时间：2022-05-13 21:56:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇外商投资企业法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、当前我国内外资企业法双轨并行立法及其历史沿革
（一）内外资企业双轨制立法模式的确立及其框架
我国现行的企业法律制度为内外资双轨并行，内资企业适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》，外商投资企业则依据主体的不同分别适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》，这种格局的形成，与我国改革开放之初，希望通过吸引外商投资，引导形成开放、规范的市场经济并促进国内经济发展的目标有重大关联。自党的确立改革开放的总体目标以来，我国利用外资发展经济的纪元开启，而由于长期处于计划经济体制之内，国内缺乏规范外资进入和吸引外商投资的确定规范和法律，更没有适合外商投资适用的企业形式，也难以直接将国内计划经济的市场环境与市场经济的其他国家投资者所处的环境相拼接。于是做出以立法带动和引导经济的发展和改革的决策，并于1979年颁布《中外合资经营企业法》，以法律形式明确了外商进入我国的方式，即可与我国主体进行合资经营有限责任公司，并对配套的审批、设立、组织、经营等具体操作做出了规范。这是我国第一部关于吸引外资规范外商进入的立法。随着1982年宪法的修订在根本法的层面上肯定了外商投资企业在我国的法律地位，1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》，直到1993年才先后颁布了适应市场经济发展的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》。自此，我国内外资企业双轨的立法模式确立，内外有别，相关公司的设立、经营、变更、转让、退出等环节，都需要考察是否涉及外商投资并适用相应法律规定与要求。
（二）《公司法》与外商投资企业法律制度的并行适用
自1993年《公司法》颁布施行，至今经历了4次修订，仍在最新的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。根据这项规定，公司法是一般法，外商投资企业法为特别法，《公司法》的适用地位应当是：（1）相关事项外商投资企业法有特别规定的，适用该外商投资企业法的规定；（2）外商投资企业法律对相关事项缺乏规定，而公司法中已经有相关规定的，此时公司法补充适用；（3）公司法的基本原则，如股东有限责任原则、利益均衡原则、股东股权平等原则、分权制衡原则、自治原则等，具有一般适用的地位。上述法律对于内外资公司法律并行适用似乎做出了比较明确的规定，但外商投资企业在同时适用《公司法》规定与外商投资企业法规定时，实际上存在诸多衔接不恰当，不协调的问题。两种体系的规范不协调，理念有冲突，而这样的矛盾很难简单通过对法律适用规则的明确加以解决。仅以公司法中注重的公司自治精神与外商投资企业法中注重审批管理的理念冲突为例，近年来公司法经过修订，资本制度改革，增加任意性规范等方式，强化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，证照的取得和经营的自由度也逐渐提高；而另一方面，外商投资企业所需遵循的外商投资企业法始终将重大决策的最终决定权扣在政府机构手中，众多事项的审批前置强化了强制性法律规范的浓重角色，公司自治的理念并不是外商投资企业法的关注点。由此可见，在审批和公司自治等理念的取向上，并行的内外资企业法已经有了具体规则乃至法律精神上的差异，这种分歧带来的不适性在快速发展的现代社会将对经济发展造成严重的效率损害，而从立法上进行新的统一理念下的整合则是必要的。
二、内外资企业法双轨并行的缺陷分析
（一）对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨
1.企业内部治理差异化失去现实意义。外商投资企业法对于企业内最高权力机关的规定不同于公司法。外商投资企业法在立法之初，可能出于与英美法系为了提高大型公司决议形成的效率性而采用的“董事会中心主义”相契合的目的，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》都将企业的最高权力机关设定为董事会（或者管理委员会），而不设股东会。而公司法则是一贯坚持了“股东会中心主义”，设立并将股东会或股东大会作为公司的最高权力机关。且在此等差异下，导致董事会的组成上、议事规则上都与内资公司产生明显差异。董事会作为最高权力机关，其组成由合营各方协商确定、委派、更换，并记载在合同章程中，正副董事长协商产生并兼顾中外双方的利益；董事会的议事规则别决议程序决定的事项，需要采用“一致决”。上述诸多的关于企业内部治理的差异化规定，一方面体现了显而易见的对外开放之初，为了引进外资而采用适宜外资进入的法律规范的立法目的；另一方面可以看见，上述诸多的人为设置的差异化内部治理的规定已经不能适应企业发展的需要，采用不同理念指导下的企业内部权力机构规定、内部议事机制等，除去在内外资公司融会发展中设立壁垒之外，已经丧失了现实意义，当下规范公司的组织和行为，维护和促进社会主义市场经济的发展才是内外资企业法律规范的共同目标。2.资本特殊要求不契合主流革新趋势。外商投资企业法对外商合资企业的股份规定下限不少于25%；总投资额在300万美元以下的，注册资本要等于投资总额的70%；且注册资本在合营期限内不得减少，若由于生产经营规模或投资总额的变化，确实需要减少时，需要获得合营的他方同意，再经过审批机关批准，登记机关变更登记；企业将其财产对外抵押、转让的，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。而公司法在2013年修订时，对公司资本制度进行的变革式的改革，主要是取消了注册资本认缴制，改为授权资本制；取消最低注册资本制度。重要的改革理念则是减轻对企业的管制，减少强制性规范，赋予企业更高的自治权力，这也是公司法等法律多次修订的趋势和理念。外商投资企业法已十几年没有经过修订和更新，其对注册资本要求、合资比例规定、各种变更事项的限制或审批备案要求与企业法律发展变革的主流不符，亟须做出相应的调整和统一。而商法相较于其他的民事或刑事法律，其规范内容在世界各国具有更高的一致性和普适性。如威廉•米歇尔所言：“每一个国家，甚至说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方，商法的主要原则和最重要规则都是一样的，或者说趋于同一”。①作为重要商事法律的外商投资企业法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已经与主流的开放姿态相背离，亟待做出更加合理、公平且有价值的新规则。3.股权转让等行政性限制与效率追求不符。外商投资企业法对合营方的股权转让的限制也比较严格，一方转让其股权时，另一方有同等条件下的优先购买权，这点与内资公司的相关规定无异；而向第三方转让股权时，不仅需获得合营另一方的同意，还需经过审批机关批准，方可生效。若违反上述规定未经过审批机关批准的股权转让，转让无效。相较于内资公司的对外转让股权的条件，由全体股东过半数同意即可，股权转让合同的效力与行政机关审批无涉。对合营企业的其他行政性限制，如合营企业对外订立技术转让协议的，须报审批机构批准后生效；外国合营者将机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，应当报审批机构批准。过严的行政审批干预带来了一系列问题，①多处行政性审批规定，部分具有效力判断规则的地位，其对于企业的自治产生抑制作用，减损了企业灵活经营适应经济的效率；部分审批要求并非效力判断规则，其分布在法律、行政法规或部门规章之中，也使企业自由进行管理活动和经营活动的确定性受损，行为常常行至行政管束的范围之内而产生不安定性。
（二）外资企业目前实质特殊规范症结所在:外商投资监管的特殊性
1.我国内外资企业法立法的政策目的及历史背景回望。外商投资企业法产生的背景是，改革开放初期，我国的立法非常薄弱，关于规制公司企业的法律几乎是空白，而对外开放和引进外资的需求又急迫催生这样一部马上可以适用的企业法律，对外商投资的企业形式，设立方式、经营方法等做出基本规定，也对外资的进入给予适当的优惠条件。在国内计划经济的市场环境刚刚进入改革开放的背景下，几部外商投资企业法律出于吸引外资、模仿外国企业模式以及适当保护国内市场的目的，做出了适应当时需求和市场环境、，法治环境的规范。以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主干的外商投资企业法的制定非常及时，为我国改革开放之初的经济发展提供了制度和法律上的保障。随着对外开放的脚步的跟进和世界经济一体化的进程，三资企业法也进行了部分修改，但没有对企业法律形态②做出更改，也没有对其与公司法并行适用的诸多不畅进行调整。《外商投资企业法》颁布之初不仅没有公司法，其他市场经济环境下必备的法律，譬如物权法、合同法、劳动法、证券法等都没有颁布，在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以三资企业法为主干的外商投资企业法；然而，目前这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。③最近几年颁布或修改了比外商投资企业法更为健全，更为合理的民事基本法律和商事基本法律，市场环境和法治环境的背景，都不再符合从前外商投资企业法赖以生存和适用的基础。2.诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求。公司形态立法的主要目的不在于约束和规制，而在于引导和促进，亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。④而公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径，即市场主体在经济理性的推动下，为实现提高效率实现收益的目的，而对现有的法律制度框架的某种创新和突破，这种突破经过立法机关的立法而形成正式的公司法律制度，这样自下而上的法律形成更契合一国的真实环境，也能收获更好的施行效果。由于市场主体对市场规律和交易规则的把握能力，对市场交易的效率要求远远高于立法机关，当立法机关强制推行的公司法律形态不再符合日益增长的效率需求，或与市场经济的基本逻辑产生冲突时，有关市场主体就会规避现有的强制性形态规范，通过契约安排另辟蹊径，从而产生大量的失范自治行为，实质架空已经不适应发展要求和市场环境的法律而改变公司实践。①外商投资企业法颁布在特殊的历史环境下，完成了它应有的历史使命，经过前文对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨，可以发现以三资企业法为主干的外商投资企业法的特殊规定与当前的公司实践的脱节。在公司自治理念下成长的公司主体与外商投资企业法适用之间的格格不入是市场主体实践得出的结果，对于公司设立和内部管理事项的过多干预、对于资本制度的监视和严格要求乃至对股权转让等公司变更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在当前公司法立法以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展为目标的理念之下，外商投资公司规制的重点和特殊性不在于穷追投资主体差别，不在于往一般公司法规范中加入特殊规制，而在于区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。
（三）《公司法》与外商投资企业法并行引发的不公平与不科学
1.外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用的不平等。前文论述了外商投资企业在注册资本制度、内部组织管理规范、股权转让与企业变更或退出等方面与内资企业适用不同的规定，体现了较多的行政管制，此不赘述。而另一方面出于引进外资的目的，外商投资企业法同时存在诸多“超国民待遇”的规定，如税收方面的优惠政策，外贸进出口权的普遍享有，合资企业土地使用费上的优惠减免，外汇管理上的内紧外松，并且受外商投资企业特别立法的影响，《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。在法律制度上营造平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到保护、共同承担社会责任的环境，才能让内外资本释放出自身的潜力，为我国的经济发展和转型升级增添持续动力。内外资本公平合作，平等博弈，打造“协调型市场经济”是现代国家竞争能力所在，国家也必须有这种自信。②斯蒂格利茨认为：市场经济的最大特点是效率经济。③“如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度，则它就选择了繁荣，与此相反，也就选择了贫困”。④我国实现计划经济向市场经济转型之原因在于追求效率，走向市场化，推助中国经济朝着竞争优势追寻的方向发展。内外资公司的不公平规制在当前环境下已经不适用，激发效率提高的要点在于公平，创造公平竞争的环境是法律规制的目的，也是实现提高社会全要素生产率，实现经济繁荣的手段。故此，当前外商投资公司与内资公司适用公平的法律规制，法律设计轴心就是摒弃不必要的行政管制和对外资进入的倾斜优惠与保护，并使内外资企业享受公平的资源，公平的规则与公平的保护。2.外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学。现行的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。因此，实际上法人型外商投资企业的一般公司法律规范都适用公司法规定，只有涉及到“特殊”事项时才去参照三资企业法等外商投资企业法的规定。然而在公司法经历2005年、2013年修订的过程中，三资企业法等外商投资企业却没有联动地进行适当的修改，诸多设立之初内外资企业的差异性规定已经归零却没有调整、删减，造成大量的重复规定；公司法顺应趋势做出新的规范而外商投资企业法也没有跟进和更新。而三资企业法之间也缺乏相应的协调和统一，不同的外商投资企业之间存在不平等待遇，基本法律与单行的补充规定之间多有冲突。另外，三资企业法都存在条文较少，规范简略，导致实践中遇到问题时常常缺乏解决依据，法律漏洞很多。上述的立法存在的问题虽然有的可以通过法律适用规则的完善解决，但通过上文的论述可知，内外资法律的立法从规范条文到立法理念都存在极大的不容性①，外商投资企业法与公司法并轨而非并存将会是实现公司法律统一、协调、完善发展的更佳选择。
三、我国公司分类的结构性变革
（一）内外资企业立法并轨的总体目标
改革开放后引进外资的需求催生了外商投资企业法的颁布，而后公司法等内资企业法律的颁布形成了我国内外资企业双轨并行的事实状态，而如今外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用导致不平等，外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学，诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求已经变为：区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。现行双轨并行的企业公司法律对内外商投资主体分类的制度安排上未能体现这两种规范，造成了内外资企业法律发展理念上的混乱与制度配给的不均衡。因此，进行内外资企业立法并轨的总体目标就是要重新梳理企业法规范与外商投资监管规范，将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴，有关外商投资的立项、监督和必要的优惠则以重新立法的模式系统规整到外商投资管理法中。以服务市场经济为导向，实现公司法律制度对经济发展的制度保障和支持。
