社会的利益的保护和协调中起着重要的作用。

3.1立法主体考虑部门利益、局部利益甚至个人利益的现象存在。在实践中出现立法的效率不强、质量不高甚至操作性差的局面，这与立法主体的法律意识和法治观念有一定的关系。

3.2人们法律至上的法治观念仍有待加强。在体育休闲产业发展中，畅通的民意表达机制、公正的纠纷调处机制、合理的利益协调机制、健全的社会管理机制、有效的权力制约机制、完善的权利救济机制等都是以法律至上为前提的，对法律尊重和信仰不够，将会影响这一系列法律环境的优化。陕西体育休闲产业发展中，人们的法律意识和法治观念还不强，尤其行政执法和监管人员运用法治思维和法治方式保障该产业发展的局面还有很大差距。。

3.3良好的法律秩序状态尚未形成。确立公平正义、诚实信用、平等互利、等价有偿等法律秩序状态是确保体育休闲产业市场良性运转的根本，秩序的缺乏是目前部分市场主体经营困境的又一原因。体育休闲产业的恶性竞争就是典型的例子。

4陕西省体育休闲产业发展法治环境的完善对策

第4篇

关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

第5篇

关键词：法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

④应松年.行政行为法[M].北京：北大出版社，1999.

第6篇

一、理性的法治与“依法治国”

“法治”这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的“依法治国”。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调“法治”之法内容或精神的正义性与合理性。

汉语“法治”一词从被使用时开始，就与“以法治国”、“依法治国”等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。“以法治国”一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与“礼治”、“德治”、“人治”等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与“人治”[②]相对应的“法治”，这就是作为一种治国方略的“依法治国”；也存在并不与“人治”相对应的“法治”。

法治除“治国方略”之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中：

第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的“法治”与作为治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。

第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。

第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦]

第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。徐显明在《论“法治”构成要件》一文中把“法治”表述为：“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态”[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有“法治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。

二、法治与形式合理性

实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。

有学者否定法律的形式合理性，认为“规则法治观念”（指19—20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）“不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好”。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性——体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性——反映实证法观念。[①①]

已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。

在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度

合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的“一般性”[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓“迅速地扩张使用无固定内容的标准”[①③].据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是“形式法律”的合理与健全。韦伯说：“一切形式法律至少在形式上是相对合理性的”[①④].法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。

近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤]

法律的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。

人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种“可变”的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。

三、“舍法取义”模式检讨

执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了“舍法取义”的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为“道德家法官”[①⑦].这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。

美国学者JamesE·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过“政治家法官”与“艺术家法官”两种类型的法官。前者“注意的是那构成原文基础的原始理解”，而后者则“注重未来”的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性“。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官”政治家“化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。

同时，法治问题还涉及“合理性”问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。

中国传统“礼法”在法律“正义”或法律“合理性”的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于“人”，这就同中国的政治理想模式——“仁政”天衣无缝地结合在一起。“礼法”与“仁政”轻视形式合理性的缺点表现在：一，重“内圣”轻他律，“仁政”建立在“性善论”基础之上，所谓“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，“‘有德的统治者’的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。“民本”毕竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。

如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的“仁政”，视为一种“合理性”，保证这一执法模式的法律则是一种追求“实质合理性”的法律，即追求法的社会目标（即“外在道德”）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连“严格规则”也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国“道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律”。[②①]

法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是“合法”问题，即形式合理性问题，还产生了行政“正当”问题，即

实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（“后自由主义社会”）“福利国家”和“合作国家”的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。

这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的“道德人”。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。

四、法治与政治性代价

形式合理性总会有付出和牺牲，因而“法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策”。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。

这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能“牺牲掉某些个案中的实体正义”。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？

法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种“良法”之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为“人治”。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。

再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（MorrisCohen）认为，“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚”。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓“如同一个顽固而无知的人”。“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理”。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。

法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”，法律“如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多”[②⑦].法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。

法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及“适当”、“必要时”、“正当”、“合理”等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如“有期徒刑3年至7年”这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。“如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家”[②⑧].这是法治需要付出代价的原因之四。

法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当

代被认为是“法治的关键”[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。

由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。

注：

[①]但是这里有一个问题：历史上主张过“依法治国”的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定“依法治国”的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多“依法治国”的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。

[②]“人治”实际上可以被等同于“礼治”、“德治”使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。

[③]罗尔斯在《正义论》中谈到：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。

[④]按照亚里士多德的话来讲，就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。

[⑤]富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48页。

[⑥]富勒认为：“这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。”见同上书，第81页。

[⑦]孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。

[⑧]见《法学研究》1996年第3期，第37页。

[⑨]这是现代社会赋予“法治”的新的内涵。如果从近代“法治”来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。

[⑩]严存生：《要确立正确的“法治”观念》，《法律科学》1996年第3期。

[11]孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。

[12]即富勒所称之“一般性”。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93—94页。

[13]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[14]〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。

[15]正如亚里士多德在《政治学》中所说的，“法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。

[16]如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。

[17]如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。

[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12—15页。

[19]〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。

[20]中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，“设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已”。同上书，第252页。

[21]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。

[22]〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓“法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威”与“从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变”是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。

[23][25][28][30]〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216—217、217、220页。

[24]引自《“依法治国，建设社会主义法治国家”学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。

[26]孙国华：《对于法的性能和作用的几点认识》，中国政法大学出版社1986年版，第3页。

第7篇

一、为什么要制定《行政许可法》，以法律规范行政许可？

制定《行政许可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三点：

（一）行政许可是市场经济条件下政府管理经济、社会和文化的重要手段，对于建立社会主义市场经济有着极为重要的和不可替代的作用

现在人们在宣传《行政许可法》时，往往把行政许可说得劣迹斑斑，数落其许多不是和种种弊端。这种宣传是片面的，如果行政许可真的是一种“恶”制，我们为什么还需要立法加以确立和规范呢，干脆通过立法加以废除不更好吗？事实上，行政许可是对人类很有用处、很有益处的一种制度。实践中出现种种弊病，产生种种劣迹，是人们没有用好这种制度，或者说，是运用这种制度的人不好，所以我们今天要立法规范人的行为，规范人设立行政许可、实施行政许可的行政许可行为。行政许可的用处和益处主要有：

