时间：2022-08-21 14:22:52
关键词：格式合同；立法规制；司法规制；行政规制
一、格式合同概述
（一）格式合同的概念
国外一些国家对格式合同的称谓不尽相同，如意大利、奥地利以及德国则采用“一般交易条款”或者“一般契约条款”；法国法、美国法以及日本法采用“附合合同”的概念；英国和以色列采用“标准合同”的概念；葡萄牙法采用“加入合同”的概念。我国台湾采用“定型化契约”的概念。[1]而在我国现行法律中，格式合同被称作“格式条款”。
那么到底什么叫做格式合同呢？有学者是这样认为的：格式合同是指合同条款由当事人一方为了重复使用而提前制定，对方当事人只能对该制定好的合同概括地表示全部接受或全部不接受，而不能讨价还价进行磋商的一种合同类型。[2]
（二）格式合同的特征
第一，格式合同的内容由提供合同条款的一方当事人提前拟定。如果当事人双方经过磋商，意思表示一致后再确定合同的内容，此时确定的条款就是普通的合同条款，就不再是格式合同条款。这就是格式合同与普通合同最明显的不同之处。在实践中，格式合同既能由提供合同条款的一方委派别人代为制定，也能够由提供合同条款的一方亲自制定。然而无论如何，非提供格式合同条款的一方都是不会介入到拟定格式条款的过程中的。
第二，格式合同的条款具有定型化特征。格式合同条款的内容、形式等比较固定，在同类型的交易活动中，一般不会将对方当事人分为三六九等，而是一视同仁地使用相同的合同。这就使得格式合同在同类交易活动中能够数次反复使用，不用每一次交易都得重新拟定合同，有利于各类企业能够在经济活动中，花费很少的时间，来获取更大的经济效益。
第三，格式合同具有附和性特征。此处的附和性是指格式合同的相对人，也就是非提供格式合同的一方当事人，由于自身的需要不得不受制于该格式合同的约束，尽管可能不愿意同意，但又不得不同意。拟定格式条款的一方制定大量的格式条款，并没有与另一方进行协商，另一方当事人对条款的内容要么整体接受，要么拒绝，他们是不能自由表达意志的。[3]
二、我国格式合同规制制度的现状和缺陷
（一）我国格式合同规制制度的现状
随着经济的发展，社会经济交易活动的种类和数量也在不断地增加。要想使格式合同在我国能够更好地发挥它的作用，我国应该努力在“上层建筑”这一块做到更好，也就是努力地完善格式合同的规制制度，进而来保障格式合同在经济交往活动中能够将其的优越性发挥的淋漓尽致。
由于我国立法体制的相对滞后，我国对格式合同的立法规制，并没有像国外那样，除了民事一般法和民商事特别法对格式合同进行了规制外，还存在专门的规制不公平合同条款的法律，而我国只是在民法中有所规定，但是规定的并不细致。
对格式合同的规制不能只是从立法方面进行，因为立法毕竟还是滞后于现实的。立法并不能将社会生活中的各方面都穷尽到，难免会有漏洞。所以，对格式合同进行规制，还得借助于司法规制手段。
在我国，格式合同产生的最主要的原因就是垄断的形成，是垄断企业为了利益能够最大化最常用的手段。垄断企业不断地垄断市场，限制竞争，使得市场自身调节失灵，这时就需要国家宏观调控，就需要国家对格式合同进行行政上的规制，当然行政规制并不是政府行使其经济职能的唯一手段，只是重要表现之一。这样，对于维护市场秩序，兼顾公平和效率，能够在社会经济交易中更好地发挥格式合同的优越性，行政规制起着非常重要的作用。
（二）我国格式合同规制制度的缺陷
我国立法对格式合同的规范很分散、不够系统化，难以形成一个有效地保护消费者合法权益的法制体系。而且依据现有的法律规定在实际中操作起来也很困难。尽管法院在个案中可能会在一定程度上切实保护消费者的合法权益，但是如果我国没有一个专门规制格式合同的系统完善的法律，我们还是无法保护到所有消费者的合法权益。
我国对格式合同的司法规制主要是从三个方面进行，一是依据强行法来裁决格式合同条款的效力；二是依法行使自由裁量权来进行规制；三是最高人民法院制定相关的司法解释，但是只规定了几条而已，内容十分有限，我国最高人民法院对格式合同作出的司法解释的进度是非常缓慢的。在司法方面，我国仍然存在很多不足之处，还不成熟。
我国对格式合同进行行政规制的主体比较分散，没有统一的审查、监督机构，还有一些主管行政部门滥用部门立法权。我国的行政规制尚未形成完整的体系。
三、对完善我国格式合同规制制度的思考
首先，在立法方面，我国还可以在民法一般法的规定中增加一些强行性的规定。例如，在总则部分，针对格式合同从民事行为制度这方面进行规定，具体到对民事行为能力、意思表示真实以及内容合法等作出强行性规定。还可以制定专门的规制格式合同的法律，在这个单行法律中，我们可以就格式合同的定义、类型、内容、基本原则、格式合同的订立、格式合同的效力等进行具体的规定。
其次，在司法方面，完善案例指导制度。这样对于实际中新出现的案件，法院就不用烦恼没有法律可以遵循了。法院可以根据最高院定期公布的经典案例进行指导，并根据案件的具体情况对法律进行诠释，进而对案件作出判决。
最后，在行政方面，完善行政立法，加强行政执法，成立一个专门的格式合同审查机构，对各企业使用的合同的行为进行日常监督检查，及时处理违法行为，从而使完善行政规制手段和现有的事先审查手段。
参考文献：
[1]严文戟.格式合同诌议[D].苏州.苏州大学硕士学位论文.2002
关键词：格式合同 规制 立法
格式合同的实质，就是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的产生是社会经济发展的产物，其发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。随着我国市场经济体制的进一步健全和完善，格式合同在我国经济生活领域中应用的范围越来越广。本文拟就有关格式合同的几个问题作一初步探讨。
格式合同的法律特征
格式合同的出现是商品经济和合同制度发展的必然。它最早出现在19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪20年代后广泛适用于垄断程度较高的公用事业领域，40年代后则盛行于几乎所有的商业合同领域。在现代社会，格式合同已经深入社会生活的各个方面，成为合同中的重要种类。作为一种特殊类型的合同，它一方面具有传统合同的基本属性，另一方面又具有一些新型的法律特征。格式合同的法律特征主要是：
合同主体地位的不平等性。格式合同中的提出者一般多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和社会团体等，他们进行定式经营，并在较大范围内具有专营或垄断能力。相对人则多为广大分散的消费者，具有不特定性。格式合同的提出者经常利用其经济上或法律上较强的地位，将预先由其拟定的反映其单方意志的合同条款强加给相对人。
合同内容的事先确定性和不可协商性。格式合同的内容具有规格化和制度化的特点，它为公众起草，在同等条件下适用于一切不特定的相对人，不因相对人的不同而不同。每份合同的差异仅仅是相对人姓名（名称）和标的数量的改变。与之缔结合同的相对人只能对此表示全部接收或者全部不接受，而没有就合同的个别条款进行协商的余地。
合同适用范围的广泛性和持久性。因为格式合同形式固定，要约中包含了成立合同所需要的全部条款，所以一经提出就具有很大的稳定性和反复适用性。同时因为格式合同摒弃了传统订约过程中复杂的协商过程，又大大简化了订约程序，表现出一种缔约上的高效性。
格式合同之优势与弊端
格式合同是现代化大生产重复生产和交易的产物，是社会经济发展的客观要求，它在现代社会之所以被广泛应用，应归因于它对现代社会所带来的许多益处：
格式合同可以提高交易效益，降低交易成本。对于提供商品或服务的企业而言，由于其交易行为数额巨大且内容重复，因此不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商，而且也没有这个必要。格式合同内容上的格式化，以及要约方的特定性、承诺方的广泛性的特点，使当事人不须逐一协商而订立合同，而由特定方对广泛的相对人反复地使用同一合同条款。因此，它精简了缔约过程中复杂的要约承诺程序，节约了当事人的时间、精力，加速了交易的进行，降低了交易成本。
格式合同可以维护交易安全，有利于确定法律责任。格式合同往往是由本行业有经验的人士经过多方讨论制定的，能够比较全面地明确权利义务及责任划分，从而便于当事人履约，减少纠纷的发生。同时，格式合同因其形式的标准化而确实保护了缺乏相关知识的一般消费者的利益，并且因其形式的固定而呈现一种强制的平等。
格式合同可以弥补法律规定的不足，为当事人进行新型交易提供可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的不断进步，许多新兴的交易形态，如融资租赁、房屋预售、信用证、期货交易开始在生活中出现，并且日益普遍。但是，由于立法往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利和义务，法律并未作规定。新型合同当事人，多利用格式合同来准确规定合同的内容。
应该看到，格式合同尽管有上述积极作用，但其对社会公正价值的负面影响也日趋严重，不容忽视。由于格式合同往往是由经济上处于优势地位或者同类商品、同类服务的提供者均采用相同、类似内容条款的情形，弱者一方只能无奈屈从于强者提供的合同条款。因此，格式合同在给现代社会带来种种便利的同时，也存在许多不容忽视的缺陷：
格式合同相对人的合同自由受到极大的限制。正常情况下，合同的成立必须基于当事人的合意，而格式合同条款都是由一方当事人单方预先拟定的，相对方不参与条款的制定，更无法决定合同的内容与形式。虽然从理论上讲相对人仍然有缔结与否的权利，但由于格式合同的条款拟定者处于垄断地位或所从事同一商品、服务的经营者都采用了相同的条款，这就使相对人选择订约对象的权利受到限制，甚至完全消失。另一方面，从形式上看，相对人自愿接受合同的拘束，并没有受到任何强迫，但是这种自愿的背后却是相对人没有选择自由。双方当事人立于对等地位进行讨价还价、自由协商订立合同的情况几乎消失了。
格式合同往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟定者往往确定不公平的条款来剥夺相对人在合同签订过程中的所拥有的选择的权利。这既违背民法与合同法中合同签订的公平原则与诚实原则，损害了相对人的利益，同时不公平的合同条款也会导致风险不合理的分配。这在缔约条件不平等的基础上又进一步将合同向对方推入不利的境地。
格式合同之法律规制
格式合同在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁社会的公平与正义。正是因为格式合同在现实生活中的使用已极为普遍和广泛，同广大消费者的利益息息相关，因此，对格式合同进行调整已是现代法制所面临的一个重要课题。笔者认为，今后应不断加强对格式合同的关注，综合运用各种手段进行调整，发挥其优势作用，消除其不良影响，从而保证社会经济健康有序地发展。具体而言，是指：