（二）现行公司法对外商投资企业法有足够的兼容性
1.我国的公司法经过多次的修订和完善，已经为内外资企业的并轨提供了方便的条件。虽然法律规定外商投资公司可以适用有限公司或股份有限公司形态，但实际上有限责任公司形式目前为法人型外商投资企业的主要使用的公司形态，且公司法上的股份有限公司的相关规则与外商投资有限公司本无体系性差异，目前关注点焦点仅需考察如何将外商投资公司的相关规格设置与公司法上的有限责任公司一元统一，以减少变革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡导公平竞争的背景下，将外商投资有限公司的规制直接纳入目前的有限责任公司体系之内并没有很大的障碍。相对的，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。②故此，一元化公司法律规范应是最有效率也最符合公司标准化统一化改革路径的选择。2.封闭性与开放性公司的实质区分与内外资企业法并轨同步。目前就公司形态改革与一元化的另一个方面是关于公司划分标准的变革问题。一方面，有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖同为封闭性公司的发起设立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司却容纳了公开性公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了同为封闭性公司却适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则的问题。③公司法形态改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在这个过程中，恰可以与内外资企业的并轨同步进行，实现公司形态变革的完善，达成公司法体系的一元化目标。3.现行具体规则方便外商投资企业的并入。现行公司法对于外商投资企业的并入几乎没有什么阻碍性规定，没有任何有关公司的股东国籍的特殊要求，公司管理层董事、监事、经理等也没有对国籍做出限制；我国的公司法采取股东会中心主义，注重股东权益的最大化，符合外商投资企业获取投资利益的目的；在经营管理过程中，有限责任公司的管制性规定愈发减少，对于公司内部自治管理的尊重愈发加强，给予充分的经营自主性，也符合外商投资企业优化管理的诉求；而对于外商投资企业的设立、变更、转让乃至解散注销的程序一旦与公司法合并，将给外商投资企业以更大的自由发展空间，并最终实现内外资公司的公平竞争，共同成长。
（三）其他法律及外部环境对内外资企业法律的并轨提供辅助
第二条在中华人民共和国境内设立外商投资城市规划服务企业，申请《外商投资企业城市规划服务资格证书》，实施对外商投资城市规划服务企业监督管理，适用本规定。
第三条本规定所称外商投资城市规划服务企业，是指在中华人民共和国依法设立，从事城市规划服务的中外合资、中外合作经营企业以及外资企业。
本规定所称城市规划服务，是指从事除城市总体规划以外的城市规划的编制、咨询活动。
第四条外国公司、企业和其他经济组织或者个人在中国从事城市规划服务，必须依法设立中外合资、中外合作或者外资企业，取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》。
未取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》的，不得从事城市规划服务。
第五条国务院对外贸易经济行政主管部门负责外商投资城市规划服务企业设立的管理工作；国务院建设行政主管部门负责外商投资城市规划服务企业资格的管理工作。
省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门负责本行政区域内外商投资城市规划服务企业设立的初审工作；县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门负责对本行政区域内的外商投资城市规划服务企业从事城市规划服务活动的监督管理。
第六条设立外商投资城市规划服务企业，除具备中国有关外商投资企业法律法规规定的条件外，还必须具备以下条件：
（一）外方是在其所在国或者地区从事城市规划服务的企业或者专业技术人员；
（二）具有城市规划、建筑、道路交通、园林绿化以及相关工程等方面的专业技术人员20人以上，其中外籍专业技术人员占全部专业技术人员的比例不低于25％，城市规划、建筑、道路交通、园林绿化专业的外籍专业技术人员分别不少于1人；
（三）有符合国家规定的技术装备和固定的工作场所。
第七条申请设立外商投资城市规划服务企业的，应当依法向国家工商行政管理总局或者国家工商行政管理总局授权的地方工商行政管理局，申请拟设立外商投资企业名称的核准。
第八条申请人在取得拟设立外商投资企业名称核准后，向拟设立企业所在地省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门，提出设立外商投资城市规划服务企业申请，并提交下列材料：
（一）投资方法定代表人签署的外商投资企业设立申请书；
（二）投资方编制或者认可的可行性研究报告、项目建议书及企业设立方案（包括专业人员配备、技术装备计划和工作场所面积等）；
（三）投资方法定代表人签署的外商投资企业合同和章程（其中外资企业只需提供章程）；
（四）企业名称预先核准通知书；
（五）投资方法人登记注册证明、投资方银行资信证明；
（六）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；
（七）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表；
（八）外方投资者所在国家或者地区从事城市规划服务的企业注册登记证明、银行资信证明；
（九）外方投资者所在国家或者地区政府主管部门或者行业协会、学会、公证机构出具的从事城市规划服务经历及业绩的证明。
第九条省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门，在受理申请之日起30日内完成初审；初审同意后，报国务院对外贸易经济行政主管部门。
第十条国务院对外贸易经济行政主管部门，在接到经初审的申请材料之日起10日内，将申请材料送国务院建设行政主管部门征求意见。国务院建设行政主管部门收到申请材料之日起30日内提出意见。国务院对外贸易经济行政主管部门在收到国务院建设行政主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不批准的决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。
第十一条申请人在取得外商投资企业批准证书后，依法办理企业工商注册登记，领取营业执照。
第十二条申请人在取得企业法人营业执照后，向国务院建设行政主管部门申请《外商投资企业城市规划服务资格证书》。
第十三条申请《外商投资企业城市规划服务资格证书》应当提供下列材料：
（一）《外商投资企业城市规划服务资格证书》申请表；
（二）外商投资企业批准证书；
（三）企业法人营业执照；
（四）经劳动人事部门备案的专业技术人员聘用合同和专业技术资格证明材料；
（五）企业技术装备材料。
第十四条外商投资城市规划服务企业应当在取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》后30日内，向其注册所在市、县城市规划行政主管部门备案。
第十五条外商投资城市规划服务企业承揽注册所在地以外城市规划服务任务的，应当向任务所在市、县城市规划行政主管部门备案。
第十六条申请人提交的材料应当使用中文，证明文件是外文的，必须提供中文译本。
第十七条外商投资城市规划服务企业从事城市规划服务，必须遵守中国有关城市规划的法律法规、技术标准和规范。
第十八条外商投资城市规划服务企业聘用的外国技术人员每人每年在中国境内累计居留时间不少于6个月。
第十九条国务院建设行政主管部门对取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》的外商投资城市规划服务企业，每年进行一次年检。对不符合资格条件的，收回其《外商投资企业城市规划服务资格证书》。
第二十条已取得《城市规划编制单位资质证书》的中方单位，改组、改制成立中外合资、中外合作城市规划服务企业的，应当交回《城市规划编制单位资质证书》。
第二十一条外商投资城市规划服务企业停业、撤销、终止时，应当交回《外商投资企业城市规划服务资格证书》。
第二十二条严禁将城市规划服务任务委托给未取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》的外商投资企业。
严禁将有关城市总体规划的服务任务委托给外商投资企业。
第二十三条未取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》承揽城市规划服务任务的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止违法活动，处1万元以上3万元以下的罚款。对其成果，有关部门不得批准。
第二十四条外商投资城市规划服务企业违反本办法规定从事城市总体规划编制服务的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令改正；情节严重的，由发证机关收回《外商投资企业城市规划服务资格证书》。
外商投资城市规划服务企业弄虚作假，骗取《外商投资企业城市规划服务资格证书》的，由发证机关收回资格证书。
发证机关收回资格证书后，应当将有关情况通报注册登记机关。被收回资格证书的企业，应当向注册登记机关申请注销登记；不办理注销登记的，由注册登记机关依法处理。
第二十五条违反本规定，将城市规划服务任务委托给未取得《外商投资企业城市规划服务资格证书》外商投资企业的，或者将总体规划服务任务委托给外商投资城市规划服务企业的，由上级机关予以纠正，依法追究有关责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一章 登记范围
第二条 具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家法律法规及本细则有关规定，申请企业法人登记。
第三条 实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人条件的，应当申请企业法人登记。
第四条 不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记：
(一)联营企业;
(二)企业法人所属的分支机构;
(三)外商投资企业设立的分支机构;
(四)其他从事经营活动的单位。
第五条 外商投资企业设立的办事机构应当申请登记。
第六条 省、自治区、直辖市人民政府规定应当办理登记的企业和经营单位，按照《条例》和本细则的有关规定申请登记。
第二章 登记主管机关
第七条 工商行政管理机关是企业法人登记和营业登记的主管机关。登记主管机关依法独立行使职权，实行分级登记管理的原则。
对外商投资企业实行国家工商行政管理局登记管理和授权登记管理的原则。
上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关不符合国家法律、法规和政策的决定。
第八条 国家工商行政管理局负责以下企业的登记管理：
(一)国务院批准设立的或者行业归口管理部门审查同意由国务院各部门以及科技性社会团体设立的全国性公司和大型企业;
(二)国务院批准设立的或者国务院授权部门审查同意设立的大型企业集团;
(三)国务院授权部门审查同意由国务院各部门设立的经营进出口业务、劳务输出业务或者对外承包工程的公司。
第九条 省、自治区、直辖市工商行政管理局负责以下企业的登记管理：
(一)省、自治区、直辖市人民政府批准设立的或者行业归口管理部门审查同意由政府各部门以及科技性社会团体设立的公司和企业;
(二)省、自治区直辖市人民政府批准设立的或者政府授权部门审查同意设立的企业集团;
(三)省、自治区、直辖市人民政府授权部门审查同意由政府各部门设立的经营进出口业务、劳务输出业务或者对外承包工程的公司;
(四)国家工商行政管理局根据有关规定核转的企业或分支机构。
第十条 市、县、区(指县级以上的市辖区，下同)工商行政管理局负责第八条、第九条所列企业外的其他企业的登记管理。
第十一条 国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局负责以下外商投资企业的登记管理：
(一)省、自治区、直辖市人民政府或政府授权机关批准的外商投资企业，由国家工商行政管理局授权的省、自治区、直辖市工商行政管理局登记管理;
(二)市人民政府或政府授权机关批准的外商投资企业，由国家工商行政管理局授权的市工商行政管理局登记管理。
第十二条 国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局应将核准登记的企业的有关资料，抄送企业所在市、县、区工商行政管理局。
第十三条 各级登记主管机关可以运用登记注册档案、登记统计资料以及有关的基础信息资料，向机关、企事业单位、社会团体等单位和个人提供各种形式的咨询服务。
第三章 登记条件
第十四条 申请企业法人登记，应当具备下列条件(外商投资企业另列)：
(一)有符合规定的名称和章程;
(二)有国家授予的企业经营管理的财产或者企业所有的财产，并能够以其财产独立承担民事责任;
(三)有与生产经营规模相适应的经营管理机构、财务机构、劳动组织以及法律或者章程规定必须建立的其他机构;
(四)有必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施;
(五)有与生产经营规模和业务相适应的从业人员，其中专职人员不得少于8人;
(六)有健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制资金平衡表或者资产负债表;
(七)有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司的注册资金不得少于30万元(人民币，下同)，以批发业务为主的商业性公司的注册资金不得少于50万元，以零售业务为主的商业性公司的注册资金不得少于30万元，咨询服务性公司的注册资金不得少于10万元，其他企业法人的注册资金不得少于3万元，国家对企业注册资金数额有专项规定的按规定执行;
(八)有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围;
(九)法律、法规规定的其他条件。
第十五条 外商投资企业申请企业法人登记，应当具备下列条件：
(一)有符合规定的名称;
(二)有审批机关批准的合同、章程;
(三)有固定经营场所、必要的设施和从业人员;
(四)有符合国家规定的注册资本;
(五)有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围;
