时间：2022-02-12 20:18:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇免责合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】 免责条款；说明义务；司法适用；利益平衡
随着经济发展水平的不断提高，人们保险消费意识的普及，如何维护交易公平成为保险法所面临的重要课题。而保险的免责条款是保险人与投保人在签订保险合同时必备的条款，也是保险人为维护自身权利的一种方式。但是我国法律对免责条款何时产生效力做出了限定，以防止保险人对此项权利滥用。笔者从免责条款的内涵、免责条款说明义务的履行方式，以及司法适用三方面入手，结合案例进行分析研究，对保险合同免责条款的相关内容进行探讨。
一、引例
保险合同中的免责条款是法律赋予保险人减少自身风险承担，以维护正常运营的一项正当权利，也是保险合同中的必备条款。但是，为了防止保险人滥用该项权利，法律也对它进行了一定程度的限制。以案例作为说明：[1]原告贺雪缘于2012年11月被确诊为紫癜性肾炎，此前原告在中国人寿保险股份有限公司投保人身意外伤害险并已获得保险金。后经学校统一代办，其保险转入中华保险公司，保险期间为2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保额为20000元，共投保两年。在保险期间内，贺雪缘因紫癜性肾炎住院共7次，实际支付48529.23元，原告贺雪缘要求保险公司进行理赔。2014年年底贺雪缘接到中华保险公司通知，称贺雪缘在因“确诊紫癜性肾炎10月余，复诊”而入院所发生的事故损失为被保险人投保前所存在的疾病，属于保险合同中所约定的免责事由，因此保险公司拒绝理赔。根据《中华人民共和国保险法》第十七l的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单中应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”原告贺雪缘以被告中华保险公司在为其办理保险业务时未告知具体免赔事项为由向湖北省赤壁市人民法院提讼。经法院审理查明，以被告中华保险公司未以书面或口头形式向原告贺雪缘及其法定人就免责条款进行说明，在保险合同中仅以“温馨提示”提醒投保人留意责任免除部分，并不能尽到明确说明义务为由，认定保险合同中的免责条款无效，判令被告中华保险公司支付原告贺雪缘保险金40000元。从上述案例中可知，在保险合同中，非免责条款必然生效，保险人并不能通过免责条款任意规避风险的手段，保险人必须对免责条款履行提示与明确说明义务，才能使免责条款发生效力。那么，什么是免责条款呢？
二、保险合同中免责条款的概念
在保险合同中，免责条款无疑对确定保险责任范围有重大影响。我国现行的《保险法》并未对免责条款进行定义。对于免责条款的内涵，我国学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，免责条款应为合同中明确规定在免责事由中减轻或免除保险人责任的部分，不包括其他部分出现的减轻或免除保险人责任的条款。此种观点是对《保险法》第17条中所称的“免除保险人责任的条款”所作的狭义理解。第二种观点则将《保险法》第17条、第19条的内容整合而论，其认为在保险合同中所出现的所有减轻或免除保险人责任的条款，均属免责条款。[2]其认为判定是否属于免责条款，不应以条款出现在保险合同中的位置来判定，而应当结合保险合同的特点以及具体案件事实进行实质分析，以其是否减轻或免除保险人的责任、加重投保人的负担，作为判断的依据。笔者认为第二种观点更为客观，其体现了新修订的《保险法》措辞转换背后隐含的拓宽概念的目的。根据2009年修订的《保险法》的第17条中，“责任免除条款”被“免除保险人责任的条款”所替代，足见其中免责条款外延拓宽的意图。此外，对于该法第19条所规定的三种无效条款，有学者认为其与第17条第二款所规定的免责条款之间逻辑关系模糊，存在“履行说明义务即免责”和“履行说明义务仍不免责条款且绝对无效”的冲突。但笔者并不赞同这一说法，笔者认为《保险法》第19条恰恰印证了第17条所规定的免责条款，是对第17条所做出的排除性规定，二者之间并无冲突。首先，根据民法中的意思自治原则，合同为平等的当事人在意思表示相一致的前提下设时设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保险合同作为投保人与保险人之间所订立的契约，当然适用该原则，《保险法》第17条所规定的免责条款，实际上就是保险人与投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡双方利益的约定。而该法第19条所规定的条款绝对无效的三种情况，笔者认为，这应是对第17条的限制，即当保险人所提供的格式条款的内容与法律相违背时的无效情况，也就是说，免责条款不可以约定有害被保险人所依法享有的权利。因此，该法的两项条款是相印证的，即第17条所规定的内容生效的前提必须是被第19条所规定的内容排除。此外，参考《合同法》第39条、第40条有关免责条款的规定可知，免责条款生效的前提是不违背法律的规定，且不免除提供格式条款一方的主要义务。因此笔者认为，对《保险法》中的相关规定可理解为，第17条所规定的免责内容应是“保险人保险金给付责任免除的条款”，而保险人若意图对其他缔约过失责任进行免除，则应适用第19条的规定，认定该条款绝对无效。
在保险合同中，免责条款是关乎双方当事人之间利益分配的重要部分，是保险合同中不可或缺的部分。因此，笔者认为对免责条款的特征进行分析也是十分必要的。
首先，免责条款为合同条款中的一种，是保险人与投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在对双方当事人之间的利益进行分配的约定，是保险合同的组成部分。其次，免责条款必须明示，任何以默示方式所提出的均不为免责条款，且该明示必须达到提醒当事人注意的作用。此外，免责条款应在事先进行约定。最后，免责条款应具有免责功能，即限制或免除保险人的未来民事责任。
以此案例说明免责条款的概念：2014年10月31日，李某向某保险股份有限公司支公司（以下称保险公司）投保了机动车商业保险，并接收到由保险公司签发的保险单，根据保险单的记载，被保险人为李某，保险期间为2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某驾驶被保险车辆（此时该车辆并未取得公安交通管理部门签发的正式牌照）由北向南行驶，与一辆由南向北行驶的小客车发生碰撞，两车均造成一定程度的损坏。根据交通事故认定书所认定的事故责任，被保险车辆应当承担50%事故责任。2015年5月9日，李某向保险公司申请理赔，并提供了于2014年12月5日签发、有效期至2014年12月12日的车辆临时行驶号码牌。后保险公司将李某提供的车辆临时行驶号码牌送往市公安局公安交通管理所进行鉴定，经鉴定，李某提供的车辆临时行驶号码牌为假。保险公司以保险合同最后一部分约定：除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆未取得公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，未按规定进行车辆检验或车辆检验不合格，不论何种原因导致了被保险车辆损失，保险公司均不承担保险责任。”为由拒绝理赔。李某不服，遂以该保险公司为被告、以该条款不属于免责条款为由诉至法院，法院在审理的过程中，对该条款内容予以认定，认定其为免责条款。由于被告向法庭提供了向原告履行免责条款说明义务的证据，且证据真实合理。因此法院判定该条款属于免责条款且对原告产生效力，被告可以根据该条款免除责任。可见，在本案中，该免责条款是在不违反法律规定的前提下，在双方当事人订立保险合同时意思表示一致而产生的。虽然免责的内容并没有在保险合同中独立出现，但其明示了可以使保险公司得以免除责任的内容，且保险人提供了免责条款已经引起投保人注意的证据，故属于免责条款，且该免责条款发生效力。此外，从免责条款的设定意义来看，免责条款是建立在最大诚信原则之上的，以实现投保人与保险人之间利益平衡的规定，从广义角度出发理解免责条款的内涵，正是看到了其中所隐含的减轻或免除保险人责任，使双方当事人之间利益进行协调的本质。[3]上述案例中法院对该免责条款的认定即是最好的印证。
三、免责条款的提示与说明义务的履行方式
诚然，保险合同是一种特殊的商事合同，而免责条款则是保险合同的重要组成部分。免责条款作为最大诚信的合同，是由英国法官曼斯菲尔德在Carter v. Boehm一案中创立的，其主要观点是：保险合同是典型的最大善意契约，它的订立需要保险人与投保人之间的特别信赖，这种信赖需要最大善意以防止被滥用的可能。因此保险人对免责条款说明义务的履行适当与否，成为决定免责条款是否有效的前提。依据我国《保险法》第17条的规定，保险人应对保险合同中的免责条款进行“说明”此种说明实际上有两层含义，即同时履行对免责条款的提示义务和解释义务。对此最高人民法院司法解释规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。事实上，司法实务中对于免责条款的履行方式一直存在两种争议，一种认为说明义务应当是被动的，即在投保人进行询问时保险人有义务就其询问内容进行准确且通俗易懂的解释。另一N则认为说明义务应当是主动性义务。笔者支持第二种观点。从最高院的司法解释我们不难看出，保险人在与投保人缔结保险合同的过程中，应当同时对免责条款履行提示义务和解释义务，二者缺一不可。提示义务主要体现为，保险合同中以黑色加粗加大字体等形式，使免责条款的内容在整个保险合同中处于醒目状态，使其能够引起投保人的足够注意；而解释义务，则表现为保险人积极主动的向投保人就保险合同中，专业性较强的内容进行解释说明，使投保人藉此准确理解相关条款的内涵，从而做出是否缔约的真实意思表示。此外，从免责条款说明义务的规定目的出发，之所以要求保险人对免责条款进行说明，是为了更好的维护双方当事人的利益。由于免责条款中经常涉及专业性较强的术语，且具有极强的技术性特征，投保人很难通过自身的阅读发现其真正内涵，要求其对陌生晦涩的免责条款中所有内容进行积极主动的发问显然不切实际。因此，若将说明义务理解为被动性义务则违背了该条款设立的初衷。
四、司法实务中对说明义务是否履行的判定标准