1、实行行政许可制度是转变政府职能，使政府回归政府角色的需要

计划经济体制下的政府不需要或者较少需要行政许可，因为企业、事业单位、社会团体直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接经营企业，直接管理事业单位，直接干预社会。在这种体制下，政府直接向管理对象发号施令，从而无需通过行政许可规范相对人的行为。而在市场经济体制下，企业有了经营自，事业单位和社会团体有了活动自，政府不能“越位”、“错位”不能直接经营企业，直接管理事业单位和直接干预社会，政府必须回归政府的角色，行使政府应行使的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。为此，政府即必须运用行政许可等间接管理手段管理经济、社会、文化，规范行政相对人的行为，以既保障市场自由，又维护市场秩序。

2、实行行政许可制度是保障人的生命、健康和财产安全的需要

市场具有双重作用，既能促进经济发展，给社会带来财富，为人类提供文明幸福生活的基础；同时市场由于具有“外部性”和“信息不对称”的特点，其又可能给社会带来风险、危害，如生产假冒伪劣产品，制造出侵害人们健康，甚至危及人们生命的各种事故、事件，如闻名全国的山西假酒案、河南假医案及各地不时发生的特大交通事故、火灾事故、矿难事故案等。因此，在市场经济下，必须对涉及人们生命、健康的行业、产品实行市场准入，建立行政许可制度。试想，如果没有行政许可，什么人都可以行医，什么人都可以制药，人们还敢看病吃药么？人们的安全还能有保障么？

3、实行行政许可制度是建构和维护市场经济秩序，保证市场有序运作的需要

市场经济秩序的构建必须具备三项基本要件：一是规则，二是许可，三是监管。这三个基本要件是相互联系的：规则确定市场主体的资格、条件、行为规范及生产场地、生产产品等的质量和技术标准、要求等；许可则依据规则确定的资格、条件、行为规范、质量和技术标准、要求等把住市场入口关；监管则是在市场主体进行市场活动过程中对市场主体的行为进行监督检查，纠正和查处违反规则的行为。由此可见，行政许可与规则、监管一样，对于市场秩序均是不可或缺的。试想，如果没有行政许可把住市场准入关，让各种不具备基本资格、条件的个人、组织任意进入市场，市场秩序还能不大乱么？市场还可正常运作么？

4、实行行政许可制度是维护社会公共安全、国家安全和利益的需要

社会公共安全和国家安全的维护、保障取决于多种因素，其中很重要的一个因素是对可能危及社会公共安全和国家安全的人和物的事前控制，如通过入出境许可防止国内外、国外、境外间谍可能的破坏活动；通过对有关武器、爆炸物及其他危险物品的生产、运输、保管、销售的许可，防止这些危险物品对公共安全和国家安全可能的危害。试想，一个国家，如果没有入出境许可，任凭和国外、境外间谍入出国境，没有危险物品管制许可，任凭人们生产、运输、保管、销售武器、炸药及其他危险物品，社会公共安全和国家安全还能有保障么？人们还能安宁地生产、生活么？

另外，实行行政许可制度还有助于加强国家经济的宏观调控和适时地调整国家进出口贸易，维护国内、国外经济贸易秩序，保障国家的经济利益。在实践中，世界各国，特别是发展中国家，在货物贸易和服务贸易方面实行一定的有限制的许可制度，是国际通例，。试想，如果没有此种行政许可，完全敞开国门，一些关系国计民生的民族产业、行业任其受到冲击，国家经济利益还能得到保障么？

5、实行行政许可制度是保护环境和生态，保证人与自然、经济与社会的平衡、协调和可持续发展的需要

价值规律和经济利益是刺激经济发展的强大动力，但这种强大动力如果没有一定的规制，可能导致对社会平衡和自然平衡的破坏，威胁经济和社会的可持续发展。例如，一些企业、组织、个人对土地、森林、草原、水资源等进行掠夺性开采，造成对环境和生态的严重破坏。为此，在人口、资源、环境方面实行一定的有限制的许可制度是必须的。否则，人类自己将摧毁、破坏自己的生存条件，导致经济、社会可持续发展的困难或障碍，进而危及子孙后代的生存发展。

（二）行政许可是现代政府经常和广泛运用的一种强制性行政权力。此种权力如不加以控制和规范，则极易被滥用，而行政许可的滥用对于公民、社会和国家均具有极大的危害性

1、行政许可不规范，将导致规制过度，窒息市场的生机与活力

市场需要规制，没有规制的市场必然失灵，这是为市场经济发展的历史经验，特别是为二十世纪前期西方所发生的经济危机的历史经验所证明了的。但是，规制过度，政府对市场管得过多、过死，则会窒息市场的生机与活力，不利于市场的发展。这一点可以从我国市场经济发展的历史经验得到证明：凡是政府规制过多的时期、政府规制过多的地区、政府规制过多的领域，市场活力就不够，发展速度就慢；反之，市场就充满生机，发展就展现希望。例如，我们比较一下二十世纪九十年代之后与之前的时期，比较一下经济特区、东部地区、沿海地区与中西部地区，比较一下商品市场与劳务市场、资金市场，即可看出这种差别。行政许可是规制的重要手段，而此种手段的利用可以给行政机关带来权和利。因此，行政机关有尽量多用、滥用的倾向，如不加以规范和限制，则必然导致行政规制过度，窒息市场的生机与活力。

2、行政许可不规范，将导致垄断盛行，妨碍公平竞争

行政许可的重要功能之一是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅。但是，行政许可如果缺乏规范，此种功能将被异化：即它不再是为市场提供秩序，保障市场运作的顺畅，而是被人们用于制造地方垄断和部门垄

断，阻碍市场主体的公平竞争，人为地分割市场和妨碍市场流通。如目前一些地方利用行政许可阻止外地啤酒、汽车等商品到本地销售，阻止外地商人到本地收购羊毛、棉花等；一些部门利用行政许可搞行业垄断、行政垄断，不许民营企业、个体企业涉足其世袭领域等。地方垄断和部门垄断的结果是保护落后，维护效率低下、价格昂贵、质量恶劣的生产、经营和服务。

3、行政许可不规范，将导致权力滥用，滋生腐败

行政许可是一种“公共物品”，本是应为社会、为公众服务的。但是，在其缺乏规范的条件下，它可能异化成为某些政府机关和政府工作人员谋取私利的工具。例如，一些政府机关利用行政许可（如“馒头许可”、“许可”、“通行许可”等）乱收费；一些政府机关工作人员，甚至是领导干部（如、、等）利用行政许可受贿、索贿，将行政许可作为一种“设租”、“寻租”，获取暴利的途径和工具。行政许可权力被滥用，一些政府机关和政府工作人员利用行政许可搞腐败是导致行政许可为世诟病，以至许多人否定行政许可正面和积极作用的重要原因。