加强关于格式合同的特别立法。当前许多国家如以色列、瑞典、丹麦、德国、法国、美国、英国、芬兰、澳大利亚和荷兰均采用特别立法的方式对格式合同进行法律调整，比较起来，我国对格式合同第一次作出原则规定的法律是《中华人民共和国消费者权益保护法》，1999年5月颁布的《合同法》对格式合同进一步作出了明确的规定。因而现实迫切需要我国在《合同法》的基础上加强对格式合同的特别立法。
加强对格式合同的行政干预。这主要是通过政府行政权力对格式合同的内容予以公法意义上的认可、核准和监督。在对格式合同进行调整的各种方法中，以行政干预为最早，但其实际功能却最小。如铁路部门所采用的各种客货运输格式合同由铁道部批准或直接由铁道部制订，邮电部门的情况也如此。但在我国目前政企尚未完全分离的情况下，行业保护主义仍然十分严重，其弊端也比较明显。因此，我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门如中国人民银行、物价、工商、计量、审计等部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定了县级以上各级人民政府工商行政管理部门为主要的合同管理部门，负责对合同的监督，这说明我国行政机关是有权干预不公正格式合同的。对此法律应该作出更加具体的规定。笔者认为，我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度。实现审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查，如与人民生活密切相关的行业。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督，发现不平等条款立即发布禁令。
加强社会监督与行业自律。我国的消费者协会是社会自治组织，其宗旨是对商品和服务进行社会监督。消费者协会在行使上述职能时应该重视不公正格式合同大量存在的现象，切实履行监督职责。对于消费者就不公正格式合同的起诉，更应该提供法律上、经济上、道义上的帮助，甚至可以接受消费者委托，以委托代理人身份参加诉讼。同时还要加强行业自律，即各行业的行会组织对该行业所使用的格式合同进行自行审查。
参考资料：
1.崔建远，《合同法》（修订本），北京，法律出版社，2000年4月第二版
房屋租赁制式合同范本一
甲、乙、两方根据中华人民共和国有关法律、行政法规和××市相关地方性法规的规定，在合法、平等、自愿、相互信任的基础上签订本合同，承诺共同遵守。
甲方：××
乙方：××
甲方位于××路××楼×楼有一套住房，约70m2，乙方因×××特向甲方提出租用该套住房，现就有关租项甲乙双方达成如下协议：供双方遵照执行。
1、由于住房几年无人居住，部分设施及装修已遭破坏，所以，乙方必须自行装修改造。甲方免收一年房租费。
2、租用期限4年，即：从201 年 月 日起到 年 月 日止，收费年限从201 年 月 日起。只交三年的。
3、租金，每年一仟元，共计叁仟元整。签定合同时一次清。
4、租用期间，乙方不得损坏房屋结构和水电设施，如有损坏，乙方必须自觉修复或更新。租用期满后，乙方所装修和增设的门窗等，一律归甲方所有，如乙方仍需继续租用，可以续交租金每年 元，或再行协商。
5、乙方在租用期的水电费由乙方自主到供水、供电部门交费，用电卡和水表如有损坏，由乙方负责修理或更新。
6、在租用期限内，甲方不得随意收回该住房。如有违约，甲方应赔偿乙方首次装修费5000元，并退回未居住期的租房费。乙方如有违约，提前退房，甲方有权不退所有已交的房租费和收授不能搬走的装修设施。(主铁防盗门、铝合金推拉窗、防盗网)
7、此协议一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方(签字)： 乙方(签字)：
证明人：
甲方(出租方)：_____________
乙方(承租方);_____________
甲、乙双方就房屋租赁事宜，达成如下协议：
一、甲方将_________________号楼___楼的___平房屋出租给乙方使用。
二、租期___年，从xx年___月___日起到______年___月___日为止，乙方需在一次性付清租金后方可使用。
三、年租金为_________________元整。同时，乙方预交_________元作为保证金，合同终止时，与欠费、违约金冲抵，多退少补。租赁期间，甲方不得以任何理由任意调整租金。
四、在房屋租赁期间，水费、电费、煤气费以及其它由乙方居住而产生的费用由乙方支付。取暖费由甲方支付。租赁期满时，乙方须交清欠费，并承担延期付款的违约责任。以下数据由甲乙双方核对后，乙方填写。
附：电表底数_______________;水表底数_______________;
煤气表底数______________;
五、租赁期间，任何一方要求终止合同(发生甲乙双方能力范围之外的不可抗事件的情况下除外)须提前一个月通知对方，并偿付对方违约金_________元。
六、租赁期间，未经甲方同意，乙方无权转租或转借该房屋;不得改变房屋结构及其用途，发生甲方能力范围之外的不可抗事件和乙方违约的情况下，乙方的经济损失甲方不予补偿。
七、由于乙方人为原因造成该房屋及其配套设施损坏的，由乙方承担赔偿责任，向甲方支付赔偿损失及维修费用。
八、本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。
甲方(出租方)：_____________
乙方(承租方);_____________
房屋租赁制式合同范本二
出租方(以下简称甲方)：_____
承租方(以下简称乙方)：_____
甲、乙双方就下列房屋的租赁达成如下协议：
第一条 房屋基本情况。
甲方房屋(以下简称该房屋)坐落于 ;共 层 第 层。
第二条 房屋用途。
该房屋用途为租赁住房。
除双方另有约定外，乙方不得任意改变房屋用途。
第三条 租赁期限。
租赁期限自___年___月___日至___年___月___日止。
第四条 租金。
该房屋月租金为(人民币大写) 千 百 拾元整。
租赁期间，如遇到国家有关政策调整，则按新政策规定调整租金标准;除此之外，出租方不得以任何理由任意调整租金。
第五条 付款方式。
乙方按 支付租金给甲方。
第六条 交付房屋期限。
甲方应于本合同生效之日起 日内，将该房屋交付给乙方。
第七条 甲方对房屋产权的承诺。
甲方保证拥有房屋产权，提供相应证明。在交易时该房屋没有产权纠纷;除补充协议另有约定外，有关按揭、抵押债务、税项及租金等，甲方均在交付房屋前办妥。交易后如有上述未清事项，由甲方承担全部责任，由此给乙方造成经济损失的，由甲方负责赔偿。
第八条 维修养护责任。
正常的房屋大修理费用由甲方承担;日常的房屋维修费用由乙承担。
因乙方管理使用不善造成房屋及其相连设备的损失和维修费用，由乙方承担并责任赔偿损失。
租赁期间，防火安全，门前三包，综合治理及安全、保卫等工作，乙方应执行当地有关部门规定并承担全部责任和服从甲方监督检查。
第九条 关于房屋租赁期间的有关费用。
在房屋租赁期间，以下费用由乙方支付：
1.水、电费;
2.煤气费;
以下费用由甲方支付：
1.供暖费;
2.物业管理费;
第十条 房屋押金
甲、乙双方自本合同签订之日起，由乙方支付甲方(相当于一个月房租的金额)作为押金。
第十一条 租赁期满。
1、租赁期满后，如乙方要求继续租赁，甲方则优先同意继续租赁;
2、租赁期满后，如甲方未明确表示不续租的，则视为同意乙方继续承租;
第十二条 违约责任。
租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，按年度须向对方交纳三个月租金作为违约金。
第十三条 因不可抗力原因导致该房屋毁损和造成损失的，双方互不承担责任。
第十四条 本合同未尽事项，由甲、乙双方另行议定，并签订补充协议。补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。
第十五条 本合同之附件均为本合同不可分割之一部分。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行。
第十六条 其他约定
(一)出租方为已提供物品如下：
(二)当前的水、电等表状况：
(1)水表现为： 度;(2)电表现为： 度;(3)煤气表现为： 度。
第十七条 本合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成时，甲、乙双方可向人民法院。
第十八条 本合同自甲、乙双方签字之日起生效，一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力。
甲方(签章)：_____ 乙方(签章)：_____
电话： 电话：
随着经济社会的不断发展,人们在经济活动中遇到格式合同的情形大大增多,小到银行开户、手机入网,大到房屋买卖、车辆买卖等,格式合同充斥着我们的生活。格式合同在提供便利、促进经济发展的同时,也带来了不公平、非法推责等问题,侵害了消费者及合同相对方的合法权益。对于广大的农村群众,由于他们法律知识匮乏,法制意识低下,维权能力不足,更容易成为格式合同的受害者,强化对格式合同的法律规制,对维护健康有序的经济秩序,维护消费者的合法权益的极为必要。
而所谓格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的合同。与一般合同相比,格式合同具有单方性、对世性、固定性、强制性以及书面性等特点。在格式合同中,提供格式合同的一方往往是经济或法律上处于较强的地位,因而其可以将预先由其拟定的反映其意志及利益的条款强加于他人,对方只能选择全部接受或者全部不接受,而没有与之协商的余地。也正是由于提供格式合同的一方处于优势地位,因此许多不公平条款、霸王条款等充斥在各种各样的格式合同中,从而引发对格式条款进行必要的法律规制成为不可或缺。
格式合同中的不公平条款主要体现在:直接限制或免除提供合同一方的责任;限制对方权利;限制对方寻求救济手段以及各种违背诚实信用原则的条款。对此,《合同法》从维护公平、保护弱者的目的出发,对格式条款从三个方面予以限制:一是规定提供格式条款一方有提示、说明的义务,即应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按对方的要求予以详细的说明;二是规定那些免除提供合同一方主要义务,排除对方当事人主要权利的条款归为无效;三是规定对格式条款的理解发生争议时,应当作出不利于提供合同一方的解释。另外,《消费者权益保护法》也对格式条款进行了必要的规制,其第二十四条规定经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益而应当承担的民事责任。《合同法》还引导提供格式合同一方应遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务,并采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款,这也是对格式合同进行的一种侧面规制。