在司法实务操作中，对是否履行说明义务存在两种不同的理解。有法官认为，只要保险人对免责条款做出了完整、客观、准确的解释即为履行了说明义务。但也有法官认为，应当从形式履行和实质履行两个方面进行严格审查保险人是否履行了说明义务。从形式上看，保险人与投保人在签订保险合同之前或签订保险合同之时，必须通过书面或者口头的方式对免责条款进行说明；从实质上看，保险人不仅需要在形式上履行此种提示与说明义务，还需要是这种履行为投保人所理解，也即实质履行。在判断保险人是否真正履行了该义务，二者缺一不可。显然，这样的判断标准是十分严厉的，从某种程度上讲，在司法实践的过程中，保险人是否实质履行该义务是很难界定。尽管保监会的《人身保险业务基本服务规定》第十五条明确规定了保险公司在犹豫期内应对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访。但是在绝大多数的司法实践中，即使有电话回访录音作为证据材料，以证明保险人对免责条款已进行了明确说明。法院仍会以“免责条款没有尽到足以引起投保人注意的提示及明确说明义务”而不予支持。例如“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案。[4]2014年5月25日，李树铭向平安人寿投保护身福险，保险金额为500000元。保险合同约定：投保人为李树铭，被保险人为李树铭。中国平安人寿保险股份有限公司平安护身福终身保险（分红型）条款对身故保险金责任免除第5种情形约定为：“被保险人酒后驾驶，无合法有效驾驶证驾驶，或驾驶无有效行驶证的机动车”。李尽党与卢秋香系李树铭的父母。2014年11月1日15时30分，朱家晨未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车载杨勤娥，沿封丘县留光至冯村公路由东向西行驶，与相对方向的李树铭持C1型驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，造成李树铭当场死亡，杨勤娥受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经封丘县公安局交警大队做出的交通事故认定书认定：朱家晨承担该事故的主要责任；李树铭承担该事故的次要责任；杨勤娥不承担该事故的责任。事后卢秋香、李尽党要求平安人寿支付护身福保险金500000元，平安人寿称被保险人李树铭无合法有效驾驶证驾驶无有效行驶证的机动车发生交通事故导致李树铭身故属于平安人寿责任免除情形，保险公司不应当承担责任。平安人寿向法院出具了投保提示书，电子投保申请确认书及电话回访录音，以证明其对免责条款已进行了明确说明。而法院认为，尽管平安人寿对免责条款做出过说明，但其没有尽到足以引起投保人李树铭注意的提示及明确说明义务，故免责条款无效。平安人寿不服人民法院判决遂提起上诉。上诉法院认为，平安人寿虽然规定了免责条款且字体已经加黑加粗显示，也在电话回访中问过李树铭是否了解免责条款，但是平安人寿不能提供证据证明该合同条款在李树铭购买保险时已向其出示，并对该条款予以提示说明。因此，平安人寿不能将该免责条款作为不承担保险责任的理由。故驳回上诉，维持原判。其实这样的双重判断标准是单方面偏向投保人的，这同样有违免责条款订立时利益协调的初衷。因此，笔者并不赞成最高院对“明确说明”所做出的司法解释。从“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案中我们可以看出，尽管保险公司履行了对免责条款的提示与说明义务，但是在司法实践中，投保人若辩称保险人在与其签订保险合同的过程中并没有清晰明确的说明免责条款的内容，那么法院在做出判决时，就会以“没有尽到足以引起投保人的注意”为由，判处免责条款无效。这的确从最大限度保护了处于弱势地位的投保人的利益，但由于最高院对“明确说明”的实质性判断要件中对投保人的主观要件做出了规定，即必须使投保人明确免责条款的内容。因而在实践中，即使保险人履行了提示与说明义务，也会因为投保人的否认而被否定。实际上，这样的判断标准是单方面偏向投保人的，这也是近几年来骗保事件频频发生的重要原因之一。因为在形式要件满足的情况下，保险公司很难证明投保人已经明确免责条款的内容。因此笔者认为，人民法院在审理保险合同纠纷的过程中应当注重投保人与保险公司这两个方面的平衡。在对免责条款是否有效做出判断时，原则上应以保险公司是否形式履行为限，而不应当过多的考虑投保人的主观方面。同时，由于制定合同的利己性因素，应当加强对保险公司制定格式条款的监督，在司法实践中，不应以格式条款为由而不予采信。这样，才能在维护公民权利义务的同时，也保证保险公司的正当利益，做到真正的公平公正。
五、对免责条款的适用分析
法官在判定免责条款是否发生效力时，往往因为自由裁量权的使用，对于免责条款的认定差异而使审判的结果大相径庭。笔者认为，法官在审理保险合同纠纷时，应当充分考虑当事人双方的情况，尊重双方的权利与义务，不可一味的加重保险人的责任。对于举证责任的证明方式，应当以保险合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的写明免责内容（这种判断标准以一般正常人的理解程度为限），而判断保险人是否对免责条款履行了说明义务，应以保险合同中存在符合上述条件的免责条款且该合同中有投保人的签名为判断标准。除此之外，笔者认为不应当再要求保险人再承担任何形式的举证责任。若每一次签订保险合同，保险人都要事先穷尽一切证明手段，这显然也不符合商事活动高效便捷的原则，同时也在无形中加重了保险公司的成本，亦不符合公平原则。在判断免责条款是否产生效力时，也应当对投保人进行考察，综合其所受教育程度、社会经验等因素，在保护投保人及被保险人时也应当防止骗保的发生。此外，出于利己考虑因素，保险公司在制定免责条款时的确有可能回避本应当承担的责任，因此加强保险监督管理委员会对免责条款的审查力度，也是十分必要的。
【注 释】
[1] 中国裁判文书网，（2015）鄂赤壁民初字第1677号，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保险合同免责条款的理解与法律适用，保险研究，2011.11.
（一）保险合同免责条款界定
保险合同的免责条款是指在保险人提供给投保人或被保险人的保险条款中约定的免除或减轻保险人理赔责任的条款。
（二）几种主要保险免责条款分析
1.告知义务违反的免责条款
保险合同是最大诚信合同，投保人应当履行告知义务，投保人违反如实告知义务保险人可以此抗辩免责。一般而言，只有当事人之间的合同违反了法律的强制性禁止规定，损害国家利益和社会公共利益的情况下，法律才可以直接宣布合同无效。如果合同内容只是在当事人之间的权利义务的分配上有失公平，法律可以通过赋于处于不利地位的一方当事人以解除权来达到纠正的目的，而没有必要按无效处理。
2.被保险人过错的免责条款
（1）故意：各国法律将被保险人故意行为列为免责事由主要在于防止保险欺诈行为的发生，以防投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故来骗取保险金。
（2）过失：在大陆法系国家的现代保险立法中，保险人对被保险人过失所致保险事故，分两种情况进行处理：对于轻微过失，保险责任不得免除;对于重大过失，各国规定不尽一致。
需要说明的是本文章中免责条款针对的是商业保险不包括交强险。
二、保险合同免责条款适用中存在的问题
（一）免责条款的效力认定
1.免责条款的生效
所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力，而是指免责条款被订入合同之中，并由此成为合同的组成部分。经过法院的审查被认定为有效条款之后，才对当事人产生法律意义上的约束力。
2.保险人的明确说明义务及履行
根据保险法的规定，保险人采用其提供的格式条款订立保险合同时，应当承担以下四项缔约义务：第一，交付格式条款的义务;第二，说明合同内容的义务;第三，提示投保人注意格式条款中免除保险人责任的条款的义务;第四，向投保人明确说明免责条款的义务。这四项义务通常被统称为保险人的说明义务。
3.保险人的提示义务及履行
保险法对保险人的免责条款说明义务做出了明确规定，修订后的要求更为具体，是“足以引起投保人注意的提示”和“明确说明”二者兼备，这和《合同法》第39条的衔接更为紧密。
新保险法规定做出“足以引起投保人注意的提示”的载体为“投保单、保险单或者其他保险凭证”，这应当认为是可以选择在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出。
（二）免责条款的范围界定
1.免责条款的范畴
并非只要涉及到减少保险人理赔金额的条款都是免责条款。争议较大也是较具有迷惑性的是另一种形式的保险条款。这类条款的特点是本身未被规定在保险条款中的“责任免除”部分，而是隐含在其他保险条款或者在保单正面以特别约定的形式出现。但这些条款本身确实起到了免除保险人部分或全部理赔责任的效果。
2.免责条款的认定
根据以上说明，针对免责条款范畴提出的问题，要确认某一条款是否属于免责条款范畴，关键在于这种免除责任的约定是否超出了通常情况下一般理性人的认知范围及法律的基本规定。对于专业用语，除非保险人在承保时向投保人做出特别提示，并且对此做出足够充分的解释说明，否则一般人很难注意并且充分理解。所以，这种条款应当属于免责条款的范畴。
三、完善我国保险合同免责条款的建议
（一）免责条款效力认定规则之完善
1.免责条款生效之说明义务的完善
格式条款的语言表达应当符合人性化要求。一方面对有关责任免除等对投保人有实质性影响的条款用比较醒目的方式加以提示，条款的结构安排合理;另一方面则是要使用贴近生活、普通人容易理解的语言，尽量避免过多的专业术语。
2.免责条款生效之提示义务的完善
由于提示义务很难有一个较为标准统一的衡量标准，出于公平性的考量并根据目前在提示义务履行方式上存在的问题，提出如下建议：即保险人提请投保人的注意应达到合理的程度。对提请注意程度来讲，提请注意应向投保人提供合理机会来对条款内容做足够的了解。
（二）免责条款范围界定规则
首先，明确免责条款的概念。关于保险合同中免责条款的表述，做法不统一易让人误解，且不利于保险行为的规范。因此，建议统一表述为“免责条款”。
其次，明确免责条款的范围，即应当明确免责条款仅限于免除保险人责任和限制保险人责任的条款，从而将保证条款和其他义务性条款排除在免责条款范围之外。
关键词格式合同免责条款民商法规制