(六)有健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制资金平衡表或者资产负债表。
第十六条 申请营业登记，应当具备下列条件：
(一)有符合规定的名称;
(二)有固定的经营场所和设施;
(三)有相应的管理机构和负责人;
(四)有经营活动所需要的资金和从业人员;
(五)有符合规定的经营范围;
(六)有相应的财务核算制度。
不具备企业法人条件的联营企业，还应有联合签署的协议。
外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构应当实行非独立核算。
第十七条 外商投资企业设立的办事机构申请登记，应当具备下列条件：
(一)有符合规定的名称;
(二)有固定的办事场所和负责人。
外商投资企业设立的办事机构不得直接从事经营活动。
第十八条 企业法人章程的内容应当符合国家法律、法规和政策的规定，并载明下列事项：
(一)宗旨;
(二)名称和住所;
(三)经济性质;
(四)注册资金数额及其来源;
(五)经营范围和经营方式;
(六)组织机构及其职权;
(七)法定代表人产生的程序和职权范围;
(八)财务管理制度和利润分配形式;
(九)劳动用工制度;
(十)章程修改程序;
(十一)终止程序;
(十二)其他事项。
联营企业法人的章程还应载明：
(一)联合各方出资方式、数额和投资期限;
(二)联合各方成员的权利和义务;
(三)参加和退出的条件、程序;
(四)组织管理机构的产生、形式、职权及其决策程序;
(五)主要负责人任期。
外商投资企业的合营合同和章程按《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》的有关规定制定。
第四章 登记注册事项
第十九条 企业法人登记注册的主要事项按照《条例》第九条规定办理。
营业登记的主要事项有：名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、经济性质、隶属关系、资金数额。
第二十条 外商投资企业登记注册的主要事项有：名称、住所、经营范围、投资总额、注册资本、企业类型、法定代表人、营业期限、分支机构、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。
第二十一条 外商投资企业设立的分支机构登记注册的主要事项有：名称、营业场所、负责人、经营范围、隶属企业。
第二十二条 外商投资企业设立的办事机构登记注册的主要事项有：名称、地址、负责人、业务范围、期限、隶属企业。
第二十三条 企业名称应当符合国家有关法律法规及登记主管机关的规定。
第二十四条 住所、地址、经营场所按所在市、县、(镇)及街道门牌号码的详细地址注册。
第二十五条 经登记主管机关核准登记注册的代表企业行使职权的主要负责人，是企业法人的法定代表人。法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人。
企业的法定代表人必须是完全民事行为能力人，并且应当符合国家法律、法规和政策的规定。
第二十六条 登记主管机关根据申请单位提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准企业和经营单位的经济性质。
经济性质可分别核准为全民所有制、集体所有制。联营企业应注明联合各方的经济性质，并标明联营字样。
第二十七条 外商投资企业的企业类型分别核准为中外合资经营、中外合作经营、外商独资经营。
第二十八条 登记主管机关根据申请单位的申请和所具备的条件，按照国家法律、法规和政策以及规范化要求，核准经营范围和经营方式。企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动。
第二十九条 注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外，企业的注册资金应当与实有资金相一致。
企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资。
第三十条 外商投资企业的注册资本是指设立外商投资企业在登记主管机关登记注册的资本总额，是投资者认缴的出资额。
注册资本与投资总额的比例，应当符合国家有关规定。
第三十一条 营业期限是联营企业、外商投资企业的章程、协议或者合同所确定的经营时限。营业期限自登记主管机关核准登记之日起计算。
第五章 开业登记
第三十二条 申请企业法人登记，应按《条例》第十五条(一)至(七)项规定提交文件、证件。
企业章程应经主管部门审查同意。
资金信用证明是财政部门证明全民所有制企业资金数额的文件。
验资证明是会计师事务所或者审计事务所及其他具有验资资格的机构出具的证明资金真实性的文件。
企业主要负责人的身份证明包括任职文件和附照片的个人简历。个人简历由该负责人的人事关系所在单位或者乡镇、街道出具。
住所和经营场所使用证明包括产权证明、房屋租赁协议。房屋租赁的期限必须在一年以上。
第三十三条 外商投资企业申请企业法人登记，应提交下列文件、证件;
(一)董事长签署的外商投资企业登记申请书;
(二)合同、章程以及审批机关的批准文件和批准证书;
(三)有关项目建议书或可行性研究报告的批准文件;
(四)投资者合法开业证明;
(五)投资者的资信证明;
(六)董事会名单以及董事会成员的姓名、住址的文件以及任职文件和法定代表人的身份证明;
(七)其他有关文件、证件。
第三十四条 申请营业登记，应根据不同情况，提交下列文件、证件：
(一)登记申请书;
(二)经营资金数额的证明;
(三)负责人的任职文件;
(四)经营场所使用证明;
(五)其他有关文件、证件。
第三十五条 外商投资企业申请设立分支机构或者办事机构，应当提交下列文件、证件：
(一)隶属企业董事长签署的登记申请书;
(二)原登记主管机关的通知函;
(三)隶属企业董事会的决议;
(四)隶属企业的执照副本;
(五)负责人的任职文件;
(六)其他有关文件、证件。
法律、法规及国家工商行政管理局规章规定设立分支机构或者办事机构需经审批的，应提交审批文件。
第三十六条 登记主管机关应当对申请单位提交的文件、证件、登记申请书、登记注册书以及其他有关文件进行审查，核实开办条件，经核准后分别核发下列证照：
(一)对具备企业法人条件的企业，核发《企业法人营业执照》;
(二)对不具备企业法人条件，但具备经营条件的企业和经营单位，核发《营业执照》;
(三)对外商投资企业设立的办事机构，核发《外商投资企业办事机构注册证》。
登记主管机关应当分别编定注册号，在颁发的证照上加以注明，并记入登记档案。
第三十七条 登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据《营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。
登记主管机关核发的《外商投资企业办事机构注册证》是外商投资企业设立的办事机构从事业务活动的合法凭证。办事机构凭据《外商投资企业办事机构注册证》，可以刻制公章，开立银行帐户，从事业务活动。
变更登记
第三十八条 企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：
(一)法定代表人签署的变更登记申请书;
(二)原主管部门审查同意的文件;
(三)其他有关文件、证件。
第三十九条 企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20%时，应持资金信用证明或者验资证明，向原登记主管机关申请变更登记。
登记主管机关在核准企业法人减少注册资金的申请时，应重新审核经营范围和经营方式。
第四十条 企业法人在异地(跨原登记主管机关管辖地)增设或者撤销分支机构，应向原登记主管机关申请变更登记。经核准后，向分支机构所在地的登记主管机关申请开业登记或者注销登记。
企业法人在国外开办企业或增设分支机构，应向原登记主管机关备案。
第四十一条 因分立或者合并而保留的企业应当申请变更登记;因分立或者合并而新办的企业应当申请开业登记;因合并而终止的企业应当申请注销登记。
第四十二条 企业法人迁移(跨原登记主管机关管辖地)，应向原登记主管机关申请办理迁移手续;原登记主管机关根据新址所在地登记主管机关同意迁入的意见，收缴《企业法人营业执照》，撤销注册号，开出迁移证明，并将企业档案移交企业新址所在地登记主管机关。企业凭迁移证明和有关部门的批准文件，向新址所在地登记主管机关申请变更登记，领取《企业法人营业执照》。
第四十三条 企业法人因主管部门改变，涉及原主要登记事项的，应当分别情况，持有关文件申请变更、开业、注销登记。不涉及原主要登记事项变更的，企业法人应当持主管部门改变的有关文件，及时向原登记主管机关备案。
第四十四条 外商投资企业改变登记注册事项，应当申请变更登记。申请变更登记时，应提交下列文件、证件：
(一)董事长签署的变更登记申请书;
(二)董事会的决议;
(三)变更股东、注册资本、经营范围、营业期限时应提交原审批机关的批准文件。
法律、法规及国家工商行政管理局规章规定设立分支机构或者办事机构需经审批的，应提交原审批机关的批准文件。
外商投资企业变更住所，还应提交住所使用证明;增加注册资本涉及改变原合同的，还应提交补充协议;变更企业类型，还应提交修改合同、章程的补充协议;变更法定代表人，还应提交委派方的委派证明和被委派人员的身份证明;转让股权，还应提交转让合同和修改原合同、章程的补充协议，以及受让方的合法开业证明和资信证明。
外商投资企业董事会成员发生变化的，应向原登记主管机关备案。
第四十五条 经营单位改变营业登记的主要事项，应当申请变更登记。变更登记的程序和应当提交的文件、证件，参照企业法人变更登记的有关规定执行。
第四十六条 外商投资企业设立的分支机构和办事机构改变主要登记事项，应当申请变更登记。变更登记的程序和应当提交的文件、证件，参照外商投资企业变更登记的有关规定执行。
第四十七条 登记主管机关应当在申请变更登记的单位提交的有关文件、证件齐备后30日内，作出核准变更登记或者不予核准变更登记的决定。
第六章 注销登记
第四十八条 企业法人根据《条例》第二十条规定，申请注销登记，应提交下列文件、证件：
(一)法定代表人签署的注销登记申请书;
(二)原主管部门审查同意的文件;
(三)主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明。
第四十九条 外商投资企业应当自经营期满之日或者终止营业之日、批准证书自动失效之日、原审批机关批准终止合同之日起三个月内，向原登记主管机关申请注销登记，并提交下列文件、证件：
(一)董事长签署的注销登记申请书;
(二)董事会的决议;
(三)清理债权债务完结的报告或者清算组织负责清理债权债务的文件;
(四)税务机关、海关出具的完税证明。
法律、法规规定必须经原审批机关批准的，还应提交原审批机关的批准文件。
不能提交董事会决议的以及国家对外商投资企业的注销另有规定的，按国家有关规定执行。
第五十条 经营单位终止经营活动，应当申请注销登记。注销登记程序和应当提交的文件、证件，参照企业法人注销登记的有关规定执行。
第五十一条 外商投资企业撤销其分支机构和办事机构，应当申请注销登记，并提交下列文件、证件：
(一)隶属企业董事长签署的注销登记申请书;
(二)隶属企业董事会的决议。
第五十二条 登记主管机关核准注销登记或者吊销执照，应当同时撤销注册号，收缴执照正、副本和公章，并通知开户银行。
第七章 登记审批程序
第五十三条 登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告。
(一)受理：申请登记的单位应提交的文件、证件和填报的登记注册书齐备后，方可受理，否则不予受理。
(二)审查：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件。
(三)核准：经过审查和核实后，做出核准登记或者不予核准登记的决定，并及时通知申请登记的单位。
(四)发照：对核准登记的申请单位，应当分别颁发有关证照，及时通知法定代表人(负责人)领取证照，并办理法定代表人签字备案手续。
(五)公告：对核准登记注册的企业法人，由登记主管机关公告。
第八章 公告、年检和证照管理
第五十四条 企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告，由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式。
开业登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、经济性质或者企业类型、注册资金或者注册资本、经营范围、经营方式、注册号。
注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、注册号、注销原因、负责清理债务的单位。
第五十五条 年度检验制度是登记主管机关对企业法人进行监督管理的重要手段。企业法人应当按照国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局规定的时间和办法办理年检手续。
登记主管机关对年检合格的企业，应当在《企业法人营业执照》副本上加盖年检戳记。
外商投资企业应当在每年五月底以前向登记主管机关办理年检手续，交回执照正、副本，经登记主管机关审核后发还。
第五十六条 《企业法人营业执照》、《营业执照》分为正本和副本，同样具有法律效力。正本应悬挂在主要办事场所或者主要经营场所。登记主管机关根据企业申请和开展经营活动的需要，可以核发执照副本若干份。
企业根据国家规定应当向有关部门提交执照复印件的，应经原登记主管机关同意并在执照复印件上加盖登记主管机关的公章。
第五十七条 登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发《筹建许可证》。
第五十八条 执照正本和副本、《筹建许可证》、《外商投资企业办事机构注册证》、企业法人申请开业登记注册书、企业申请营业登记注册书、企业申请变更登记注册书、企业申请注销登记注册书、企业申请筹建登记注册书、年检报告表式以及其他有关登记管理的重要文书表式，由国家工商行政管理局统一制定。
第九章 监督管理与罚则
第五十九条 登记主管机关对企业进行监督管理的主要内容是：
(一)监督企业是否按照《条例》和本细则规定办理开业登记、变更登记和注销登记;
(二)监督企业是否按照核准登记的事项以及章程、合同或协议开展经营活动;
(三)监督企业是否按照规定办理年检手续;
(四)监督企业和法定代表人是否遵守国家有关法律、法规和政策。
第六十条 各级登记主管机关，均有权对管辖区域内的企业进行监督检查。企业应当接受检查，提供检查所需要的文件、帐册、报表及其他有关资料。
第六十一条 登记主管机关对辖区内的企业进行监督检查时，有权依照有关规定予以处罚。但责令停业整顿、扣缴或者吊销证照，只能由原发照机关作出决定。
第六十二条 上级登记主管机关对下级登记主管机关作出的不适当的处罚有权予以纠正。
对违法企业的处罚权限和程序，由国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局分别作出规定。
第六十三条 对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：
(一)未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。
(二)申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并吊销营业执照。