虽然相关的法律对格式合同进行了较为完善的规制,但具体到司法实践中,因格式合同而发生的各种纠纷并不因此而有所减少,反而有增多的趋势。尤其是对于农村群众,很多人字都认识不多,根本无法读懂及理解格式合同的意义及存在陷阱,因而常常成为格式合同的受害方。故进一步如何提高乡村人的法制意识、普及法律知识显得尤为急切。
关键词 消费格式合同 规制 消费者权益
作者简介：王茄英，湘潭大学。
自19世纪格式合同出现以来，格式合同在交易中被普遍利用，以至于有的学者这样描述格式合同：“在目前普通人所订合同总数中，格式合同的数量大约占到99%左右。很少人会记得他们最后一次签订非格式合同是什么时候。恐怕实际情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。”格式合同按其适用的对象可以分为商业格式合同即适用于企业之间的格式合同和消费格式合同即仅适用于生产者、经营者与消费者之间的格式合同，本文所称格式合同仅指消费格式合同。
一、对消费格式合同进行规制的必要性
对此问题，笔者将从格式合同与消费合同两个方面进行阐述。
第一，格式合同违背了传统民法的公平、平等原则。普通合同的当事人之间经济实力和缔约能力相当并且地位平等，在自身利益的驱动下，缔约双方通过“讨价还价”的过程实现了双方的相互制衡，确保合同的条款对于双方来说是公平的，都能够接受。然而，格式合同却不相同。格式合同最早产生于铁路、通信、邮电、电力等行业，这些行业拥有一个相同的特征――垄断，而即使一些不具有垄断地位的行业，如汽车制造、保险业，其格式合同的提供方也具有着经济优势地位。在这种条件下，格式合同的提供方与接受方之间的地位就不再是实质平等的了，缔约能力继而也就不再平等，格式合同就如同是一个智力健全的成年人与一个孩童所订立的合同。
第二，格式合同违背了传统民法的契约自由原则。合同（契约）之所以称之为合同（契约），就是因为它是当事人双方意思表示一致的结果，是其自由意志的表达。但是，格式合同在订立的过程中，相对人的意思表示只有两种：接受或者不接受，即take it or leave it。从表面上看，相对人拥有不订立格式合同的自由。但是，由于格式合同的提供方拥有优势地位，而且弱势一方往往依赖于强势一方（比如消费者对电力的依赖），所以格式合同在实际经济生活中，仅仅只是维护了交易中优势方的合同自由，然而，对于劣势一方当事人仅仅是起到逼迫作用，在交易中劣势的一方面对格式合同，只能无奈的接受无法协商的合同条款。随着现代商业的发展，格式合同的出现是必然的，但同时，其也彻底的破坏了契约自由。
综上，在格式合同中，消费者是弱者；从消费合同角度看，消费者还是弱者。所以消费者在消费格式合同中处于“双重弱者”的地位，其合法权益需要法律通过特别的规定予以保护，对消费格式合同需要加以特别的规制。
二、对消费格式合同特殊规制内容
（一）对格式条款订入的规制
首先总括地规定格式条款应当符合公平原则，这种原则性的规定在实际中并无太大意义（当然，在解释条款可以发挥一定的作用）。而这种规定在格式条款中意义更不大，因为格式条款的出现本身就是对公平原则的挑战，用公平原则来限制格式合同是行不通的，必须用具体的规定予以细化。
其次是格式合同提供方的提请对方注意的义务。提请注意的义务分为这么几项：第一，提请注意的内容，各国法律都将免责条款作为提请注意的内容，我国法律即是，但一些事关合同主要内容的非免责条款，笔者认为也应作为提请注意的内容（比如产品的型号与质量等）；第二，提请注意的方式，过去，我国《合同法》仅规定了“合理方式”，并没有具体的说明。但是，在最高院关于合同法的解释二中对“合理方式”进行了具体的规定，最高院的解释中规定，只有提供格式条款的一方，在交易双方订立合同时，在合同中对于格式条款采取可以引起对方注意的特殊方式进行标识，并且按照交易对方提出的要求，进行必要的说明。满足这些条件时，人民法院在案件审理中应当认定提供格式条款的一方“采取了合理方式。”
（二）对格式条款发生争议的规制
首先是对条款内容的争议，这就需要对格式条款进行解释说明。在合同法第41条中，对条款内容出现争议时，应适用哪一种解释做出了具体的解释说明。首先，交易双方对合同中的格式条款产生理解上的分歧时，在通常情况下，应当按照通常的理解；其次，当交易双方对格式条款存在多种解释时，应当采用不利于提供格式条款的一方的解释；最后，当合同中的非格式条款与格式条款不一致时，双方应当采用非格式条款的规定。依据合同法上关于格式条款解释的有关规定，在经济生活中交易双方在对格式合同进行解释时，应遵循以下两个原则：一个是有害于条款提供人的原则，这一原则就是指当交易双方对某一格式条款有疑义时，应当做出对提供格式条款一方不利的解释；再一个是非格式条款由于格式条款原则，即“特别规定优于普通规定”的法律解释原则。
其次是交易双方对于格式合同效力上存在争议。根据《合同法》的规定，格式条款具有合同无效的法定情形、合同免责条款的无效的法定情形，具体而言，当格式条款中规定了以下三种情形，分别是：其一，免除格式合同提供方责任；其二，加重格式合同接受方责任；其三，排除格式合同接受方主要权利。遇到这三种情形法院可以认定该格式条款无效。同时，《消费者权益保护法》规定格式合同具有，当消费者合同中，存在对消费者而言不公平或者不合理的规定，或者对侵犯消费者合法权益的行为人，采取免除或减轻其责任的规定时，都属于合同法规定的无效情形。但是，我国的规定过于笼统，比如什么是“不公平、不合理的规定”、什么是“主要权利，这些都需要立法或者司法解释予以明确。同时我国立法在合同无效的情形中并没有包括为德国等大陆法系国家所普遍接受的“异常条款”。所谓异常条款是指，消费者对某类条款存在三方面的认识困难：其一是，在签订合同时，消费者按照一般的阅读习惯难以发现此类条款的存在；其二是，消费者在合同中发现此类条款的存在，但却因为条款本身的格式原因难以阅读；其三是，消费者在阅读此类条款时，由于自身的法律知识欠缺，加上条款文义艰涩，导致消费者无法理解条款的真实含义。“异常条款”与格式条款一样，对消费者而言都是无奈的选择，消费者对于这些条款没有商榷的余地，只能默默接受或者断然拒绝。但是，在现实的经济生活中，由于存在者大量具有独占性的企业或者使用率较高的合同条文，从而使得消费者的选择性大大减少，甚至没有选择机会。鉴于，异常条款极易损害消费者的利益，我国立法应当予以借鉴国外的经验，将其列入无效之列。 以上这是立法规制的内容，然而法律的规定只有得到实施才能真正的发挥其作用，实现其目的。下面我将从法律规制实施的角度继续进行论述，法律的实施包括守法、执法、司法三种途径。守法是当事人的自治自律，不会引起争议，本文不做探讨；执法和司法这两种是他治他律的途径，在发生争议时这两种是主要的途径，本文将着重进行阐述。
（三）执法对格式条款的规制
在我国合同法中，明确赋予了工商行政管理部门，以及其他的相关部门对于在商业活动中利用合同损害国家利益或者社会利益的当事人，进行监督和处理的权利。《消费者权益保护法》28条中也做出了类似的规定，要求工商行政管理部门，以及其他的相关部门对消费者的合法权益，采取必要措施予以保护。这些规定都是“大、通、套”的表述，而且在实践中也没有具体的配套措施，也就是说行政执法在格式合同的规制中并未发生作用。笔者认为，我们可以借鉴台湾地区的做法，其在《消费者权益保护法》中规定了，对于特定行业中的定型化契约，国家机关必须以相关文件的形式明确公布，此种定型化契约中应当或不应当记载的事项内容，这样可以在一定程度上保证部分格式条款的公正性。而且这种公告事项是效力性强制性规定，即“违反前项公告之定型化契约之一般条款无效”。此外，还赋予主管机关主动检查的权力，即“企业经营使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核”，如此事先防止侵害消费者利益的格式条款的出现。此外，有的学者提出的建立行政备案制度，笔者认为大可不必，这样的行政成本过高而且繁杂，而且可能会出现阴阳合同的现象，即备案的与实际提供的不一致，其效力问题会有争议。
由于社会成员之间并不是独立互斥而是连带依存的，所以社会执法也应该给予高度的重视。这里应特别强调消费者保护组织的作用，作为社会团体，从消费者的利益角度出发，消费者保护协会应当对于那些有违契约自由的格式条款向行政机关反映或者提起诉讼。新闻媒体等也应利用舆论的力量，将侵犯消费者合法权益的格式条款予以曝光，向消费者提供相关的信息和知识等。同时，应当充分保障消费者的结社权，让分散的消费者能够联合起来以对抗经营者，弥补其弱势地位的不足。
（四）司法对格式条款的规制
司法规制途径是保护消费者合法权益的最后屏障，也是最为重要的一个环节。在设计格式合同诉讼制度的时候，应该考虑格式合同的特殊性质和消费者的弱势地位，充分保障消费者的诉讼利益。
首先，建立集团诉讼。依照我国目前的民事诉讼制度，只有直接利害关系人才能够向法院提起诉讼，法律没有赋予消费者保护组织等团体提起诉讼的权利。现实中，一些消费者或因为权利意识淡薄或因为庞大的诉讼成本而不愿意提起诉讼。另外，即使个别的消费者向法成本大大降低，最终损害消费者集体的利益。而且格式合同是向不特定的多数消费者提供的，一旦发生争议往往是涉及众多消费者。所以，我国有必要建立集团诉讼制度，而赋予消费者保护组织等社会团体以起诉的权利是一个重要的方式。
【关键词】网上购物；格式条款；法律效力；法律规制
一、网上购物合同格式条款的认定
格式条款在不同国家有不同的称谓，德国法中称为一般交易条款；法国法中称为附合条款；英美法中称为不公平条款；日本法中称为普通条款。根据我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订合同时未与对方协商的条款。格式条款在传统合同中的适用主要有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，也就是说格式条款只是合同的一部分内容；另一种是合同的所有条款都为格式条款，即格式合同、标准合同或定时合同。网上购物合同是采用一种特殊的书面形式订立的新型格式合同。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术。
二、网上购物合同格式条款的法律效力
我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示含有前款所列内容的，其内容无效。”；我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据该规定，网络交易格式条款中含有下列内容的无效：（1）具有《合同法》第52条规定情形的。 “一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”（2）具有《合同法》第53条规定情形的。“造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”（3）格式条款提供者免除己方责任、加重对方责任。（4）格式条款提供者排除对方主要权利。