随着市场经济的不断发展，人们的法律意识正在不断的提升。在各类社会经济活动当中，合同逐渐成为了一种十分重要的形式。为了满足日益加快的社会发展节奏，在一些领域当中，出现了很多格式合同，能够使交易效率得到极大的提升。但与此同时，合同当中也不可避免的出现了更多的商业不公平或利益失衡的情况。在很多格式合同中，免责条款往往存在着强者意志压倒弱者意志的不良影响，使得弱者的利益无法得到有效的保障。针对这种情况，必须对格式合同当中的免责条款进行有效的民商法规制，从而维护合同的公平性，保持良好的市场经济秩序。
一、格式合同免责条款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一种类别的合同，例如有一种合同叫做标准合同，也可以叫做附从合同。在此类合同当中，主要是根据国家相关的法律规定所指定的，在合同内容当中，对合同的所有条例都有所包含。另外，也可以由国家相关的机关或组织机构，以及合作双方当中的一方法人来制定。另外，在格式合同当中，还存在一种观点是格式款项。具体来说，合作一方的法人会以自身的多次需求为基础，对合同款项进行提前制定，同时，需要由第三方的人员来监督合同。在确立合同的过程当中，不能与对方的法人进行商议。
（二）免责条款的概念
格式合同当中的免责条款主要指的是企业法人在制定合同的过程中，添加到合同当中的一些条款，其目的在于将法人的相关责任进行免除。对于免责条款的理解，可以从狭义和广义两个角度进行。在狭义的角度上，指的是将法人的责任完全免除，而在广义的角度上，则是指对法人的责任完全进行免除，或是对法人的责任进行限制。在合同当中，合作双方可以提前约定免责条款，从而在合同的后期执行当中，对法人的责任进行免除或限制。免责条款在格式合同当中，主要的表现形式是格式条款。在合同当中，这是一个较为重要的部分，具备相应的法律效力。
（三）免责条款的特点
格式合同免责条款是合同条款的一种，与不可抗力条款不同，在合同当中属于一个较为重要的部分。在法律当中明确规定了，由于不可抗力的因素，可以不承担相应的民事责任，因此并不是免责条款的一种，而是一种免责的法定条件。与一般的合同条款不同的是，格式合同免责条款的提出，不能是默示的形式，必须是明示的形式。而其它的一般合同条款，则可以通过推定或默示的方式对其存在加以证明。由于免责条款是由当事人双方实现约定，因此具有约定的性质。这种协议如果是在事后达成，则不属于免责条款，而是一种和解协议。与限制责任条款不同，免责条款的主要目的是对当事人的未来责任加以限制或免除，限制责任条款则是指最高的承担责任限度，譬如如果发生违约行为，所需要赔偿的最高数额。
二、格式合同免责条款的民商法规制依据
在格式合同当中，企业法人为了对自身的利益加以维护，会制定一些相关的免责款项，也就是格式合同免责条款。从狭义的角度来看，是对法人责任进行完全的免除，而从广义的角度来看，则包括对法人责任的限制或完全免除。在格式合同当中，主要是由一方的机构或企业法人来制作其中的免责条款。虽然有第三方会被指定进行监督，不过，由于该结果并不是由双方共同协商得出的，因此，难免会对合同另一方的利益造成影响或损害。在格式合同中，免责条款主要是对制定方的利益加以维护。在市场经济当中，如果合同一方具有绝对的市场经济地位优势，那么很可能会以免责条款为由，制定一些霸王条款。而合同的另一方由于处于绝对弱势，因此只能选择接受这些条款以维持合作关系，否则将会终止合作。例如，在工程施工的过程中，利用土地管理条款，可以不平等的在双方之间，对应当承受的风险进行分配。基于此，强势的一方能够对自己期望的利益进行获取，而弱势的一方只能承担更大的责任或风险，没有能力进行反抗。这种情况在当前的法治社会当中，无疑是一种违反正义原则和公平原则的行为。所以，对于格式合同免责条款，必须采取有效的手段和方式来对合同制定的过程进行限制和规范，这也就为格式合同免责条款的民商法规制提供了重要的依据。
三、格式合同免责条款的民商法规制方式
（一）条例性和概括性条款
在合同条款的制定过程中，由于相关法律并不完善，因此无法详细的对全部合同条款进行约束和规定。在格式合同免责条款的民商法规制当中，法律自身存在的局限性，对其造成了较大的阻碍和限制。同时，由于法律不可能对所有的方面加以兼顾，因此无论是何种法律规定，都难免会存在着一定的漏洞和缺陷。为了使法律自身的局限性问题得到缓解，在制定法律的方式方法上，也应当进行相应的改变。对于能够进行细化的条款，应当进行详细的细化。对于一些重要的内容，则应当进行明确、清晰的规定，尽量使相关内容更加详尽、具体。对于一些基本上不会涉及到的内容，在规定的时候就可以应用一些概括性的语言进行描述。通过这种形式制定法律，就能够得到条例性条款和概括性条款的规制方式。具体来说，条例性条款的规制方式主要是基于相关法律的规定，在合同中用明文条例加以规定。概括性条款的规制方式则是基于法律规定，用模糊化、概括性的条款进行描述。例如，法人应严格根据法律规定制定合同，必须遵守基本的社会道德，不能对社会利益及他人利益造成损害。这就属于一种概括性的规定，通过概括性、模糊化的语言对合同条款进行规范和约束。在法律应用当中，条例性条款和概括性条款的规制方式，同时都是综合应用的，这样，能够取得更为良好的规制效果。
（二）强制性和任意性条款
保险合同是最大的诚信合同。保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明,这种明确说明义务是法定的特别告知义务,其明确说明不仅是经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意,更重要的是对有关免责条款内容做出明确解释,如合同当事人就合同内容发生争议,其应当负有证明责任,否则该免责条款不产生效力。
案情
张某系张某1、夏某之子,邓某之夫,张某2、张某3之父。2002年2月25日,某保险股份有限公司重庆分公司(以下简称重庆保险分公司)业务员郑某(2007年8月16日取得中国保险监督管理委员会颁发的保险从业人员资格证)之妻张某4以重庆保险分公司名义与张某签订《人寿保险投保书》,双方约定:张某投保分红型平安鸿盛终身寿险和平安附加意外伤害保险;投保人和保险人为张某,身故受益人为法定,如被保险人因意外伤害事故事故,重庆保险分公司给付事故保险金6万元、附加意外伤害保障金3万元。该投保书声明栏上载明,本人对投保险种的条款,尤其是保险人责任免除条款均已了解并同意遵守。张某在声明栏的投保人和被保险人处签名。被保险人驾驶无有效的行驶证的机动交通工具发生保险人事故的属保险合同免责条款中约定的被告免责事由,但张某4和郑某到庭证实,签订保险合同时,张某4因不清楚保险合同的具体含义,未告知该保险合同的免责条款,张某鉴于其与张某4系邻居关系,即与张某4签订了保险合同。签订保险合同后,重庆保险分公司收取了张某缴纳至2006年2月26日止的保险费。2006年2月7日11时45分许,张某5驾驶渝B64974号大客车由重庆返垫江县白家乡,行至澄沈路13KM+600m处,因占道行驶,在公路左侧与相向行驶的张某驾驶的未经公安部门登记上户的两轮摩托车相撞,致使张某当场死亡。垫江县公安局交通警察大队认定,张某5负主要责任,张某负次要责任。夏某等5原告要求重庆保险分公司按照保险合同约定支付保险金未果,遂于诉至法院,请求判决重庆保险分公司支付保险金9万元。
审判
重庆市垫江县法院审理后认为,张某4以重庆保险分公司名义与张某签订保险合同的行为属无权行为,但重庆保险分公司收取了张某缴纳至2006年2月26日止的保险费的行为应视为对该无权行为的追认。保险合同的内容不违反法律禁止性规定,故该保险合同合法有效,双方应按照合同约定全面履行合同义务,五原告作为张某的法定继承人有权按照合同约定获得保险金。保险人在订立保险合同时有法定义务就其责任免除条款向投保人明确说明,其明确说明不仅是经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意,更重要的是对有关免责条款内容做出明确解释,若合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议,其应当负有证明责任,否则该免责条款不生效。本案中,张某4在签订保险合同时未经专业培训不具有从事保险资格,不清楚保险合同的具体含义,无法代替重庆保险分公司就保险合同的免责条款对张某进行明确说明,其出庭证实事实上亦未保险合同的免责条款对尽说明义务;重庆保险分公司追认该无权行为后,亦未派专业人员向张某就免责条款进行补充解释和说明。在诉讼中,重庆保险分公司仅提供张某本人在保险合同声明栏中的签名不能证明其向张某履行了对有关免责条款内容解释的法定义务,故该保险合同的免责条款不生效。故判决,重庆保险分公司在判决生效后10日内向夏某等五原告给付事故保险金6万元和附加意外伤害保障金3万元。
重庆保险分公司不服上诉至重庆市第三中级人民法院,重庆市第三中级人民法院维持原判。
解析
本案涉及的法律问题主要是无权行为追认和保险人对保险合同免责条款未特别说明的法律效力。
1、关于无权行为追认的法律效力问题。无权行为是指行为人没有权、超越权或在人终止后,以人的身份进行的民事行为。其构成要件有:(1)、无权人本身没有权,也没有令人相信其具有权的事实和理由。(2)、无权人以被人的名义与第三人为民事行为,且该民事行为不违反法律、行政法规的强制性规定。(3)、无权人、第三人具有相应的民事行为能力。(4)、第三人善意无过失。无权行为的性质是效力待定,只有被人以明示的方式如向相对人或无权人明确表示接受该行为的后果、接受相对人履行该行为的义务、向相对人履行该行为的义务等,该行为对被人生效,否则该行为对被人不具有法律效力,由无权人承担赔偿责任或履行该行为的义务。在本案中,张某4在未经重庆保险分公司授权的情况下以重庆保险分公司的名义与张某5签订《人寿保险投保书》,属无权行为,但重庆保险分公司在合同签订后收取了张某5缴纳至2006年2月26日止的保险费实际享有了该保险合同确定的权利,该行为应视为重庆保险分公司对上述保险合同的追认,该保险合同系双方当事人真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定。故该保险合同所产生的法律后果应由重庆保险分公司承担,五原告作为张某5的法定继承人有权按照合同约定获得保险金。
什么是免责条款?
免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中,作为明确或隐含的意思要约,以获得另一方当事人的承诺,使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时,为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说,免责条款以意思表示为要约,以限制或免除当事人未来责任为目的,属于民事法律行为。
免责条款具有哪些特点?
