时间：2022-12-15 12:00:25
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律效力，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 忠诚协议 成立 效力
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、忠诚协议的概念及分类
（一）忠诚协议的概念。
对于忠诚协议的概念学界有不同的看法，第一种观点认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚后约定在婚姻关系存续期间要恪守相互忠实的义务，如果违反这一义务，过错方则要承担违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。 仅仅产生金钱赔偿的后果。第二种观点则认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的一种协议。 不仅产生财产上的变动，同时也产生人身关系上的变动。本文倾向于采取第二种观点。
（二）忠诚协议的分类。
根据协议的内容可以将忠诚协议分为三类：（1）离婚赔偿型，即约定如一方提出离婚就按照约定在离婚时对另一方做一定数额的赔偿；（2）外遇赔偿型，如一方有外遇情况则要支付另一方一定数额的赔偿；（3）空床赔偿型，如一方夜不归宿则按次数或按时间支付另一方金钱赔偿。
按照惩罚的措施不同也可以分为三类：（1）金钱赔偿型，即以支付金钱作为惩罚方法；（2）人身伤害型，即如有违反则自断手指之类；（3）剥夺权利型，如一方违反则剥夺其对孩子的探望权之类。
二、理论界对忠诚协议效力的争议
理论界对于忠诚协议的效力有无效说和有效说的争论已多年，各执一词，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解释（三）》的过程中，七易其稿，对夫妻忠诚协议从有到无的变化，使得该问题争论更加广泛和激烈。
1、有效说。
（1）符合合同的生效要件。从合同生效的要件上来看，忠诚协议的夫妻双方都具备完全的民事行为能力，并且基于双方真实的意思表示，在平等自愿的前提下签订，其内容一般也不违反法律的禁止性规定，不损害他人和社会的公共利益。（2）《婚姻法》第四条明确规定夫妻之间有相互忠实的义务，虽然只是原则上的规定，但是却体现了婚姻的本质，也是婚姻法原则和精神的体现。（3）《婚姻法》第四十六条所列举的四款离婚损害赔偿的范围却比较狭窄，不能将一方损害另一方权益的类型完全囊括进去，所以承认忠诚协议的效力可以通过目的性扩张解释来完善第四十六条的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九条规定夫妻可以约定财产的处理方式。通过忠诚协议的方式约定一方违约时就处以一定金额的罚款是属于当事人意思自治的范围，也可以看做约定财产的一种方式。
2、无效说。
（1）《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”忠诚协议即是被排除适用的一种，不应当赋予其效力。 （2）《婚姻法》第四条仅仅是一条倡导性的规定，并不能直接适用，按照《婚姻法司法解释（一）》的相关规定单独以此为原因而的法院也不予受理。（3）从宪法上来说忠诚协议是侵犯公民人身权的一种体现，如“空床费协议”不仅侵犯了宪法上的公民人身自由权，也侵犯了婚姻法上的离婚自由权。（4）夫妻关系具有私密性和非计算性，往往基于戏谑或情感冲动而为各种约定，但是却不一定都想发生法律上的效果，而仅仅是基于感情约束来产生效果。（5）忠诚协议中约定的赔偿并不是一种约定财产制而是一种损害赔偿，而侵权法上的损害赔偿是以填补实际损害为原则的，不允许事先任意的约定。
本文认为对于忠诚协议不能完全认为其无效也不能完全认可其效力，应该在分析内容的基础上有限制地认可其效力。
三、忠诚协议性质及效力分析
在分析忠诚协议的法律效力之前必须先分析清楚其性质，对性质有个总体的认识才能真正把握住法律效力的有无。
（一）忠诚协议的性质分析。
1、忠诚协议是一种兼具人身和财产性质的协议。
纯人身的协议是发生在特定主体间的人身关系变动，虽然也会附带着财产关系的变动，但是财产关系的变动是以人身变动为前提的。其次对于纯财产协议如债权物权的归属和流转，并不涉及人身关系的变动。而忠诚协议往往会引发人身和财产关系的双重变动。借鉴德国法中对忠诚协议的规定，将其认为是一种高度人身性质的合同，沿用民法总则的规定而不是合同法或其他特殊法的规定。
2、忠诚协议虽然不属于合同法调整，但确属于一种民事法律关系。
从夫妻忠诚协议的定义和内容中很明显的看出来，这属于人身协议的范畴，对此我国《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。”根据此条规定，忠诚协议应当不属于合法的调整范围。但是参照民法总则对于民事法律行为的规定，民事法律行为是公民或法人设立变更终止民事权利和民事义务的合法行为，要成立民事法律行为应当具备以下条件：即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益。 而夫妻忠诚协议中的双方只要满足以上条件，他们签订的协议也是一种民事法律行为，是具有法律效力的。
3、忠诚协议不是一种约定财产制，但是可以参照损害赔偿制度。
根据《婚姻法》的规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定。这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。
夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。由于损害赔偿是以损害事实为基础的，应当依照法律规定的标准来进行计算，以我国法律其数额不能由双方当事人预先确定的。但是可以借鉴我国台湾地区对于损害赔偿之预定的概念，即当事人预想损害之发生，而以契约来约定其赔偿额。
（二）忠诚协议的效力分析。
本文认为在认定忠诚协议效力时，必须从法律行为的成立和效力两个层面来分析，忠诚协议必须要先合法成立才有有效这一说法，否则效力无从谈起。
从第一个层面来说，忠诚协议是成立一种民事法律行为的。首先忠诚协议其本身是一种意思自治的产物，暂且不考虑其约定的内容，仅仅从其签订上来说，夫妻是在双方都了解内容的基础上达成一致，是意思表示的一种结果，其次，对于有人说夫妻间的协议是一种戏谑行为或一种情感的冲动，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻双方签订的忠诚协议都不是意思自治的结果，所以从意思表示上来说忠诚协议是成立民法上的法律行为的。