三、网上购物合同格式条款存在的问题
从消费者的角度来看，接受格式条款可以节省缔约时间和交易费用。但是采用格式条款明显有利于经营者，经营者往往凭借其经济优势，在格式条款中单方订入许多不利于消费者的交易条件，消费者作为弱势的一方，丧失了就合同相关内容与经营者进行磋商、讨价还价的自由。这种不公平的格式条款往往成为经营者压迫消费者的工具，被消费者形象地称之为“霸王条款”。在网上交易过程中，这种不公平格式条款包括以下几种情形：（1）网上购物合同中关于售后服务的格式条款中，一般会有“收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换”的条文。它限制了消费者退换货的权利，单方面免除了经营者本应承担的义务，违反了《消费者权益保护法》第23条“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝”。（2）网站在格式条款中声明“网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的实物为准”，这样的条款对消费者非常不合理，消费者就是因为看中了图片所示的某种商品才决定购买；如果实际送货却为另一商品，将根本违反消费者的意图。因此，网上商店提供商品图片，类似于凭样品买卖，经营者应保证其提供的商品与图片、文字说明相一致。（3）网上购物格式条款中的“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改”的条文，这种保留变更合同内容的格式条款对消费者显失公平。应该必须要求经营者以电子邮件或信函正式通知消费者，提请消费者注意。经营者不为通知或者疏于通知的，新的格式条款对原消费者不生效力。并且变更后的格式条款仅适用于变更日后的网上交易；对变更之前已经缔结但尚未履行完毕的合同，应依原格式条款执行。（4）网上购物格式条款会出现“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议”的条文。由于电子交易资料通常都由经营者单方记录和保存，资料是否真实准确，是否被篡改，消费者无法防范。当双方就网上购物格式条款发生争议时，以网站提供的资料为证据，对消费者举证非常不利。（5）网上商店制订有专门的隐私权条款，在其中以某些条款单方面免除经营者侵害消费者隐私权的民事责任。在网上购物中，消费者没有与经营者面对面接触，而是通过在相关网页内输入要购买商品的名称、种类、编号、数量以及个人信息资料与经营者缔约。在个人资料的输入方面，有的网上商店仅要求消费者输入姓名、家庭住址、联系电话、电子邮箱即可；有的网上商店要求消费者注册为会员后才能购物，除了要求填写上述资料，还包括职业、教育程度、婚姻状况、收入水平、个人爱好等，消费者如果通过网上支付时还需要身份证资料和信用卡资料。消费者不论以何种形式将个人资料告知经营者，经营者都已经掌握了消费者的个人资料，而这些资料是消费者在网络中的个人信息隐私，消费者对这些个人信息隐私享有个人信息隐私权。经营者对消费者个人信息的使用，应限于为消费者服务的范围之内，主要是确认消费者身份和配送商品。但有的网上商店却以格式条款“强制”消费者授权其对个人资料几乎不受限制的收集、使用的权利，以免除自己侵犯消费者的个人信息隐私权的法律责任。
四、网上购物格式条款的规制现状及完善
（1）立法规制。网上购物是电子商务的一个重要表现形式，《合同法》已为电子商务法律制度勾画出了粗略的框架，为我国电子商务立法奠定了基础。2005年4月1日开始实施的《电子签名法》有9条涉及采用以数据电文或其他电子通信手段形成的电子合同，已经完成部分电子商务法律法规的制定工作。结合我国的实际，需进一步完善格式条款立法。针对当前的立法现状，应对《合同法》中关于格式合同规制的条文作出司法解释。在条件成熟后制定一部《格式合同规制法》。制定时应当考虑三个方面的因素：制度本身的要求、现实可能性及可资借鉴的其他国家立法。（2）司法规制。我国应从以下方面加强司法控制：第一，区别格式合同与行政规章，扩大法院对格式合同的收案范围，充分保护消费者利益。第二，加强法院对当事人争议的条款是否已纳入生效的格式合同的审查。在司法领域应该确认法院对格式合同条款的审查权，法院应该依法享有运用民商法基本原则（如诚实信用原则、公平原则、正义原则）对格式合同的内容特别是免责条款进行审查的权力，加强法官在司法活动中对格式合同条款的公正理解。第三，保持司法机构的独立性。要努力使司法机构从地方行政机构的利益共同体中解脱出来，保证司法的独立和国家法制统一，使由垄断行业部门制定的不公正格式合同条款得到有效的司法控制。（3）行政规制。首先，要强化工商行政管理部门管理格式条款的职权。其次，要限制或者排除行业主管部门的监督管理权限，以防止其片面保护本部门、本行业内企业的利益。再次，要强化对电子商务平台自身监管，如一些地方政府已在电子商务法律监管方面陆续出台了一些监管措施。
在实践中，除了立法、司法、行政这三种规制手段以外，还有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等方法，各自发挥着不同的功能。任何一种对格式条款的规制或监督方式都有其优势和缺陷，对格式条款的规范是一个运用多种手段、协调发挥多种功能的系统工程，构造一个结构精致、功能完备的格式条款规范机制，需要立法、行政、司法等的通力协作。
参 考 文 献
[1]刘期安.网上购物格式条款的问题与探讨[J].商业研究.2008（5）
[2]江华，陶娟.网上购物格式条款法律问题研究[J].宁波广播电视大学学报.2004（3）
[3]李俊俊.电子格式合同的法律规制[J].法制与社会.2009（3）
基建项目中签订的工程建设合同内容繁多，合同实施过程中的问题层出不穷。为保证合同的顺利实施，必须建立合同管理架构，理清合同管理思路，理顺合同关系，强化合同责任，从而使合同管理处于良好运行的状态。通过合约体系架构图可清楚表示出各类合约体系下的合同种类、主从关系，有利于理清项目管理思路。在代建制管理模式下，高校基建部门通过招标或者捐赠人指定方式确定代建单位，与之签订代建合同，明确代建范围、建设标准、验收标准、移交程序、代建成效评定、代建过程监督等关键内容，高校在建设过程中不再是直接参与项目管理，而是协助和监督代建单位代行项目的投资主体职责。代建单位直接与勘察、设计、施工、供货、咨询等企业签订合同，高校只与代建单位存在合同关系，代建制模式下的合约体系架构.由此可见在代建制模式下，高校合同管理的重点在于代建合同的审核与签订。
2代建合同审核
目前，我国政府投资工程代建制管理中采用的“代建合同”主要有三种模式:上海、广州代建制试点采用的“委托代建合同”模式，深圳、重庆、宁波、厦门代建制试点采用的“指定代建合同”模式，北京、武汉等代建制试点采用的“三方代建合同”模式。高校基建项目与政府投资项目相比，作为业主的高校既是投资方又是使用方，高校应根据所处地区的政策要求来选择采取哪种模式的代建合同。代建合同中需要重点关注代建范围、代建单位职责的明确约定、代建费的计取与核发、变更管理、履约保函、激励机制等方面的内容。
2．1确定代建范围
代建方案的选择决定了代建合同中对代建范围的约定。根据高校基建项目特点、前期立项及设计完善程度可选择全过程代建管理或分阶段代建管理两种模式。对于一些专业性比较强的项目，可采取项目前期代建和项目实施阶段代建管理两阶段选择不同的代建单位或部分自行管理、部分委托代建管理的模式。前期代建工作范围包括组织编制可研报告、开展勘察设计招标、协助高校基建部门办理征地拆迁、环保、规划、消防、人防、绿化等政府审批手续、组织施工和监理招标选择以及办理开工前准备工作等内容。实施阶段代建工作范围包括组织各项招标及采购、洽谈、签合同，负责对工程进度、质量、投资、安全、文明施工的统一管理，审核、签证工程拨款意见，会同高校基建部门组织各项竣工验收，以及编制工程决算报告和负责工程保修期管理等内容。对于专业性不太强的一般性项目，可采用全过程代建管理的模式，全过程代建从头到尾都是由一家公司执行的，统一安排项目执行全过程的界面划分，减少不必要的接口管理，可提高管理的效率、降低管理成本。
2．2规定代建单位职责
代建单位是高校基建部门委托的项目建设阶段的项目法人，是项目的建设管理主体，在高校基建部门委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全权制、全责制的管理。代建单位对高校基建部门负责，作为建设方利用自己的专业技术力量和严密的管理经验，对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理，确保项目建设按合同目标顺利实现。需要指出的是，工程建设是一项庞大而又复杂的系统工程，高校与代建单位的责权在一些具体的工作中势必形成交叉与重合，因此在代建合同中应对代建单位各个环节的职责进行具体规定。
2．3计取代建费用
代建费指代建单位承担高校基建工程委托代建服务所应获得的报酬，目前国家对于代建服务计费尚无统一规定。不同地方的政府部门对代建服务费定价不统一，具体的定价方式有:1)招投标报价:通过招标方式确定代建单位，代建单位的投标价即为合同费用，如北京、武汉等;2)政府指导价:由项目审批部门确定一个固定比例，或政府指导价，例如宁波市规定最高不能超过建设单位管理费90%;3)固定取费区间:有的地方在试点项目实践中，固定一个取费区间，在此范围内上下浮动，如宁夏自治区图书馆代建项目;4)代建费加节余奖励:项目竣工验收后，从项目结余资金中提取30%～50%奖励给代建单位，如中国科学技术新馆工程、国家网球中心、曲棍球场及射箭赛场工程等。由目前代建服务费现状可见，项目代建费宜根据代建工作内容、难度和承担的责任，在政府指导价的引导下由市场主体确定。可以考虑的具体方法有:在代建单位招标过程中，明确要求投标单位在投标书中详细列示费用明细及取费依据，并请评标专家就代建费做出专项评审，但同时也要避免恶劣竞争，防止低于成本中标的现象发生。当采用“总投资×费率×代建难度系数”的方法计取代建费时，代建难度系数应综合考虑委托代建范围、工程的功能复杂性、工程实施管理的负责性、协调管理的复杂性等因素。代建费可按照前期、实施期、后期分三阶段并结合绩效考核情况进行拨付。
2．4规定变更管理
变更管理是工程合同管理中的重要环节，尤其是像高校基建工程委托代建管理这种模式中，对变更的管理更是严格。代建合同发生变更的情形主要有委托代建工作范围的变更、相关工作时间的变更、合同各方责任、管理、义务的变更、委托代建费及其支付方式的变更以及相关管理措施的变更等。合同变更应经过相关各方协商一致后，相关各方签订一个附加协议作为原来合同的一部分，该变更方能生效。高校基建方应严格控制变更管理，例如《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》第五条就注明:“严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由建设实施代建单位提出，经监理和使用人同意，报市发改委审批后，再按有关程序规定向其它相关管理部门报审。”
