时间：2022-05-26 06:52:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事诉讼，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第二次世界大战以后，由于种种社会原因，犯罪率居高不下，为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，美国一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人“认罪答辩”。由于这种结案方式快捷灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。但是，一直是在私底下进行的。直到1970年，美国联邦最高法院才正式确认了诉辩交易的合法性。美国1974年修订实行的《联邦刑事诉讼规则》明确的将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来。虽然在其发展中遭到一些非议，但当今美国犯罪率高、监狱人满为患、刑事诉讼程序花费惊人等现状，成为诉辩交易发展的温床。据有关人员统计，目前美国有89%以上的刑事诉讼案件需要通过诉辩交易进行，著名的李文和案也是通过诉辩交易来解决的。
一诉辩交易制度的含义
诉辩交易（PleaBargaining），又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。诉辩交易是在美国广泛适用的处理刑事案件的一种诉讼方式。
美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。
从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。
二美国诉辩交易制度产生的基础
诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：
1、当事人诉讼主义理念。美国广泛采用的诉辩交易的作法，虽然是迫于与犯罪作斗争的现实需要而采取的，但它们必然表现出当事人主义诉讼理念的一些本质特征。在美国当事人主义含义颇多，单就与诉辩交易制度产生的相关性而言，至少包括两点：当事人处分原则和法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。美国刑事诉讼中存在的“罪状认否程序”就是当事人处分原则的体现。诉辩交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在有着密切的关系。而法官消极性原则是指对于双方没有争议的事实，只要不损害公共利益和他人的合法利益，法官只须照此予以认定，而不必追究其是否真实。因此说诉辩交易也体现了法官对当事人对自己实体权利的选择的尊重。
2、检察官的广泛裁量权。在美国，没有统一的检查系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官可以自由地把法律适用于他的辖区并享有独立的、几乎不受限制的裁量权。美国检察官的广泛裁量权，为诉辩交易的盛行从制度上提供了便利条件。正因为检察官拥有了减少、减轻控诉和刑罚的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。
美国在刑事诉讼中大量采用诉辩交易，使案件的定罪与量刑能同时得到迅速而彻底的解决，绝大部分刑事案件避开了冗长繁杂的审判程序，避免了审前羁押阶段可能造成的不良影响，大大缩短了刑事案件的处理时间，提高了整个司法体系的营运效率，使有限的司法资源得以节省。甚至有人认为，如不充分运用诉辩交易，美国刑事审判制度就会崩溃。由此，我们可以看出诉辩交易制度在美国有着极其重要的地位和作用。
刑事诉讼立案管辖,又称职能管辖或部门管辖,是指公安机关、人民检察院和人民法院之间在直接受理刑事案件上的权限划分。一般而言,案件比较重大、复杂的,由公安机关立案侦查;涉及国家工作人员职务犯罪的,由人民检察院立案侦查;不需要侦查的轻微刑事案件,则由人民法院立案。
二、刑事诉讼立案管辖咋规定的?
(一)公安机关立案侦查的案件。
除法律另有规定的,其他刑事案件应当一律由公安机关立案侦查。