从第二个层面来说，忠诚协议虽属于民事法律行为，但不一定都有效，从民法中法律行为有效的要件来分析，首先忠诚协议必须是夫妻双方订立的，所以其行为能力毋庸置疑。其次，双方当事人基于平等自愿的原则，在双方意思表示一致的条件下订立。再次，其内容不能违法，既不能违反法律法规也不能违公共利益。在这三个方面影响忠诚协议效力的因素主要集中在忠诚协议的内容上，由于忠诚协议是一种兼具人身与财产性质的协议，在协议的内容中一般也涉及到这两方面的变动，由于高度人身性的内容法律对其规定比较严格，属于强行性的法律规制，而财产方面的意思自治体现更加明显，所以在分析协议的效力时应从人身和财产两方面进行分析。
1、人身性质方面。
婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是本质属性，婚姻不能听从已婚者的任性，由于忠诚协议涉及到人身权的等方面，具有高度的人身性质，在约定内容时，很多协议都会对过错方进行一些人身权利方面的约定，如禁止离婚、丧失子女的抚养权、人身侵害等措施。这些约定的内容一般属于法律的强制性规定，不属于当事人意思自治的领域，（1）禁止离婚型协议是公然违背了婚姻法离婚自由的原则，是不符合婚姻法原则和精神的。（2）丧失子女抚养权、监护权、探望权等权利剥夺型协议也是违背法律规定的权利分配的，属于违反法律的规定。（3）权利侵害型协议如过错方必须自断手指、不允许空床等约定不仅是属于侵权也是违背宪法赋予公民的权利，也是违法的。所以对于人身权利约定是违反法律法规和公共利益的，所以不应该赋予其法律效力。
2、财产性质方面。
对于财产方面的约定，一般认定为有效或者部分有效，对于财产的约定一般是在对方违背忠诚义务的时候而约定的一种惩罚措施，可以认定为有效，只是对于数额约定过高的条款，可以根据情况进行调整。（1）对于不以离婚为前提的赔偿协议应当按过错方的过错程度进行效力的认定，《婚姻法司法解释（三）》第四条有规定婚内分割财产的规定，对于几种特别严重的情况可以进行分割。（2）对于以离婚为前提的赔偿可以弥补《婚姻法》第四十六条的不足，使得法律条文具有了独立的强制力及可诉性。首先，这一条没有规定遭受损害的一方可以得到赔偿的程度和数额，这就使得法官在审理时必须依据自己对案件的理解行使自由裁量权。其次，对违反夫妻忠诚义务，但尚未达到所规定的四种严重情节的，该如何承担责任也没有规定。一旦一方出现不忠行为虽然情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度也很大程度伤害了另一方的感情，也应该得到法律的保护。而夫妻忠诚协议正好弥补了这一缺陷，在协议中对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额做出具体的约定，可以为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供依据。
（三）有限制地承认忠诚协议的有效性。
根据上面的分析可以得知对于忠诚协议的效力应当有限制的承认其效力。（1）内容不能与法律的强制性规定相冲突，否则无效。（2）忠诚协议的惩罚措施只能为财产赔偿，对于身份的约定无效。（3）忠诚协议规定的赔偿额要适度，不能显失公平，至少要保障对方基本生活水平。（4）对于情节严重的过错方，在婚内进行财产赔偿的协议也应当认为有效。（5）忠诚协议规定不明确时视为未约定，模糊概念及无法界定的概念，如沾花惹草之类的，不仅法律不能规定，法官也很难判断，可以视为没有约定。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
注释：
赵敏：“忠诚协议”效力问题的法律分析，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期，第64页。
王歌雅：夫妻忠诚协议：价值认识与效力判断，载《政法论丛》2009年10月第5期，第37页。
朱静娴、崔文倩：论婚姻忠诚协议之法律效力――与梁慧星教授商榷，载云南大学学报2012年第2期，第26页。
阳永恒：论夫妻忠诚协议，湖南大学2009年硕士学位论文。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，第326页。
关键词 强迫购物 胁迫 法律效力
作者简介：霍露，澳门科技大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：民商法。
一、强迫购物的法律性质
学界对于强迫购物，并没有较为明确的概念，对于到底什么是强迫购物，什么样的行为属于强迫购物，亦没有准确的阐述。常理上认为强迫购物是指直接强迫或者变相强迫旅游者购物的一种行为。如上文案例所示，通过言语威胁、禁止自由等手段达到强迫旅游者购物的私利目的。学理上通常认为其应适用民法上的胁迫理论。因此分析强迫购物法律性质还需从民法上的胁迫着手。
（一）胁迫的理论分析
1.大陆法系的胁迫理论。罗马法最初确定关于由胁迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法领域内。罗马法学家将胁迫行为分为两种，一种是物质胁迫，又称绝对胁迫，它是直接对人身施加的胁迫，即暴力，绝对排除他人意愿，这种暴力下的行为无效；另一种胁迫行为是精神胁迫，指为迫使某人实施行为而对其施加精神上的的压力，此种胁迫被称为“恐吓”，或“对心素施加的胁迫或强制”。
现代民法继受并发展了罗马法关于“精神胁迫”的概念。例如，我国台湾地区“民法典”第九十二条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”有学者认为，胁迫，是为使他人产生恐怖心理，不当的预告对其将来加以祸害的行为。也有学者指出，胁迫行为是表示危害的行为；危害是对任何将来的不利益，如殴打、杀害、终止契约、泄露秘密或拘捕等行为。
2.英美法系的胁迫理论。英美法系传统理论认为，胁迫是双方当事人在缔约过程中，一方实施或以暴力相威胁、迫使另一方做出违背其意愿的不真实的意思表示。但司法实践中，因其范围过于窄小，逐渐确立“不正当影响”制度，即在缔约过程中，如果一方当事人为订立契约对另一方施加不正当影响，此时双方契约可撤销。
不正当影响理论上分为“实质上的不当影响”和“推定的不当影响”两类。前者是指一方当事人为谋取更多利益，通过影响和控制另一方当事人的意志从而实质性地影响其自由意思表示，以便获取更好的交易条件。后者是指基于当事人之间的特殊关系，一方当事人依赖另一方的建议、信息而订立的对对方当事人有利的合同；法律虽然不禁止存在上述关系的当事人之间订立合同， 但却推定此种合同是不当影响下基于非自由意志而订立的， 除非有证据证明可以推翻该推定。
3.我国民法关于胁迫相关规定。《民法通则》第58条第1款第（3）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条对《民法通则》的上述规定进行了修正，规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照《最高人民法院关于民法通则的意见》所作解释：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，可以认定为胁迫行为。根据上述规定，可以看出，我国民法关于胁迫的认定着重以造成损害要挟为前提，并且被胁迫人因该要挟导致精神上的强制或恐惧，进而基于该恐惧心理作出意思表示。此时胁迫行为虽存在对被胁迫人造成不法加害的可能性，并且被胁迫人因受到该不法加害的威胁而产生恐惧心理，但客观上该不法加害只是行为人为达到私利目的而采取的一种威胁、恫吓的手段，并不现实存在。