2．5实行履约保函
为了有效地控制代建风险，可采用要求代建单位提交履约保函的方式作为约束机制。代建单位确定后，应向高校基建方提供银行出具的一定金额的履约保函，保函提交后才能签订代建合同。代建项目实施过程中，如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从履约保函中补偿。
2．6建立奖励机制
实行履约保函是约束代建单位严格履行代建合同的一个重要手段。从增加代建单位做好代建工作内在动力出发，使代建单位严格履行合同，调动其工作积极性，可建立奖励机制。代建单位的经济收入主要来自两个方面，即按代建合同约定的代建酬金和工程项目的结余奖励。为了激发代建单位搞好代建工作的积极性，可在招标文件和代建合同中，把代建费定得低一些，同时把项目竣工验收后，按项目结余资金奖励给代建单位的比例定得高些。这样代建单位为业主节省工程建设资金或增加投资效益，就可以取得较高的工作回报，从而达到代建双方的共赢。
3结语
甲方：(以下简称甲方)
乙方：(以下简称乙方)
经双方充分协商，根据《中华人民共和国经济合同法》相关规定，特签署本合同。
一、合同内容：
1.___________________________ 质量要求：
2.___________________________ 质量要求：
3.___________________________质量要求：
二、合同金额:
共计人民币( 大写 )_____________________(小写 )
三、付款方式:
1、本合同签订后，甲方支付合同总额的50%，即人民币￥___________元( 大写：_____________________ 元整)。
2、项目结束后甲方向乙方支付合同余款， 即人民币￥______________元整(大写：_____________________ 元整)。
四、责任与义务:
1. 乙方应按甲方要求按质按量完成相关设计和制作工作。
2. 乙方需在规定时间(______年____月____日前)完成，并送交甲方签字认可。
3. 甲方根据乙方需要提供相关资料，并承担因版权、文责所引发的法律责任和经济纠纷。
五、产权约定:
甲方将委托设计的所有费用结算完毕后才享有著作权，否则，乙方设计的作品著作权归乙方，甲方对该作品不享有任何权利;甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依据《中华人民共和国著作权法》追究其法律责任。
六、违约责任:
因设计和制作工作具有很大的特殊性，在经过大量调研工作的同时更需设计师的精心创作，乙方在开始着手设计时就已经在全面的履行合同，因此，甲方如提前终止合同，预付款乙方不予退还。合同范本
七、其他事项：
八、甲乙双方如因履行本合同发生纠纷，应友好协商解决，如无果则提请法律途径解决。
本合同壹式两份，甲乙双方各持对方签字盖章合同一份，均具有同等的法律效力。
甲方(盖章)：乙方(盖章)：
代表签名：代表签名：
地址：地址：
电话：电话：
关键词：国际旅游岛；旅游格式合同；旅游权益；司法保护
中图分类号：F592 文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2012)04－0076－04 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.20
一、问题的提出
2012年春节，一则微博引发社会各界对海南三亚旅游市场乃至海南国际旅游岛软环境的全面反思。从国际旅游市场发展趋势以及旅游权益保护的制度建设看，旅游权益的司法规制已经成为保护消费者旅游消费的必然趋势，其中的一个重要体现就是旅游消费合同的格式化。从法律视角看，格式合同是一柄双刃剑，其主要的优点是内容的固定化、形式的标准化和特定的要约方显著提高了经济交易活动的效率、增进了经济交易的安全、预先了商业风险和司法风险、确定了潜在的法律责任。其缺点在于合同的格式化往往是被经济上的强势一方采用，而弱势一般都没有机会寻求更有利的合同条款，在契约自由上受到了限制。
2012年春节期间，笔者对海口与三亚几家大型国内旅行社和涉外旅行社进行了调研，调研发现旅行社提供给消费者的格式合同中对消费者不利的规定比比皆是。比如，关于合同解除时间的规定，旅游营业人一方都作出了对自己有利的规定，而旅游者如果要解除合同则面临着非常苛刻的限制条件。又比如，旅行社常常使用模糊的词语表示合同内容，在旅游时间、路线、内容、交通方式、住宿标准等合同条款上做文章，侵害消费者利益。旅游权益保护的不足制约了我国旅游业的健康发展。作为一个旅游大国，如何更好对旅游合同进行规制是当前迫切需要解决的问题。在建设国际旅游岛进程中，海南更需要在推动旅游权益保护方面走在全国前列，为国际旅游的健康发展提供法律保障。
二、旅游格式合同内容缺陷的分析
笔者选择了在海南旅游业影响力较大的几家大型旅行社，专门分析其旅游格式合同及其在消费者权益保护方面的缺陷。调研发现，被调研单位都采用了格式合同，但旅游者为了获得服务，没有机会寻求对自己有利的合同条款，而旅行社则常利用其优势地位规定诸多不公正甚至不合法的条款。
（一）规定不明确或用词含糊加重消费者责任、减轻或免除己方责任
旅游格式合同存在不合理、甚至不合法之处，这些内容重点表现在两个方面：规定不明确或者使用的词语含糊不清，从而加重对方的责任或者减轻或者免除自己的责任。具体表现在以下几点：
第一，在“旅游路线”的规定中，文字使用有很大的不确定性。
第二，在“成团及其更改”的规定中，可以看出乙方承诺通知甲方，但是并没有规定可能实际造成的推迟出团日期的问题，也没有指出甲方如果不能按照更改后的日期出发，是否有解除合同的权利，如何进行赔偿等的问题。
第三，合同中对于乙方无法控制，甲方和第三者出现的情况，乙方应当协助办理，结果由甲方承担，乙方不承担责任。是否不承担责任还要依据法律法规和法理的免责条款具体规定。一般来讲，如果乙方在选任、监督第三方的过程中存在过失，那么应对结果承担责任，除非乙方对给付提供人的选择没有余地。这里，乙方有作为善良管理组织者的监督和报告义务。
第四，调研发现，一般合同条款中有“甲方在旅游中应当注意人身财产安全，妥善保管自己的证件物品，但无赔偿责任之责任。”从旅游消费权益保护的法律视角看，该条款没有效力，属于自行免责，而实际上能否免除责任还是要看具体的情况。
第五，一般合同条款中有“甲方在旅游中购物以及参加各种自费项目等……乙方不负任何直接或连带责任”的规定，该规定可能无效。一般来讲，购物应该是消费者自主决定，但是在团队旅游活动过程中，旅游营业人安排购物作为旅游的内容，购物场所是旅游营业人联系好的，并与营业场所有长期的业务联系。对旅游者来说，身处国外或者在外地，人生地不熟，如购买的物品有瑕疵也无从求助。营业人有义务对其协助进行处理，这是营业人根据诚实信用原则产生的附随义务。并且，旅游营业人安排旅游者超计划购物，甚至与商家勾结，以次充好，欺骗消费者，使得消费者失去购物自由的权利。
（二）违反平等互惠原则
“变更和损失”条款规定，在没有组织到足够的人参加旅游而解除合同的情况下几乎没有违约责任，只要在国内旅游出发前3天国外旅游前7天通知旅游者即可。而旅游者解除合同的条件非常苛刻，即使旅游出发前11－24天旅游者解除合同也要支付500元人民币的违约金，而在出发前3天解除合同则要支付旅游费100％的违约金。而事实上，旅游者解除合同一般对营业人来讲导致其可能产生的组团人数不足而取消旅游团的风险越来越小了，因为可以由其它团来保证他们的合同利益，而不会在经济上造成多大的损失。而且这个权利通常也是包括在合同里的。如果旅游营业人在出发前解除了合同，对旅游者的影响是非常大的。作为双方当事人权利义务对等的双务合同，双方的给付和对待给付是对等的，但是这则旅游格式合同明显违反了平等互惠原则而使得消费者的合理期待受到了威胁。
三、旅游格式合同的规制探讨
国外对定式合同的规范主要是采用立法规制、行政规制、司法规制、行业自律等方式。对旅游行业来说，行业自律在理论上是最有效的方式，但是实施极为困难。目前，我国旅游协会为了旅游业的发展，在自身行业利益和消费者权益保护之间，难以保持公平。依靠自律来规范旅游格式合同必须有一个健全并在一定程度上超然于本行业经济利益之上能够代表公允的同行工会，而目前不太可能实现。笔者认为，比较切实可行的是将立法、司法、行政三种规制紧密结合，推动旅游格式合同的规范化和法制化，保障旅游消费者的合法权益。
（一）立法规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
1．我国旅游格式合同立法规制的内容
对格式合同的立法规制是指立法机关以制定法律或者修正来规范定式合同或一般契约条款，主要方式包括在民法中增加强制性条文，规定不得改变法律对当事人原则性的利益分配，以保护合同相对人。同时，制订一般契约条款规范法对一般契约条款进行全面的规范，并为行政规范和司法控制奠定基础。
（1）格式合同的订立规则。格式合同的订立就是当事人双方以合同条款为基础成立合同的过程。《合同法》第三十九条第一款就规定了格式合同订入的规则。一般来讲具有以下内容：
第一，合理提示消费者注意。格式合同的制定者必须提示消费者注意格式条款，有义务以明示或者其他方式合理的适当的方式提示注意格式条款这一事实。《合同法》第三十九条第二款规定，旅游营业人在使用免责条款和其他的格式条款时，有义务以明示或者其他方式合理的适当的方式提示旅游者注意格式合同里含有的格式条款这样一个事实。否则格式条款就视为没有订入合同。在判断格式合同使用人的提示是否达到合理程度时，取决于下面四个因素：①提示的方法。按照具体环境可有明示和其他方法。主要以明示为原则，尽可能的以口头方式个别提示；其他方式就比如广播张贴牌示等公告的形式提示合同相对人注意。②清晰明白程度。旅游营业人在提示相对方注意的语言和文字必须清楚明白，必须使得相对人个人能具体明白所提示的内容。③提示注意的时间。提示必须是在合同签订的时候进行，签订后才提示的无效，没有提示的部分不能成为合同的内容。④提示注意的程度。指旅游营业人提示相对人注意的程度必须能引起一般相对人的注意。
第二，异常条款不得订入合同。如果一般条款中的某一条款过分异常，以至于无法期待另一方当事人预期该条款出现在一般契约条款所适用的交易类型中时，该条款视为未订入合同。一般认为这是对“签字即视为同意”这条严厉规则的缓冲。本着诚实信用原则合同相对人有理由相信合同制订者没有将对己不公平的条款列入合同内容。各国有关法律都有这方面的规定，但是我国《合同法》缺少相关的规定。