(三)擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记;逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照;情节严重的，吊销营业执照。超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营，按照本条第一项规定处理。
(四)超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。同时违反国家其他有关规定，从事非法经营的，责令停业整顿，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。
(五)侵犯企业名称专用权的，依照企业名称登记管理的有关规定处理。
(六)伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。
(七)擅自复印营业执照的，收缴复印件，予以警告，处以2019元以下的罚款。不按规定悬挂营业执照的，予以警告，责令改正;拒不改正的，处以2019元以下的罚款。
(八)抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的，责令补足抽逃、转移的资金，追回隐匿的财产，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照。
(九)不按规定申请办理注销登记的，责令限期办理注销登记。拒不办理的，处以3000元以下的罚款，吊销营业执照，并可追究企业主管部门的责任。
(十)不按规定报送年检报告书、办理年度检验的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理年度检验;拒不办理的，吊销营业执照。
(十一)拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款。
登记主管机关对有上述违法行为的企业作出处罚决定后，企业逾期不提出申诉又不缴纳罚没款的，可以按照规定程序通知银行予以划拨。
第六十四条 对提供虚假文件、证件的单位和个人，除责令其赔偿因出具虚假文件、证件给他人造成的损失外，处以1万元以下的罚款。
第六十五条 登记主管机关在查处企业违法活动时，对构成犯罪的有关人员，交由司法机关处理。
第六十六条 登记主管机关对工作人员不按规定程序办理登记、监督管理和严重失职的，根据情节轻重给予相应的行政处分，对构成犯罪的人员，交由司法机关处理。
第六十七条 企业根据《条例》第三十二条规定向上一级登记主管机关申请复议的，上一级登记主管机关应当在规定的期限内作出维持、撤销或者纠正的复议决定，并通知申请复议的企业。
第十章 附则
第六十八条 根据《条例》第三十六条规定应当申请筹建登记的企业，按照国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府的专项规定办理筹建登记。
第六十九条 港、澳、台企业，华侨、港、澳、台同胞投资举办的合资经营企业、合作经营企业、独资经营企业，参照本细则对外商投资企业的有关规定执行。
[发表于2003年10月20日《国际商报》第六版(有删改)]
内容摘要
自中国实行改革开放政策以来，外商在华投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资的“避风港”，各国投资者不断加大对中国的投资，2002年，外商对华直接投资(FDI)首次突破500亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家。
作为投资者，外商在对中国投资的同时，必然会希望在中国的投资具有良好的投资环境、高额的投资回报和畅通的退出机制。在较长时间中，由于历史的原因和缺乏对中国的了解，许多境外投资者认为在中国投资缺少退出机制，或者退出机制不畅通，从而对在中国投资产生顾虑。
本文从中国和国际法律制度两个侧面上，结合一些外商投资企业重组实践，对现阶段外商在华直接投资的退出法律机制进行了较为全面的分析。通过分析和研究，作者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
关键词
外商直接投资(FDI) 退出机制 股份上市 股权交易 股权回购 公司清算
引 言
自中国实行改革开放政策以来，外商在中国的投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资安全的“避风港”[1]和国际的投资热点[2]，各国投资者不断加大对中国的投资。 截止2002年12月底，全国共批准外商投资企业 424,196个，合同外资 8,280.60亿美元，实际使用外资 4,479.66亿美元[3]。 2002年作为中国加入世界贸易组织后的第一年，外商对华直接投资大幅度增长，首次突破550.11亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家[4]。
作为投资者，外商在决定对中国进行投资的时候，希望中国具有良好的投资环境、能够获得高额的投资回报和具有畅通的退出机制。但在过去较长时间和当前，由于历史的原因、境外缺乏对中国的了解及国外一些媒体的误导，许多境外投资者认为，由于中国实行严格的外汇管制政策等原因，所以在中国的直接投资缺乏有效的退出机制，或者退出机制不畅通，从而对到中国投资产生顾虑。
为此，本文在全面考察中国国内法律和有关国际法律制度，并结合一些外商投资企业重组实践的基础上，就许多外商所关心的在华直接投资的退出机制问题进行分析和探讨，并提出一些新的看法。
一、对外投资的退出机制概述
在任何国家和地区，投资者在决定投资方面有许多共性，参与对中国投资的外商也不例外，他们一方面追求投资回报的最大化，另一方面需要确保投资的安全。一些投资者，特别是一些机构投资者，它们会经常根据整体发展战略的调整和投资环境的变化而适时修订其投资计划，因此，境外投资者（特别是一些跨国公司和投资基金）在决定在中国投资的同时必然会考虑日后如何退出的问题，这就会涉及到外商在华直接投资的退出机制问题。
所谓的“投资退出机制”，是指投资机构在其所投资的企业发展到一定的阶段后或特定时期，将所投的资金由股权形态转化为资金形态，即变现的机制及相关的配套制度安排。考察国际上一些发达的国家如美国、英国、加拿大等的投资退出机制，投资退出机制主要有四种方式：1. 股份上市、2. 股份转让、3. 股份回购、4. 公司清理。[5] 投资者退出投资可以同时通过一种或多种方式来实现，这些退出机制会因不同国家的投资环境和法律制度的不同而有所差异，但相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。[6]
二、外商在华投资的退出机制
我国外商投资企业法律、法规主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法及其实施条例(细则)；外商投资的有限责任公司，还须适用《公司法》的相关规定[7]。除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、重组、收购、投资、终止和清算等事宜，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例和办法等，形成了一整套较为完备的法律、法规体系，有效地保护了境外投资者的合法权益。[8]
考察这些法律和法规，结合一些外商投资企业重组、退出的实践和相关案例，外商在华投资的退出机制主要有如下几种：
股份上市
如前所述，首次公开发行上市(Initial Public Offering，简称IPO)作为国际投资者首选的投资退出方式，在我国目前的法律框架下，外商同样可以通过股份上市的方式退出在华投资，而且已为一些投资者所采用。根据有关法律规定和外商投资企业的实践，就股份上市的退出机制而言可以采用境外控股公司上市、申请境外上市和申请国内上市三种途径。
1．境外控股公司上市
在国际投资的实践中，投资者通常不会直接以自己的名义进行投资，而是首先在一些管制宽松的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国特拉华州和香港等地注册一家控股公司，作为一个项目公司进行对华投资，而投资者通过该控股公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。投资者设立一家控股公司进行投资的目的一方面是通过法人制度规避投资风险，另一方面是为日后该控股公司的上市和重组做好准备。
以控股公司的形式申请上市是国际上通行的上市模式，为国际上大部分国家和证券交易所所接受，如香港联合交易所主板和创业板均接受控股公司的上市。深圳金蝶软件公司在1998年引入了美国国际数据公司(IDG)的风险投资，为了在香港联交所创业板上市，金蝶在开曼群岛注册成立了控股公司金蝶国际软件集团有限公司[9] ，作为金蝶上市的主体；金蝶国际软件集团(HK. 08133) 2001年在香港创业板上市时，根据公司披露的资料显示，美国国际数据公司(IDG) 通过其子公司美国IDGVC持有金蝶国际软件集团(HK. 08133)20％的股份，作为管理层股东，在经过12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投资。 [10]
对于境外投资者而言，通过境外控股公司上市而退出对华投资，是最为理想的退出方式之一。
2．申请境外上市
申请境外上市，是指外商投资企业通过重组设立为股份有限公司后，经国务院证券监管部门批准，直接申请发行境外上市外资股和在境外证券交易所上市。中国的股份有限公司申请境外上市主要有发行H股、N股、S股和L股等[11]。
就外商投资企业而言，根据中国证监会1999年的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》[12]和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》[13]的相关规定，外商投资企业经过重组后以外商投资的股份有限公司形式申请到境外主板或创业板上市并没有法律障碍。
外商投资的股份有限公司申请境外上市中和上市后，可以通过两种方式退出在该股份公司的投资，即在股份发行的时候发售一部分现有股份和公司上市后向其他投资者转让所持有的公司股份，但该等出售或转让须遵守有关法律和交易所上市规则的的规定和履行相关的法律程序。
3．申请国内上市
申请国内发行上市包括发行A股和B股，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市。
（1）B股上市
发行上市前属于中外合资企业的B股公司在国内已经比较多，并且就非上市外资股上市流通问题，中国证监会及外经贸部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]发出了三份《通知》。根据这些《通知》中的规定，凡发行上市前属于中外合资企业的B股公司，应就非上市外资股上市流通的问题征求原中外合资企业审批部门的意见，在获得原审批部门同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案；经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通。
2001年2月20日，经中国证监会批准和深交所的安排，由大中华有限公司持有的43,357,248股小天鹅（2418）B股开始上市流通；另外，晨鸣纸业（2488）董事会审议通过了26,709,591股由英国广华（寿光）投资有限公司持有的境外法人股上市流通的议案，也获得中国证监会批准实施。
允许境内上市外资股(B股)非上市外资股上市流通,实际上也是国家为外资发起人提供了一个理想和畅通的“退出机制”。
（2）A股上市
就当前而言，在中国投资的外商以战略性投资者(Strategic Investors)居多，所以一向寻求在中国的长远发展[18],所以在近几年来，不少外商投资企业立足国内市场，并迫切希望到境内证券市场发行上市。中央政府也表示支持致力于在我国境内进行长期业务发展、运作规范、信誉良好、业绩优良的外商企业进入证券市场。另外，一些国际知名的跨国公司利用国内资本市场实现更好的发展，可以起到示范作用，促进更多优秀外商企业在我国发展，有利于改善我国利用外资结构。 为此，中国证监会与外经贸部于2001年11月8日联合了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对境内外商投资企业发行上市A股做出了规定。根据该文件的规定，符合产业政策及上市要求的外商投资股份有限公司可以在境内发行A股；外企上市后，其外资股占总股本比例不低于10 ％。
截至当前，已经有两家外商投资企业获得中国证监会的批准发行A股，其中荣事达三洋8500万股A股的发行申请日前获中国证监会通过，预期募集资金逾2亿元人民币，成为国内首家获准上市的合资家电企业。随着中国资本市场和法律制度的完善，与B股公司一样，外商投资企业作为A股公司上市，将同样会为境外投资者提供一种有效的退出机制。
股权转让
股东对所持有的公司股权的转让权是公司法中的一项基本法律制度。在中国现行的外商投资法律制度下，境外投资者可以通过向所投资的外商投资企业的其他股东或第三方转让所持有的股权而退出原有的投资。
根据进行股权交易的主体不同，通过股权转让的退出机制包括离岸股权交易和国内股权交易两种情况。
1．离岸股权交易
如前所述，境外投资者对华投资的时候，通常首先在一些管制宽松和税负较轻的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛等地注册一家控股公司，作为一个壳公司(Shell Company)进行对华投资，而投资者通过该壳公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。
这种壳公司的设置为该等投资者日后对外商投资企业的重组提供了制度方面的方便，如果该等投资者决定退出在外商投资企业中的投资时，无须出让在中国的外商投资企业的股权和取得中国有关主官部门的批准，而只需将用于对国内投资的境外壳公司或持有的壳公司的股权出售给其他投资者。这种股权交易通常称为“离岸股权交易”(Offshore Transactions)。
在上述的股权交易安排下，发生股权变更的是外商投资企业的股东而非外商投资企业本身，所以只适用境外壳公司所在司法区的法律和接受该司法区的监管部门的管辖。
2．国内股权交易
股权转让的第二种方式是投资者通过直接出售所其持有的外商投资企业的股权而退出在中国的投资。对于股权交易的相对方，可以是其他境外投资者，也可以是国内的投资者。
对于外商投资企业的股权转让，有关中外合资企业[19]、中外合作企业[20]和外商投资企业[21]的相关法律、法规都有明确的规定，在履行相应的审批和变更登记程序后即可完成股权转让。例如对于中外合资企业的股权转让，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续[22]；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。
我国的外商投资实践中，已有多次外商出让股权的案例，如中国农药行业的第一家外商投资企业中外合资“天津罗素•优克福农药有限公司”的外方投资者原为罗素公司，后来由艾格福公司收购了罗素公司在“天津罗素•优克福农药有限公司”中的股权而变更为“艾格福(中国)有限公司”，2002年外方股权又被德国拜耳公司所收购。随着中国加入WTO后外商投资法律制度的完善和外商投资的不断增加，外资收购国内企业(包括外商投资企业)将成为中国利用外资的主要形式之一，类似的案例将会不断出现。