4、行政许可不规范，导致盛行，效率低下，市场交易成本增加，影响经济效益和社会效益

这方面的例子很多，举不胜举，老百姓对之意见最多，怨气最大。《人民日报》2002年9月23日报道，在连云港，以前办一个房地产开发项目，相对人要跑18个部门，经过69个环节，盖67个公章，办理时间要8个月；在浙江，珠光集团办理2项国家机电产品出口许可，其中一个项目（墨西哥项目）的许可办了2年多；另一项目（巴西项目）的许可办了3年多。《南方周末》2001年10月11日报道，武汉一家企业申请审批一个危房改造扩建项目，花了2年多时间，跑了市区70多个单位，盖了800多个（次）图章。像这样的行政效率，哪个投资者能忍受？一个项目的审批、许可要花上一两年时间，与之合作的伙伴可能等不及，走了，市场可能被人家占了，你投下几千万、上亿元资金，很可能就泡汤了。

5、行政许可不规范，导致公民与政府主仆关系颠倒，为行政权力侵犯公民权益提供了机会和条件

在一个民主国家，人民是国家的主人，政府和政府工作人员应该是人民的公仆。但是一些政府机关和政府机关工作人员由于受传统官民关系思想的影响，总是把自己当成主人，把人民当成管理客体。在行政许可领域，由于长期以来缺乏法律对行政许可行为的规范，更使这种颠倒了的政府和人民的关系明显化：行政相对人要想申请一项行政许可，往往要向政府工作人员请客、送礼、求人、托人找关系等，即使这样，政府办事人员还不一定热情给你办，还要面对和忍受“门难进、脸难看、话难听、事难办”的境遇。公民在这些政府工作人员面前，哪还有半点“主人”的气势，主仆关系整个给颠倒了。

（三）我国行政许可实践中出现的种种问题，已经发展到不立法加以规范不足以阻止行政许可功能进一步异化的势头，不立法加以规范不足以保障我国社会主义市场经济的正常秩序，从而影响我国经济和社会正常发展的程度

原国务院法制办主任杨景宇在《关于行政许可法（草案）的说明》中指出，目前我国行政许可存在过多、过滥的问题，究其原因有六：设定权和设定主体不明确；设定事项不规范；实施程序繁、环节多、时限长；重许可，轻监管或只许可，不监管；利用许可“寻租”；许可机关有权无监督，有权无责。在这六项原因中，很显然隐含一个最重要的原因，就是行政许可缺乏立法规范。无论是行政许可设定过程中发生的种种问题，还是行政许可实施过程中发生的种种问题，很大程度上都源于法律对行政许可范围、条件、程序等缺乏完善和严密的规定。

也许有人会问，在国外，一般都没有统一的行政许可法，行政许可领域为什么没有产生我国这样多的问题呢？这有两个原因：其一，在国外，许多国家制定了统一的行政程序法，行政许可行为受统一的行政程序法规范和调整；其二，国外许多国家在各种单行的行政管理法中，对相应的具体行政许可通常都规定了较详细的实体规则和程序，从而没有像我国一样制定专门行政许可法的必要性。

在我国，由于单行行政管理法对行政许可的规范很不完善，行政程序法在短时期内又制定不出来，行政许可领域出现的问题又这么多，以至对市场经济和社会发展均产生了严重的消极影响，再加之我国已加入WTO，就行政许可规范问题已向各成员国作了承诺，因此，在我国今天的条件下，制定和出台行政许可法，不仅具有了极大的必要性，而且具有了极大的迫切性。

二、《行政许可法》确立了哪些基本原则和重要制度

（一）《行政许可法》确立的行政许可基本原则

《行政许可法》为行政许可行为确立了一系列原则，其中最重要的基本原则有下述5项：

1、行政法治原则

行政法治原则是整个行政法的基本原则，所有行政行为都必须遵守行政法治原则。在行政许可领域，行政法治原则的具体内容有三：

其一，行政许可依法设定，依法实施。《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。

其二，行政许可权受法律控制。控权包括事前限权、事中制约和事后监督三个环节。事前限权主要体现在《行政许可法》第12条至第17条的规定，这些规定反映了有限政府的要求。事中制约主要体现在《行政许可法》第19条至第57条的规定，这些规定反映了正当法律程序和透明政府的要求。事后监督主要体现在《行政许可法》第60条、第71条至第77条的规定，这些规定反映了权责统一和责任政府的要求。

其三，行政许可相对人权益受法律保障。权益保障包括人格尊重、权益保护和侵权救济三个方面。对行政许可相对人（包括许可申请人、持证人和其他利害关系人）的人格尊重主要体现在《行政许可法》第1、11、26、29－59条的规定，这些规定反映了基本人权的要求。对行政许可相对人的权益保护主要体现在《行政许可法》第8、26－59条的规定，这些规定反映了程序正义的要求。对行政许可相对人的侵权救济主要体现在《行政许可法》第7、60、71－77条的规定，这些规定反映了有权利必有救济的要求。

2、“三公原则”

“三公原则”包括公开、公平、公正三项基本内容。《行政许可法》第5条确立了该原则和该原则的基本内容：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”

公开主要是针对“暗箱操作”而规定的。内容包括许可规定公开、许可实施公开、许可结果公开。

公平主要是针对“歧视”（如身份歧视、性别歧视、民族歧视等）而规定的，内容是要求在行政许可中，同样情况同样对待，不同情况不同对待，不厚此薄彼，对行政许可相对人一视同仁。

公正主要是针对“偏私”（如地方保护主义、部门保护主义、等）而规定的，内容是要求在行政许可中，不考虑不相关因素和应考虑相关因素。所谓“不相关因素”，是指超越法律的地方利益、部门利益、个人利益和各种“关系”等；所谓“相关因素”，是指法定条件、政策要求和社会正义等>

3、便民原则

行政许可便民是执法为民，执法以人为本的要求。行政许可便民原则主要体现于《行政程序法》关于办理行政许可的管辖和程序的规定。《行政许可法》第25和26条确立的管辖规则设定了“相对集中管辖权”、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“政府超市”等应采行或可采行的便民措施；《行政许可法》第29－50条就行政许可的申请、受理、审查、决定以及变更、延续等全过程确立了一系列便民的程序。