（2）格式合同的效力认定。《合同法》第四十条规定：格式条款具有本法的五十二条和五十三条规定的，或者提供格式条款的一方免除其责任加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。这为法院对格式条款的直接干预提供了法律依据。当然《合同法》关于合同无效的情形同样适用于格式合同条款。必须说明的是由于我国缺少有关旅游方面的立法，使得与旅游有关的法律行为得不到很好的法律规制，应当加快旅游基本法的出台。
具体来说，关于格式条款效力认定的立法规定有以下两点：①违反民法强行性规定的格式合同条款无效。《合同法》的五十二条规定的情形，格式条款无效合同；第五十三条规定的免责条款无效。通过前面对此旅行社格式合同的分析可以看出，合同里有很多内容是与法律的规定相违背的，格式条款加重对方责任或者排除当事人主要权利或自己权利的主要义务也应当在立法上有比较明确的规定。②违反民法基本原则的格式条款无效。民法基本原则最为常见的诚实信用原则和公序良俗原则。对格式条款的规制是使用诚实信用原则还是公序良俗原则有过争论，后来的结论是将诚实信用作为规制标准。相对于诚实信用原则作为主要是用于市场交易，道德标准有更广泛的适用范围。在旅游格式合同中，对诚实信用原则的违反一般表现在三个方面：①违反平等互惠；②违反任意性规范的条款；③妨碍达到合同目的条款。本文前面分析关于双方当事人不平等的解除合同的条件就是违反平等互惠典型例子。任意性规范条款是当事人私法自治的体现，但也是立法者斟酌现实中的典型事态，经过利益衡量和价值判断后以公平正义原则分配当事人之间的权利义务所得到的结果。关于妨碍达成合同目的的条款的违反，实践中一般是将其推定为违反诚实信用原则而无效。
（二）司法规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
司法规制是指司法机构根据法律授权，对格式合同的内容以裁判的方式肯定或者否定格式合同的效力的控制方式，这是维护消费者权益的最后一道保障线，司法规制有以下特点:
第一，事后救济特点。司法规制不能在格式合同的形成过程中以及免责条款的预先防范上发挥作用，其审查范围也仅仅限于对格式合同实质内容的规范，更确切的说是对免责条款的规范。
第二，被动性和有限性特点。由于司法规制是被动的规制方式，即“不告不理”，不主动干涉经济生活，加上消费者因欠缺法律知识或对诉讼恐慌，多不愿意去法院去主张权利，使得很多旅游格式合同的不合法条款得不到规范。同时，格式合同条款内容产生纠纷的案件与实际发生的纠纷数量相比较是微不足道的，实践中的司法规制非常有限。很多旅游营业人尽可能使得条款有利于自己，即使某一条款被法院判决无效，也很容易在其他条款中另作安排而使其利益不受影响。
第三，法官的态度对旅游格式合同的司法规制有重要影响。在格式合同未被广泛采用之前，由于一直崇尚契约自由和契约神圣原则，在其性质的认定上也是将之视为自由选择的结果，基于尊重当事人选择的法律精神，即使格式合同中存在不公平的条款，司法机关不予审查。随着格式合同的广泛采用，侵害消费者权利的情况大量出现，以至于影响社会公正，所以国外基本上顺应社会发展，在司法态度上有了很大的转变，大规模的以司法手段干预格式合同内容。但是，在实践中，法院在干预的程度上就有很大的弹性，案件判决结果受到法官个人喜好和态度的影响。
（三）行政规制及其在旅游消费权益保护中的制度安排
行政规制是对格式合同进行控制主要有两种方式：事前审查和事后审查。前者是指在使用格式合同之前，相关企业向行政机构提请审查合同的合理性，经行政机关核准之后的格式合同才能作为与消费者订约的基础。事后监督指的是行政机关对格式合同的使用情况的随时检查。
具体到旅游行业行政规制的实践，多数国家或地区由行政机关拟订范本或第三方草拟范本供有关旅游服务提供者在制定格式合同时参考。比如，我国台湾地区这方面的制度规范就比较完善。首先，台湾地区《消费者保护法》第十七条规定：“中央主管选择特定行业，公告其定型化契约应该记载或记载不得记载之事项：违反中央主管机关公告之定型化契约之一般条款无效。该定型化契约之效力，依第十六条规定；企业使用定性契约者，主观机关得随时派员检查审核。”其次，台湾地区行政院消费保护者委员会将旅游业作为应该公告其定型化契约的行业之一。再次，台湾地区交通部门根据《发展观光条例》第四十七条的授其二十三条规定了旅游合同必须记载的事项，并且规定旅游营业人根据二十四条的规定制作合同，被视为已经依照该规则的规定报经了观光局核准。
四、评析与小结
目前，国外旅游消费者权益保护较为完善，其格式化旅游合同基本上是该国或地区的行业最高行政机关制订，很好地保护了消费者的利益，对当地旅游业发展提供了有力的法律支持。反观我国，虽然我国旅游业的合同范本已经呈现出法制化和规范化发展的态势，但仍然存在不少忽视消费者利益的规定。从上文阐述的几种规范方式来看，立法规制应该说是最基本最全面的方式，应把旅游业领域的特殊立法提上议事日程，更好地从立法上规范旅游格式合同。同时，在司法规制和行政规制方面加强协作配合。海南要建设国际旅游岛，必须要充分利用国家赋予的先行先试政策优势，在旅游权益保护方面加强立法，推动我国格式化旅游合同的规范化，以此保护国内外游客在海南旅游过程中的合法权益，并以此促进海南旅游市场的规范化，促进海南旅游业的产业升级。建议海南省旅游发展委员会和法制办等相关部门在充分调研的基础上，积极借鉴国外旅游合同规制的经验，加快海南省旅游业合同规制，促进国际旅游岛建设，使国内外消费者在海南能够享有国际化的旅游权益保护。
参考文献：
一、水利工程档案管理工作中存在的主要问题
工程档案产生于工程项目建设的参建各方，在工程建设过程中质量的评定，事故原因的分析、索赔和反索赔、阶段验收和竣工验收以及其日常管理工作中具有不可替代的重要作用，而且是工程建成后运行、管理、维护工作中不可缺少的依据。特别是在建立工程质量终身责任制的今天，档案的凭证作用显得尤为重要。如何有效地管理好工程档案既是工程本身的需要，也是档案管理部门的要求。根据笔者多年的工作实践，水利工程档案管理工作主要存在以下问题：
1．重工程建设轻档案管理。工程项目建设的特点是用有限的投资在规定的时间内建成符合设计要求的工程，使之尽快发挥效益。在工程建设过程中，业主一般把控制工程投资、进度和质量作为工作的中心任务，对工程档案资料的收集、整编等工作往往重视不够，甚至担心工程档案管理会影响进度，重工程建设轻档案管理的现象普遍存在。
2．档案管理质量不高。部分项目施工期长达数年甚至更长时间，受工期长、人员变动大的影响，在工程项目施工期间业主往往只注重工程施工进度，对建设过程中形成的资料没有妥善保管。档案资料不能按规定及时移交和定期整理归档，待工程完工时才组织力量突击收集，增加了工程项目档案资料收集的难度，难以保证档案资料的完整性和准确性。
3．档案收集过程的混乱。部分单位为赶工期和进度，只重视工程验收是否过关，在工程实施过程中忽视档案资料的收集，放松了项目文件的日常管理工作。由于不能做到档案工作与工程进度同步管理，专业档案人员难以做到全程跟踪和指导，因此往往造成档案资料的收集、整理不及时、不合要求，待工程竣工验收时才发现档案管理不善的问题，形成被动局面。
二、问题存在的原因分析
工程档案管理是工程管理的重要内容，在工程建设的各环节都是档案形成的过程，既有按计划周期形成的资料，也有各建设环节产生的阶段性材料，还有根据工程建设的临时性事项产生的文档。工程档案管理不善的主要原因包括以下几个方面：
1．重视程度不够。部分建设单位档案管理意识淡薄，注重工程有形建设，忽视档案资料的作用，没有把工程档案管理纳入工程建设和管理之中。重建设轻档案，使档案管理不能与工程建设同步进行。
2．责任落实不到住。部分参建单位责任意识不强，不能严格执行工程档案管理的相关制度和规定，对工程档案管理岗位及其职责落实不到位，使得工程档案无法得到有效收集和整理。
3．人员素质不高。部分参建单位档案管理人员多为兼职人员，缺少水利工程档案管理知识，对水利工程档案收集、整编、管理等要求不够熟悉，使得水利工程档案管理质量较差，无法达到国家规定的档案验收标准。
三、解决问题的合同承包制档案管理模式
采用合同承包制管理水利工程档案模式，是将已经列项拟建的重点水利工程档案管理纳入设计、施工、监理等合同体系，将档案管理工作委托给专业档案部门进行全过程管理。该模式包括以下特点：
1．对工程档案管理工作实行合同制。在工程建设招标时，将工程档案管理任务单列一项，业主(甲方)以招标或委托方式与专业档案馆或档案管理机构(乙方)签订合同，由专业承包单位按合同对档案进行系统、规范管理，以合同形式明确规定双方的权利、义务和法律责任。合同签订后，乙方立即为甲方组建档案机构(如档案室)并开展工作。档案室的职能包括：制定整个工程的档案管理规章制度、办法；对工程参建各方的档案工作进行业务指导和监督；对建设管理单位(甲方)产生的档案进行有序管理，使整个档案管理工作从开始阶段就走上规范化道路。
2．对工程实行档案管理目标合同制。在签订设计、施工、监理等项目合同的同时，将档案管理纳入设计、施工、监理等参建单位合同管理之中，明确规定各自档案管理职责及要求，规定工程档案验收的标准，采用经济手段强化工程档案管理工作，同时加强对合同履行过程的管理。在检查合同执行情况时，同时检查档案管理情况。针对合同执行过程中存在的问题，采取有效措施加以改进。建设单位对各项工程招标时，要有档案人员参加编制标书及合同条款，并在编制标书时对档案管理特别是竣工资料的要求做出具体规定。开标后，这些规定以合同方式加以明确。工程开工前，接受委托的档案部门要为建设管理单位编制符合该工程实际的档案管理规定并及时下发给各参建单位，明确档案资料的归档范围和移交办法。在工程建设中，各参建单位必须以档案管理目标合同为依据开展工作，并服从档案管理部门的管理、协调和监督。
四、合同承包制管理水利工程档案模式的优点
采用合同承包制管理水利工程档案，是水利工程档案管理的一种新模式，对水利工程参建单位具有十分重要的意义。其优点主要体现在以下几个方面：
1．节省时间。工程建设项目在立项开工之初，建设管理单位刚成立，工作千头万绪，受委托的档案管理部门可在工程开工之初建立起全方位的档案管理体系，使档案管理工作与工程建设齐头并进。工程项目竣工之时，工程项目档案收集、整理完成，为工程竣工验收提供完整系统的档案资料。工程项目交付使用时，工程档案就及时移交给工程项目的管理单位，使工程项目运用过程中问题能得到及时有效解决。合同承包制管理档案能与工程建设同步进行，不会因工程档案工作滞后，给工程建设带来不利影响。
2．经济效益。合同承包制管理档案，工程建设管理部门需向专业档案部门支付一定的管理费用。对档案部门而言，它可弥补其事业经费的不足，增加职工收入，经济效益是直接的。对工程建设部门而言，它可降低建设管理单位组建档案管理班子的时间、人力、财力投入，使建设管理单位集中精力从事工程实施工作，提高工程管理质量，经济效益是间接的。因此，合同承包制管理工程档案对档案专业部门和建设管理部门双方都具有经济效益。
关键词：价值冲突；格式合同；司法规制
中图分类号：DF8 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）05-0081-02