需要特别提及的是，国家为了规范涉及外商投资企业合并与分立的行为，保护企业投资者和债权人的合法权益，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局制定了《关于外商投资企业合并与分立的规定》[23]，对外商投资企业的合并与分立方面的重组做出了全面的规定。与外商投资企业的合并所伴随的经常会有股权交易的情况方式，境外投资者可以通过在公司合并与分立的同时向国内外投资者出让股权的方式退出在外资企业中的投资[24]。
其他退出机制
除了上述的退出机制之外，还有一些退出机制经常为一些境外投资者，特别是一些创业投资者(即风险基金，Venture Capital)在决定投资的同时作为退出机制条款列入投资协议。这些退出机制主要有管理层收购(MBO)、股权回购和公司清算等。
1．管理层收购(MBO)
在近20年，管理层收购(MBO)被视为减少公司成本和管理者机会风险成本的可行手段而得到迅速发展；作为一种有生命力的金融制度，对一些创业性企业的管理层具有较强的吸引力。就近年的一些外资的创业投资者在国内的投资情况来看，他们经常将管理层收购作为选择性的退出机制之一。
从本质上讲，管理层收购是属于国内股权交易中的一种情况。
在中国现行的法律制度下，由于禁止国内的自然人作为中方的合营者参与外商投资企业的设立，所以如果由公司的管理层成员直接收购外方合营者的一部分股权，将违反法律的有关规定。但如果公司的管理层通过先设立一家投资性公司(壳公司)来受让外方合营者的股权，将会避开现有的法律障碍。
2．股权回购
鉴于国内现行法律禁止股份有限公司收购本公司的股票[25]和外商投资企业在合营期内不得减少其注册资本[26]的规定，境外投资者通过外商投资企业对投资者进行股权回购有一定的障碍和难度；但从现有的法律规定来看，国家并没有完全排除这种可能性。
随着中国公司法律制度的完善，可望国家将通过修改有关法律而使股权回购制度合法化，从而为投资者提供一种新的退出机制。
3．公司清算
通过公司解散和清算来退出投资是投资者的最后的选择，因为任何投资者在决定投资时都不希望日后公司解散、破产和清算。但如果因为所投资的企业经营失败等原因导致其它退出机制成为不可能时，对公司解散和清算将是避免更大损失的唯一选择。
现行的《中外合资经营企业法实施条例》第14章、《中外合作经营企业法实施细则》第8章和《外资企业法实施细则》第12章对三类外商投资企业的解散和清算做了原则性的规定。1996年7月9日，外贸经部制定了《外商投资企业清算办法》，以部门规章的形式对适用于外商投资企业的普通清算和特别清算两种制度做出了全面的规定。
结 论
通过上述分析，笔者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
中国法律关于外商在退出投资时需履行的审批程序的规定，其目的是国家对外商在国内投资的监管和控制，并不构成境外投资者退出在华投资的实质性障碍。
主要参考资料
1) 姚梅镇主编《国际投资法》，1987年，武汉大学出版社
2) 余劲松主编《国际投资法》，1996年，法律出版社
3) 余劲松、吴志攀主编《国际经济法》，2000年，高等教育出版社、北京大学出版社
4) 李国安主编《国际货币金融法学》，1999年，北京大学出版社
5) 董安生主编《国际货币金融法》，1999年，中国人民大学出版社
6) 张宏久编著《利用外资的法律与实务》，1992年，中信出版社
7) 段爱群著《跨国并购原理与实证分析》，1999年，法律出版社
8) 黄辉编著《WTO与国际投资法律实务》，2001年，吉林人民出版社
9) 胡海峰、陈闽编著《创业资本运营》，1999年，中信出版社
关键词：外资；股权转让；交割期限
外商投资企业股权变更是一类复杂的变更审批事项。笔者在多年的外资审批实务中，对其复杂性深有感触。下面这则案例，引起了笔者深入思考的兴趣。
一、案例简介
某外商投资企业A，由一内资企业B和外方个人股东C合资成立，注册资本500万美元，B出资375万美元，C出资125万美元，注册资本均已缴清。现C与外地一家外商投资性公司D签订股权转让协议，双方认可基准日的转让价格为200万欧元，最终价格根据审批、变更登记后交割日的资产净值调整。交割对价分两期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年间产生的利息一并支付）。
二、案例疑点
该股权转让协议很复杂，长达80多页，似乎很严禁、规范，但仔细审核，还存在几个疑点：
1.交割期限过长
外商投资企业股权转让程序性要求与内资企业相比更严格，可是现行三资企业法律法规、规章中并无明确规定股权交割的最长期限。虽然民商法的原则之一就是法无明文禁止即为合法，当事人意思自治达成的股权转让协议，只要双方认可即合法有效，但笔者认为2年的交割期限过长。
2.转让价格不确定
外资审批实务中，股权转让价格总是明确的。要么是原值，要么根据资产评估报告中的的净资产额与实收资本比例确定溢折价比例，还有一种是“一美元转让”。股权转让价格不确定的案例实属罕见，其合理性值得怀疑。转股批复中要描述其定价方案，需要花费大量的篇幅。
3.溢价转让未评估
中方转股给外方或外方转股给中方，如果是溢价转让，必须审计报告和资产评估报告。本案例由于受让方的特殊双重身份（既是中国法人，其对外投资在法律上又视同外资），实践中没有统一的审批标准，难以把握尺度。A企业2008年度审计报告显示所有者权益为人民币4766万元，实收资本为人民币3913万元。
4.股权转让所得纳税
外方投资者个人股权转让所得，按《中华人民共和国个人所得税法》须缴纳20％的个人所得税，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。其中外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征个人所得税。由于本案例中扣缴义务人D所在地与A企业所在地分属不同的省份，怎样合理纳税也是个问题。
三、案例分析与思考
1.过长交割期限不合理
交割期限是本案例的焦点所在。D公司法律顾问认为，A公司系外商投资企业，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）所指境内企业界定为境内非外商投资企业，其股权转让适用《股权变更规定》，而不是《并购规定》，D公司作为股权受让方，无需在变更营业执照签发之日起3个月（特殊情况经审批机关批准后，1年）内向转让股权的股东支付全部对价。
笔者认为，本案例中，长达2年的交割期限设定不合理，存在不确定因素和一定的风险性。审批实践中，外商投资企业股权交割期限一般在6个月以内。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。交割日支付对价的80％，股权转让就标志着全部完成，D公司就可以充分主张股东权利，享有25％的利润分配权吗？这对中方股东B显失公平，也违反了等价原则。
《并购规定》第55条第2款：“外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。”
关键是如何理解“参照本规定办理”，《并购规定》对外商投资企业股权变更作出了更严格的要求。首先，外国投资者收购外商投资企业中方股东的股权，其后果等同于外资并购；其次，此前的实践不能代表《并购规定》颁布后的具体要求。因此，《并购规定》中的“其中没有规定的”不仅包括《股权变更若干规定》未予规范的情况，还应包括《股权变更若干规定》虽作规定但内容不如《并购规定》详尽的相关条款。具体来说，“其中没有规定的，参照本规定办理”主要包括以下情形：一是《股权变更若干规定》未要求评估，但《并购规定》要求评估的相关条款。二是《股权变更若干规定》对受让方支付对价的时限未作要求，但《并购规定》要求的相关内容。三是《股权变更若干规定》未涉及的反垄断审查申报和审查的相关要求。四是《并购规定》防止当事人通过境内设立的外商投资企业规避返程投资审批的相关内容。
根据这一权威解释，本案例交割期限有违法理，理应作出修改。
同理，溢价转让也应该提交资产评估报告，同时明确交易价格。
2.所得税征管机关的确定
本案例属“外方转外方”，但受让方系外商投资性公司，在国内还有相应的主管税务机关。如果受让方为境外企业，作为扣款义务人，它在我国没有主管税务机关，应该向哪级税务机关申报代扣代缴的所得税？这就容易形成所得税征管的真空区。实际业务中，主管税务机关对于“外方转外方”的股权转让所得，不予出具完税证明。
3.实到外资重复统计
设想本案例股权转让完成后，D公司继续向B公司购买A公司26％的股权，从而控股A公司，转让价格是原值的2倍。那么，溢价部分的130万美元能否列入实到外资的统计？对于并购内资企业股权溢价的，外资审批管理系统中已经可以列入实到外资的统计。对于假设的这个问题，D公司购买了外商投资企业中方股东的股权，达到控股的目的，从理论上分析也符合并购的特征，所以也应该列入实到外资的统计。但这又产生了实到外资重复统计的问题，因为外商投资性公司注册资本验资后，其实到外资已经在注册地商务部门统计过一次。外商投资性公司发生并购业务或类似并购的业务（类似本假设的情形），目标公司所在地商务部门又将并购对价（若是外商投资企业，则为溢价金额）列入实到外资，必然形成全国实到外资统计的重复。
四、政策建议
针对本案例存在和引发的问题，笔者提出如下建议：
1.完善《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》
该规定1997年生效，迄今沿用，内容不够全面，股权变更程序不尽合理，个别条款严重滞后。例如，2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》中，已经删除了注册资本转让需要参加董事会会议的董事一致通过的条款，而《股权变更规定》并没有相应地进行修改，仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意。按上位法优先于下位法、新法优先于旧法的原则，应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定。审批业务中，决大部分审批人员都忽视了这个问题，简单地适用《股权变更规定》，申报材料必须包括董事会同意股权转让的决议。
建议除并购项目最长交割期限1年外，其它股权转让项目明确交割期限最长6个月。程序上，明确对价支付完毕后的内部登记日为股权变动标志，再进行外部登记。允许外部登记日超过审批机关批准之日30天以上的，批准证书继续有效，不必重新换发。
2.规范外商投资性公司的并购行为
我国目前还没有专门的法律法规来规制外商投资性公司的并购行为。外商投资性公司的并购能够有效地推动我国经济结构的调整；能够提高我国资源配置的效率。1995年4月《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》颁布以来，我国的政策赋予外商投资性公司的经营权利日益扩大，业务限制越来越少。但是，其并购行为也会带来严重的问题，容易造成垄断，损害境内企业的利益。现在迫切需要重新审视、完善外商投资性公司的法律体系，减少并购行为带来的不利影响。
上文已经分析过投资性公司并购引起的实到外资重复统计的问题。笔者认为，因投资性公司并购引起的实到外资（非注册资本）不应该列入实到外资统计，否则就是重复统计。而且，投资性公司对外投资的出资方式，应限制在原注册资本额度内，其在国内产生的人民币利润不应成为对外投资的出资。理由是，投资性公司实力雄厚，相比普通外商投资企业，更容易通过转移定价等方式，产生高额垄断利润。
3.加强培训，规范股权转让协议文本。
加强对审批管理人员业务培训力度，完善审批流程，规范审批行为，切实依法履行好外资审批管理职责，在外资审批管理工作中深入贯彻落实科学发展观。
笔者在其他审批案例中发现，股权交割期限长达2年4个月。为了防止此类案例的再次发生，建议研究出台股权转让协议的指导性文本，由本领域资深专家、学者起草，充分考虑各种情况，出台全国统一的文本。其中必须明确股权转让完成的标志。
4.明确主管税务机关
建议将外资股权转让所得税的主管税务机关明确为外商投资企业的当地主管税务机关。在税源形成地缴纳所得税，当地税务机关可以获得分成收入，更具合理性。可行性方面看，外商投资企业股权发生变化时，税务主管部门要求在股权变化后一个月内做税务变更登记，提交股权转让完税证明。实行属地化监管、征收可以有效地避免跨区域征收引起的征税成本增加。
关键词：私募股权投资基金；渠道；上市退出：监管
中图分类号：F830.59 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2009)02-0053-03
私募股权投资基金(Private Equity)是指以非上市企业股权为主要投资对象的各类风险投资基金或产业投资基金等。与传统产业资本不同，私募股权投资基金更多是一项金融创新，其并不谋求对企业的长期控制，主要经营战略是最终将所持股份出售，或企业上市后在二级市场减持实现资本退出。
一、我国外资私募股权投资基金的业务现状
早在20世纪90年代互联网泡沫时期，大量境外创投基金就开始投资我国互联网公司。我国三大门户网站新浪、搜狐和网易背后都有境外创投基金的影子。新世纪以来，以收购基金为主的国外私募股权投资基金开始通过各种渠道进入我国市场，其中在金融领域比较重大的案例包括：2004年10月美国新桥资本以12.53亿元人民币，从深圳市政府手中收购深圳发展银行的17.89％股权；2005年12月美国凯雷集团斥资4.1亿美元收购太平洋保险集团24.9％的股权：2006年2月新加坡淡马锡旗下私募股权投资基金动用15亿美元持有中国银行5％的股权。在非金融领域，比较重要的主要有高盛并购双汇、华平控股哈药、大摩投资蒙牛、黑石收购蓝星等。
国内私募股权投资基金起步较晚，且目前没有专门的法规进行规范和引导，因此在国内活跃的私募股权投资机构绝大部分是国外私募股权基金，无论从融资规模还是从投资金额来看，外资私募股权投资基金都占据了我国市场的绝对份额。相对而言。中资和中外合资私募股权基金数量少、规模小。以2007年中国创投市场新募集基金为例，中资基金数量25个，基金规模11.1亿美元；外资基金数量29个，基金规模为68.9亿美元。从投资金额看，2006-2007年外资创投占比接近90％。
二、外资私募股权投资基金进入我国的渠道
目前，外资私募股权投资基金进入我国市场主要以外商直接投资形式为主，在具体投向上，主要集中于房地产行业和高科技成长类企业，即通过选择有潜力的境内企业进行参股或者收购部分原股东股权，派遣董事、优化管理、对企业进行重组和再包装，直至上市退出。对于房地产等特殊行业，则通常采取和国内房地产开发商合作，成立合资公司，在项目完成后撤销企业并分得盈利，或从国内开发商直接购买商业楼盘，再通过租售等方式实现资本回收。
具体来说，外资私募股权投资基金进入我国的渠道有：一是外国投资者先在境外设立私募股权投资基金，再以境外投资者法人身份并购境内企业；二是外国投资者设立外商投资创业投资企业或一般外商投资企业，再通过该外商投资创业投资企业或一般外商投资企业并购境内企业，被并购企业一般按内资企业进行管理。在投资方式上，主要包括增资参股、收购现有股东股权和收购资产等。另外，理论上外国投资者可在境内设立投资性外商投资企业，然后再通过该投资性外商投资企业并购境内企业，被并购企业成为外商投资企业，但由于商务部门对设立投资性外商投资企业审核严格，外资私募股权投资基金很难通过这个渠道进入。