4、效率原则

行政许可是政府调控市场的重要手段，而对于市场来说，时间就是金钱，效率就是生命。有时，一个企业正是因为一项许可，审批久办不下，生意被他人抢去或市场被他人占领而破产。因此，行政许可办理的效率对于市场经济的发展有着极为重要的意义。也正因为如此，效率原则成为《行政许可法》的基本原则之一。行政许可效率原则主要通过《行政许可法》规定的期限制度和程序制度得以体现。就期限而言，《行政许可法》第42—45条分别规定了20日、45日两种基本期限，此两种基本期限即使延长，也分别不能超过30日和60日。就程序而言，《行政许可法》第29—41条确立的程序规则无疑是效率原则得以实现的保障。这里需要指出的是，效率原则和便民原则二者有着密切的联系：在很多情况下，高效即是为了便民，便民则必须高效。

5、信赖保护原则

信赖保护原则是现代行政法的一项非常重要的基本原则。其重要性首先在于保障行政相对人的权益不受政府反复无常、行为的侵犯，其次在于维护政府的信用，维护人民对政府诚信的信心。诚信是市场经济运作的基本条件，而政府诚信是市场诚信、社会诚信的基础。《行政许可法》第一次在我国法律中明确确立了信赖保护原则，即政府诚信原则。该法第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。

（二）《行政许可法》确立的行政许可基本制度

1、行政许可事项范围设界制度

《行政许可法》第12条和13条为行政许可的事项范围设定了两条界限：一是外限；一是内限。“外限”是可设定行政许可事项的范围（共6类）：“内限”是在可设定行政许可事项的范围内排除可通过其他方式予以规范的部分（共4种情形）后剩下的部分，即应该或必须设定行政许可的部分。当然，这两条界限都不是很明晰的，都具有较大的“弹性”，如“外限”中的“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”，这类事项中的每一项（“直接涉及国家安全”的事项、“直接涉及公共安全”的事项、“直接关系人身健康”的事项等）几乎都具“弹性”。“内限”中的条件更是如此，如“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”、“市场竞争机制能够有效调节的”，等等。

我国《行政许可法》为什么要对行政许可事项设定这种不甚明晰，有相当弹性的界限呢？因为这种界限在法律上是很难明确的。在国外，法律一般不会设定这种普遍性的界限。我国立法之所以要设定这种界限，是为了解决我国行政许可设定实践中较为严重的乱、滥现象。尽管所设定的界限并不是很明确的，但它宣示的立法目的或立法意向却是很明确的：尽量减少行政许可，放松政府规制，建立有限政府。

2、行政许可设定权限相对集中制度

《行政许可法》第14－17条规定了行政许可的设定权的分配，确立了行政许可设定权限相对集中的制度，即行政许可一般由法律设定；尚未立法的，行政法规方可设定行政许可；尚未制定法律和行政法规的，地方性法规方可设定行政许可；除此以外，仅有省级政府规章可设定一年期限的临时性许可，其他地方政府规章、所有部门规章、所有其他规范性文件都无权设定行政许可。《行政许可法》之所以要确立这种许可设定权相对集中的制度，目的无疑在于统一法制、统一市场，消除各种形式的部门保护和地方封锁。

3、许可实施方式多样化制度

《行政许可法》在第25条和第26条规定了行政许可实施的多种方式，如一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权、一个窗口对外、统一办理、集中办理、联合办理等。《行政许可法》为什么要规定行政许可实施的多种方式，理由有三：其一，我国地域辽阔，各地发展不平衡，许可方式不宜“一刀切”；其二，各部门、各领域的行政许可有很多特殊性，许可方式不宜“一刀切”；其三，我国行政管理体制和管理方式正处在改革和探索时期，有关许可方式尚处于试验阶段，其利弊尚未充分显现，不能和不宜作出统一的法律强制性规定。

4、许可告知与说明理由制度

《行政许可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55条等诸多条款里均规定了许可告知与说明理由制度。告知与说明理由制度是行政法的基本制度，是正当法律程序的基本要求。行政主体作出涉及行政相对人权益的行为，特别是作出对其权益不利的行为（如拒绝许可申请人的申请），必须告知相对人其所作出的决定、相应决定所基于的事实根据和法律根据、相对人不服决定的申辩和救济途径。行政主体违反此种告知与说明理由义务，将导致相应决定的无效或可撤销。

5、许可听证制度

《行政许可法》第46－48条规定了许可听证制度。许可听证不完全同于行政处罚听证，许可听证包括两种类型：行政机关主动进行的听证和应行政相对人申请举行的听证（《行政处罚法》仅规定了后一种听证）。前一种听证适用的条件是：法律、法规、规章对相应许可事项规定了应当听证的要求；相应许可事项为涉及公共利益的重大事项，且行政机关认为需要听证。后一种听证适用的条件是：相应许可事项直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，且申请人或利害关系人提出了听证申请。听证制度的目的主要在于保障行政许可申请人和利害关系人的权益以及保证行政许可行为的合法性、合理性，实现行政许可的“三公”原则。

6、许可期限制度

《行政许可法》第42－45条规定了许可期限制度。许可期限制度的意义主要有三：其一，保障行政效率，防止“一个审批半年难见音讯，一个许可两年不见回复”的现象；其二，保障申请人的权益，防止无限期的许可把市场主体拖垮、拖死；其三，减少许可成本。无限期的许可可能加大行政和行政相对人两方面的成本，特别是相对人的成本，除了时间、精力和正常费用的成本外，相对人往往还要支出各种“活动”成本。因此，《行政许可法》设定许可期限制度对于实现行政许可立法目的具有极为重要的意义。

7、监督检查制度

《行政许可法》第60－69条规定了行政许可的监督检查制度。行政许可的监督包括三类：对许可机关的监督；对被许可人（持证人）的监督；对其他公民、法人和其他组织的监督。监督的方式包括核查（通过报表和计算机联网方式等）、抽查、实地检查、定期检查和要求被监督人自查等。监督主体通过对被监督人的监督，发现其有违法行为，可以对其采取责令改正、撤销许可、注销许可等监督措施。很显然，《行政许可法》设定许可监督检查制度对于纠正我国行政许可领域目前存在着的重许可、轻监管甚至只许可、不监管的现象，保证行政许可真正发挥其应发挥的作用有着极为重要的意义。