一、格式合同价值冲突的原因性分析
经济生活中，格式合同随处可见，主要是基于格式合同对于促进交易的迅捷具有不可替代的重要作用，但是另一方面，一些商家利用自己在信息方面的优势，违背己方提醒消费者注意的义务，侵害消费者的合法权益，已然构成了契约上的欺诈，从法律的公平角度出发，这是有悖法律的。究其原因，导致格式合同出现与法律相悖的原因主要是格式合同价值冲突。所谓的价值冲突是指在交易过程中因为交易双方所追求的利益不同而在价值的追求上发生了冲突。这种价值冲突的内因是传统型契约自由原则的缺陷造成的，根据契约自由的理论，任何合同的价值取向都应当建立在公平正义的基础上，契约的缔结是双方在地位和人格平等基础上而从事的一项合法的民事活动。“法律的惟一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志。”因此，即使是格式合同，其也不能脱离这一根本原则而单独生存，传统型契约自由原则的缺陷在于它没有考虑到以下两三个方面：（一）具有民法上平等地位的双方当事人在经济地位上存在着一种事实上的不平等关系；（二）由于信息的非对等性，使一方当事人在接受信息方面的劣势具有明显的突出性，这就更加剧契约的不平等性关系；（三）基于以上的两种不平等，则必然会导致一种结果上的不公正。
契约自由原则在价值的取向方面，忽略了人们在经济活动的交易过程中趋利性，忽略了在经济活动中合同的缔结有时并不是双方当事人基于平等的地位而建立的。也就是说契约自由原则只要求双方当事人在法律地位上平等，而没有考虑双方当事人的经济地位和经济实力的差别。因此假如一方当事人比对方当事人在经济实力方面明显强于对方，那么他就可能会因为追求己方利益的最大化而违背自由原则，迫使对方接受有利于己方的苛刻条件，基于此，法律对此如若不加干涉就会在事实上加剧这种不平等，那么对于创造自由竞争的良好市场秩序也是百害而无一益的，所以法律针对此项有悖自由精神的契约则有必要给予严格的规制。
传统的契约自由原则遵循的是一种形而上学的思维模式，其过度追求形式上的平等而不考虑事实上的不平等，就极易造成双方当事人在价值冲突上的利益之争愈演愈烈。其最终结果是处于劣势一方的当事人在该契约缔结过程中的合法权益受到侵害，“这就形成了形式上的平等与实质上的平等处于分离对立的状态，使平等的理想状态出现了缺陷。”格式合同的价值冲突的原因很大程度上是基于市场垄断状态的出现，这种垄断状态造成的市场强迫力对契约自由原则的冲击是一种恶性的。我们知道，任何事物现象的出现有其偶然性也具有一定的必然性，垄断也不例外，在自由竞争向垄断竞争的过渡时期，契约缔结过程中的价值冲突促使具有市场垄断力的一方当事人为追求己方利益的最大化，而在格式合同中订立有利于己方利益的合同条款便具有一定的现实基础。
与法律相悖格式合同的出现也许基于各种不同的客观原因，但从价值冲突这一角度出发，有悖法律格式合同的出现是处于优势地位的经济主体在经济生活中的实质垄断，其降低己方义务减损对方权利的行为是价值冲突的在定约过程中的一种表现形式。
二、规制与法律相悖格式合同的意义
格式合同并不当然违法，法律所要规制的是与法律相悖的格式合同。针对当前我国一些垄断性行业以订立格式合同为手段，为谋求其最大化的垄断利润为目的，而在格式合同中加入一些不公平的与法律相悖的格式合同，侵害合同相对方或者消费者的合法利益，违背了契约精神的公平性原则，则在法律层面上应该对其严格规制。
（一）规制有悖法律的格式合同有利于维护社会的公平正义。格式合同能够节约交易时间促进交易的迅捷化，并且能够事先分配风险从而降低企业的经营成本。但是与法律相悖的格式合同却是裸的对契约正义精神的侵害，严重限制了契约自由原则的发展。在价值冲突的情况下，由于格式合同是由一方当事人预先拟定的,那么该合同的拟定方为追求己方利益的最大化而排除限制对方当事人的权利似乎无可厚非，但这种基于私权自由的行为如果没有法律对其进行规制，就会对整个民法中平等原则造成强烈冲击，破坏双方当事人之间的利益平衡，进而导致不公正的结果，危害到整个社会自由公平竞争之良好社会秩序会。现实生活中，一些垄断性的行业制订的有悖法律的格式条款对消费者的权利简直是裸的剥夺，并且涉嫌一定程度的欺诈性，导致消费者敢怒不敢言的恶性结果，这种恶性垄断力的延伸是对社会公平正义的戕害。因此，为了维护社会的公平正义，规制有悖法律的格式合同便具有现实意义。
（二）规制有悖法律的格式合同有利于平衡合同双方当事人的利益。“利益是权利的生存形式”保护合同双方当事人的利益就是保障他们的权利，有悖法律的格式合同，其制定是由于一方当事人基于自己的垄断经营而在格式合同中设定的有利于己方利益最大化的垄断性权力，是对他方利益的侵夺，我们反对公权力对私权的干涉害，但并不反对公权力对那些超出自己合法限度的私权进行规制。这种有悖法律的格式合同在制定过程中，无视我国的法律权威，对他人合法利益横加剥夺的行为，违反我国民法中的平等原则和权利不得滥用原则的民法精神。“在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现利益的工具。”有悖法律的格式合同拟定者利用自己的优势地位进行的扩张害行为在一定程度上排除了合同相对人或者消费者的选择性权利，构成了对相对人或者消费者实质上的强迫性，阻碍了对方当事人的权利实现。尤其是这种使这种缔约行为在形式上的平等掩盖了事实上的不平等,严重破坏了双方当事人之间的利益平衡,造成了目标不一致的价值冲突和导致了民事活动中的不公正后果。因此，规制与法律相悖的格式合同不仅可以保障消费者合法权利在法律上得以完整实现，有利于平衡双方当事人的权利，而且还有利于维护社会的公平正义环境，促进市场经济秩序的和谐发展。
（三）规制有悖法律的格式合同有利于协调合同双方当事人之间的价值冲突。格式合同是对契约自由的一种破坏，这种破坏主要体现在格式合同中有悖法律的免责性条款在一定程度上加剧了合同双方当事人的价值冲突，对缔约相对人的选择性权利进行了妨害。更为严重的是，有悖法律的格式合同所造成的恶性后果在于：它“倾覆了‘契约即公正’的法律信条，打破了平等——自愿——公正这样的思维定式。”而且在格式合同中，由于当事人是基于形式上的平等地位地缔结的契约，形好像不存在强迫性情节或欺诈，但事实上却产生了侵害对方当事人合法权益的不公正恶性结果，引发了合同双方当事人的价值冲突性矛盾。由此可见，为了保证契约自由的形式公正和实质公正，国家法律有必要对该种合同实施规制，以便协调合同双方当事人之间的价值冲突，维护社会公平正义的实现。
三、与法律相悖格式合同司法规制的具体形式
（一）诉讼中判决违反我国强行法或禁止性规定的格式合同为无效合同。一般情况下，与法律相悖的格式合同大多数是加重对方义务减轻己方责任的免责条款，在民法平等原则的指导下，违反我国法律强行法或禁止性规定的格式合同免责条款当然无效。针对进入到诉讼程序的有悖法律的格式合同，法官在适用法律的时候要先界定该合同是否违反了我国法律的强行法或禁止性规定，如若有此种情形则法官应该判定该合同为无效合同。我国《合同法》中在第56条中明确规定格式合同中具有下列情形的为无效合同：“一是以欺诈、胁迫手段订立的合同；二是恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的；三是以合法形式掩盖非法目的的；四是损害社会公共利益的；五是违反法律、行政法规的强制性规定的。”从合同法的该条规定可以看出，我国的法律对于违反我国强行法或禁止性规定的格式合同视为无效合同，那么法官则可以在此项法律的指引下，针对进入到诉讼程序中的违反我国强行法或禁止性规定的有悖法律的格式合同，法官则当然可以判决该格式合同为无效合同。
（二）诉讼中判决制定者未尽到合理提示说明义务的格式合同为可撤销合同。提示说明义务，指订立格式合同的过程中，格式合同的提供者应当明确提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款并应合同相对人的要求对免责条款或限制责任条款做出说明的义务，从而能够使合同相对人明晓和理解格式合同中的免责或限制责任条款的内容，并在此前提下做出其是否原意订立格式合同的意思表示。免责或限制责任条款的内容直接关系到格式合同相对人的合法权益，假如格式合同的制定者没有给予合理的提示说明或者拒绝解释说明该格式条款的内容则对对方当事人的权利是一种侵害，有违民法中公平原则。因为在实践中，格式合同的相对人一般情况下缺乏订立合同的法律知识或技能，对免责或限制责任条款的重要性缺乏必要认识。而且，该类条款的内容往往含有该行业的专业性术语或法律术语等，格式合同的相对人囿于知识和经验的缺乏，要求格式合同的制定者提供必要合理的提示说明义务也在情理之中。根据《合同法》第39条第1款的规定:”格式条款提供者履行说明义务的前提是对方当事人提出说明要求。而说明效果应以能够使具体的相对人理解为准，而不能只限于一般人能够理解的程度。”因此，对于在诉讼中判决有没有尽到合理的提示说明义务的格式合同为可撤销合同，是对格式合同相对人权益在司法上的一种保护，且体现的的是社会的公平正义和契约正义。
（三）诉讼中判决显失公平的格式合同为可撤销合同。“实现正义是法律的首要价值。”尽管格式合同具有节约交易时间促进交易的迅捷化，能够事先分配风险和降低企业的经营成本等一系列优点。但是在实践生活中，与法律相悖的格式合同裸的对契约正义精神的侵害，已经造成了一种不公正的结果，尤其是格式合同中显失公平的免责条款对契约正义的侵害破坏了民法中的公平原则。法律的根本目的和首要宗旨是实现社会的公平正义，并在公平正义的基础上对合理自由给以最大限度的保护。我们反对离开公平正义的效率，反对格式合同的制定者利用有悖法律的格式合同对弱者的不公正侵害的，因此在效率与公平的抉择上，我们倾向于选择的是对契约正义的维护，对公平原则的捍卫，那么在这个前提下的抉择，就是在诉讼中判决显失公平的格式合同为可撤销合同，以便维护契约正义和捍卫民法中的公平原则。不仅要实现合同订立过程中的形式公正而且也要保证合同在事实中的结果公正，保护合同相对人或消费者的合法权益。
（四）诉讼中对于格式条款的争议应遵从不利于格式合同制定者的解释原则。所谓格式条款争议的解释，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因对格式合同中有关条款的含义存在歧义，法官则应当按照不利于格式合同制定者的原则解释该格式条款。根据我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于格式条款提供一方的解释。”即格式合同一旦发生争议，格式合同的相对人有不同的理解时，则不能按照格式条款提供者做出的解释规定双方的权利和义务，也就是应该做出了不利于格式条款提供者的解释。在这一原则的基础上，寻求对格式合同制定者的权利限制，保护消费者或格式合同相对人的合法权益，有效平衡格式合同双方的价值冲突，维护契约正义，进而实现社会的公平正义，促进效率与公平的共同发展。
参考文献：
\[1\]王利明.民商法研究\[M\].北京:法律出版社,1998.