免责条款具有如下特点:
第一,免责条款是一种合同条款,它是合同的组成部分。因此,许多国家的法律规定,任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分,否则他无权援引该免责条款。
第二,免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任,因此只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款,才能导致当事人的责任的减轻或免除。若在责任产生以后,当事人之间通过和解协议而减轻责任,则与达成免责条款是有本质区别的。
第三,免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。基于不同的目的,免责条款可以分为两类:一是限制责任条款,即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款。例如,在合同中规定,卖方的赔偿责任不超过货款的总额。二是免除责任条款,如某些商店在其柜台上标明“货物出门,恕不退换”,就属于免除责任条款。严格地说,限制和免除责任的条款还是有区别的。 在一般情况下,法律对免责条款的有效条件比对限责条款的有效条件要求更为严格。但是,由于免责条款和限责条款都是为了排除当事人未来的责任,因此,对这两种条款在理论上并没有作严格区别,一般将其统称为“免责条款”。
[案情]
原告李某
被告程某
2004年农历腊月二十三日下午，急于赶回乡下家中过“小年”的李某在公路边上等候汽车，因当日刚下过大雪，路面结冰，李某等侯多时，未见汽车。无奈之下，李某拦了一辆个体出租车，出租车司机程某提出因路滑难行，如有意外，其概不负责且加倍收费。李某因急于回家，表示同意。行驶过程中，因前方车辆行驶缓慢，程某遂将车驶入人行道，准备超车，但因路面太滑，刹车失控，该车撞到电线杆上，致使李某头部碰伤，李某因此支出医疗费用5000余元。后李某要求出租车司机程某赔偿其损失未果，遂诉至法院。审理中程某以其与李某事先有免责约定为由予以抗辩。
[评析]
在本案中，要确定程某是否承担责任，关键在于李某与程某间事先达成的免责条款是否成立并生效。如果免责条款能生效，程某的责任都将被免除；如果不能生效，程某则应承担责任。
所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款，多见于格式合同中，与法定的免责条件共同构成合同的免责事由。免责条款是当事人约定的一项合同条款，它是合同的组成部分，它和法定的免责条件是不同的。正是由于它是合同的条款之一，因此当事人若试图援引其以免除责任，首先必须证明该条款已经作为合同的一部分成立并生效。《合同法》颁布前，在我国确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定、第6条关于“民事活动必须遵守法律”的规定以及第4条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定。就是说，如果民事责任的成立及其实现是为保护社会公共利益、稳定社会秩序、满足社会公德的要求所必需的，是对法律予以谴责或禁止和否定违约或侵权的表现，那么免除这类民事责任的条款无效。如果民事责任的成立及其实现主要关系到当事人之间的利益分配，对于保护社会公共利益、稳定社会秩序、维护社会公德虽有所需要，但作用相对小些，即使允许当事人以协议排除或限制，也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认这类免责条款有效。当然，免责条款的类型和性质不尽相同，确定免责条款有效、无效的根据及标准也有差异，需要具体分析。一般主要从双方风险的分配是否公平、违约的过错程度及其对合同目的的影响等方面对免责条款的有效还是无效作出判断。
在本案中，李某和程某之间已订立了口头形式的运输合同。程某提出，他同意运送李某回家，但因路滑难行，如有意外其概不负责，李某因急于回家，表示同意。这样，双方实际上已达成了一项免责条款，其内容是：若发生意外造成李某的损失，程某不负民事责任。显然，该条款违反了法律规定和社会公共道德。一般说来，当事人设定的免责条款，既可能免除其合同责任，也可能免除其侵权责任，但是对于因故意或重大过失而致人损害的责任，当事人不得通过设定免责条款而加以免除，因其在本质上违反了法律关于任何人不得侵害他人的财产和人身的一般规定。同时，该条款排除了被告所应负的基本合同义务，即运输合同的承运人负有将乘客安全、及时地送达目的地的基本义务。如果不管承运人程某发生什么事故，导致李某不能被安全、准时地送至目的地，程某都可不负责任，这与李某与程某订立运输合同的目的相违背，使合同目的落空。由于免责条款与合同内容形成了矛盾，它的设定使合同规定的程某的基本义务名存实亡。此外，李某加倍承担运费，却要增加对风险的承担，也是不符合公平原则的。因此，李某可以请求确认该免责条款无效。程某未能将李某安全地运达目的地，一方面违背了他们之间已成立的合同关系；同时由于程某的过错使李某的身体受到伤害，侵害了李某的生命健康权，程某的行为又构成侵权。李某既可以主张程某违约，也可以主张程某侵权，而要求其承担法律责任。
《合同法》根据以往司法实践中关于确定免责条款效力的基本经验，对免责条款的效力认定作了明确具体的规定。该法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”可见，对于合同履行造成的对方人身伤害，不管违约方有无过错，均不能免责。
山东省五莲县人民法院·王剑
对于“不可抗力”，法律有明文规定，《民法通则》第153条明确规定：“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。依据此规定，不可抗力应表现为一种客观情况，且该客观情况的出现应同时具备不能遇见、不能避免并不能克服三个条件。如地震、水灾等。而且不可抗力的事由要发生在合同履行期间，也就是说在签订合同的时候“不能预见”。并且不可抗力的事由影响的法律主体是购房合同签订的双方，也就是开发商和购房者。如果造成逾期交房的理由符合以上条件，那么可以认定该事由为不可抗力，可以免除开发商违约责任，否则就不能视为不可抗力，就要承担相应的违约责任。
因此，对于购房合同中免责事由的“不可抗力”，必须符合法律的明确规定，不能凭我们的主观臆想去推定。否则的话是要承担相应的法律责任的。
那么究竟什么样的事由可以认定为不可抗力呢？一般情况下，诸如地震、台风、火灾、水灾、雷击等自然灾害最符合“不可抗力”的特征，属于“不可抗力”。但是在实践当中，往往发生更加复杂的情况，认定是否为“不可抗力”事件，需要针对具体情况认真仔细的分析才能确定。如果由于政府行政机关在购房合同履行期间内制定新的行政法规、规章、行政命令以及政策性文件等规范性文件，例如市政规划、抢险抗灾需要等。对于这类政府行为，在其效力范围内，任何有关单位和个人都必须无条件执行，不可抗拒。因此而造成购房合同不能履行的，可以认定为“不可抗力”。但是如果行政机关基于法律法规的授权，针对合同双方特定的人或事件做出的具体的处理决定，因此而造成合同不能履行的，则不属于“不可抗力”，应承担相应的法律责任。即便该行政行为是错误的，违约方也要承担相应的法律责任，其损失可以通过其他途径使行政机关予以赔偿。
然而，并非发生不可抗力的事件造成合同不能履行就可以免除责任。虽然《商品房买卖合同》没有就不可抗力的内容、范围，不可抗力的认定程序作出规定，但是《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”。根据上述法律规定：1、不可抗力事件是否发生，必须在一定的期限内提供的有关证明为据；2、构成不可抗力免责的条件，必须是遭受不可抗力影响的一方（开发商）履行“及时通知对方”和“在一定期限内提供证明”的程序和义务。只有这样，不可抗力及其免责才能认定，否则，即使确实发生不可抗力事件，若开发商没有履行“及时通知”和“在一定期限内提供证明”的义务，那么开发商就不能依此免除其法律责任。但是，《合同法》中并没有关于提供什么部门出具的“不可抗力证明”和不可抗力的自然事件达到何种程度才能构成免责条件的规定，但是关于“不可抗力证明”的出具应当由不可抗力事件发生地的政府有关主管机关，这里所说的主管机关必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的机关。如国家行为由作出行为的国家机关出具证明；自然事件由事件的分管部门（如：地震由地震局、火灾由消防局等）出具证明，只有这样，该“不可抗力证明”才具有说服力和证明力。因此，一旦遇到不可抗力的事件发生，我们应该积极的履行相关的手续，一旦产生纠纷，可以最大限度的减少损失。
不可抗力是我们在实践当中不能按合同约定时间交付房屋时，而免除责任的首选条件。但是，并非只有“不可抗力”才能免除责任。根据有关的法律规定，免责的范围和情形大致有几种，具体来说，免责的范围和情形主要包括：1.因“不可抗力”而免责；2.因法律特别规定而免责；3.因对方完全不履约而免责；4.因合同中约定的条件出现而免责。
第二种情形属于法定免责，比如集体与个人签订了土地承包协议，但根据《土地管理法》的规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用，在这种情况下，发包土地的集体一方则可以免责。
第三种情形实质上是不安抗辩权的行使，比如按照施工进度进行分期付款的购房合同中，如果开发商在约定的期限内，未达到或明显不可能达到相应的施工进度，购房人则可以拒绝付款，并且免责；反之，如果开发商已如期履约，购房人未按期付款，开发商则可以拒绝交房，并且免责。
第四种情形属于约定免责，主要看双方在合同中的约定，合同双方可以在合同中约定，在某些条件下可以不履行或中止履行合同义务，而不承担责任。需注意的是，这种约定根据《合同法》的规定，在两种情形下是无效的：1.造成对方人身伤害的；2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
弄清楚免责条款的意义无论对于开发商还是对于购房者来讲都是有意义的，可以最大限度的降低损失，维护利益。
在建设部颁布的《商品房买卖合同》示范文本中，除了“不可抗力”之外，并没有其他的免责条款，需要双方协商来确定。而“不可抗力”的确定又极为严格。在实践中，由于众多的因素，很容易造成不能按期交房，这就避免不了要产生纠纷，甚至要承担法律责任，造成损失。因此，我们在《商品房买卖合同》或《补充协议》当中，应当更加详尽的明确免责事由。
律师建议：可以就以下事由和客户协商列为免责事由。
1.政府行为（诸如政府因举行重大活动而进行的交通管制等）〈关于政府行为是否属于不可抗力前面已有论述，如果是非不可抗力，没有约定，一旦发生，造成合同不能履行，就不免要承担法律责任〉。