8、法律责任制度

《行政许可法》第71－81条规定了行政许可法律责任制度。行政许可法律责任分为六类：一是许可设定机关（包括有权设定机关和无权设定机关）违法设定许可的责任；二是许可实施机关违法实施许可的责任；三是行政机关工作人员违法办理行政许可的责任；四是行政许可申请人申请许可时隐瞒情况或提供虚假材料的责任；五是被许可人违法取得许可或违法实施被许可行为的责任；六是其他公民、法人或者其他组织未经许可，违法从事应经许可方能从事的活动的责任。行政许可法律责任的形式包括责令改正、撤销许可、行政处罚（对于行政相对人）、行政处分（对于行政机关工作人员）、行政赔偿（对于行政机关）和刑事责任（对于行政相对人和行政机关工作人员）。《行政许可法》确立许可法律责任制度对于行政许可法治原则的实现和整个《行政许可法》的实施无疑均具有重要意义。

9、权利救济制度

第8篇

经过20多年的经济建设，中国社会的规则和资源的分布已经逐渐从单一中心转变为多中心。改革开放进入中局后，面临系统性的风险，民族主义、两极分化、腐败等问题成为引发社会冲突的触媒。城乡二元结构仍然在加剧，社会的两极分化日趋严重、公民的收入差距不断扩大；腐败问题相当严重。正如俞可平先生所揭示的，社会和谐面临五个方面的挑战：社会利益分配在城乡之间、地区之间和个人之间出现分化，不同的利益群体开始形成；数量上升，群体性上访事件增速惊人；公民对政府不满甚至抵制；社会利益群体之间开始产生严重的不信任和不合作；刑事犯罪率持续上升。执政党提出和谐社会的概念，表明其已经意识到社会权力可能造成的冲击。社会冲突的核心，是官民冲突，根源在于权利和利益格局的失衡。

权利之争将成为中国社会的主要矛盾，而政法系可以成为权利之争的仲裁者和调和者，为此要恰当处理围绕权利而形成的五种关系：公民权利与公共权力的关系、公共权力之间的关系、公民权利之间的关系，以及实体权利和程序权利的关系、权利与义务的关系。中国社会的病因要害是社会之中不同群体之间权利和利益的失衡，以及强势群体与弱势群体的断裂。医治这一困境的关键在于政府职能的转型，有效解决政府公共管理和公共服务中的缺位、越位和错位问题。失调的中国需要整体与辨证的治理，以实现社会的和谐。中国社会的治理危机需要通过宪法与法律的治理予以化解。民主法治与公平正义是社会和谐的核心内容，而政法系是民主法治建设的生力军、公平正义的捍卫者。

实现社会和谐，关键在于建设法治政府。而政法系是法治政府建设的主导性力量。政法系乃是20多年在改革开放中兴起的新兴社会力量，包括法官检察官警官、法学家、律师等群体。政法系的建设意义根本在于恰当处理政法系与社会和谐的关系。权利和利益的均衡机制的基础是表达和博弈。为此中国社会需要完善和建立利益表达机制和博弈机制，以推动社会的权利和利益逐渐走向均衡。社会治理为此正在演化出多中心的政道和治道。中国治理要处理的关系包括宏观经济改革与微观市场主体改革的关系、经济与社会的关系、经济与政治的关系。治理的主体乃是政法系，其核心内容则是多中心的治道。

随着改革开放的深入，原有体制的社会整合功能下降，需要发展新的多个实现系统整合功能的子系统，其中最为关键的是司法系统，也需要尊重地方、个人、家庭、社会的自主治理，形成一种多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人权、维护正义的多中心秩序。进一步的国家建设与社会建设需要适当收缩公共权力，主动推进司法系统独立行使审判权，建立化解社会矛盾、解决社会纠纷的机制，例如恰当形式的违宪审查机构。司法系统乃是调和社会冲突、走向社会和谐的政体程序。其含义是司法成为社会中权利和利益冲突的仲裁者，从而起到解决社会纠纷的作用。由此，政法系需要成为调和社会强势群体与弱势群体的中介。中国的法治民主建设实质是用中介整合质料与形式，生成新的意义和物质、制度整合的样式。为此，政法系作为中介十分关键。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同体则是主体型的中介。

政法系力求实现实践逻辑与普通法法治传统的结合。政法系尊重现实中行之有效的实践逻辑，坚持实事求是的精神；同时受到普通法的法治逻辑的影响，强调对于社会矛盾、冲突的中道整合。政法系需要把握的主要关系，包括政治与法律的关系、国家与社会的关系、法律与行政的关系。旧体制的中介作用不断衰微，司法系统和政法系可能成为化解社会冲突的中介。程序法治模式的要义就是司法程序、政体程序成为化解社会矛盾、解决社会纠纷和冲突的中介。政法系首先需要认识中国社会的实际情况，然后对症下药，开启真正有生命力的实践行动。例如，各级地方治理都出现了权力不受有效约束而腐败的问题，同时反腐败也陷入困境。而通过法治民主、构建复合监督体系才能够真正遏制腐败。可把权力监督体系划分为两类不同性质的监督，即以权力监督权力的内部监督和以权利监督权力的外部监督两个方面。而内部监督可分为权力制衡、道德监督两种方式，外部监督可分为舆论监督和社会监督等方式。权力制衡的监督之中，则包括立法监督、行政监督以及司法监督。在复合监督体系中，舆论监督及司法监督为两个核心监督机制。民主的制约权力功能体现在要求代表对选民负责，从而使权力受到民意的约束，而社会舆论的作用在于表达真实的民意。司法的作用则在于以分散的程序解决社会纠纷、化解社会矛盾，从而真正成为保障公民权利的剑与盾。在司法捍卫底线正义的努力中，正义规则逐渐生成、法治秩序循序演进，从而有助于复合的权力监督体系的形成。

政法系强调国家与社会合作互动的契约关系。政法系运用法律系统可以逐渐弥合城市与乡村的断裂，调整东部与中西部的失衡。社会矛盾突出集中在征地与拆迁、农民工工资拖欠、失业与贫富差距、腐败以及农民问题等。而乡村除了经济贫困之外，更为关键的是权利贫困和精神贫困。中国社会的乡村和城市都需要经济、政治、文化、社会、法律的协调发展、综合治理。

政法系在民主法治建设中应逐渐学习并善于平衡各种不同的价值理念。通过法律的治理应实现自由、平等、安全和效率等多种价值，而最核心的理念则是正义。从刘涌案、人口准入争论等事件中社会民众的激愤表现可以看出，在主张权利的开局时代，民意还处于一个宣泄期。这个时候，法律系统的恰当运作，与舆论疏导相结合，可恰当引导包括狭隘的民族主义在内的社会情绪，使民意成为一种建设性的思潮。以人口准入讨论为例，需要思考的是如何恰当地治理城乡二元结构的矛盾：既维护农民的权利平等，又保证城市的平衡发展，实现城市的良好治理。