法律另有规定的有:(1)由人民法院直接受理,不需要经过侦查的自诉案件;(2)由人民检察院直接立案侦查的案件;(3)由军队保卫部门负责侦查的军队内部发生的刑事案件;(4)由国家安全机关立案侦查的间谍案;(5)由监狱立案侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件。
(二)人民检察院直接受理的案件。
1.贪污贿赂犯罪。是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。具体有:
(1)贪污案;(2)挪用公款案;(3)受贿案:(4)单位受贿案;(5)行贿案;(6)对单位行贿案:(7)介绍贿赂案:(8)单位行贿案:(9)巨额财产来源不明案;(10)隐瞒境外存款案;(11)私分国有资产案;(12)私分罚没财物案。
2.国家工作人员的渎职犯罪。人民检察院管辖的“渎职犯罪”,是指刑法分则第九章规定的渎职罪。
3.国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件:
(1)非法拘禁案;(2)非法搜查案;(3)刑讯逼供案;(4)暴力取证案;(5)虐待被监管人案;(6)报复陷害案;(7)破坏选举案。
4.国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
从上述内容看,人民检察院直接受理侦查的刑事案件,都是国家机关工作人员职务方面的犯罪或者利用职权实施的犯罪案件,体现了人民检察院的法律监督职能。
(三)人民法院直接受理的刑事案件。
人民法院直接受理的刑事案件,又称自诉案件是指被害人及其法定人、近亲属,为追究被告人的刑事责任,而直接向人民法院提出诉讼的案件,人民法院立案后即进入审理阶段,而不需要经过公安机关或人民检察院立案侦查,也不需要人民检察院提起公诉。根据《刑事诉讼法》第170条的规定,自诉案件包括:
1.告诉才处理的案件。我国刑法规定的告诉才处理的案件有:第246条第1款规定的侮辱、诽谤案,第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案,第260条第1款规定的虐待案,第270条规定的侵占案。
2.被害人有证据证明的轻微刑事案件。这类自诉案件必须符合两个条件:(1)必须是轻微的刑事案件;(2)被害人必须有相应的证据证明被告人有罪。
控审分离是刑事诉讼程序中的基本准则，是权力制衡理论在刑事诉讼领域的延伸，该原则在整个刑事诉讼程序中有着极为丰富的内涵，包括公安机关如何侦查与检察机关如何提起公诉，审判机关能否自行变更罪名，法官如何进行庭外证据调查以及提起再审程序的主体等一系列问题。要真正在我国刑事司法实践中贯彻控审分离原则，就必须确立这些制度。
关键词
控审分离；权力制衡；变更；法律移植
控审分离作为当今世界刑事司法实践中的重要准则，在历史上一直是刑事诉讼法律关系的核心，并且代表着刑事诉讼的发展趋势。在刑事诉讼过程中贯彻控审分离原则有助于规范司法机关的职能与分工，使检察院和法院更好地行使检察权和审判权，彻底将法官变为中立的裁判者，以期保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。本文将通过对控审分离原则的内涵、结构和价值进行详细分析,同时简要介绍西方发达国家针对控审分离原则的刑事立法，进而对我国的刑事诉讼立法和实践中未充分贯彻控审分离原则的漏洞和问题进行解读，最后提出自己的一些看法和意见，以期推动我国刑事诉讼立法的完善。
一、权力制衡是控审分离原则产生的理论基础
笔者认为，控审分离原则来源于西方的权力制衡理论，它是权力制衡理论在刑事诉讼领域的具体体现。权力制衡理论最初由古希腊先贤亚里士多德提出，他经过对古希腊所有城邦多年的游历和对比总结后发现：一个城邦之所以能成为一个独立的政治实体，是因为它具有三项基本的功能，即执行功能、商议功能和裁判功能。这样的朴素政治学学说为之后洛克、孟德斯鸠提出三权分立的政治设想提供了理论基础。权力制衡理论一经提出就引起了当时西方各国的大地震。各国政治体制在几十年间纷纷做出改变，纵然各国国情不同，但总的来说，司法权从行政权中分离出来是当时的一个普遍趋势。德、法率先根据权力制衡理论建立起了比较完善的控审分离制度。权力制衡理论提出了国家权力的分配与相互约束，在刑事司法领域则体现在控审分离原则中，它为司法权独立于行政权提供了重要的理论支持，在理论和实践上都产生了深远的影响。权力制衡理论的核心是分权，在政治学中体现在立法、司法、执法三权分立，延伸到刑事诉讼领域就是指权和裁判权相分离、相制约。我国实行检察机关和审判机关分立的刑事司法体制，检察机关专司审查追诉，法院只能对检察院提起公诉的案件进行裁判。这样一来，书就成为检察院和法院裁判的唯一依据，法院必须针对书载明的犯罪事实、理由和罪名进行裁判，否则就与权力制衡和控审分离原则相背离。我国不实行西方的三权分立的政治体制，但我国的刑事诉讼立法和实践中无不渗透着权力制衡的血液。