实际上，外资私募股权投资基金投资我国市场多数是“三头在外”。首先是资金来源于境外，国内资本市场对外资融资基本未开放，因此外资私募股权投资基金只能在国际市场融资；其次是投资机构是非居民，由于国内没有专门针对私募股权投资基金的法规，外资私募股权投资基金无法在国内以基金名义注册法人实体，其经营实体通常注册在境外，再以外商直接投资的方式参与我国市场；最后是资本退出在境外，由于境外私募股权投资基金收购国有股份敏感性较强，涉及层面多，因此目前其在国内收购的企业多数是民营企业，民营企业在我国资本市场上市向来比较困难，加之境内再融资程序复杂、困难，外资私募股权投资基金通常选择“红筹境外上市”的方式实现资本退出。
三、外资私募股权投资基金的退出模式
外资私募股权投资基金实现资本退出的方式主要有两种，一种是通过提升企业价值将所持股份溢价出售，另一种是推动企业在股票市场上市，然后通过二级市场逐渐减持退出。通常而言，私募股权投资基金更偏向于后者，在中国外资私募股权投资基金也主要通过上市退出。此外，部分外资私募股权投资基金先向内资企业增资或收购股权，从而实现内资企业外资化。原内资企业获得资金后，在约定时间内再通过股权回购方式收购原私募股权投资基金控制的股权，实现融资的目的，私募股权投资基金借助投资名义获得类似固定回报。
2006年前，以红筹方式到境外上市渠道畅通，外资私募股权投资基金绝大多数通过将所投企业运作到境外上市实现资本退出。所谓红筹上市是指境内个人先在开曼群岛、维京群岛、百慕大、毛里求斯等离岸中心设立初始注册资本金为1万美元左右的空壳公司。再将境内股权或资产以增资扩股的形式注入壳公司，然后壳公司收购境内企业，最终以壳公司名义在香港特区、新加坡等股票市场上市。但是，由于红筹上市对我国而言会产生优质企业资源流失、税收损失等负面影响，2006年，商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对境外投资者参股或收购中方股权的行为进行规范，并规定由商务部牵头进行审批，对以红筹形式境外上市需由商务部和证监会双重批准，并设定了一年的上市期限，使得外资私募股权投资基金以红筹模式境外上市退出的难度加大。
我国在产业政策方面对外资市场准入存在一定的限制，如发改委和商务部等部门联合的《外商投资产业指导目录》将外资企业项目分为鼓励类外商投资项目、限制类外商投资项目、禁止类外商投资项目，其中包括新闻网站、互联网等均被列为禁止类外商投资项目。在实践中，外资私募股权投资基金为达到规避产业政策限制并能顺利退出的目的，通常在红筹上市过程中采取更为复杂的交易和法律结构，以利润转移、技术转移、委托持股、协议控制以及境外期权等方式，间接控制限制类、禁止类外商投资项目的股权或现金流，成为限制类、禁止类外商投资项目的实际控制人，进而通过红筹境外上市的方式顺利实现资本退出。
四、外资私募股权投资基金投资境内的监管框架
目前。我国虽然没有专门规范私募股权投资基金的政策法规，但有关外资政策法规涉及私募股权投资基金并购境内企业业务，主要包括外资私募股权投资基金机构设立和设立后股权投资的监管。
(一)外资私募股权投资基金机构设立的监管
在风险投资领域。根据《外商投资创业投资企业管理规定》，经商务部和科技部批准，境外投资者可在中国境内成立外资创业投资企业，主要向未上市高新
技术企业进行股权投资。一般情况下，外方股东人数众多(按规定可在2-50人)，外资创投企业也被称为外资私募创业投资基金。
在投资性外商投资企业领域。从性质上看，有些投资性外商投资企业实则属于私募股权投资基金。该类企业设立由《关于外商投资举办投资性公司的规定》及其《商务部关于外商投资举办投资性公司的补充规定》进行规范。
有些境外资本在境内通过巧立名目设立一般外商投资企业(大都为服务类外资企业，类似私募股权投资基金)进行股权投资。该类企业设立主要受《中外合资企业法》、《外资企业法》、《中外合作企业法》和《公司法》等监管。
(二)外资私募股权投资基金境内股权投资的监管
设立境内法人机构(商业存在)以股权投资方式进行再投资的监管。对于一般外商投资企业再投资行为，现行管理规定其所投资或并购企业一般视同内资企业进行管理。但向中西部地区投资，被投资企业注册时外资比例超过25％的，可享受外商投资企业待遇。事实上，部分外资私募股权投资基金通过在境内设立一般服务类外资企业，然后超投资和经营范围进行股权投资性质的再投资。外商投资创业投资企业再投资管理比照一般外商投资企业进行管理。对于投资性外商投资企业的再投资，现行管理规定投资性外商投资企业设立或并购的境内子公司属于外商投资企业。所投资企业属于鼓励类或允许类的，外资创投企业应向商务主管部门备案；属于限制类的，应经其批准。
以境外投资者身份(在境内无商业存在)并购境内企业的审批监管。对外资私募股权投资基金以境外投资者进行股权投资的监管，法规包括《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》等。实践中，对于符合审查条件的，需要反垄断审查以及商务部主导的并购审查；如果并购上市公司的，需要由证监会审批；如果并购国有企业，需要履行国有资产管理部门的报批手续。此外，如果境外私募股权投资基金的实际出资人中含有境内居民的，需在办理境外特殊目的公司境外投资登记后，方可进行并购境内企业的返程投资。
(三)外资私募股权投资基金的外汇管理
如果境外私募股权投资基金的实际出资人是非境内居民，其投资于境内企业的相关外汇管理比照外国投资者在境内设立外商投资企业的规定办理。该类基金拟设立的外商投资企业经商务主管部门批准设立后，可持相关文件到外汇管理部门办理外商投资企业外汇登记和申请设立资本金账户。经核准后，可将外汇汇入外商投资企业的资本金账户。外商投资企业可根据支付结汇制要求在外汇指定银行办理结汇手续，其所得利润、红利可在境内再投资或购汇汇出，清算、减资、转股外国投资者所得收入经外汇管理部门核准后，可汇出境外。
如果境外股权投资基金的实际出资人是境内居民，该境内居民需按规定办理境外特殊目的公司境外投资登记。返程投资设立的外商投资企业的资本金账户开设、资本金结汇、利润汇出等外汇管理与实际出资是非境内居民的外商投资企业类似。对于收购现有股东股权、资产以及一般外商投资企业和外商投资创业投资企业参股境内企业的外汇资金，需开立专门外汇账户方可结汇。对于投资性外商投资企业和境外私募股权投资基金参股境内企业，由境内企业开立资本金账户按支付结汇制办理结汇。
五、当前监管存在的主要问题和政策建议
目前，部分外资私募股权投资基金在三个层面对我国的产业和外汇管理政策产生一定的冲击：
一是突破国家产业政策的限制，主要包括：以一般外商投资企业之名，行境内私募基金股权或创业投资之实，规避审批，绕开外商产业投资指导的准入限制：通过协议控制等方式收购战略性行业中的龙头企业。
二是规避现行国家外汇管理政策的管理，主要包括：利用境内股权并购方式进行再投资，加速资本金结汇；以股权投资为名，行外债融资之实，在获取较高贷款回报率的同时，通过采用股权回购方式(假股权真债权)的方法来协助境内企业规避现行外债管理。
三是可能成为异常资金流动的渠道，主要包括：利用关联交易中的股权转让等手段，通过控制转股价格，打通外汇资金流出入通道，增加相关部门对跨境资金流动监管的难度等。
外资私募股权投资基金是我国利用外资的新形式，既不能将外资私募股权投资基金妖魔化并严格限制，也不能自由放任，需要做好监管和引导。
一是要加快立法，做好监管工作。可在现有外商直接投资框架下，对外资私募股权投资基金的境内投资行为进行监管，有关部门需抓紧制定专门法规予以规范。同时，严格按照产业政策管理外资私募股权投资基金，鼓励其投资我国急需发展的行业，如环保、农业、高科技等，控制外资私募股权投资基金变相投资禁止类和限制类产业。
1.放宽企业名称登记中有关使用行业或经营特点用语的限制。允许经营范围中含有生产、加工内容的企业在名称中使用“实业”字样；允许经营范围中含有投资内容的企业在名称中使用“发展”字样。
2.放宽企业住所、个体工商户经营场所和权属证明的限制。企业、个体工商户申请登记时提交住所、经营场所产权证明有困难的，可由房产管理部门、乡镇政府、街道办事处出具使用证明，办理注册登记手续。经营场所设在商场、宾馆、酒店、写字楼内的,可以租赁协议和有效证件作为场地使用证明；经营场所在政府批准的有形市场内的,可凭租赁协议办理登记手续。
3.放宽股东出资方式的限制。国有企业改组、改制需要以股权出资的，经国有资产监督管理部门批准，允许出资人以股权出资。
4.放宽企业、个体工商户从事新兴行业的准入条件。凡法律、行政法规未规定准入条件和前置审批，又不违反国家法律法规和产业政策的新兴行业，可根据申请人的申请，参照现行登记管理法规进行登记。
5.放宽企业法人资格的限制。企业法人因重组改制或经营不善丧失经营能力而停止经营，企业要求保留企业法人资格的，可以保留其法人资格，取消其经营资格。
6.放宽对企业和个体工商户经营范围的审查。除法律、行政法规规定的前置审批项目外，企业、个体工商户可以自由选择申请从事非前置审批项目经营。
7.放宽对非公有资本投资领域的限制。坚持平等准入、公平待遇的原则，打破行业垄断、部门垄断和地域限制，允许非公有资本进入法律法规未禁止的一切行业和领域。
8.放宽企业组织形式的限制。积极支持私营企业组建企业集团。对已达到或基本达到集团登记条件的，申请后母公司可先行使用带有“集团”字样的企业名称，一年内手续完备后，核发集团登记证。
9.放宽抵押登记的适用范围。债权人可以在借贷、买卖等经济活动中设定抵押，也可扩大到货物运输、加工承揽、补偿贸易等经济活动中产生的债权债务关系；抵押人可扩大到个体工商户和农村承包经营户等农业生产经营者；抵押财产可以是生产设备，也可扩大到当事人拥有的原材料、半成品、产品。
10.允许外商投资企业的股东或发起人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资，其金额不高于外商投资企业注册资本的70%；允许外商投资公司的股东以自己的名义通过借贷等方式筹措的资金作为出资，外商投资企业对外投资的数额不受净资产比例限制。
11.外国投资者以其在中国境内投资企业的未分配利润再投资，可按外资企业设立程序办理；外国（地区）投资者并购境内公司登记按内资转外资变更程序办理。
12.允许控股的外国（地区）投资者将字号放在行政区划和组织形式之前；只要名称间能够相互区别，允许同一出资人在同一行业出资设立的若干个企业使用同一字号。
13.允许外商投资企业以法定公积金、未分配利润转增注册资本；重新注入资本的，允许其增资部分资金在首次支付20%后，分期到位。
14.允许涉及许可经营项目的外商投资企业凭相应的行业许可部门的批准文件先行登记，经营范围暂核定为“筹建”，专项许可证件可在其注册资本缴足、投产开业前提交。
15.试行企业法人资格和经营资格相分离的登记制度。凡符合企业法人条件的生产型企业，经营项目需前置审批而暂未取得批准文件的，除涉及煤矿、非煤矿山、客货运输、危险化学品、民用爆炸物品等高危行业，以及依法应由环保部门先行审批的行业外，经企业申请，先确定其法人资格，便于开展筹建活动。
16.支持发展县域经济。大力发展现代农业，积极培植龙头企业，发展专业市场和中介组织，鼓励自然人从事农村经纪活动，可根据农村经纪人本人需要实施登记管理或备案管理，免收注册登记工本费、个体工商户管理费。
17.简化登记程序,减少审批环节,提供申请、受理、审批一站式服务。只要申请人提交的材料齐全、符合法定形式,当场予以核准登记。
18.简化外资企业登记材料审查。除国家法律法规另行规定外，申请设立外商投资企业，免于提交项目建议书、可行性研究报告、合资合作合同及资信证明。外商投资企业在原登记机关办理分公司登记的，可以免予提交章程备案；在同一登记机关办理多个分公司的，可以只提交一份章程备案。
19.简化分支机构设立程序。免除法人企业所在地工商部门的核转环节，外资企业法人可凭营业执照及其他法定文件直接到分支机构所在地工商部门申请登记；非公司企业法人设立分支机构时，不再要求办理企业法人变更登记。
20.简化动产抵押登记程序。对抵押财产状况可不做勘验；对抵押财产情况及所有权和使用权的归属可不作证明要件审查；对提交材料齐全的，给予即时办理抵押登记；设立《动产抵押登记簿》，方便社会查阅。
21.实行个体工商户登记权限下放。按照方便就近办理的原则，个体工商户登记一律由县（市）区工商局委托辖区工商所办理登记并发照。
22.实行一次性告知制。各级工商局登记人员办理各类登记事项，必须一次、完整、准确地向申请人告知具体登记要求。
23.实行延伸服务制。根据企业申请，提供靠前服务、预约服务、上门服务、延时服务、跟踪服务、节假日加班服务，并选派业务素质高，责任心强的工作人员负责窗口业务工作。
24.实行“绿色通道”制。为持有《再就业优惠证》等相关有效证件从事个体经营的下岗失业人员设立专门窗口，提供专门咨询服务，优先受理，优先办照验照。
25.全力推进商务诚信，营造诚信环境。开展对守信用的企业实行免检制度，通过公示企业良好信息等政策措施，引导企业诚信经营。
26.实行对首次轻微违法行为告诫制度。对情节轻微、没有造成社会危害且属于首次违法的案件，可责令改正，不予经济处罚。
第一条 为了加强对中外合资、中外合作和外商独资企业（以下简称外商投资企业）中方管理、技术人员的管理，保障外商投资企业用人自主权和中方人员的合法权益，依据国家有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称中方管理、技术人员，系指经中方投资单位委派到中外合资、合作企业的董事会成员；经推荐或招聘进入外商投资企业从事经营管理和专业技术工作的中方高级管理人员和一般管理、技术人员。
第三条 本办法适用于我市辖区内的外商投资企业（含中央、省及外省市在沈的外商投资企业及其分支机构）。
第二章 管理机构
第四条 外商投资企业中方管理、技术人员的管理，按中方投资单位行政隶属关系或企业属地分别实施管理。
（一）行政关系隶属市直各委、办、局（公司）的，由市直各委、办、局（公司）人事（干部）部门管理；
（二）行政关系隶属各县、区和沈阳出口加工区的，由各县、区人事（干部）部门和沈阳出口加工劳动人事（干部）部门管理；
（三）中央、省在沈的外商投资企业，由中方投资单位主管部门管理，市人事（干部）部门协助管理；
（四）外省、市在沈的外商投资企业及其分支机构，由中方投资单位主管部门管理，企业法定地所在的县、区人事（干部）部门或沈阳出口加工区劳动人事（干部）部门协助管理；
（五）无主管部门的外商投资企业，按企业属地，由所在地的各县、区人事（干部）部门或沈阳出口加工区劳动人事（干部）部门管理。
第五条 外商投资企业中方管理、技术人员人事主管部门的职责是：
（一）对中方投资单位拟委派到外商投资企业担任董事会成员的人员，进行任职资格审查；
（二）对拟推荐到外商投资企业担任正、副总经理及总工程师、总会计师、总经济师等高级管理职务的中方人员，进行任职资格审查；
（三）负责将董事会中方成员及中方高级管理人员的任免材料呈报市人事局及有关部门备案；
（四）协助外商投资企业办理向社会招聘中方管理、技术人员的有关事宜；
（五）按管理权限对外商投资企业中方管理、技术人员进行日常管理及考核。
第六条 市人事局负责对外商投资企业中方管理、技术人员的管理工作进行指导、检查、监督，实施综合管理。
第三章 委派与聘用
第七条 中外合资、合作企业董事会中方成员，由中方投资单位报经隶属的人事（干部） 主管部门审核后委派；中方高级管理人员，经隶属的人事（干部）主管部门审核后，由董事会决定聘任。
第八条 中外合资、合作企业董事会中方成员及中方高级管理人员，必须具备下列资格条件：
（一）坚持四项基本原则，熟悉国家涉外经济工作有关法律、法规和政策；
（二）熟悉本行业及与之相关的生产、技术、经贸业务，有一定的组织管理能力；
（三）廉洁奉公，作风正派，既能坚持原则，又善于与外商合作共事；
（四）一般应具有大专以上文化程度或中级以上专业技术职务任职资格，年富力强，身体健康。正、副总经理应掌握一种外语。