2005年的司法改革方案如收回死刑复核权、审判委员会改革等已经在很大程度上触及司法的行政化、地方化和法官的大众化等司法体制的痼疾，并试图改变政法系物质资本与符号资本分离的现状。而在法律与社会关系的意义上，政法系在2005改革年更可以大有作为：中央和一些部委以及地方政府之间基于国家利益和局部利益或地方利益的博弈在2004年表现得十分明显。这种复杂的博弈过程应是中国体制转型一个非常重要的动力。这里面绝不仅仅是一个简单的维护中央权威、保持政令畅通的问题，更意味着在政府机构改革的大框架下中央和地方、部门的权力和利益的重新配置过程。

法治包括三个层次，即原则、制度和策略。一些地方、部门主要是把法律看作一种治理技术，至多是制度，而不是治理的原则。与此不同的是，总理在2004年提出10年内建立法治政府的目标，事实上是把法治作为恰当配置中央和地方以及部委关系的一种制度利益安排，重视法律系统的整合与中介作用。而2005年的五项改革即转变政府职能、国有企业改革、金融改革、以税费改革为核心的农村改革，和社会保障制度改革涉及到经济、政治、文化、社会各个方面，从而需要政法系用法律协调经济、政治、文化与社会之间的关系，沟通事实与价值、政府与公民、强势群体与弱势群体，以建立一个和而不同、仁爱正义的中国社会。

第9篇

近些年，随着市场经济的发展，人们受各种思想观念影响的渠道增多，加上文化市场良莠不齐，中学生的思想受到严重冲击和污染，法律意识薄弱，对于违法行为和不道德行为辨别不清，当自身权益受到不法侵害时不懂得用法律保护自己。培养中学生正确的法治观念，提高他们的法律素质、增强法治意识刻不容缓。这就需要学校、社会、家庭相互配合、共同努力，采取有力措施，为培养中学生法治意识营造良好的环境。

学校应在培养中学生法治意识中发挥主导作用

青少年的人格形成、品德培养，以及人生观、价值观的确立与学校教育密切相关。培养中学生法治意识，应该作为学校素质教育的重要一环，建立法治环境、提高教师素质、改变教学方式，引导学生知法、懂法，树立正确的法律观念，并用它指导自己的行为。首先应该提供良好的法治培养环境。一个学校的“法治”状况直接影响对学生法治意识教育的效果。学校在校规校纪方面应做到“有法可依、有法可循”，在日常管理中，特别是对学生违规违纪的行为，要照章处理。加大对“问题学生”的关怀和引导，绝不因人而异，要一视同仁。为学生营造浓厚的法治氛围。其次是提高教师的法律素质。教师是中学生法治教育的传播者，要充分认识到自身的言行举止对中学生法治意识形成的影响作用。要在提高教师的法律道德修养的同时，全面提升情感、态度和知识、能力等水平，在教学过程中自觉体现学科课程的爱国主义教育、民主法制观念、健康意识、环境意识等教育内容，使学生的个人素质在言传身教中得到提高。再次要改变教师的教学观念。法律常识课不仅仅是要让学生知道法律，更应该教会学生掌握法律、运用法律。在教学过程中，教师应将“教书”和“育人”紧密结合，不仅要讲书本上的法律知识，更要多引用案例，尤其是发生在中学生身边的例子，增强教学的说服力和吸引力，调动学生学习法律的积极性，教会学生用法律指导行为。最后是引导中学生进行自我教育。法治意识的培养更多的是靠学生自己的吸收、内省、实践。引导他们遵循基本的价值取向，培养朴素的道德情感，懂得人生活在社会里是平等的、公正的，相互之间应该是富有同情心和怜悯心的。教育他们学会自我约束、自我管理，形成良好的行为习惯。

社会应为中学生法治意识的形成创造环境

社会是除家庭、学校之外的中学生活动最多的场所，社会法治环境对中学生法律意识的影响力不可低估，良好的社会风气和社会环境能激励中学生养成遵纪守法的好习惯，反之，不良的社会环境会使鉴别能力不强的中学生误入歧途。孟母三迁的故事给了我们很大的启示，如果中学生平时接触到的人都具有较高的法律素质无疑对中学生法治观念的形成是有益的。有关部门对学校周边的各种娱乐场所要按有关规定彻底整治，严厉打击危害学校正常秩序、侵害中学生的各类犯罪活动，保障学生有一个安全、和谐、健康的学习环境。应该大力倡导新风正气、弘扬社会主义核心价值观，加强依法治国的宣传教育，开展健康丰富的文化娱乐活动吸引学生，教育引导学生自觉远离游戏厅、歌舞厅、网吧等场所。另外，要注意加强对中学生自我保护方面的教育引导，增强自我保护能力和意识，会用法律手段保护自身的安全。

家庭要注意对中学生潜移默化的影响

家庭是培养未成年人良好行为习惯的开端，是培养未成年人法治意识的重要一环，是预防未成年人犯罪的第一道防线。父母是孩子最好的老师，父母的言传身教对塑造中学生良好道德品格，形成完善的法律人格具有重要的意义。家长首先要提高自身的法治意识，充分认识到法治教育的重要性，树立正确的亲子观、育人观，不包庇、不溺爱，在孩子面前起到遵守法律、维护法律的表率作用，为孩子树立正确的榜样，如果家长不遵纪守法，为人处事偏离法治轨道，很容易影响到孩子。适时地对孩子进行法治教育，培养孩子的法治意识，通过电视、报纸、网络等多种形式教育孩子，比如陪孩子一起看《今日说法》、《道德与法制》等栏目，提高家庭成员的法律素质，培养良好的家庭法治意识氛围。中学生是祖国的未来和希望，且正处在树立正确的人生观、价值观、世界观的关键时期，弘扬法治精神，把法治意识根植于中学生的思想中，引导他们自觉守法，用法律规范自身行为、维护自身权益，是促进中学生健康成长的需要，是推进素质教育发展的需要，是依法治国、构建和谐社会的需要。让我们共同努力，积极教育和引导，把中学生培养成具有现代法律观念和法治意识的合格人才，为建设社会主义法治国家奠定坚实的基础。