关键词：牧区经济；牧民专业合作社；共同化职能
中图分类号：F320 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）33-0042-03
一、问题的提出
20世纪90年代初，内蒙古牧区实施草畜双承包之后，畜牧业经营以多数零散的个体牧户为生产单位而进行。随着牧区城镇化、工业化和畜牧业现代化深入发展，以单个牧户为主进行的草原畜牧业越来越不适应牧区经济社会现代化要求和新牧区建设步伐，显现出了生产技术落后、经营规模零散、劳动力紧缺、生产成本增加、经营效益低等问题，严重制约了社会主义新牧区建设和畜牧业现代化发展。为了克服以上制约因素，畜牧业组织化与经营规模适度发展成为当前牧区畜牧业发展的重要课题。牧民专业合作经济组织（以下称为“牧民专业合作社”）是，在这种历史变革中产生而发展，已成为今日牧区经济社会发展的趋势。因此，总结和分析牧区专业合作社的产生原因和运行机制及其共同化职能是具有重要的现实意义和理论价值。截至2010年，内蒙古地区各类牧民专业合作社1 638个，牧民成员4.6万人，占成员总数的96%，辐射带动非成员牧户5.9万户，社入股草牧场面积2 685万亩，牲畜138.6万头只[1]，而牧民合作组织的生成和发展与农业区具有较大的差异[2]。实践证明，保护草原生态急需变革牧民的生产组织形式，而牧民合作社不乏为一种有效的载体[3]，但是，对于牧区合作社产生原因和运行机制，特别是其共同化职能的研究极其少数。专业合作组织有多种形态，在各种形态合作组织，一般都拥有某种共同化职能，而这种共同化职能具体表现在专业合作社的经营活动和具体运行当中，本文以内蒙古东乌珠穆沁旗H牧民专业合作社为例，分析牧民专业合作社的组织方式和运行机制，阐明牧民专业合作社的共同化职能，以便牧民专业合作社健康顺利发展提出相应的建议。
二、牧区合作社基本情况
东乌珠穆沁旗（简称东乌旗）总土地面积4.73万平方公里，全旗现辖5个镇、两个苏木，57个牧业嘎查，1个国营林场。乌珠穆沁草原是锡林郭勒草原的腹地，植被类型主要由东部草甸草原、中部典型草原、西部半荒漠草原组成，天然草场总面积7 099万亩，可利用草场面积6 495万亩，占天然草场总面积的92%。全旗户籍人口5.65万，牧业人口2.7万，牧业人口占总人口的49%。2003年开始牧区实施推进转移牧区人口、压减牲畜头数、保护草原生态、增加牧民收入的总体战略，大力实施草畜平衡和草牧场“三牧”制度，草原生态保护与建设取得了显著成效。同时，积极调整了畜牧业内部结构，规划培育“四大产业带” ① 和“六大基地”，② 有力地促进了牧民专业合作社的发展和壮大。截至2010年年末牧民专业合作社总数达到78个，③ 注册资金达到11 467万元，成员牧户1 622户，辐射带动牧户3 300多户，占全旗牧户的50%。提出了家庭联产承包的基本经营体制不变；坚持草场三牧制度和草畜平衡责任制；发挥牧民建设主体作用、牧区能人带动作用、牧业规模效益；草场、畜种、设施、劳动力整合的社会主义新牧区建设思路。着力改变牧户一家一户分散经营模式，按照整合草场、畜种、牧业基础设施、劳动力资源的方式，积极探索单户经营、互助经营、联户经营、合作制经营和股份制经营等多种经营模式，促进了畜牧业规模化发展，促进了畜牧业专业化生产。
三、牧民专业合作社的组织方式与运行机制
1．组织方式。（1）村委会带领，能人带头。H嘎查是东乌旗典型的草场退化比较严重的牧业嘎查，嘎查有170个牧户，120万亩草场。2003年1月，嘎查委员会带领下嘎查长带头组织7户牧民，以16 000元的入股资金成立了H畜牧业专业协会。协会成立后，通过统一种植饲草料、统一购置兽药及牧业机械、统一销售畜产品、整合草牧场轮牧经营等方式，大大降低了牧民生产成本，同时也有效减轻了草场压力，取得了较好的经济、社会、生态效益。2006年，《农民专业合作社法》公布实施后，于2007年12月，在工商部门登记注册正式转为牧民专业合作社。合作社现有成员牧户38户，辐射带动全嘎查牧户，出资总额为225万元，成为东乌旗最大的牧民专业合作社。 （2）生产要素整合。H牧民专业合作社成立之际，在原来协会服务项目的基础上共同协商组织38户牧民的草场（土地）、劳动力、生产资料、牲畜、资金等生产要素入股，形成以拥有35万亩草场、牲畜35 000头（只）、现金10万、240平方米畜棚、200平方米畜圈、100平方米储草棚、两间车库和能够储存2万kg青贮的青贮窖、500只优质种公畜的畜牧业专业合作社。（3）民办、民管、民受益。H牧民专业合作社，坚持《农民专业合作社法》各项规定，实行“民办、民管、民受益”原则，组织牧民自愿成立的牧民组织。合作社成员均H嘎查牧民组成，44户牧民通过民主选举选出合作社的理事会、监事会，制定本社章程和运行管理制度，按照《农民专业合作社财务会计制度》建立账薄，入股的牲畜、草场、机械等股权设置、评估作价，按交易量返还利润，按股份分红。
2．运行机制。（1）正准社员制度。合作社把会员分为入股成员和普通成员，即正社员和准社员。牧民以现金、草场、牲畜和劳动力入股，成为入股会员，入股成员参加合作社利润分配；普通成员，即非入股成员，协会（合作社）对他们提供与入股成员同样的服务，但不参与利润分配。（2）分组管理。合作社与嘎查合作，把全嘎查170户分成7个组，每个组安排一名合作社社员，具体负责宣传、组织工作。在各组的合作社成员把牧民的畜产品销售、生产资料购置等需求、要求传达给合作社和嘎查，并把嘎查、合作社的信息传递给各个牧户。（3）“三位一体”的管理模式。H合作社和畜牧业协会的创建人均为嘎查长，因为具有多重角色身份，使合作组织的经营与嘎查行政组织的治理紧密结合在一起。牧民及合作社社员认为，作为理事长和会长自然要关心成员的利益，作为嘎查长也要关心其他牧民的利益，合作社、协会的运作与嘎查的发展实际上融为一体。（4）按比例进行利益分配。利益分配上，按照50%、30%和20%的比例进行分配。由合作社统一出售的牲畜一般能比市场价每只高出20元左右的差价，这部分差价的50%归牲畜所有者，30%按照股份比例分配给合作社社员，20%归合作社留成，作为发展基金。
四、牧民专业合作社的共同化职能
1．草场共同利用。H畜牧业专业合作从2007年开始，整合了嘎查44户牧民的35万亩草牧场，拆除了1/3的网围栏，以轮牧方式进行了共同利用草场。由于拆除了网围栏对牧户草场进行联合经营，原来牧户之间的草场边界纠纷等问题被解决，化解了牧民之间的矛盾。同时，合作社吸纳了部分无畜贫困牧户的草场按入股方式吸纳，给贫困户年终按照所占股份分红，比简单出租草场的收益提高了将近一倍。这种若干牧户联合在一起的草场共同利用方式，不仅避免了租赁制草场整合中被整合户草场被过度放牧的现象，通过划区轮牧和季节性轮牧延长放牧半径，还扩大了草场规模，减少草场超载压力。合作社并开发了200亩高产饲草料基地，种植饲草料基本满足了成员牲畜饲草需求，还大幅度降低了合作社牧民生产成本。
2．牲畜专业化经营。合作社，按照草畜平衡的原则确定牧户草场的载畜量，根据载畜量确定牧户加入合作社应占的股份比例，而不是按实际饲养量来确定股份。即持有不同面积和不同草场的牧户按照载畜量把牲畜整合到合作社进行共同放牧经营。这种牲畜整合，有效地防止了合作社社员因草场植被各有差异产生的矛盾。并且把牲畜按照种公羊、基础母畜、后备母畜和羯羊四类分成22群进行专业化养殖。同时，合作社统一进行牲畜销售，提高应对市场能力，每只牲畜的出栏价格提高了4%左右（20元左右）。合作社还注册“乌珠穆沁额尔敦”种公羊商标，获得自治区农牧业厅种公羊选育基地资格，进行了专业化、标准化、规模化经营。
3．生产资料整合。合作社整合草场和牲畜之后，实行了生产资料统一购置，基础设施统一建设，大大节约了所属牧户畜牧业投入的成本购买兽药等日常性生产支出，减少中间成本，每年节约了20%生产费用。如：2009年建设了200亩高产饲料种植基地，投入30万元接入了网电，3万元购置一台大型拖拉机、一套种草机和打草机，投入11万元新建了两眼机电井，解决了牲畜饲料的保障。合作社给社员提供饲草料时，按市场价每斤低于0.1元的价格提供，仅年内共提供了175万kg青贮，有效节省畜牧业生产支出35万元，平均每户节省开支1万余元，并确保了35 000头（只）牲畜的安全过冬。
4．合理利用劳动力。H牧民专业合作社在整合草场进行共同利用之外，还组织入社牧民调整劳动力结构。合作社根据劳动力的年龄结构、知识结构和生产技术能力分配工作业务，其发挥各尽所能。合作社通过整合草场、牲畜、基础设施等解放了一部分劳动力，并鼓励他们转移进城从事民族服饰、餐饮、民族工艺等非牧产业。
5．市场与信息服务。合作社在生产要素整合基础上，购入生产资料、畜产品销售、收集市场信息等方面进行统一购入、统一销售，提高了销售价格，增加牧民收入。合作社在旗所在地设立联系点，专门负责搜集市场信息，促使购销活动。如统一购入会员牧户牲畜免疫疫苗，五年节省疫苗费3万元。统一出栏和畜产品（绒毛）销售的同时与畜产品加工企业签订统一购销合同，实现了效益的最大化。
五、结论与建议
1.结论。东乌旗畜牧业专业合作社，是牧民自发组建起来的畜牧业合作社。牧民专业合作社遵守《农民专业合作社法》，以村委会带领、能人带头、生产要素整合、民办、民管、民受益原则为组织方式；以正准社员制度、分组管理、“三位一体”管理模式和按比例分配利益为运行机制；形成草场、牲畜、生产资料、劳动力、市场应对整合的共同化职能，提高了组织化程度，促进了生产分工的更加合理。由于，实现了草场规模和畜群规模，把牧户间的生产协作与利益分配更加紧密地联系在一起，使牲畜经营逐步走上科学饲养、科学经营的发展道路。合作社在资金投入、技术应用、机械化生产、品种改良、畜群防疫、产品销售等多方面开展协作经营，明显降低了生产成本。给牧民带来的好处不仅表现在资源共享、避免重复建设、重复购置、降低畜牧业成本、形成市场谈判能力等方面，也因为规模的扩大而具有了市场竞争优势，因而实现了增收。但是，牧民专业合作社发展中也存在以下问题：（1）运行管理松散、抗风险能力低。牧民合作社在产业化、标准化、规模化发展方面存在着一定的局限性，而且合作社之间缺少联合，市场竞争和抗风险能力较弱。管理、决策还不够民主，社务、财务制度公开不够透明，一些成员牧户对合作社的管理制度、财务状况不了解，有的章程不够完善，组织结构不够健全。特别是利益分配机制不够合理，一定程度影响了牧民群众入社的积极性，阻碍了合作社健康发展。（2）资金不足、融资难。牧民合作社现有资产难以满足扩大再生产的需要，存在着起步阶段融资渠道不畅、后续资金不足等问题，成为合作社发展的一大瓶颈。由于资金有限，合作社购买生产设备、建设基础设施都存在很大的困难。因金融部门的贷款条件所限，申请贷款难，制约了合作社的进一步发展。（3）缺乏人才、制约发展。牧民合作社的牵头人大多是一些牧区能人、嘎查负责人或畜牧业大户，多数属于传统牧民，缺乏经营管理合作社方面的专业知识。随着合作社的进一步发展，人才制约将越来越明显，这将直接影响到合作社市场竞争力的提高和可持续发展。
2.建议。事实证明，草原畜牧业只要遵守经济规律和自然规律才能可持续发展。因地制宜的经济模式和生产方式，才能实现经济发展和生态保护的协调。理论和实践充分证明，畜牧业合作化经营是保护生态环境，实现畜牧业可持续发展的有效途径，牧民专业合作社是实现草原畜牧业现代化经营和牧民增收的主力军。为了把牧民合作社更好发展提出以下建议：（1）正确引导，完善运行机制。为了促进牧民专业合作社的健康发展，政府部门应当正确引导和支持牧民专业合作社之间的联合甚至合并，加强壮大合作社的产业化、规模化和标准化程度。同时，合作社加强自身的经营管理制度，加强民主管理服务、财务制度和社员教育培训机制。建立健全民主管理制度和组织结构合理性才能发挥社员的积极性突破发展中的瓶颈。（2）加强扶持，畅通融资渠道。为了满足合作社扩大再生产的需要，政府部门应当尽快促成对牧民专业合作社在财政、金融、税收、保险方面的政策支持，协调金融部门解决合作社融资难问题。条件成熟就成立区域性合作社发展基金或金融公库满足他们的资金需求，打破合作社融资难问题。同时，正确引导合作社本身的经营管理和监督，促使资金积累，避免资金流失或不合理使用。（3）培养人才，提高经济效益。提高牧民专业合作社的经营管理，人才是不可缺少的。为此，合作社本身应加强社员的培训教育以外，主要是政府部门努力创造条件给牧民进行文化知识、法律法规和生产技能培训。进一步鼓励大中专生到牧区工作，积极联合大中专院校，在牧区定期举办牧民培训活动，使牧民学习知识、掌握技能的机会。
参考文献：
[1] 杨印成.对内蒙古自治区牧民合作社发展现状的分析和建议[J].中国农民合作社，2011，（5）.