第九条 外商独资企业的中方高级管理人员、在遵守宪法和国家各项法律、法规的前提下，由外方根据企业情况决定选聘。
第十条 在外商投资企业担任实职的董事会中方成员和中方高级管理人员，不得兼任本企业以外其它经济组织的任何职务，不得参与其它经济组织对本企业的商业竞争。
第十一条 外商投资企业中方一般管理、技术人员实行聘用合同制，聘用条件由企业董事会确定。
第十二条 外商投资企业从中方投资单位选聘中方一般管理、技术人员，按双方协商议定的条件办理。
第十三条 外商投资企业面向社会招聘中方管理、技术人员，一般应在本市内招聘，招聘人员的范围如下：
（一）企事业单位的在职人员；
（二）行政机关的在职人员；
（三）应届大中专毕业生和当年军队转业干部；
（四）进入人才市场的各类待业人员。
农村各类人员可参加所在县、区范围内外商投资企业的招聘。
第十四条 外商投资企业原则上不得招聘中小学教师、从事机密工作和承担国家重点工程、重点攻关项目及从事地质、勘探工作的中方人员。如属特殊需要，应按管理权限分别申报有关主管部门审批。
第十五条 除第十四条限定的几种情况外，外商投资企业面向社会招聘在职中方管理、技术人员，中方单位应给予支持，允许流动。
第十六条 外商投资企业面向社会招聘中方管理、技术人员，须制定招聘简章、报市、县（区）人才交流中心审定后实施。
第十七条 外商投资企业招聘应届大中专毕业生和军队转业干部，应在年初提出用人计划，经人事主管部门报市计经委、人事局审定后，由市人事局协助统一组织招聘。
第十八条 外商投资企业聘用外市中方在职人员，一般不迁移户口、粮食关系。如符合本市有关规定，确需迁移户口、粮食关系的，可由主管部门报市人事等有关部门办理手续。
第十九条 外商投资企业借聘中方管理、技术人员，应签定借聘协议，并按互利互惠的原则，付给借聘人所在单位合理的费用。
第二十条 外商投资企业聘用中方管理、技术人员须签订聘用合同，其内容应包括：
（一）聘用期限（含试用期）；
（二）聘用职位；
（三）聘用期待遇；
（四）招聘方与应聘方应有的权利和应履行的义务；
（五）辞聘、解聘条件；
（六）双方认为应明确的有关事宜。
第二十一条 聘用合同一经签订，双方必须严格履行，合同内容需要变更时，应双方协商同意。
用外文签定的合同应有中文文本，两种文本具有同等效力。
第四章 辞聘与解聘
第二十二条 外商投资企业董事会中方成员应保持相对稳定，确需变更时，原委派单位应按法定程序审定后，再行变更。
第二十三条 外商投资企业中方高级管理、技术人员的变更，由董事会决定。中方投资单位可根据其工作表现及主管部门考核结果，向董事会提出解聘、续聘的建议。
第二十四条 外商投资企业中方管理、技术人员合同期满不被续聘或企业停业的，其中方人员可按下列途径安排。
（一）由中方投资单位委派、推荐聘用的，由中方投资单位安排；
（二）大中专毕业生和军队转业干部直接应聘到外商投资企业工作的，按前项规定的途径安排或由中方投资单位主管部门安排；
（三）通过市、县、区人才市场面向社会招聘的，可到人才市场重新登记，由人才市场推荐就业；
（四）借聘者按借聘协议办理；
（五）自谋职业。
第二十五条 辞聘与解聘的条件，按双方签订的聘用合同有关规定执行。
第五章 考核与管理
第二十六条 外商投资企业董事会中方成员和中方高级管理人员的考核，按干部管理权限由其隶属的人事主管部门定期进行。对经考核不称职的董事会中方成员，可依据法律程序予以撤换；对严重损害国家和企业利益，严重侵害职工合法权益的高级管理人员，考核部门可向企业董事会提出解聘建议。
第二十七条 外商投资企业中方管理、技术人员的日常管理，按本办法第五条规定办理。
第二十八条 中方管理、技术人员应聘到外商投资企业工作后，应按国家和地方有关规定，比照国内同行业的标准，为其办理转正定级、晋升档案工资、评定专业技术职称、退休等手续，并记入本人档案，中方管理、技术人员离开外商投资企业时恢复原所有制性质。
第二十九条 外商投资企业应按有关规定为中方管理、技术人员办理待业和养老保险，按期交纳保险金。中方管理、技术人员离开外商投资企业时，应到保险部门办理有关手续。
第三十条 中方管理、技术人员在外商投资企业工作的时间，与其它工龄合并计算；其中待业时间应按有关规定扣除。
第三十一条 外商投资企业中方管理、技术人员出国，按管理权限到有关部门办理审批手续。
第三十二条 外商投资企业中方人员的人事档案，按管理权限分级管理，无主管部门的，可委托企业所在县、区人才交流中心管理。
第三十三条 外商投资企业中方管理、技术人员因流动或履行聘用合同发生争议的，由企业主管部门调解解决；调解不成的，可向市人事仲裁机关申请仲裁。
第六章 附则
第二条 凡使用本市土地的外商投资企业，除设在经济技术开发区内的企业按经济技术开发区的规定办理外，新征土地或利用原有土地（包括使用房屋），均依本办法办理。
第三条 天津市土地管理局地政处（以下简称市土地局地政处）负责外商投资企业用地的管理和土地使用费的征收。
第四条 外商投资企业使用本市土地在批准立项之日起一个月内，持经批准的立项报告及用地文件到市土地局地政处申请用地，办理登记手续，领取土地使用证，取得土地使用权。
第五条 外商投资企业用地年限，与批准的企业经营年限相同。使用期满或提前停止经营的，应向市土地局地政处办理交回用地手续。如需继续使用土地，应持合同延期批准机关的文件，到市土地局地政处办理继续使用手续。
第六条 外商投资企业使用土地应服从城市规划要求，不得擅自改变用途或范围。对批准使用的土地，只有使用权，禁止转让、转借、转租、买卖或变相买卖，不得动用或者破坏地上、地下其他资源。
第七条 外商投资企业批准用地起两年内，无正当理由仍未使用土地时，市土地局地政处可吊销土地使用证，收回土地使用权，已缴的土地使用费不予退还。
第八条 外商投资企业使用国有土地，均须按规定缴纳土地使用费。土地使用费， 是指外商投资企业在合营期内向天津市人民政府缴纳的用地费用，不包括征地、拆迁以及直接配套的基础设施费用。
第九条 土地使用费根据规定的土地等级和收费标准，按照土地位置、周围环境、公共设施和交通情况及土地用途确定。其标准按人民币/每年每平方米计算，商业、旅游业为3元至70元；办公住宅为1元至40元；工业、仓储为1元至30元；文教科研卫生为0.5元至15元。各等级幅度内的具体费额由市土地局地政处核定。土地使用费自批准用地之日起，五年内不调整。五年后，视情况的变化，由市土地局地政处调整，调整的间隔期不少于三年。
第十条 外商投资缴纳的土地使用费，自批准用地之日起，公历日历年度计算。每年六月底以前一次缴纳。第一日历年用地时间超过半年的，按半年计收，不足半年的免缴。
第十一条 外商投资企业的土地使用费由外商投资企业缴纳。如中方企业以土地使用权作为投资的，由中方企业从其利润分成中缴纳；属于外商投资企业租用房屋的土地，租赁房屋的双方应订立协议，由房屋出租者缴纳。
第十二条 外商投资企业建设期间的土地使用费，按规定标准的20％至30％缴纳，由市土地局地政处核定。建设期间的期限，以施工执照规定的期限为准。无施工执照的由市土地局地政处根据工程情况核定。
第十三条 外商投资企业因不可抗力，遇特大自然灾害或其他特殊情况，造成经济上严重损失，确定无法缴纳土地使用费的，经外商投资企业申请，市土地局地政处批准，可缓缴或减免土地使用费。
第十四条 产品出口或先进技术型的生产企业，除一类地区外，开发费一次性计收或者企业自行开发场地的地区，其土地使用费按每年每平米0.5元至3元计收。对经营期在五年以上的，自批准用地之日起两年内免缴，第三年按规定标准的50％缴纳。对经营期在十年以上的，自批准用地之日起，三年内免缴，第四、第五年按规定标准的40％缴纳。减免期满后的土地使用费标准，经产品出口或先进技术的生产型企业审批机关建议，由市土地局地政处给予适当优惠。产品出口的生产型企业的年度出口实绩，如果未能实现企业合同规定的外汇平衡有结余的目标，应当在下一年度内补缴上一年度已经减免的土地使用费。
第十五条 本办法实施前已设立的外商投资企业，自本办法实施之日起，土地使用费按本办法办理，实施前的土地使用费标准仍按原合同办理。
第十六条 外商投资企业中方为农村集体经济单位，并使用本单位土地的，按本办法办理。提取的土地使用费由中方单位在开户银行专项储存，有关缴纳使用办法另行规定。
第十七条 外商投资企业或中方合营者有下列情节之一者，视情节轻重，加征土地使用费，直至收回其土地使用权。
（一）违反本办法第六条规定，转让、转借、转租、买卖、变相买卖土地或动用、破坏地上、地下其他资源者，加征一年土地使用费的八至十倍。
（二）违反本办法第六条规定，擅自改变土地用途或范围者，加征一年土地使用费的六至八倍。
（三）违反本办法第四条、第五条规定，逾期不办理用地手续或不按规定缴纳土地使用费者，每逾期一天，加征一年土地使用费的3％至5％的滞纳金。
第十八条 香港、澳门和台湾地区的客商投资举办的企业，按本办法办理。
第十九条 本办法由市土地局地政处负责解释。
第二十条 本办法自颁布之日起施行。
一、天津市土地等级划分范围二、天津市外商投资企业土地使用费标准
塘沽区地级划分
三级地区：解放路沿街
四级地区：营口道，上海道范围
五级地区：津塘公路与新港铁路之间一带
六级地区：除以上范围全部地区
大港区地级划分
五级地区：大港区中心区范围
六级地区：除五级地区以外的全部地区
五级地区：汉沽区中心区范围
六级地区：河西街、天津化工厂、汉沽车站
“热钱”，也常被称做国际游资，至少具备以下特点――投机性、短期性和不稳定性。从这个意义上讲，以获得正常投资回报为目的、稳定的中长期（一年以上）资金流入，无论以何种方式出现，都不能称为“热钱”。现在普遍认为，那些进入国内在低价买入资产然后被动或主动拉升标的资产价格再高位套利后迅速离去的国际资金即为“热钱”。估算“热钱”的一种常见方法，是用外汇储备增加额减去贸易顺差与外国直接投资（FDI）净流入量。如果该差额为正，则表明有“热钱”流入。当然这种方法的一个关键前提是，外贸顺差和FDI都是真实的，没有隐性热钱。
随着实体经济的飞速发展，出于对资产价格升值和人民币升值的双重预期，国外各个投资主体均将大陆视为投资宝地，亦期待着随着中国经济的腾飞获得超额利润。但中国资本账户没有完全放开，短期资金不能随意进出，尽管存在资本流动管制，但并未妨碍国际资金通过各种渠道绕开国内法律的重重障碍流入国内。
从目前可得的资料显示，通过国际收支交易和跨境地下钱庄通道是“热钱”流入的两个基本路径。
国际收支交易途径
通过国际收支交易途径进入又可分为不同的方法。较为常见的办法一是通过进出口贸易渠道，境外客户与国内贸易企业订立虚假进出口合同，通过出口高收汇和进口低付汇的形式将外资转移入境，但这种模式涉嫌违反《民法通则》第58条第7款“以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效”及《合同法》第52条第3款“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，以及违反国家关于外贸进出口的有关法规而承担较大的风险，故多在关联公司之间或跨国子公司之间进行操作；二是通过预收账款和延期支付货款方式流入中国，其中出现过部分公司以收回历年积压逾期未核销款项的形式收汇。
对于上述两种情况，国家外汇管理局已经会同相关部门了《出口收结汇联网核查办法》和《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》。其中，根据《出口收结汇联网核查办法》第三条、第四条的规定，企业出口收汇(含预收货款)应先进入企业的出口收汇待核查账户。企业在通过待核查账户办理资金结汇或划出手续时，银行应登录出口收结汇联网核查系统，在具体贸易类别相对应的可收汇额范围内进行收汇核注。根据《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》第二条、第三条的规定，对企业出口预收货款和进口延期付款实行逐笔登记和注销的登记管理制度，加强预收货款与未来实际出口的跟踪监管，以防无真实贸易背景的资金借用贸易渠道流入境内投机获利；同时改进对进口延期付款的监督管理，防止因潜在债务风险造成的资金集中大规模流出。
除了上述两种最常见的模式外，“热钱”还通过包括汇兑、虚假捐赠等非贸易收支形式进入。不过，由于单笔资金的汇兑规模有限，并且依照银监会的相关规章和国内各商业银行内部监管规定，如果同一账户频繁发生汇兑业务，极易引起监管注意，因此通过这一渠道流入的规模不大。
借道FDI和SPV
除此之外，FDI中也有“热钱”成分。实际上，FDI中的“热钱”部分以外债的名义流入境内，部分以资本金结汇的方式流入。另外，每年FDI存量所生成的净现金流（包括税后利润加折旧），和每年外国直接投资者汇出境外的利润不相符。这一差额是否可以被视为隐藏在FDI渠道中的“隐性热钱”还存在争议。
目前我国对国际商贷借款的管制比较松，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其《实施细则》并未对外商投资企业担保其对外借款作出实质性的限制，短期外债成为国际游资进入的有效途径，通过这种形式进入中国的“热钱”是以外汇资金形式存在的。在实践中，某些公司通过将外汇资金抵押给商业银行套得银行贷款的方式完成了兑换人民币资金。但采种这种方式需要承担汇率风险以及需要依照《商业银行法》和《贷款通则》的相关规定依照贷款用途使用前项资金。
实践中还出现将设立外商投资企业作为特殊目的载体（SPV），利用资本金支付结汇将资金转为境内人民币资金，并通过SPV对国内资本市场进行投资，抬高资产价格。鉴于这种情况，国家外汇管理局了《国家外汇管理局关于关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》，该《通知》第三条规定，“银行为外商投资企业办理资本金支付结汇业务，应当执行国家外汇管理局关于支付结汇的管理规定。外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。”
至于前述“隐性热钱”，由于从性质上看属于企业上一年度未分配收益，并不完全符合国际游资投机性、短期性和不稳定性的特点，因此不属于本文论述的“热钱”。
地下钱庄的“捷径”
前面所说的种种途径，尽管有着复杂的表现形式，采用了各种规避法律的方法，但终归还是依附于国内金融体系，相对来说是透明的、可观察的、可控制的，主管部门可以相应制定规章予以规范和控制，而相当部分的“热钱”采用了通过地下cc
通过地下钱庄进入的资金大部分时候不需要跨境流动。地下钱庄起一个汇兑中介的作用。境外汇入的客户将钱存到钱庄指定的境外银行账户，待确认后就可以用境内结余的资金付款给境内的收款人，本外币均可。因此，这种模式简单且隐蔽。地下钱庄采用前述模式建立在自身良好的流动性和较高信用的基础上，俨然已经是脱离金融系统的独立王国。而风险亦很简单，就是这种体系是非法的，触犯了《刑法》的相关规定，一经发现就会被完全取缔。通过这种方式流入境内的“热钱”有可能一去不回。但在收益风险比例明显失调、主管部门严控流入金融体系的“热钱”的情况下，可以预期将会有更多的资金通过这种渠道流入境内。
论文关键词:公司资本制度 折中资本制 法定资本制
论文摘要:新实施的《公司法》做了重大修改,修改主要体现在:将实缴资本改为认缴资本、降低公司最低资本限额、放宽出资期限、扩大投资方式等方面。修改后的公司资本制度仍属于法定资本制范畴。这次重大调整使我国的公司资本制度更加完善。
新实施的《公司法》做了重大修改,在此次修改中,借鉴了国际上公司资本制度的发展趋势,对公司资本制度进行了较大的修改,摒弃了严格法定资本制,过度到允许分期缴纳的法定资本制。其变化和特点主要体现在以下几个方面:
仍属于法定资本制范畴