（二）强迫购物的法律性质分析
强迫购物表现为购买者的被迫，而这种被迫通常采取多种不同方式，即可以是直接的危害行为，也可表现为精神上的压力施加。
1.现实的危害行为。现实的危害行为如暴力，即危害本身客观存在。这种强制行为给对方直接造成实际损害，其危害程度明显高于精神上的强制。这种实际的损害，甚至可能根本构成侵权。第一个案例中，因游客不购物而限制其人身自由，虽不存在直接施加人身的暴力行为，但危害行为已然存在，已构成违法，笔者认为此种情形不应认定为胁迫。
2.精神上的强制方式。在强迫购物过程中，精神上的强制方式主要包括威胁、恫吓以及通过言语侮辱、引诱等对消费者变相施加精神压力。
可见，根据我国现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内，导致在某些情况下，当事人除采取投诉手段外，并无法在法律规定中直接找到合适的救济方式。
二、强迫购物的法律效力与“不正当影响”
所有的合同都是在某种强制下订立的， 不仅没有完全自愿的契约，也没有完全自愿的选择。如果单凭人们完全自愿的话， 人们会希望自己不必付出对价便取得对方手中的利益。所以，法律所面临的真正的问题不是“是否存在胁迫”，而是“什么样的胁迫是法律所禁止的”，“什么样的胁迫会导致可撤销”。
（一）强迫购物的一般法律效力
通过分析强迫购物的法律性质可看出，强迫购物的手段包括民法理论上的胁迫，即通过精神上的强制达到目的，也包括区别于现代民法理论上的传统民法理论观点，即直接的加害行为。
前者依照法学理论法律后果是被胁迫人可行使撤销权，从而撤销所为民事行为，也就是说强迫购物的购买者可以对购物合同予以撤销。后者则是将威胁转化为现实，由胁迫行为转变为现实的不法加害，其本质已发生变化，甚至行为者有可能采取暴力这种极端表现形式。此时当行为人使用暴力手段等极端形式逼迫购买者违背真实意愿签订购物合同，因其行为根本违法，行为的后果自始无效，即应消费者请求，该购物合同可以不产生任何法律效果。
此外前文说过，现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内。比如以施加精神压力或其他方式等手段促成的强迫购物，在此种情况下，强迫购物的法律效力如何就须另行讨论。
（二）不正当影响制度的引入
英美法律为弥补普通法上“胁迫”外延过窄的缺陷， 将普通法上不能归为“胁迫”， 但实质上对交易有不正当影响的因素归为“不当影响”并予以特殊救济。从制度设计上来讲，不当影响制度属于衡平法上的概念。
胁迫通常是较为外露的表示。当事人一方因直接的胁迫行为感到危险，或是因胁迫行为具有损害发生的紧迫性而感到恐惧进而选择妥协。传统民法理论将这种胁迫归结为瑕疵之意思表示，相比较而言“不正当影响”则是以较为缓和和隐晦的方式影响当事人的意志。也就是说，不正当影响的严重性相比胁迫而言程度较轻。
有学者认为大陆法系一般对于欺诈、胁迫等违法行为具有明确规定，法律救济体系相对完整，如果引入“不正当影响”制度会画蛇添足。然而，笔者认为以强迫购物为例可能就要另当别论。以变相施加精神压力为手段或者隐晦的劝告、引诱，除传统的胁迫理论不能适用外，也显然不属于欺诈、显失公平等适用范畴。此种情况下，笔者认为如果没有明确的法律适用，可适当引入“不正当影响”制度。
当然，如何适用“不正当影响”也是一个问题，英美法系对不正当影响尽管从不同的角度进行了划分，但在本质上均可归结为交易双方有无信任关系。这与前文探讨的以施加精神压力为手段的强迫购物行为又有明显区别。因此，即便引入“不正当影响”，其内容也要明显区别于英美法系上的“不正当影响”概念。也就是说，将施加精神压力划入“不正当影响”范围内，不仅仅局限于以信任关系为依托，在此种情况下，通过施加精神压力等手段实施的强迫购物行为，其法律效果应具有可撤销性。
一、带资、垫资建筑工程合同的概念及其性质
所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
对带资、垫资施工合同的性质认识，目前在理论上和实务中主要有以下几种看法：1.借贷说。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。2.买卖说。有部分人士认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。3.约定说。一部分学者则认为，带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。
二、带资、垫资合同的法律效力
基于对带资、垫资合同性质的不同认识，法律界人士对其法律效力的认识也颇有分歧。持“借贷说”的学者认为，由于带、垫资直接违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而建筑工程合同中的带、垫资部分无效。持这一观点的人士认为，带、垫资施工合同具有不正当竞争的成分，扰乱了我国的建筑业市场，容易引发社会的不稳定因素。况且国家建设部、国家计划委员会、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”此后，各地的建设委员会、计划委员会都相继作出类似的规定。这些虽然都是政策性的规定，但是在建筑业市场中，是必不可少的。历来的审判实践亦是如此掌握的，否则，只会引发建筑市场的更加无序。
持另外两种观点的学者认为：从经济基础的角度说，国家建设部、国家计委、财政部1996年作出该项规定时，所处的社会背景和经济背景与现在完全不同。当时我国尚处于社会主义计划经济的管理模式下，一个建设项目的立项、施工、工程款的拨付等，都是根据国家的计划进行的。当一个建设项目通过计划立项，取得建设项目许可，国家随即根据计划拨款，建设单位据此付款。由此形成的思维定式是，施工单位承接工程后，应当先由建设方预付一部分钱款给施工方，施工方进行施工，然后建设方再给一部分钱款，施工方再继续施工，直至竣工。然后进行总决算，包括强制审计，确定最终的工程造价，落实具体的还款计划和措施，将工程余款予以结清。所以，如果倒过来，合同约定：施工方先施工，然后建设方再给付工程款的，就会形成我们所说的是带、垫资施工合同。
笔者认为：虽说垫资承包施工合同中，有承包人为发包人预垫工程款这一类似于借贷的行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，其本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。至于“买卖说”亦有可推敲之处。根据“买卖说”，施工单位在完成了一部分建筑工程、并且建设方按约交付相应款项后，建设方才拥有了这一部分的所有权。事实上，因建设方拥有对该块土地的使用权，故自施工方建设之日起，该建设项目的所有权即归建设单位所有，建设单位正基于此，才可能以所有权人的身份，将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，如果“买卖说”的观点成立，施工单位有权处理该部分建筑材料的理由成立，势必造成建筑市场的混乱局面。正基于以上的分析，笔者更倾向于“约定说”的观点。