2.沙尘暴、严寒酷暑等恶劣天气。（这不属于“不可抗力”的范畴，因为开发商开工建设，确定竣工日期时，就应当结合当地的天气状况和有关气象资料考虑可能出现的天气状况，估计出因此给施工进展带来的影响。如果没有约定，一旦出现此情况而因此造成逾期交房，就要承担法律责任。）
3.施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决。（这也不属于“不可抗力”范畴之内。因为这是应该并可以预见的，不能列为“不可抗力”，否则是不能免责的。）
4.市政配套设施的批准与安装的延误。（市政配套的批准与安装是具有一定的程序性，开发商在最初总体规划时就应当可以预见批准与安装的期限，如果确实是政府行为而导致延误的，那也是开发商在开发房产过程中可以预见和可能要承担的风险，所以不能列为“不可抗力”。如果列为“不可抗力”，则属于无效条款。而实践中有很容易发生这样的事情，所以只能另行签订免责条款，进行约定。）
5.非甲方原因，而供水、供电、供气部门未能按时接通室内外的水、电、气等设施。（也不属于“不可抗力”，只能另行约定。）
另外，还需要注意的是，并非双方事先约定了免责条款，一方当事人就可以坐等免责了，在免责情形出现的条件下，提出免责的一方，还有如下的义务：
1.积极补救义务。当事人有义务采取一切可能的有效措施，尽量避免或减少损失。对开发商来说，交房期限一般都是由开发商提出的，因此除了事后补救外，最好在确定此期限前，就充分考虑到各种影响交房的情况；对购房人来说，在约定的交房期限将至时，应事先对自己的时间做好安排，避免错过接收日期。
2.告知义务。当不可抗力及其他免责的条件出现时，当事人有义务及时通告对方当事人，以使对方当事人采取有效措施，避免或减少损失。这在《商品房买卖合同》示范文本第八条留有空白，要求开发商填写因不可抗力延期交房时，及时告知购房人的时限。
【关键词】保险人 说明义务 公平 效率
一、保险人说明义务概述
所谓保险人的说明义务，是指在保险合同订立过程中，保险人所承担的就其所提供的保险格式条款向投保人进行解释和说明，以帮助投保人准确理解并做出缔约选择的义务，也是保险人法定义务之一。
2009年修订的《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该规定意在通过对保险人施加保险条款说明义务，而达到保护投保人的知情权和选择权的目的。
说明义务的举证责任归于保险人，然而在实践中，即使保险人已经在口头上履行了明确说明义务，却常常因为不能有效举证而承担败诉的不利后果。故现行的绝大部分保险公司采取了如下对策，即在投保单上加注声明条款，声明保险人已尽明确说明义务，要求投保人签字确认，并且为了加强效果，对免除责任条款部分、声明部分和签字确认栏进行了提示和特殊印制，以此可以减轻保险人的举证责任，减少纠纷的发生。
二、说明义务履行的标准
说明义务的履行标准并没有统一的立法规定，但在保险实践中存在着以下规定：
一是，中国人民银行在《关于机动车辆经营业务中对于明示告知等问题的复函》（1997年）规定：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单及保险免责条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”其结果是,只要保险人向投保人提交了保险条款，无论投保人是否注意、理解了相应保险条款，特别是免责条款的存在及其内涵，均应视为保险人已完全履行了说明义务。
二是，最高人民法院研究室在法研[2000]5号《关于对第17条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》中规定：“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示注意外，还应当对于有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”
三是，中国保险监督管理委员会于2003年5月20日，在《关于的性质等有关问题的批复》（保监办复[2003]92号）中称：“《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》在规定有关说明义务的同时，并没有具体规定说明义务的履行方式,但一般来说，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。保险公司应当根据保险合同签订的具体情况，采用适当、充分的方式明确提示投保人，尽量使其明确合同中责任免除条款的内容，确保投保人的利益不受损害。保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行，由司法机关或仲裁机构依法认定。”
第一项规定片面减轻了保险人的明确说明义务，过分强调保险合同格式条款的效率性，只要保险人在保险合同中印制相应条款即可免责，显然保险人付出的成本极少。而第二项规定片面强调了保险人的明确说明义务，过分注重保护公平，却没有考虑到现实操作的可行性；实践中，投保人故意不提供保险单，动辄以保险人未尽说明义务，要求确认保险合同中的免责条款无效，而对此法院也常以保险人未尽明确说明义务为由判决保险人承担赔偿义务，加重了保险人的负担，诱发了投保人的道德风险。第三项规定则比较中庸，赋予了法官自由裁量权，既不片面维护保险合同格式条款的效率，也不片面维护投保人利益的公平，给予了权衡双方利益均衡的空间；但仍规定不明确、具体，仍会带来实务操作中的不统一。
三、兼顾说明义务效率与公平的对策
（一）立法方面
我国对说明义务并没有统一明确的规定，造成了司法操作中的不一致，因而，对说明义务履行的标准作出详细可行的规定是解决该问题的根本要旨。具体说来，可以对免责条款的的生效要件、解释原则进行充分的强制性规定，并增添操作性强的效力判断标准规范及操作流程，制定硬性的可供作为证据的条件，以此来指导对合同的免责条款效力进行具体的认定，或对条款内容的解释和理解。
（二）监督方面
首先，可制定相关政策引导保险公司在保险合同中对免责条款以加大、加粗或者斜体的形式出现，达到能够足够引起投保人的特别注意的目的。其次，引导保险公司在保险合同中免责条款用语的通俗化和大众化，保证能够使投保人充分真实地理解免责条款的含义，或者要求保险公司将免责条款单独印刷，并逐条进行解释，使得晦涩难懂的免责条款更加直观，以保证投保人充分了解其真实含义。最后，加强宣传，促使投保人增强对免责条款中法律风险的认识，增强投保人声明条款的客观证明力。
（三）司法方面
司法机关应当结合具体案件的各因素判断保险人是否已履行说明义务，通过司法审查规制这一维护被保险人合法利益的最后屏障，及时对利益受损害的当事人予以救济。司法机关可主要通过保险人与投保人的是否具有长期合作关系、投保人的文化程度、理解水平和精神状态、格式条款或者免责条款的内容是否具有歧义、条款内容是否容易被正常的成年人所理解等方面去综合衡量。只要保险人的说明足以使一个理性的成年人能够了解合同条款的真实含义，即认为保险人已履行了说明义务；否则，从兼顾公平与效率的角度，则很难认定保险人作为格式条款的提供者已履行说明义务。
关键词：违约责任《合同法》
违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、违约责任的内涵界定及其特点
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remediesforbreachofcontract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、违约责任的归责原则
综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、违约责任的样态
对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：
第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。
第二，不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、免责事由
所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）不可抗力
根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
（三）其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
（四）免责条款
免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。
五、违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[8]
第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。
六、责任竞合和因第三人原因违约
责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿；而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。[10]
至于当事人一方因第三人原因违约，从我国《合同法》第121条的规定可以看出，其坚持了合同的相当性。
七、结语
以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
[1]张莉，方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。
[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。
[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[5]参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
[6]对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。
[7]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
[8]参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。
[9]关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。
[10]同[3]。
参考书目：
《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四辑）徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建远主编，法律出版社2000年4月版。