1993年的《公司法》关于公司资本的规定,主要体现在第23 条、第25 条、第78 条,这些规定强调资本总额一次发行,一次性全部缴纳,不允许分期缴纳,实行的是严格的法定资本制。2005年对上述规定进行了较大修改,修改后的《公司法》第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。” 第59条规定:“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”第81条规定:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人白公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。”第84条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”由此可见,设立有限公司和发起设立的股份有限公司时,资本总额必须一次性发行、但允许分期缴纳;设立一人有限公司和募集设立的股份有限公司时,资本总额必须一次性发行、不允许分期缴纳。对这些新规定,学者认为我国公司资本制度的属性发生了根本性变化。一种观点认为新《公司法》实行的是折中授权资本制;另一种观点认为新公司法是折中资本制和法定资本制并行。笔者认为上述对我国公司资本制度属性定位的两种观点是不正确的或者说是不完全正确的。因为,法定资本制的特点是强调一次发行与一次认购,在缴纳时可以一次缴纳,也可以分期缴纳,但不授权董事会发行。而折中资本制的特点则是资本的发行与认购是分次进行的,也就是说允许第一次只发行注册资本的一部分,设立人只需认购部分资本,其他部分发行与认购可在公司成立以后进行,可以一次缴纳,也可以分期缴纳,但授权董事会发行,对董事会发行有限制要求。法定资本制与折中授权资本制的主要区别体现在两个方面:一是看资本的发行或认购是一次还是分次,二是看是否授权董事会发行。至于是一次缴纳,还是分期缴纳,不是两者的主要区别。从2005年新《公司法》规定的资本制度来看,比较符合法定资本制的特点。因而,从整体而言,2005年新《公司法》规定的资本制度不是折中资本制,仍为法定资本制,是分期缴纳与全额缴纳相结合的法定资本制,比1993年《公司法》规定的严格的法定资本制在缴纳出资方面有所放松。
与外商投资企业法的资本制度在一定程度上达到了统一
《中外合资企业法实施条例》第18条、《中外合作经营企业法实施细则》第16 条、《外资企业法实施细则》第21 条、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条对合营企业、合作企业,外资企业的资本做了明确规定,规定注册资本是认缴资本, 企业设立不以资本实缴为前提的,而且股东认缴的出资额可以在企业成立后一期或分期缴付,不要求在企业成立时一次到位。对这些规定,有些学者认为外商投资企业的资本制度是折中资本制,也有些学者认为是法定资本制。笔者同意是法定资本制的理解,应该说外商投资企业的资本制度更符合分期缴纳的宽松的法定资本制的特点。
我国1993年制定的《公司法》有关注册资本的规定与外商投资企业有关资本制度规定不统一,于是形成了依照公司法成立的公司实行比较严格的法定资本制,依照外商投资企业法成立的外商投资企业实行比较宽松的法定资本制,体现了对内对外有别的资本制度。2005年修改后的《公司法》将1993年公司法规定的实缴资本改为认缴资本和实缴资本相结合。 修改后的《公司法》规定有限责任公司和采取发起设立方式设立的股份有限公司,其注册资本都是在公司登记时已经发行并被认缴了的出资。新《公司法》的这一规定使公司资本制度与外商投资企业的资本制度做到了完全的统一,都实行认缴资本。但是,对募集设立的股份有限公司仍实行实缴资本制。2005年修改后的《公司法》将1993年《公司法》不允许分期缴纳的规定,修改为根据不同的公司采取不同的缴纳方式,作了区别对待。依据新《公司法》第26条、第59条、第81条、第84条的规定,可以总结出新《公司法》允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司采取分期缴纳,实行分期缴纳的法定资本制,不允许一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司采取分期缴纳,仍实行一次缴纳的法定资本制。即分期缴纳只适用于有限责任公司和发起设立的股份有限公司,不适用于一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司。这说明新《公司法》对有限责任公司和发起设立的股份有限公司在出资缴纳方面的规定做到了与外商投资企业的统一,(尽管分期的具体期限不完全一致);对一人有限责任公司和募集发起设立的股份有限公司规定在出资缴纳方面的规定与外商投资企业未完全统一。因此,在有关出资缴纳方面,新《公司法》与外商投资企业法的规定还存在一定的区别,未达到完全统一。新《公司法》允许认缴和分期缴纳的规定不但与我国的外商投资企业达到统一,而且也符合时展的潮流。因为,目前世界上许多国家和地区的公司法规定,公司章程载明的注册资本允许分期分次到位。
大幅降低了公司最低注册资本额要求
1993年的《公司法》针对公司的不同类型和经营方式的不同,对有限责任公司和股份有限公司的最低资本额作了区别性规定,而且最低资本额比世界上许多国家和地区的要求高。2005年修改公司法时将有限责任公司注册资本的最低限额从10——50万元降为3万元,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。股份有限公司注册资本的最低限额从1000万元降为500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。 新《公司法》的上述规定既顺应了我国市场经济发展的要求;同时,又考虑到交易安全、金融安全和其他行业经济安全,又对特定行业最低资本允许特别法,如商业银行法、证券法等规定比新《公司法》较高的公司最低资本,这比较符合我国的国情。新《公司法》对注册资本的最低限额降低也符合时展潮流。就世界各国关于公司法定最低资本限额的规定来看,由于各国国情和法律、文化的不同,对最低资本额限制的宽严程度也各不相同,但是总的趋势是对最低资本额的要求不断降低,甚至取消。具体而言,大陆法系国家一般都明确规定了公司的最低资本限额。一般对有限责任公司最低资本额的要求低于股份有限公司;对非上市股份有限公司最低资本额的要求低于上市股份有限公司。《德国有限公司法》第5条规定,公司的股本至少需为5万德国马克。《德国股份法》第7条规定,股本的最低名义数额为10万德国马克(1999年1月1日起,由5万欧元取代)。《欧盟第二号公司法指定》第6条规定,成员国法律应当规定实际认购股本的最低数额,此种数额不得低于25000欧洲货币单位。英美法系国家和地区因实行授权资本制,因而对最低资本限额一般不做规定,如我国香港地区和新加坡的立法。属于英美法系的英国原本没有公司最低资本额的限定,但是为了与欧共体的2号指令第六条相协调,修改了自己的公司法,增加了对最低资本额的限制,规定为50000英镑。美国在20世纪60年代前,各州的法律普遍地规定公司必须具有一定数额的资金方可开业。但1969年美国《示范公司法》取消了法定最低资本额的规定。受之影响,在今天,美国的大多数州已经废除了法定最低资本额的规定,但也有一些州仍保留法定最低资本额。
英国知识产权委员会曾有专门论断,认为“从长远的观点来看,在发展中国家,如果能使文化产业成果的其他条件得到满足,更强的私权保护将有助于当地的文化产业”。知识产权资本化已经成为21世纪――知识经济时代的一种格外引人瞩目的法律和经济现象。我国《公司法》和外商投资企业法都明确规定知识产权可以作为投资人向企业出资的方式,尽管现行的法规在知识产权出资的具体实现方式与途径方面的规定还不完善,但已经为知识产权资本化提供了基本的法律和制度依据。
2009年2月,美国某知名跨国公司拟与西安某国内企业共同出资设立中外合资经营企业,其中外国投资人计划用其专有技术的使用权作为对合资企业的出资,中国内资企业以货币方式出资,设立股权比例为50%:50%的中外合资经营企业。外国投资者关注其出资方式是否符合中国法律和法规的规定,能否被中国的政府主管机关批准和登记,高通律师事务所受其委托,就外国投资者的专有技术使用权能否作为向在中国成立的合资公司的出资问题提供了法律分析意见,为其投资决策提供了参考。
知识产权出资的法律依据
我国的《公司法》、《合伙企业法》、《外商投资企业法》和《中外合资经营企业法》等法律法规都对知识产权出资进行了规定,尽管不同法律所表述的知识产权的客体范围不完全一致。如《公司法》规定股东可以“工业产权”、“非专利技术”作价出资;我国外商投资企业法规定企业投资者可以用“工业产权”和“专有技术”作为合作条件或投资方式;《合伙企业法》则规定,“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。”
从上述有关规定可以看出,我国企业法关于知识产权出资客体范围的规定并不完全一致。一方面,从范围上看,只有《合伙企业法》规定合伙人可以用“知识产权”出资,《公司法》以及外商投资企业法规定的知识产权出资客体仅限于“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术,而不包括著作权;另一方面,从表述上看,《公司法》使用了“工业产权”和“非专利技术”两个术语,而外商投资企业法则使用了“工业产权”和“专有技术”。我们认为“非专利技术”和“专有技术”是两个意义相同而只是表述有别的概念。
就本文开篇提到的外商投资项目而言,我们认为根据《公司法》等法律规定,外国投资者可以用其专有技术的使用权向中外合资经营企业出资。
知识产权出资的关键点
按照《公司法》的规定,用作投资的知识产权的范围是有限制的。只有那些在法律和事实上可以定价并且能够用来转让的知识产权才能作为企业出资人的出资方式。比如,原产地证明商标在法律上不允许转让,其所有权不属于任何某一个具体的企业,只能由符合规定条件的商事主体无偿使用,所以它们就不能被任何人当作出资方式向公司投资入股。
根据法律规定,知识产权出资应当依法进行评估作价、履行验资的程序,以确认出资的价值。如1995年12月22日国家工商行政管理局的《企业商标管理若干规定》就明确规定,企业以商标投资,除法律法规另有规定外,应当委托商标评估机构进行商标评估;必须在有关投资文件中明确商标投资方式,商标作价金额,使用商标的商品、数量、时限及区域,商标收益分配,企业终止后商标的归属等内容;被投资的企业在登记注册时,应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件等。
投资人应向所投资企业办理知识产权的转移手续,向所投资企业提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件等。此外,著作权是知识产权的重要组成部分,其客体不只是局限在文学、艺术领域,还有相当一部分作品属于科技作品,如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等。因此,著作权具有出资的可行性和必要性。在此,我们建议将《公司法》和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定,与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来,都使用“知识产权出资”的表述。
为维持接受知识产权投资的公司的偿债能力,《公司法》对知识产权出资比例做了限制性规定。我国《公司法》规定以知识产权作价出资的金额不得超过企业注册资本的20%,以高新技术成果出资入股作价总额不得超过注册资本的35%。
知识产权出资方式的选择
知识产权主体实现其权利一般有两种途径可供选择,一是自己直接运用自己的知识产权,二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。用知识产权向公司投资入股属于第二种知识产权实现的途径,所以入股的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种形式。投资人选择知识产权转让方式向公司出资,完全符合公司享有由股东投资形成的法人财产权的基本原理,因为“转让”就意味着永久性转移,公司对该知识产权便享有最终所有权,因而也就拥有最终处分权,可以作为公司承担亏损和风险的资本担保,也能够作为划分股东权益的标准之一。
但是,如果知识产权主体若选择“使用许可”的方式进行投资入股,则在法律规定和实务中都还不明确也还有争议。 知识产权主体采用使用许可的方式向公司投资入股,其最基本的特征是用作出资的知识产权不发生权利的全部转移,公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。从表面上看,以专有技术等知识产权的使用权出资可能与公司法的公司资本维持原则和公司承担责任的要求相冲突。如商标权、专利权、计算机软件等的有效期如果短于公司的经营期限,则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资;同时,知识产权的价值具有不稳定性,商标权的价值与对该商标的使用情况以及使用该商标的商品质量状况息息相关,专利技术、专有技术和计算机软件等的价值与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切,一旦用作出资的知识产权价值波动致使低于其出资入股时的评估价值,则亦与公司资本维持原则相悖。此外,如果出资人以知识产权使用许可方式出资,则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权,那么当公司发生债务纠纷时,债权人可否对作为债务人资本组成部分的该知识产权主张权利呢?作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢?
因此,我们在上述外商投资案件中,就投资人以专有技术使用权出资的条件和审批提出了如下法律分析意见,可以作为判断出资人以知识产权使用许可方式出资合法性和可行性的参考。
对于外国投资人是否能以其专有技术使用权向中国的合营企业出资,目前法律法规和规章未作明确的规定。但由于我国对外商投资的行业和领域实行前置审查,商务部门将根据外商投资的产业政策,对外国投资人以专有技术的入资方式进行审查和批准。我们认为,由于法律没有禁止性的规定,同时在实践中有些地区商务主管行政机关也有批准专有技术的使用权作为投资者的出资方式的先例,我们认为该种出资方式不违反法律法规的规定。但由于缺乏成文的法律规定,商务主管行政机关将就个案从严进行审查和审批。我们认为投资人以其专有技术使用权向企业出资,需至少满足下列条件:
投资人必须是专有技术的所有权人,且未在该专有技术上设定任何权利负担。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。同理,投资者以专有技术使用权出资应提供其享有该权利的证明文件,应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料,包括专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等。
该专有技术需具备先进性和显著性的特征。
投资人以专有技术使用权作价入股,其许可使用年限应当不少于所投资公司的经营期限。
对投资人拟出资的专有技术使用权,需由权威的资产评估公司进行价值评估,并出具公司登记机关认可的评估报告。投资各方应当通过协议方式或共同委托第三方评估该专有技术使用权的价值,确定该使用权的价格。我们认为以专有技术使用权出资最大的挑战就是如何定价,因此找到适当和权威的资产评估公司对其价值进行评估至关重要。