随着1999年10月1日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。
三、消除带资、垫资合同弊端的对策
律师函的法律效力有以下六条：
律师函以便捷的方式追回委托被拖欠的货款等债权。在尚未提起诉讼或申请仲裁之前，通过律师发函，可以起到顺延诉讼时效的效用。通过律师发函可以澄清事实、制止不法的侵权行为。律师函具有澄清事实和震慑不法行为的作用。用律师函履行其他法律告知义务。通知解除合同。达成庭外和解协议。
（来源：文章屋网 ）
离婚时欠条的法律效力按照法律规定，公民之间因民事行为而发生的债权、债务关系，受法律保护。当一方向对方书写欠条后，便对对方形成了债务关系，当其不能按期履行债务时，另一方可以依据欠条向法院提起诉讼。
夫妻关系存续期间，一方向另一方所打的欠条，应认定为是双方对部分财产的特别约定，在双方之间形成了明确的债的权利义务关系，合法有效。
但是，如果双方是因离婚关系而产生的财产分割问题形成的债务，并私下达成了协议，那么该协议产生于夫妻关系之中，又分离于夫妻离婚关系之外，如果未能在离婚调解书中加以载明，当一方不能履行给付承诺时，另一方就很难实现自己的权利，到头来，有可能双方重新进行离婚后的财产诉讼。
夫妻双方如果就财产分割问题协商一致，应当将财产分割情况具体写在生效的离婚法律文书中(如写在民政局的离婚协议中，法院生效的调解书中)，当一方不履行义务时，另一方可以得到法律的帮助和支持，最终实现自己的离婚财产利益。
相关法律判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。
1.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。
2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。
3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。
4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。
5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。
6.包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。
7.因感情不和分居已满2年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。
8.一方与他人通奸、与他人同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。
9.一方重婚，对方提出离婚的。
10.一方好逸恶劳、有吸毒、赌博等恶习，不履行家庭义务、屡教不改，夫妻难以共同生活的。
11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
12.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。
13.受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。
民法和任何其他一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，生活是的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。
一 关于原则和民法基本原则的概念
要民法基本原则，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。
二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。
三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在：
其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。
四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的。
在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了公共利益，扰乱了社会秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。
资料：
（1） 中国社会院语言所词典编辑室编《汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页
（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页
（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462页
（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月出版社第2版，第48页
（5） 杨立新主编《民法》部规划教材 2000年9月人民大学出版社第1版，第一章第二节
（6） 孙国华主编《法》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页
（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，第45页
（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页
（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规的批复
（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版，第48页
（11） 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节
摘 要：对于拾得票据（或盗窃所得）的第三人，票据债务人可以欠缺交付为理由进行抗辩；对于从无权处分人处得到票据的善意第三人，