保险合同中责任免除条款与一般免责条款有着本质区别，为了说明其区别，首先要对免责条款进行充分认识。
（一）现代民法中的责任与义务
现代大陆法系民法严格区分民事责任与民事义务。通说认为，民事责任乃违反民事义务所应承担的法律后果，它与民事义务迥然有别。民事义务是指义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。①民事义务是义务人当为之行为，但不具有法的强制性，义务履行与否，取决于义务人的意愿，权利人不能强制义务人履行其义务。民事责任是违反民事义务的结果，属于责任者必为之行为，具有法律强制力。民事责任联结了民事权利与国家公权力，只要权利人申请国家强制保护，责任者即必须依法承担其应负的民事责任。我国民法通则对民事义务与民事责任亦作了区分，第五章规定民事权利，第六章规定民事责任，将民事责任区分为侵权责任和违约责任，并对承担民事责任的方式做了具体规定。可以看出，在立法者眼中，民事责任和民事义务亦有着本质区别。
（二）免责条款之要义
关于免责条款的定义，有诸多不同的表述。免责条款“是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款”②，“是一方当事人在定式合同中提出的旨在免除其合同责任的合同条款”③。“免责条款有广义和狭义之分。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人责任的条款，也包括限制当事人责任的条款；而狭义的免责条款仅指限制责任的条款。因此，免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款”①。由此可见，免责条款旨在免除当事人的民事责任，即免除当事人违反义务后应承担的不利后果，这种不利后果既可以是违约责任，也可以是侵权责任。
（三）对相关法条的解释
由于语言文字的复杂性和多义性，在法律理论与立法实践中，存在将法律责任与法律义务混同的现象，例如将“监护义务”表述为“监护责任”，“举证义务”表述为“举证责任”等。②那么，《合同法》第四十条所说的“免除其责任”中的“责任”究竟是指义务还是责任呢？从法律条文来看，根据文义解释优先原则，“责任”一词具有明确而特定的含义，就应采用其本身的含义，即责任是违反义务应承担的后果。从立法目的来看，民事法律遵循意思自治，在合同内容不危害公共利益和他人利益时，法律不加以干涉。既然合同的权利义务是由双方自由设定，也就无所谓“免除”。因此，“免除其责任”应该理解为免除其侵权责任或违约责任，而不是免除其民事义务。
二、保险合同免赔条款的内涵与意义
免赔条款是限制或免除保险人赔付保险金义务的条款，而非免除保险人的违约责任和侵权责任的条款。免赔条款规定的是在哪些情况下保险人可以不履行赔付保险金义务，而非不承担民事违约法律责任。
（一）保险责任与责任免除
保险法第十八条规定：“保险合同应当包括下列事项：……；（四）保险责任和责任免除；……”。通常情况下，人们习惯于将保险人赔付保险金的义务称为“保险责任”，但这里的“责任”并非民法法理中所指的“责任”，而是保险人特有的赔付义务。“保险责任是指保险合同中载明的风险事故发生后保险人应承担的赔偿或者给付责任，即保险双方当事人在保险合同中对保险人所应承担的风险责任范围的具体约定”③。显然，保险责任是保险人所承担的一种合同给付义务。保险责任条款具体规定了保险人承担的风险范围，保险责任因险种不同而有所不同④。相应的，保险合同“责任免除”条款是对保险人不负担赔付保险金义务的情况进行规定。可见，保险合同中的责任免除条款是免除保险人赔付保险金义务的条款，并不是非限制或免除其应承担的违约或侵权责任的条款。
（二）免赔条款的涵义
除了保险合同中以“责任免除”或“除外责任”字样明确标识的条款外，还有部分条款间接地或隐含地限缩了保险人的赔付责任，例如免赔率、共保比例、保险期间。这类条款的本质均是对保险人赔付保险金义务的免除和限制，因此，为了突出这一特质，将这类条款称为免赔条款，与一般民法中的免责条款加以区分。本文认为，免责条款是保险合同中载明的，在保险合同有效的前提下，保险人能够据以免除或减轻赔付保险金义务的条款。现行商业保险合同中的免赔条款主要有三类：一是责任免除条款，是保险合同中以“责任免除”字样明确标识的条款。这类条款主要是排除故意制造的保险事故、巨灾和不可抗力引发的保险事故以及被保险人从事违法活动引发的保险事故。二是免赔率和免赔额条款，例如机动车第三者责任保险的事故责任比例。三是对保险责任期间进行规定的条款。例如医疗保险中的观察期条款，即被保险人在观察期内因疾病所产生医疗费用保险人不予补偿。
三、免赔条款与免责条款的区别
免赔条款与免责条款有本质区别。前者是一般合同条款，要解决在哪些情况下保险人不必履行赔付保险金义务的问题，旨在约定保险人履行合同义务的范围；而后者是特殊合同条款，要解决合同当事人违反合同义务后是否承担相应后果的问题。格式合同中的免责条款无效，但免赔条款应当具有完整的效力。在实际操作中，免赔条款和免责条款发挥作用的方式和时点不同。例如，被保险人发生事故后，保险人勘察定损以确定这一事故是否属于保险事故，此时就要核对合同中有没有相关条款说明保险人在此种情况下可免予赔付保险金，这就是免赔条款。但是，若保险人确认自己有向受益人支付保险金义务而拖欠款项，那么保险人就违反了及时足额支付保险金的义务，就应该承担违约责任，这时就要看有没有相关的条款来免除保险人的违约责任。例如条款说“保险人可以视经营现金流的情况自主决定支付保险金的时间，且不必对延期支付的保险金计算利息”，那么这样的条款就是免责条款，免除了保险人的违约责任。这样的条款在格式合同中就是无效的。
（一）免赔条款存在的意义
保险合同免赔条款看似限缩了保险人赔付保险金的机率和额度，侵害了保险消费者的利益，但其存在于保险合同中有不容置疑的合理性与必然性。保险合同免赔条款在维持保险人经营、合理分配和控制风险、平衡合同权利义务等方面有重要意义。1.免赔条款是保险经营的必然要求。保险费率的厘定以大数法则为基础，要求收集大量损失样本数据，因此，对发生频率低而无法获取大量损失样本的风险事故，保险人就无法运用大数法则和概率统计的方法科学厘定费率，就通过责任免除条款将这一部分风险从合同中剔除，例如地震、战争等风险。2.免赔条款是控制风险的必要途径。投保人通过购买保险将其所面临的风险转移给保险公司，虽然降低了自身损失的波动性，但没有降低整个社会面临损失的可能性。相反，投保人可能为了骗取保险金故意制造保险事故，也可能因为拥有了保险保障就疏于风险防范，这些都会增加社会风险。因此，保险人就须要利用免赔条款加以应对。例如，免赔条款要求保险人对投保人（被保险人）故意制造的保险事故不承担赔付保险金义务，就能很好地防范投保人（被保险人）的道德风险。而免赔率、免赔额等条款，通过迫使投保人自担一部分损失而使其保持谨慎，也能够减少风险损失。另外，为了维护公序良俗和社会稳定，保险人也须要把因被保险人的违法犯罪活动引起的事故剔除保险责任范围。3.免赔条款是合同公平的重要体现。合同权利的取得以支付对价为前提，投保人同样也需要支付保险费来换取保险人提供的保障。保险费越高，能够获得的保障范围越全面，而免赔条款就起到一个调节保障范围的作用。例如在海洋货物运输保险中，平安险、水渍险和一切险的费率依次提高，其保障的范围也相应扩大，某些平安险中的除外责任可以成为水渍险和一切险的可保风险。再如，对于设有免赔率的保险合同，投保人可以选择加保不计免赔附加险，通过缴纳相应保费，就能获得更为全面的保障。因此，保险合同中的免赔条款非但不是“霸王条款”，反而是使被保险人权利与其支付的对价保持一致的重要工具。
（二）保险合同免赔条款之法律适用
经过上述分析，明确了保险合同免赔条款的性质、存在的合理性及其与免责条款的差异后，就可以回答如何正确适用法律对免赔条款进行规制的问题。
1.《合同法》第四十条不适用于免赔条款。前文已经分析，保险合同中的免赔条款是设定保险人义务范围的条款，不是传统民法中的对违约责任和侵权责任予以免除的条款，因此《合同法》第四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”不能直接适用于保险合同免赔条款。在保险合同没有其他瑕疵的前提下，必须尊重合同内容，双方当事人应当严格依照合同中免赔条款的约定履行合同，而不可用规制免责条款的法律条例来否定免赔条款的效力，要求保险人承担不恰当的赔付保险金义务。
2.免赔条款效力认定应遵循《保险法》第十七条。《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”这一条是对保险人说明义务的规定，同时也是对免赔条款效力的约束，认为免赔条款的效力取决于说明义务的履行，只要保险人充分履行了说明义务，免赔条款就是有效的。该条款与《合同法》第四十条的根本区别在于，前者对免赔条款持肯定态度，而后者则完全否定了免赔条款的效力。在保险诉讼中，如果法院适用《合同法》第四十条认定免赔条款无效，则几乎可以要求保险人对由任何原因引起的事故进行赔付（包括免赔额部分）；而如果法院适用《保险法》第十七条，一旦保险人能够证明其履行了法律规定的说明义务，就有权按照合同约定免予赔付保险金。
3.保险合同中的免责条款如何适用法律。保险人不仅有赔付保险金的义务，还有其他法定义务，包括保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证的义务；对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务；及时赔偿或给付保险金的义务；为投保人和被保险人保密的义务等。违反这些义务就会承担相应的违约责任，如果保险合同中条款对保险人的法定义务加以免除，或对违反法定义务应承担的违约责任加以免除的话，就应当适用《合同法》第四十条或《保险法》第十九条认定其无效。
4.免赔条款与投保方利益保护。承认免赔条款的效力，不等于允许保险人滥用免赔条款限缩其应承担的保险责任。在某些情况下也应当认定免赔条款无效：一是合同内容显失公平，二是保险人缔约过失。作为我国民法的基本原则之一，公平原则运用于保险合同关系时要求保险人收取的保费要与其提供的保障相对等，若保险人收取高昂保费却只提供极少的保险保障，则违背了公平原则。此时，投保方可以显失公平为由申请撤销该合同并要求保险人赔偿其损失。由于保险合同专业性较强，保险人应当向投保人说明合同内容并明确说明免赔条款的范围及法律后果，使投保人能在正确理解合同内容的基础上做出真实的意思表示。若因保险人未充分履行说明义务致使被保险人不能得到其期待的保障，则投保方可要求保险人承担缔约过失责任以保障自身权益。
四、结语
保险标的转让后，仅于被保险人发生变更而投保人未发生变更的情况下，受让人方能承继被保险人的权利和义务。如果投保人发生了变更，则应当视为签订了新的保险合同，保险人必须履行签订合同时的各项义务，包括对免责条款的提示和说明义务。保险人为避免保险标的转让后，免责条款被认定为无效，应当完善批改流程，分清投保人或被保险人的变更，履行法律规定的手续，并固定相关证据。