作者：李晓慧

第10篇

摘 要:在我国公共体育服务日益重视和积极推进中，不断加快的法治政府建设与其形成了紧密的呼应，有必要对通过加强法治政府的建设来促进和保障公共体育服务的发展进行探讨。论文阐述了政府在公共体育服务中的主导地位和重要责任；论证了法治政府作为公共体育服务制度安排的重大意义；进一步从服务体育需求和保障体育权利、划定政府权限和规约行政行为、协调关矛盾和保证社会公平等方面，分析了法治政府建设对公共体育服务的积极作为；并从提高法治意识和能力、融入《体育法》修改内容、完善相关配套立法、建立重大事项依法决策机制、加强执法制度和队伍建设、实施执法监督和责任追究、扩大法律服务和权利救济、开展法治宣传与理论研究等方面，提出了加强着眼于公共体育服务的法治政府建设的有关对策。

关键词:公共体育服务；法治政府；制度安排；体育法治建设

The Inevitable Appeal of Public Sport Service on the Building of the Government by Law

YU Shan-xu

(Tianjin University of Sport, Tianjin 300381, China)

Abstract: With China's public sports services being focused and actively promoting, the construction of government by law is closely echoing with it. It is necessary to discuss how to promote and guard public sports services through strengthening the construction of government by law. The paper elaborates the dominant position and important responsibility of government in public sports services, demonstrates the great significance of government by law as the institutional arrangements of public sports services. Further the paper analyzes the positive achievement on the construction of government by law to public sports services, referring to servicing sports demand and guarding sports right, limiting government powers and constraining administrative actions, coordinating related contradiction and guaranteeing social justice and so on. The paper makes suggestions about strengthening public sports services by the constructions of government by law, including raising the consciousness and ability of rule of laws, revising the relevant terms of "Sports Law", improving related legislation, decision-making mechanism for major issues according to law, strengthening the law enforcement system and team building, implementing law enforcement supervision and accountability, expanding legal services and the right to relief, carrying out popularization and theoretical studies of the rule of law and so on.

Key words: public sports services; government by law; institutional arrangements; legal system constructions in sports

第11篇

关键词：依法行政；法治；政府职能；行政责任

一、依法行政的概述

依法行政是一种治理国家的理念。依法行政的基本内涵就是要求政府在履行职责和行使权力的时候要遵守法律和行政法规的要求，所有的行政活动只能在法律授权的范围内进行，并且不得违背现有的法律的规定。该原则是行政活动必须遵循的首要原则。

推进依法行政、建设法治政府，“就是为了使行政权力授予有据、行使有规、监督有效，做到依法治“官”、依法治权，防止行政权力的缺失和滥用，带动全社会尊重法律、遵守法律、维护法律。”[1]政府的工作会由具体的国家工作人员去实施，也就是通常所说的公务人员。这些人员的素质高低直接关系到依法行政的进程。他们在依法行使公务的是时候，其身份是被公务所吸收，没有独立的人格，他们代表着国家，这也意味着对他们的要求也就更加的高。他们要认识自己身份的双重性：虽然他们代表国家行使管理的权力，但是他们又是人民的公仆，要遵循全心全意为人民服务的宗旨。正确行使国家和人民赋予他们的权力，不能。

二、依法行政中存在的问题及解决措施

由于我国经济发展的不平衡，呈现出东部发达、中部次之，而西部较落后的局面，面临的困难还有很多。各地的文化又异，因此在开展具体的行政工作时要结合当地的实际情况。但是在政府推进依法行政的进程不免会遇到一般性的问题，主要有一下三点：

（一）在我国社会的转型中如何合理的转变政府职能

目前我国的社会经济正处于大发展，社会正处于大变革之中，社会进步的同时，也产生了许多新问题。而面对日益新意的问题和增多的矛盾，政府如何定位其在社会中的地位，关系到社会工作的顺利进行与否以及民众的切身利益。在过去社会主义发展的探索道路上，政府管得过宽、过紧，“由于历史文化、传统体制等多方面原因，公民和市场主体自主、自我和独立意识比较缺乏，市场体制不完善，社会组织不发育，或者畸形发育，这些因素导致了整个经济社会的发展比较多地依赖于政府，依赖于行政权力的作用。”[2]但是那也是当时社会经济发展的需要相适应的。随着我国市场经济的不断完善与发展，经济社会发展中遇到的不少问题，政府的职能也要不断的与时俱进，积极探求，建设法治政府目标的提出，进一步明确了政府转变职能的任务。对于市场的宏观调控，要遵循价值规律，并以之为前提条件要进行政府必要的管理。

（二）不断完善行政立法

随着我国社会主义法律体系的建立和完善，行政法规也得到了不断的丰富与发展。依法行政不仅包括在法律规定的范围内正确的履行职责，还表现在行政机关在法律允许的范围内制定相应的行政法规和规范性法律文件等。法律具有相对的稳定性和高度的概括性，而社会却是在时刻变化发展着的，因此不断变化的现实与具有内在稳定性的法律法规之间就可能产生相应的矛盾，有时现有的法律法规就会无法满足现实的需要。从这点上来看，行政机关就有了制定行政法规的需要，而在制定相应的行政法规的前提是在宪法、法律规定的范围内进行。社会生活与现象纷繁复杂，而法律不能进行一一列举，必须进行抽象性的概括。行政机关在进行具体行政行为的时候，就要充分的理解。

行政执法中以罚代管、一罚了之现象比较普遍，乱用、滥用手中的执法权力。问题虽小，但对于政府依法行政进程的建设影响重大。要让公务人员树立正确的执法意识，正确行使手中的权力。改革传统的管理模式，对于社会经济方面要减少不必要的管理，充分发挥市场的调节作用。既符合市场经济运行的客观规律，又可减少工作量，提高行政效率。其次，要树立服务型政府的理念，公务人员要明白手中的行政权力来自于人民，要为人民服务，而不是恣意的乱用权力。最后，要转变行政执法的形式，努力提高行政执法人员的素质，努力与行政相对人进行沟通，通过协作、对话、合作的方式。

（三）依法行政过程中，如何处理好行政管理中存在的问题

第一，要恰当的处理好政府与党的领导。“坚持依法治国、依法执政和依法行政与坚持党的领导在根本上是完全一致的。随着我们党实现两个重大的历史性转变。党的领导方式和执政方式也需要创新，从主要依政策治国向主要依法律治国转变。”[3]遵守宪法和法律，不超越宪法、法律的规定范围，不能以党代政，以党代法。党的路线、方针、政策不能代替法律。要明确政策和法律之间的关系，不能将二者混为一谈，又不可将二者完全孤立。