>> 空白票据法律效力立法问题的探讨 论空白票据的失票救济 论票据瑕疵的法律效力 浅析空白票据丧失后关系人间的利益衡量 论空白票据的构成要件 论票据背书伪造的法律效力 浅析空白票据补充权行使前后的效力 论票据丧失及其法律救济 论空白票据补充权的法律性质和行使规则 论空白票据立法现状及对比研究 论空白票据补充权的性质 论空白票据补充权 论票据丧失之救济 论预约合同的法律效力 浅谈票据质押法律效力 票据质押法律效力思考 我国空白票据的法律问题探讨 空白票据制度浅析 浅议我国空白票据制度的现状及完善 论我国空白票据制度的完善 常见问题解答 当前所在位置：中国 > 艺术 > 论空白票据丧失后的法律效力及救济 论空白票据丧失后的法律效力及救济 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款！安全又可靠！ document.write("作者： 陈丕植")
申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 摘 要：对于拾得票据（或盗窃所得）的第三人，票据债务人可以欠缺交付为理由进行抗辩；对于从无权处分人处得到票据的善意第三人，票据债务人则应当负票据责任；对于恶意或重大过失的持票人，票据债务人可因持票人存在恶意或重大过失而拒绝履行票据义务。空白票据丧失后的救济途径主要有：挂失止付、公示催告、民事诉讼。关键词：空白票据；法律效力；救济中图分类号：D911.04
文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2010）18-0178-01一、空白票据丧失后的法律效力当空白票据补充权人在行使补充权之前将票据遗失（或被盗），被他人拾得（或盗窃）后进行补记，并提示票据于付款人请求付款时，空白票据的法律效力应从三个方面进行分析：第一，从拾得人（或盗窃者）的角度来考察。因为空白补充权是出票人与补充权人之间的合意，而拾得人（或盗窃者）并没有得到正当的授权，即使在拾得（或因盗窃所得）的票据上进行补记，也不应享有正当持票人的地位，无权提示付款。根据票据法原理，票据债务人可以欠缺票据的交付作为抗辩理由对抗票据拾得人。况且，因为交付也是空白票据有效成立的要件之一，而持票人拾得空白票据并非基于出票人或空白补充权人的交付，因此，其付款请求权不能被支持；第二，从善意第三人的角度考察。如果空白票据在补记完成前被补充权人遗失（或盗窃），经他人补记后交付于善意第三人，此时善意第三人具有正当持票人的地位，可以主张票据权利。这是因为，空白票据被他人补记后即具备了完全票据的外观形式，善意第三人并不知悉票据被不当补记的事实，此时应适用外观主义的原理，保护善意第三人在此票据上的权利，票据债务人应对善意持票人履行付款义务；第三，从恶意或重大过失的持票人角度考察。如果持票人在接受票据时知悉此票据系为他人拾得（或盗窃所得）或本应知悉却因疏忽大意而未发现，仍然接受并主张付款请求权，由于此时持票人欠缺善意受领票据债权的资格，因此并不享有票据权利，债务人可因持票人恶意或重大过失而拒绝其履行票据金额的请求。
二、空白票据丧失后的权利救济我国《票据法》第 15 条规定：票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在挂失止付后 3 日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提讼。该条款表明，在我国，票据丧失可以有三种补救途径：挂失止付、公示催告和提讼。但是，这三种补救方式是否可以适用于空白票据，在法条中没有明确规定。“通说认为，空白票据在丧失后，可以申请挂失止付，但不得申请公示催告为除权判决之裁判。因为空白票据在补充记载完全前，不能成为有效票据，而公示催告程序的最终结果是除权判决，除权判决就是要宣告该遗失或被盗的票据无效，既然空白票据尚未生效，何来判决无效。另外，在知悉占有空白票据的第三人的情况下，失票人可请求法院强制占有人返还票据。”笔者认为，空白票据丧失后的救济途径主要有：挂失止付、公示催告、民事诉讼。具体分析如下：（1）挂失止付是指票据丧失后，失票人将票据丧失的事实通知付款人，付款人有义务暂停支付票据款项的一项票据丧失的补救方法。当空白票据丧失后，如果票据上记载了付款人，则由失票人及时将失票的事实通知付款人，请求其暂停支付票据款项。但是“挂失止付在票据丧失救济手段只有辅助作用，只能暂时阻止付款人付款，防止票据金额被冒领，但失票人也无法行使票据权利，票据权利仍处于不稳定的状态。”（2）公示催告是指失票人丧失票据后，向法院申请以公告的方式通知利害关系人限期申报权利，逾期未申报的，由法院判决宣告丧失票据无效，失票人可以依该判决请求付款人支付原票据金额的一项票据丧失的补救方法。根据我国《民事诉讼法》相关规定，可以背书转让的票据在丧失后可申请公示催告。这里的“可以背书转让的票据”并没有限定为完全票据，既然空白票据也是可以背书转让的，因此就票据形式而言，空白票据也可以申请公示催告。当空白票据丧失后被不当补充进而交付于善意持票人时，票据债务人是要对其承担付款义务的，而此时失票人的利益将难以得到保护，如果允许空白票据丧失后申请公示催告，那么就会大大减少空白票据丧失后被任意补记的情形，从而维护失票人的利益。因此，对于的空白票据而言，经除权判决宣告无效的是其可以背书转让的效力，目的在于减少票据被不当补充后仍继续流通的可能。在提出公示催告的申请时，失票人写明空白票据的相关内容（例如票据编号、出票原因、补充权人姓名等）即可，无需写明所有的绝对必要记载事项；（3）当空白票据丧失时，失票人无权提起关于票据权利的诉讼，但是可以提起民事诉讼。因为此时空白事项还未被补充完全，失票人的票据权利还处于未知状态。此时如果确定了票据的非法持有人，则可以通过民事诉讼以非法持有人为被告，请求其返还票据。另外，失票人还可以申请法院发出止付通知，强制付款人停止付款。
有法律效力的。
对于手写合同，只要同时符合对方有关民事行为能力、内容合法的规定，并由对方亲自签名确认的，具有法律效力。
【法律依据】
《民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
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关键词:劳动合同 试用期 法律效力 部分无效
中图分类号：DF418 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）01-091-02
试用期限之长短乃为劳动合同试用期制度之核心内容。如何规定试用期限的长短，是劳动立法上的一个难题，也是学术界热议的一个话题。因为“试用期并不仅仅是一个期限，而是涉及到了劳动者和用人单位的权利义务的差别”{1}，实际上，也是劳资双方利益相争的一种博弈。在博弈过程中，用人单位为尽可能地使用试用期内的劳动力，以达到最大程度地降低用工成本，总会想方设法地延长试用期的期限。甚至不顾法律规定，利用己方之强势地位，与劳动者签订超长期限的试用期。而对超长试用期之法律效力的认定，我国劳动法律规定不太明确，学术界观点也不一致。笔者结合我国法律相关规定，谈谈自己的看法，以期对立法完善有所帮助。
一、超长试用期概述
超长试用期是指劳动合同当事人所约定的试用期限超过了法律规定的相应的最高限。超长试用期往往是用人单位利用其强势地位，单方提出的，劳动者出于对法律知识的欠缺或者出于就业压力而无奈接受。超长试用期具有如下特点：