［关键词］
保险合同的承继；免责条款；提示和说明义务；投保人；被保险人；批改手续；保险法第十七条；保险法第四十九条
保险标的车辆转让后，商业三责险的免责条款是否继续对受让人有效，这是一个常见法律问题。一般法院以免责条款是否已向受让人提示和说明，且是否有充分证据证明，作为判断免责条款效力存续的标准，不少保险公司因没有达到此要求而败诉。但是，永安财产保险股份有限公司（下称“永安公司”）2014年的一个此类案件，却成功进入了再审程序，其申诉理由和再审判决理由，都采用了不同以往的观点。这对同期笔者的中国人民财产保险股份有限公司（下称“人保公司”）的一桩案件产生了影响。笔者专门研究了永安公司的再审理由，试图借鉴为上诉观点，却发现了不少值得探讨的问题。
一、永安公司案件简介
在永安公司案件中，申诉人永安公司承保了一辆大型专项作业车，原车主在投保单上签了字。后来车主将车转让给他人，现任车主没有在有关文件上签字，在办理批改的时候，永安公司在被保险人一栏填写了现任车主，投保人一栏仍然是原车主。现任车主开车严重超载，发生了对第三方的损害事故。一审和二审均认为永安公司没有对现任车主尽到提示和说明义务，判决其承担赔偿责任。
二、永安公司的申诉观点和再审改判理由
永安公司不服两审判决理由，提起申诉，其申诉理由归纳如下：［1］1．根据《保险法》第四十九条第一款，现任车主并非与保险人形成新的保险关系，而是对原车主保险合同的承继，而保险人对原车主是尽了提示和说明义务的，故新车主自应在继承被保险人权利义务的同时，受到免责条款的制约。2．不得超载也属于法律禁止性条款，因此只需履行提示义务即可。3．如果认为要对现任车主也尽提示义务，则在逻辑上会存在问题。《保险法》第四十九条第二款至第四款明确规定了保险标的转让后，被保险人和受让人的通知义务，仅对危险程度显著增加所导致的赔偿义务产生影响，对合同效力并无影响。因此，在危险程度不成为问题的情况下，被保险人和受让人完全可以不通知保险人，此时保险人就无法尽提示和说明义务。同样，如果仅被保险人通知保险人，保险人也无法尽该义务。只有当受让人通知保险人，而保险人要求其办理批改手续，受让人予以配合的情况下，才可能尽提示和说明义务。上述保险人无法履行提示和说明义务的情形，就视为未对受让人提示和说明免责条款，结果导致免责条款不生效。最后就会产生不合理的后果，即无人通知保险人时，免责条款不生效，通知了保险人使其有机会尽提示和说明义务时，免责条款才生效，结果就是纵容大家不通知保险人。这种逻辑上的问题，在要求必须对受让人尽提示和说明义务的情况下，是无法避免的。所以，应当认为只要对原投保人尽了该义务即可，随后标的的转让，无需重新履行该义务，权利义务自动承继，免责条款对受让人自动有效。
三、对永安公司申诉观点的简评
这份申诉意见，提出了新颖的观点，也给出了详细的逻辑论证。笔者同期正好了人保公司的一个案件，并正为上诉寻找理由。在这个案件中，甲是车辆原投保人，其在投保时，手续完整合法。在免责条款的提示和说明义务上，人保公司尽到了自己的责任，甲在投保单上也签了自己的名字，表明对免责条款的认可。后来甲在二手车市场将车辆转让给了乙，甲乙共同委托该市场的工作人员丙前往人保公司办理批改手续。人保公司签发了批改单，其上记载投保人和被保险人均变更为了乙。后来，乙将车辆交给丁驾驶，丁出险，导致他人两死两伤。丁逃逸，自首后被判处刑事责任。死者家属提起民事诉讼，请求之一就是要求人保公司赔偿损失。一审法院认为，投保人在变更后，没有像原投保人那样在投保单上签字，所以不能说明提示义务已尽到，于是判决人保公司承担责任。笔者开始时觉得永安公司的观点可以适用于人保公司的案件，但仔细思考后，发现了一个无法回避的问题，即《保险法》第十七条是明确要求向投保人就免责条款履行提示和说明义务的，从而即使受让人承继了原合同权利义务，但若其地位是新的投保人，则保险公司仍应依第十七条履行相应的义务后，才能使免责条款对其生效。如果不这样理解，就会产生问题，即只要对第一个投保人尽了提示和说明义务，其后无论保险标的流转多少后手，只要后手是受让人，免责条款都自动对其生效。而对这些后手来说，如果他是新的投保人，支付了保险费，履行了批改手续，具有保险合同缔约人的地位，却在理赔时因免责条款被拒赔，理由是保险合同的承继，这显然在法律和情理上都难以让人接受。由此看来，将受让人进一步划分为新的投保人和新的被保险人，对于免责条款提示和说明义务的履行有重要影响，对于保险合同是自动承继还是重新成立，也有重要意义。永安公司的申诉意见，没有对这个问题加以关注，所以得出的结论存在解释上的问题。
四、笔者主张的观点
经过研究，笔者认为，保险合同的承继，仅限于被保险人发生变更的情形；如果投保人也发生变更，保险合同并不承继，而是成为了新的保险合同，此时保险公司必须对新投保人就免责条款尽提示和说明义务。这种观点，在法律和逻辑上均可自圆其说。
（一）从基本概念上看投保人和被保险人在承继合同上的不同保险法律关系涉及四方主体，即保险人、投保人、被保险人和受益人。简单说来，投保人就是签订保险合同、缴纳保险费的人。他签订保险合同，可以是为了自己利益，也可以是为了他人利益。如果是为了自己的利益，那其本人就是被保险人。正因为投保人是直接参加合同谈判和签订的人，所以订立合同时保险人应承担的义务，应当对投保人履行，这其中就包括免责条款的提示和说明义务。如果投保人发生变更，自应重新完成一次合同的订立，这样新的保险合同即替代了原有的合同。被保险人是财产或人身受到保险合同保障的人，他有权请求支付保险金。被保险人实际承受着保险事故的损害后果，也享受着保险人提供的保障，［2］在保险合同中具有核心地位。在人身保险合同中，受益人所享有的保险金请求权，本质也是由被保险人转移给受益人的。但被保险人并不是合同谈判和签署的直接参加人，其仅是承接了合同谈判的结果，即合同权利义务，所以，保险人订立合同时的义务无需也不可能向被保险人履行。这就意味着，当被保险人变更时，新的被保险人存在直接继承原被保险人的权利义务的可能性。
（二）新《保险法》进一步明确了投保人与被保险人的差异原《保险法》第三十四条规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。”该规定遵循合同相对性原则，认为保险标的的转让与保险合同的转让是独立的，标的转让后，保险利益关系发生变更，自然保险合同不能继续有效，除非保险人同意。新《保险法》第四十九条规定：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。”其突破合同相对性，允许保险标的转让的同时，保险合同也随之转让给标的受让人。尽管被保险人和受让人有义务通知保险人，但其意义仅限于危险程度显著增加的情形。对于该修改后的条款，人们的论述大多集中在强调合同效力的延续性和保险公司赔付义务不得免除上，较少注意到合同效力是在哪个主体身上得以延续。在此，受让人承继的是被保险人的权利义务，那么，受让人就应该以被保险人的地位出现，而不是任何其他主体的地位，包括投保人。可以设想，在财产保险合同中，保险标的转让的情况下，原被保险人丧失了保险利益，并且在出险时也不太可能重获对标的的保险利益，这样受让人自然就是当前的被保险人。他所继承的原被保险人的权利义务，就是投保人与保险公司订立合同时所确定的权利义务，其中包括免责条款是否有效的问题。这样，投保人和被保险人的差异就进一步明确了。体现在如果投保人不变更，被保险人的变更对合同效力没有影响，后续的被保险人全都是承继原被保险人的权利义务，而这个权利义务可以一直溯及到最初投保人与保险人所约定的内容。
（三）《保险法》第十七条与第四十九条可以协调共存根据永安公司的意见，《保险法》第十七条和第四十九条是存在冲突的，即在保险标的发生转让的情况下，保险人是没有必要也往往没有办法对受让人履行免责条款的提示和说明义务的。但从上文的分析可以看出，这是一种误解，是源于没有分清提示和说明义务的对象是投保人而非被保险人。《保险法》第四十九条和第十七条的关系，其实可以用一句话来概括：第四十九条适用于仅被保险人发生变更的情况，而一旦投保人也发生变更，保险公司必须根据第十七条向新的投保人就免责条款尽提示和说明义务，否则该条款对新的被保险人不生效。进一步说，出现了新投保人的情况，必须将其作为一个新的保险合同来对待，双方均要履行新合同签订中的全部义务。
（四）《保险法》第四十九条在逻辑上的问题不存在永安公司还提出了一个逻辑上的问题，但用笔者的观点来看问题，这个问题就不存在了。对于《保险法》第四十九条被保险人和受让人是否履行通知义务，在不考虑危险程度显著增加的情况下，有三种可能性：第一，被保险人和受让人均不履行通知义务，二者不可能在保险公司办理批改手续，则受让人作为新的被保险人，承继了合同权利义务，而投保人因为没有变更，免责条款自然对新的被保险人有效。第二，被保险人通知保险公司，甚至前往保险公司办理批改手续。此时除非其受让人，否则保险公司仍然无法对受让人尽提示和说明义务，故投保人不变更，免责条款对新的被保险人（即受让人）有效。第三，受让人通知保险公司，并前往办理批改手续。此时保险公司和受让人应明确，受让人是否作为新的投保人，如果是，就要重新履行签订合同的手续，保险公司要对免责条款履行相应的义务。这三种可能性，都是在现行法律下合理的推理结果，没有任何冲突之处。《保险法》第四十九条的规定堪称精致。
（五）法院在该问题上的认识误区保险法律关系涉及四方当事人，较容易混淆和出错，甚至法院也会有困惑。此处专门就永安公司的案例中两级法院在认识上的误区做出分析，从另一个角度帮助大家理解问题。一审和二审法院在事实认定上，都确认被保险人已经变更，但在判决理由上，一审是认为办理批改手续时，应向新的被保险人尽提示义务，二审则认为此时应向新的投保人尽提示义务。但不管是什么称谓，两级法院都认为提示义务的对象应是车辆的受让人，所以结果都是认定永安公司未对受让人尽提示义务。两级法院认定事实都正确，但一审法院的结论将提示义务对象错置为被保险人，二审法院的结论则把被保险人混同于投保人。此外，二审法院还有一个有趣的结论，即“一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持”，［3］却没意识到自己对投保人和被保险人的地位认定，已经与一审发生了重要差异。永安公司在申诉理由中，也没有注意到投保人与被保险人的概念，而是认为只要是标的受让人，就可以承继前被保险人的权利义务。歪打正着的是，该案中的确只有被保险人变更，投保人没有变更。在最后的再审判决中，法院完全采纳了永安公司的上诉意见，［4］但也没有关注投保人和被保险人的差异，只是因为那个巧合的因素，该判决在法律上正确了。最后可以再关注一下人保公司案件的判决。因笔者在上诉期间发现了永安公司上诉理由的问题，所以就没有引用其理由，而是着重论述了案件另一个值得争议的问题。最后两审法院都认为，投保人在变更后，没有像原投保人那样在投保单上签字，所以不能说明提示义务已尽到，于是判决人保公司承担责任。这个理由应该是正确的，法院注意到了投保人与被保险人的差异。至于该判决中其他争议问题，因不属于本文探讨范围，就不赘述了。