第二，要正确处理行政管理人与行政相对人之间的关系。要建立服务型政府，要让做到小官大民，官为民服务。国家公务人员在实施行政行为的时候要在法律、行政法规的授权范围内，不得超越法律、行政法规的界限。这也是依法行政原则法律规定和法律保留的要求。充分与行政相对人进行沟通，探索出高效率、低成本的行政管理方法。既节省国家有限的行政执法的资源，又便利行政相对人。

第三，加强对国家工作人员在行使职权时的监督管理。“依法行政的重心是制约行政权力。”[4]因为在具体的行政行为中，行政管理人可以通过行使行政权力对行政相对人进行处罚等方式，而行政相对人是处在被动的地位的。“由于我国经济、社会的快速整体转型，需要实行与之相适应的自上而下的政府推动型依法行政模式。因此，应当根据国情，结合人民群众对法治的认识程度，培植法治要素。引导并推进法治快速发展。”[5]还可以加大社会监督力度，通过互联网、新闻媒体等渠道来督促行政权力的行使。

三、结语

依法行政是一个漫长艰辛的过程，虽然现阶段我国在依法行政上还有很多不足有待改进，但是这不能否认现阶段政府在依法治国、依法行政的进程是的突破与取得的成果。政府依法行使权力，是建设法治社会对各级政府的内在要求，也是深化改革、加快发展的迫切需要。只有坚持依法行政，才能实现政府职能的法定化，树立廉洁、勤政、务实、高效的政府新形象。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]蔡进余：《效率和公平的几个误区》，[期刊论文]-政治课教学2002.10.01

[2]吉林：《推进依法行政建设法治政府》，[期刊论文]-法学杂志2006，27（2）

[3]赵贤和：《依法行政：建设法治政府的法》，[期刊论文]-社科纵横2010.08

第12篇

【关键词】依法治校 法制 高职院校

党的十提出“全面推进依法治国”， 为贯彻会议精神，教育部印发了《依法治教实施纲要》，要求各院校转变观念，以法治思维和法治方式推进教育的综合改革，促进教育治理体系和治理能力现代化，保障在2020年基本实现教育现代化目标。依法治教是依法治国在高校教育体系的具体体现。用法治的精神改革教育体系，其目的在于建立一个理性、民主、契约、自由的校园环境，这也是现代大学制度之精神。现代大学制度有两个层面，第一个层面是政府、学校、社会三者之间的关系，即政府进行管理、社会参与教育、高校依法治教。第二个层面为高校内部的管理，作为管理者的学校与接受管理的教师、学生之间的关系。无论是国家对学校的管理，还是高校自我管理都需要法律章程、规章制度的支持。因此，学校应当运用法治和法制来推动现代大学制度的建设。本科院校提出并实践依法治教有数余年之久，依法治校的理念得到了普及；依法治校工作机制基本建立；规章制度建设在逐步完善；师生权利保护得到重视，取得了一定的成绩。反观高职院校，法治意识薄弱、法制理念缺失的现象仍旧普遍存在，更甚者，现有的规章制度与现行法律相悖。这些均不利于现代大学制度的推广和建设。

一、国内外研究现状

现有相关理论主要集中在本科院校，针对高职院校管理法治化的理论研究不够丰富，研究内容主要围绕如何处理好政府、社会、学校三者的关系，偏于宏观层面。国内主要研究成果：徐显明《确立依法治校理念，提升依法治校水平》、刘树忠《论依法治校在高校发展中的重要作用》、江曼洪《对当前高职院依法治校的几点思考》、有从收集到的研究成果来看，国内研究对象主要集中在本科院校，高职院校依法治校的研究成果较少。研究范围主要集中在理顺政府、社会、高校三者关系；保护师生合法权益；建立健全规章制度方面展开，缺乏对法治理念、法治文化的探究。研究角度侧重于法学、教育学的理论研究，对实践工作的研究相对较少。

国外相关论述主要集中在具体制度建设上，譬如人事管理制度改革、教学评价等。主要有夏文莉、史红兵的《从美国联邦政府资助科研间接成本看待大学可持续发展》、刘筱毅《国外高校人事制度现状及对我国高校人事制度改革其实浅析》、《英国高等教育对我国现代大学制度建设的启示》、黄珊《美国大学制度的进步性对中国现代大学制度建设的启示》。

二、“依法治校”下的高职院校

本文从微观的角度切入，为高职院校在自我管理中的法治化、规范化提供新视野。本研究认为依法治校在高职院校应从以下三个维度着手，制度、理念和文化：一、加快推进规章制度的建设。形成章程、学校基本制度、部门规章制度、单位内部管理制度四个层面的制度体系，并加强规范管理。二、做到校务公开。岗位职责、各种办事程序、相关规章制度的制定等信息应当及时公开；畅通信息渠道，维护师生的知情权和监督权；避免学术权力和行政权力合二为一，清新学术氛围。三、建立学校法律服务和支持体系。随着社会参与教育的深入，学校和市场的联系愈发紧密，法律风险也随之提高；维护学校师生的权益，要健全学校法律顾问制度，成立专门负责法律的机构，同时加强师生的普法工作。四、营造校园法治文化氛围。将法治融入进师生生活，发展普法讲座，或者形成相关法律知识手册，在大学里生根发芽。心中有法，依法治校才能顺利推广，现代大学制度才能形成。这对夯实高职院校自我法治管理的理论基础有重大意义。各学院可成立与“依法治教视域下的高职院校规章制度建设”相关的课题研究，并将成果用于实际管理中。制度、理念、文化三管齐下，推进法治治理新格局。明确各管理、教学部门在依法治教改革中的任务，共同推进已有规章制度的进一步完善；法务体系、机构的建设；法治校园氛围的营造等工作，在法治治校的理念下办出职业院校的特色。

三、结束语

综上所述，高职院校的法制建设对于高职院校贯彻党的“十精神”具有重大意义，从制度、理念、文化三管齐下，建立健全法制、法治保障体系；从微观层面落实法律保障，打牢法治基础，才能使建立健全现代大学制度在高职院校实现。

参考文献：

[1]梁明.坚持依法治校实现高职院校学生管理的法治化[J].法制与经济旬刊， 2011，（4）.

[2]李伶.依法治校与高职院校科学发展[J].襄阳职业技术学院学报，2011.

[3]文莉， 陈珍.依法治校视角下高职院校法治教育新路径研究[J].边疆经济与文化， 2015，（12）.