1.形式上的合意性。从形式上看，超长试用期乃出于当事人双方之合意，但其实质上对于劳动者来说，意思表示并非劳动者之内心真实意愿。因为在一个劳资力量严重失衡的状态下，对用人单位提出的一些无理的甚至违法的要求，劳动者出于不失去劳动机会之考虑，即使内心不情愿，最终也只能够容忍接受。在此情况下，便会委曲求全地与用人单位达成所谓的“合意”。
2.期限的违法性。超长试用期，顾名思义，其约定的试用期限超过了法律规定的界限，因而，其具有明显的违法性。对此，当属无疑。对于试用期限的长短，各国劳动立法均有明确规定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第19条第1款依劳动合同期限为依据对试用期限也做了明确规定。我国劳动合同当事人约定的试用期限只能在相应的档次内约定，而不得超过该档次之最高限制。
3.目的上的投机性。超长试用期的出现，其背后原因多是由于用人单位为降低用工成本，提高劳动效益，置法律规定于不顾，而向劳动者提出的单方意思表示。况且，此约定也在劳动者能够容忍程度之内。于是，超长试用期便以牺牲劳动者之合法权益为代价，被用人单位冠之以“合意”之名。
二、对超长试用期法律效力认定的争议
我国《劳动合同法》依劳动合同期限为依据，对试用期限的范围作出明确规定。该法第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”显然，劳动合同当事人在约定试用期限时，均应以此规定为限。凡超过法定最高限而约定的试用期限（即超长试用期），当属无效。但其应是全部无效，还是部分无效？学术界看法不一。
1.全部无效说。该说认为设定超长试用期的行为无效，即整个试用期约定条款全部无效{2}。以此观点，超长试用期被确认无效后，则其所依附的劳动合同即被视为没有约定试用期，已经履行的期限视为劳动合同期限，用人单位须按照劳动合同所约定的标准支付给劳动者相应的报酬。
据笔者归纳，全部无效说的产生主要基于两个方面：其一，是《劳动合同法》第19条第1款之规定。该款使用“不得”之严格限制性词语规定了相应试用期的最高限。该规定为强制性法律规范。这就很容易给人一种误解，即任何人在任何情况下均不得违反该规范，一旦约定的试用期超过法定最高限当属违法，必然导致整个试用期约定行为全部无效。其二，是主观上对处于强势地位的用人单位的痛恨和对处于弱势地位的劳动者的同情。既然超长试用期是用人单位出于己方私利而违法设定，则必须从根本上予以否定，彻底排除其法律效力。唯此，才能给利益受到侵害的劳动者以最大程度的精神慰藉和经济补偿。
2.部分无效说。持该观点者认为，超长试用期应属部分无效，即超过法律规定部分的期限无效{3}。其从各地方法规的规定、意思自治原则以及对当事人之利益衡量出发，分析了部分无效之必要。以此说，超长试用期之超过法律规定部分的期限无效，符合法律规定范围以内的期限仍应认定为有效。对于超过规定的期限，以各地立法实践看，有两种解决办法：（1）劳动者可以要求变更劳动合同期限，使劳动合同期限与试用期长短相契合。（2）按照非试用期标准支付劳动报酬。
三、超长试用期应当认定部分无效
笔者认为，对超长试用期效力的理解，要具有全面的视野，既要依据明确的法律规范，又要考虑基本法理；既要顺应劳动合同法的立法宗旨，又要兼顾到对当事人的公平。否则，分析理解结果可能是有局限的，是片面的。笔者认为，超长试用期应当认定为部分无效。主要基于以下理由：
1.更大程度地尊重当事人的意思自治。劳动合同尽管基于倾斜保护劳动者的考虑，对其施加了诸多的公法监督和干预，但是，从根本上说，它还是“合同法”，还是以私法属性为主。因此，我们应该尊重当事人的意思自治，对于他们遵循平等自愿、协商一致的原则而订立的试用期条款，应尽量维护其有效性{4}。因此，对于超长试用期中未超出法律规定部分，其具备试用期成立的全部要件，其法律效力应当予以肯定。
2.合乎《劳动合同法》之立法宗旨。我国《劳动合同法》的立法宗旨主要包括对劳动者利益的倾斜保护以及促进和谐稳定劳动关系的构建和发展。部分无效说能够更好地体现这个立法宗旨。首先，部分无效说对劳动者合法权益的保护更加有利。全部无效说从根本上否定超长试用期条款的法律效力，使得劳动合同没有了试用期，导致劳动者未经试用而直接进入稳定的劳动关系。其本意是出于对劳动者的保护。但其结果也必然导致劳动者失去试用期劳动合同解除权，当劳动者发现用人单位的工作岗位、劳动报酬、发展环境等不适合自己时，无法行使自由的试用期劳动合同解除权，而只能单方解除劳动合同，这就必须要承当相应的法律责任。这样看来，全部无效说是好心办了坏事，反而不利于劳动者合法权益的保护。而部分无效说使试用期约定的合法部分得以保留，劳动者仍然享有试用期间的劳动合同解除权，相比之下，部分无效说对劳动者更为有利。其次，部分无效说有利于劳动关系的维持。假若从根本上否定超长试用期条款的法律效力，使得劳动合同没有试用期，用人单位惮于用工风险，则会千方百计地及早单方解除劳动合同，从而导致劳动关系的终止，也使劳动者又处于失业的状态，这不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展。部分无效说因保留了合法的试用期部分，使得当事人双方仍然有一个相互考察了解的过程，更加有利于该劳动合同的持续和稳定。
3.《劳动合同法》第83条之规定。我国劳动法律虽然没有明确规定超长试用期为部分无效，但在个别法律条文中已经隐含了超长试用期当为部分无效之意思。这主要体现于《劳动合同法》第83条的规定。该条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的。由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”从此规定分析：（1）超长试用期应属于“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期”的具体情形之一，这一点当无疑问。（2）从“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的表述来看，其明显承认未超出法定范围的试用期部分的法律效力。否则，用人单位为何以“劳动者试用期满”月工资标准，且按照“已经履行的超过法定试用期的期间”支付劳动者赔偿金呢？显然，《劳动合同法》第83条对第19条起到了补充作用，对超长试用期效力的理解应兼顾上述两条的规定，而不能单从第19条规定来推理。
4.地方立法实践。各地关于劳动合同的地方性法规几乎都采用了部分无效说。特别是《江苏省劳动合同条例》对此给予明确的规定。其第14条第3款规定：劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。《北京市劳动合同规定》虽然没有明确规定超长试用期为部分无效，但从其对超长试用期的救济措施来看，是肯定超过规定期限的部分无效。其第17条规定：“劳动合同的试用期超过本规定第16条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。”诸如此类，《辽宁省劳动合同规定》等也均有规定。各地法规普遍肯定部分无效说的立法事实，说明在实践中，认定超长试用期为部分无效具有积极的意义。