五、保险公司在车辆转让批改时应改进的流程
（一）人保公司的车辆批改流程在人保公司案件的过程中，笔者专门向人保公司了解了该案以及其他案件中，车辆转让批改的流程。该流程并未写成书面指南，而是以一般做法体现的：1．保险合同由投保单、保险单和保险条款组成，盖上骑缝章。2．车辆原投保人甲前去投保，人保公司向其就免责条款进行提示和说明，甲在投保单上签上自己的名字。3．甲若在二手车市场将车辆转让给乙，双方可共同委托丙前往人保公司办理批改手续。4．丙向人保公司提交批改申请，人保公司签发批改单，其上记载投保人和被保险人均变更为了乙。5．人保公司将批改单黏附在原保险单后，再在原保险单、批改单、原保险条款上加盖骑缝章，作为完整的保险合同交给丙。在该变更手续中，并不需要丙对任何文件签字。这个流程的问题是明显的。比如，乙或其人丙没有在投保单上签字，故即使保险单和保险条款均当场交付给了丙，其上有对保险合同完整性的提示，也有对免责条款的醒目提示，但也难以认定保险公司尽到了提示义务。再比如，保险公司对投保人和被保险人同时做变更，没有根据实际情况进行区分。
（二）对车辆批改流程的改进建议诸如此类的批改手续问题，也出现在其他保险公司。可以说，保险公司的批改手续，不可谓不规范，但却因为对本文所述问题没有清晰的认识，导致批改时缺少一些重要环节，待发生争议后，手中既缺乏证据又欠缺法律理由，败诉几成必然。而标的转让人和受让人，则往往不知投保人和被保险人的差别，也不知合同权利义务的承继问题，更不知免责条款的提示和说明义务针对的对象，出险后就以不知免责条款为由要求赔偿。而对于法院来说，对投保人和被保险人的区别认识不清者尚存，各地法院对履行免责条款提示义务和说明义务的标准也有差异，但对保险公司严格要求却是一致的。在这种情况下，保险公司必须改进批改程序，有效防控风险。笔者认为应当采取的措施有：1．将上述投保人和被保险人的区别、保险标的转让时的通知义务、保险合同承继的法律后果、免责条款提示和说明义务所针对的对象等，以正式的法律结论形式记载在文件上，发放给投保人和被保险人。2．在标的发生转让后，若得到了通知，则应当告知对方该行为的法律后果，并要求转让方和受让方前来办理批改手续。办理时，如果是投保人变更，则应当让其重新签署投保单，双方应履行所有签订保险合同时的义务。3．保险公司应认真向新的投保人对免责条款进行提示和说明，随后在一份专门的证明履行该义务的文件上，让新的投保人签字。这也是部分地区法院作出的最严格要求。尽管《保险法》和《保险法司法解释（二）》都没有明确要求完成提示义务和说明义务以投保人在专门文件上签字为要件，但这种严格的方式的确是固定证据的较优方法。4．在批改时，不仅应在批改单、保险单和保险条款上盖骑缝章，还应保存好批改申请单，该单据上应记载申请批改的事项，包括是否更改投保人。在给予受让人全套材料后，应由受让人写下收据，确认其收到了全部的文件。因为，收到全部文件，是履行提示义务的基础。5．很多保险公司的系统里，投保人和被保险人是捆绑在一起的，变更一个会自动变更另一个，这个功能要做修改。永安公司之所以只变更了一个被保险人，与其系统设置有关，在被保险人变更后，第二步才是变更投保人，但幸运的是没有进展到这第二步。6．如果转让方和受让方委托二手车市场的人员前来，必须明确列出其权限，要求其出具有权的授权委托书。办理时要向该受托人说明上文所述的所有变更事宜，并根据其对变更投保人还是被保险人的选择，履行上文所述的手续。
［参考文献］
［1］永安财产保险股份有限公司南京中心支公司．民事申诉状［Z］．2014－4－29．
［2］贾林青．保险法（第四版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2012：52．
［3］盐城市中级人民法院．（2013）盐民终字第2047号民事判决书［Z］．
提 要： 本文首先回顾了航海过失免责的历史由来与兴衰经过，特别是《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》对航海过失是否免责的不同规定，再现了航海过失免责制的历史变迁轨迹。其次运用法学基础理论及法经济学原理，对航海过失免责制对国际航运业的促进作用及不利影响进行了深入的分析和评价，得出了该制度对国际航运业发展有功有过、功大于过的结论。最后根据我国加入WTO后水运业的发展态势，论证了我国内河及沿海货物运输实行航海过失免责的必然性和合理性，即：加入WTO后我国水运服务市场将进一步开放，现行的水运法律双轨制可能成为阻碍国内水运企业竞争的法律镣铐；当公平与效率之间有难以调和的冲突时，相当一段时期内法律制度的设计应更关怀效率与效益；航海过失免责是国际海运的通例，我国应改水运法律双轨制为水运法律一元制，即修改《海商法》第二条第二款的规定，内河和沿海货物运输实行航海过失免责制。文章还认为，航海过失免责制度的废改，应在航运生产力极大提高之后才予考虑。
关键词：航海过失 免责 公平 效率全文约7600字。
航海过失免责是指因船长、船员、引航员和承运人的其他雇佣人员在驾驶和管理船舶中的疏忽、过失或未履行运输合同而造成的货损，承运人免于承担赔偿责任。我国《海商法》第51条第（一）项明确了承运人的航海过失免责权，而《合同法》第311条则不允许承运人因航海过失而免责。航海过失免责是这样一种制度：承运人及货物保险人极力推崇它，托运人及收货人竭力反对它；《海商法》彰扬它，《合同法》废弃它。那么，如何正确对待航海过失免责，就是《合同法》生效后海事审判所必须直面的一个问题，而我国业已加入WTO的现实使这一问题显得更为紧迫。本文通过对航海过失免责制度的历史回顾，论述其功过得失，并对其存废取舍作一学术的思考。
一、回顾：航海过失免责的由来与兴衰19世纪的英国普通法规定，从事提单运输的承运人必须首先尽到使船舶绝对适航、不进行不合理绕航、尽责速遣三方面义务，之后即可对因天灾、公敌行为等造成的货损享有免责权。同时，英国法律在契约自由的旗帜下，允许自由约定合同条款而不论法律有无相反的强制性规定。因绝对适航之不现实性，承运人往往在提单中加入免除该义务的条款，从而规避了法律的义务性规定。伴随航运实践而至的是，提单中类似的免责条款与日俱增，货方利益毫无保障，海运业发展面临一个何去何从的十字路口。（1）
针对源于英国而渐次遍于全球的免责无边的提单条款，代表货方利益的美国曾企图通过订立海运公约予以遏止，但因应者寥寥而放弃，最终美国选择了独自立法以整肃进出其港口的船舶的提单法律关系的道路。实践证明，这一选择是有远见、有胆识的。1893年，美国国会通过了《关于船舶航行、提单、以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessel ，Bill of Lading， and to Certain Obligations， Duties， and Rights in Connection with the Carriage of Property），即著名的《哈特法》。该法规定，承运人在尽到克尽职责使船舶适航和谨慎管理货物之责后，享有因驾驶和管理船舶过失、天灾、公敌行为、货物固有缺陷等造成货损而免责的权利。该法其中的一个内容是原创性的，即一个主权国家的正式立法首次规定，行为人对自己的过失（驾驶和管船的过失，即航海过失）造成的损失免于承担赔偿责任。这意味着无辜受害人将承担他人过失造成的损害，而行为人却无须承担任何赔偿责任。在这里，传统民法上久经考验的过失责任原则、公平原则被遗弃了，代之以令人耳目一新的、具有独特品格的航海过失免责制。
因为《哈特法》的独特规定，“‘提单统一’的运动发展起来，基于国际海事委员会的努力，这一‘统一’运动达到的顶点是在1921年的海牙会议上拟定了一系列以哈特法理论为基础的规定，”（2） 并最终形成了被称为“提单宝典”的《海牙规则》。该规则全面继承《哈特法》的规定，使得体现该法法理精粹的航海过失免责制被“国际法化”，航海过失免责作为“国际法律”的地位自此有效确立，并在国际航运领域被广泛遵行。1968年《维斯比规则》只是针对《海牙规则》的已经不适应时展的条款的部分修正，而这种修正并没有影响航海过失免责制度，亦即在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁与发展而丧失其继续存在的意义与价值。
在航运法制史上，1978年《汉堡规则》是重大转折，未来的航运发展可能会证明它是一个不朽的界碑。《汉堡规则》取消了包括航海过失免责在内的承运人在《海牙规则》下可以享受的17项免责权利，取而代之以“推定过失”责任原则，即《汉堡规则》第5条第（1）项中所规定的内容。尽管《汉堡规则》自1992年11月1日生效以来对航运实务及各主要海运国家法律的影响甚小，但它已经或多或少地、或强或弱地向航运界、保险界、司法界发出了这样一个信号：航海过失免责制度终究将完成其辉煌的经历，最终会走向衰落，并逐渐淡出航运法制。
二、功过是非论：航海过失免责的法理的和法经济学的评价（一）功——航海过失免责对航运业的巨大促进作用海上运输风险巨大，特别在航海技术不发达年代，船舶御险能力低弱，因而更显海上航行危险四伏。而建造一艘远洋船舶，在任何时代所需资金都是超乎寻常的；以融汇了巨额资本的船舶航行于海上，稍有不测即可能葬身海底、血本无归，故社会资本流向海运业的积极性一度并不高涨。经济发展的需要决定了必须鼓励海运投资，鼓励的方式多种多样，如通过国家的强制、通过航海技术的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社会震荡最小并最为立竿见影的方法，即是通过法律手段将资金引入海运业。无论通过何种手段，鼓励海运投资本身却是一柄双刃剑，因为海运业发展有赖于船货方利益的良性动态平衡，即船货方之间存在一种利益上的互动关系。过于保障船方或货方的措施的执行结果，必然有损于另方利益，最终又会反过来影响本来要特别保护的一方之利益。
航海过失免责制的确立，为船货方利益平衡找寻到了一个法律支点。以衡平原则来考究自《哈特法》、《海牙规则》至中国《海商法》关于航海过失免责的规定，应这样理解才谓正确：承运人必须尽到适航和管货责任后，才能享受航海过失免责权，亦即承运人应先履行法定最低义务，尔后才能享受法定免责权利。反之，承运人首先享受免责权利的结果，可能会出现类似于普通法下免责无边现象，法律关于承运人最低责任的规定有虚化之虞。航海过失免责，惠泽船方，害及货主，孤立看这一制度，实不能得出船货方利益平衡的结论，但结合承运人先尽两项最低责任的规定考察，则权利义务基本相当。同时，这里所谓权利义务基本相当，另一方面原因是针对海上风险巨大、船舶御险能力低弱而言的。承运人既然要经营远洋运输业务，便有天然义务使其船舶能抵御海上风险，否则即要承担责任。但海上风险实在巨大，承运人独自无力承担，若勉为其难，则只好退出这一行业，这又为经济发展所不允。折衷的