四、完善立法的建议
笔者建议，劳动合同法应进一步明确超长试用期条款为部分无效。因为劳动法律毕竟是一部应用性很强的基本法律，其对涉及到劳动关系当事人权利与义务的问题，应该有明确和完备的规定。虽然《劳动合同法》第83条隐含了超长试用期应为部分无效的意思，但由于该法缺少对超长试用期效力问题明确规定的条文，导致实践中在对超长试用期的效力问题的认定上出现分歧。笔者认为应当加以补充和完善。其具体办法，可以在《劳动合同法》第19条第1款增加：“当事人约定的试用期超过最高限制的，超过部分无效。劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。”这样，不但明确了超长试用期的效力，而且又规定了超长试用期的救济措施。其意义体现在既保护了劳动者的合法权益，又可以使劳动关系得以维持，同时，也给裁判机关处理此类纠纷提供明确的法律依据。
注释:
{1}{3}{4}林嘉.劳动合同法热点问题讲座.中国法制出版社2007年版，第7071.72页
{2}北京市第一中级人民法院民一庭.劳动法审判实务与典型案例评析.中国检察出版社2005年版，第44页
房产公证具有一定的法律效力，而且比未公证的房子法律效力更强。因为房产公证可以在一定程度上确保房产交易的真实性和可靠性。经过了公证的房产，还可以确保其交易的合法性，这有利于有效的维护当事人的相关财产权利。能够有效避免房产纠纷或者争议的发生，保障交易的安全和秩序。
法律依据：《中华人民共和国公证法》第二条公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国公证法》第三条公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。
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[关键词]企业间借贷 利息支出 法律效力 风险 影子银行
一、企业间借贷有别于民间借贷
民间借贷，尤其是司法系统中所称的民间借贷，都是与自然人有关的借贷，是指自然人与自然人之间、自然人与非金融企业之间的借款行为。也就是说，民间借贷必然有一方当事人为自然人，因此民间借贷并不包括企业间借贷。
民间借贷一般受法律保护。根据1991年8月13日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）[1991]21号）规定，民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。
企业间借贷是指非金融企业之间的借贷行为，比如两个制造企业之间的借贷。对企业间借贷，人们往往只关心税务风险，没有意识到这里还存在着一定的法律效力风险。因为企业间借贷，在中国一直有着合法性问题的争议。这个合法性的风险，对资金出借方尤为不利。
二、企业间借贷利息支出的税前扣除问题
我国《企业所得税法实施条例》第三十八条规定，非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，准予税前扣除。另外，关联企业间借贷资金，对借入方还有着接受债权性投资和权益性投资结构比例的限制，以防止企业利用资本弱化方式降低税负。非金融企业实际支付给关联方的利息支出，其接受关联方债权性投资（即赖以计息的本金）与其权益性投资比例不得超过2：1，超过的部分不得在企业所得税前扣除。
三、企业间借贷行为的法律效力
（一）有权部门的相关规定
企业间借贷行为的法律效力风险，主要来自最高人民法院和中国人民银行的有关文件规定。（1）1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。（2）中国人民银行《贷款通则》（中国人民银行1996年第2号令）规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。（3）1998年3月16日中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）明确，非金融机构的企业之间不得相互借贷，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）应认定为无效。因此，企业间借贷不受法律保护，企业间借贷纠纷在司法审判实践中一般以无效来认定借贷的合同效力，要求资金借入方返还本金，并将已支付利息和应支付利息收缴国库。
（二）企业间借贷存在的合理性
企业间借贷存在着巨大的市场需求，往往一方企业有着大量的闲置资金，亟须盘活资金，因为资金只有在运动中才能增值，另一方企业却资金严重短缺，亟需资金“救急”。尤其是一些中小民营企业总是难以从金融机构获取贷款，于是民间借贷和企业间借贷就成为亟需资金“救急”企业的必然选择。
借贷关系实为合同关系，企业间借贷行为效力问题，在法律界一直存在争议。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后，对于无效合同的认定，与以前的司法解释以及金融规章之间存在冲突。理论界和实务界一般认为，企业间借贷是正规金融有益和必要的补充，承认部分企业间借贷合同的合法性，并不等同于完全放弃对企业间借贷的管制，企业间借贷的合同关系在不违背《公司法》和《合同法》的情况下应当有效。
（三）为企业间借贷适度“松绑”甚为必要
企业间借贷自有其存在的合理性，因此如果不发生经济纠纷，法院就会“视而不见”。2010年6月29日，最高人民法院《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发[2010]18号）要求，妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。可见，最高人民法院对非金融企业借贷已表现出谨慎且适度宽容的态度，但仍然担心“各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动”。各级地方人民法院也在适度放宽对企业间借贷的管控。比如，浙江省高级人民法院2010年出台的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发[2010]4号）规定，企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理；必须是自有资金出借，利率不超过合法的范围。又如，2009年江苏省高级人民法院出台的《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）规定，企业之间借贷合同纠纷案件的审理：企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。2011年，江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号），规定企业以自有资金向其他企业出借，如确系解决暂时资金困难，且约定利息在银行同期贷款利率以内的，可予以承认。
目前，企业间借贷的司法环境正在改善，地方法院不再简单地认定企业间借款合同无效，但企业间借贷仍存在着法律效力风险。笔者认为，在一般情况下，企业间借贷合同关系可以认定为有效，而对于可能损害社会利益均衡的“高利贷”以及“以借养借，赚取利价”等变相向房地产市场和股市输送资金的企业间借贷行为，则应坚决认定为合同关系无效。
四、企业间借贷与影子银行
关键字：电子商务法律；电子合同；法律效力；
电子商务这一新型的商业模式，对全球经济已经开始产生重大影响，为了使电子商务更好的发展，并且在全球经济发展中发挥更加显著的作用，我们迫切地需要通过制定相关法律来对其加以规范。因此，总结电子商务遇到的法律问题，研究电子商务法律的含义，并在此基础上，根据电子商务发展遇到的法律问题制定出对策，就显得尤为重要了。
一、电子商务法律
电子商务法律规范，简称电子商法，是指调整因以电子交易和电子服务为核心的电子商务活动所发生的各种社会关系的法律规范的总称。电子商务活动中所发生的各种社会关系主要表现为一般商业活动所普遍存在的共有的社会关系和电子商务所特有的社会关系两个方面。与之相对应，电于商法也将主要由两个部分， 即一般商法和特殊商法所组成。电子商务虽是在计算机网络环境中的商务活动，但从其本质上讲，并没有改变商务活动的基本属性，仍然属于商务活动的范畴，依然适用我国现有法律体系中关于-般商务活动的法律规范，适用我国现有商法的规范。
二 电子合同及其法律效力问题
（一）电子合同
电子合同，是指以电子数据交换、电子邮件等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据信息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据信息，该信息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。
电子合同的意义和作用较传统合同而言，虽然没有发生改变，但其形式却发生了极大的变化：（1）订立合同的双方或多方大多是互不见面的。所有的买方和卖方都在虚拟市场上运作的，其信用是依靠密码的辨认或认证机构的认证。（2）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电子发票目前还只是理论上的设想。（3）表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名所代替。（4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
电子商务合同形式的变化，对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。对于法律法规来说，我们面对的一个很重要的课题，怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式。
（二）电子合同法律效力问题
电子合同涉及的法律问题主要是电子合同的生效要件和电子合同签名的法律效力。所以，我们应重点从这两方面着手，消除电子合同遇到的法律障碍，从而更好的发挥电子合同的作用，促进电子商务的发展。
作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件：
（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此 ，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。
（2）电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成：一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺做出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行"意思表示"，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为"电子人"，电子人独立代表个人的意思表示或接受意思表示 ，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。
（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络做出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式做出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式做出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺。而不是在订立电子合同中所做出的承诺。
电子合同的数字签名的法律效力：
我国《合同法》第三十二条规定："自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是数字签名。数字签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着数字签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心（CA），对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004 年8月 28日，通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，标志着我国首部"真正意义上的信息化法常"正式诞生。随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。
电子合同在我国仍处于初始阶段，无论是在立法与监管实践上仍处于探索之中。我国应加快电子商务方面的立法，学习和借鉴国际组织和一些发达国家在电子合同立法中的经验和做法，对我国现行法律进行及时地修改和补充。时机成熟时，单独制定和颁布《电子证据规则》、《电子合同认证规则》或统一的《电子合同法》或《电子商务法》，以弥补当前的法律空白。解决一直以来我国在电子商务方面立法滞后问题，为电子商务的发展扫清国内法律的障碍。完善电子合同国内立法是我国发展电子商务首先必做的一件事，这才足以确保电子商务的安全、信用，从而有利地促进其发展。
参考文献：
[1]吴伟光：《电子商务法》，清华大学出版社，2004
[2]郭懿美，蔡庆辉：《电子商务法》，厦门大学出版社，2004
[3]卓婷婷：《电子商务网上支付风险问题探析》，经济研究导刊，2008
[4]苏惠：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992