二、形式上的控审分离与经验上的控审分离
控审分离包括形式意义上的和经验意义上的两个方面。形式意义上的控审分离是指控诉权与裁判权分别由不同的机关来行使。我国刑事诉讼法规定，检察机关审查一审的公诉案件；人民法院独立审判刑事和民事案件，不受任何国家机关、个人和社会团体的干涉。在这个意义上是控审分离的形式表现。值得注意的是，控审分离原则并不一定要求追诉权和裁判权分属不同的国家机关，只要是追诉和裁判在业务上相互分离就不违反该原则。例如，德国与法国就实行控审合署的制度，即追诉权与裁判权同属一个国家机关但由不同的业务部门来行使，这就区别于英美法系国家的控审分署的制度。经验意义上的控审分离是指法院在没有公诉机关、自诉人自诉的情况下，不得对任何刑事案件进行管辖和审判，即“不告不理”。不告不理原则又包含双重含义，第一层含义是指没有追诉机关的合法，审判机关不得自行开启审判程序。第二层含义是指审判权永远是被动的，它不能自己去追捕犯罪，调查非法行为和犯罪事实，想要让它启动，就必须去推动它，并且这种推动必须是基于一个具体的案件。例如检察院将一起盗窃案提交法院，法院就只能就这起案件进行裁判，超出范围的裁判则是非法的。亚里士多德指出，法官应当是正义的化身，这要求法官裁判案件必须处于一个独立的地位，这样才能使争议的当事方信任法律，信任程序。而在诉讼进行过程中，当事双方一般会失去对正义的基本判断，只基于对自己利益的考量，这就更要求法庭上唯一的“理智者”、“中立者”——法官始终保持独立的裁判地位，与公诉方、当事人共同构成合理的三角诉讼关系。控审分离原则通过对追诉权和审判权的合法规范限制，明确了两种司法权力的归属，对于保障刑事被告人、节约司法资源、防止司法腐败和都具有不可估量的作用。尤其是作为法官，从此不必涉及控诉和调查相关职能，减轻了他们的压力。同时能够在庭审中平等、独立地观察、分析双方的利益诉求及主张,避免了法官担任控诉方时存在的诸多弊端和偏袒一方的态度。同时，控审分离原则也明确了控诉方的权利和义务，使检察机关能够更好地行使控诉职能，保护被害人的合法权益，惩罚犯罪；另一方面也形成了控诉权监督裁判权的合理结构，对防止裁判权滥用，切实保障检察机关行使法律监督职能。
三、问题与反思
随着1996年国家对刑事诉讼法进行了修改，我国的刑事诉讼法的结构与程序已经趋于合理化。但我们也应该发现，现在的刑事诉讼法在保障犯罪嫌疑人与被告人人权和贯彻控审分离方面还做得很不够，还存在需要进一步改进的地方，这些不足有些是由于我们的立法观念过时造成的，有些是旧的刑事诉讼法遗留下来的历史性问题。下面笔者将就这些问题进行详细的阐述和分析。
（一）审前程序中的控审不分问题仔细审视当前相关刑事诉讼理论的学说，我们不难发现，刑事诉讼理论界针对控审分离及相关理论的研究主要集中在法院审判阶段，较少涉及公安机关侦查阶段和检察院审查阶段。公安机关、检察机关在侦查、审查阶段分别享有独立的诉讼权力，换句话说，在侦查和审查阶段，作为刑事诉讼主体的法院不可能对公安机关和检察机关进行任何有效的监督,审前程序中的裁判、申请、执行都是由自己来完成，缺乏有效的监督制约机制。公安机关与检察院既是控诉方又是裁判者，这样就把犯罪嫌疑人完全置于及其被动的地位。值得强调的是，侦查程序中的人身强制措施与技术侦查措施的适用会涉及到侵害犯罪嫌疑人基本人权的问题,所以说，在侦查程序中，公安机关与检察机关既作为控诉者又作为裁判者会严重损害犯罪嫌疑人的合法权益，是与刑事诉讼的基本原则而相违背的。综上所述，笔者认为，将刑事控审分离原则贯穿于整个刑事审前的侦查诉程序中是有其重要的理论与实践意义的。换句话说，就是允许法官介入审前侦查程序，对刑事案件进行司法审查，以保证整个刑事诉讼程序的公平与正义，保障犯罪嫌疑人与被告人的合法权益。
（二）审判机关可以随意变更罪名我国的审判机关可以变更审查罪名的这一现状严重背离了刑事诉讼法中控审分离理论的初衷。在一起刑事案件的法庭审判中，审判人员基于检察机关提交给法庭的书和相关证据，没有根据书指控的罪名来作出判决，而是判决了其他罪名（不论与书指控的罪名是否具有相关性），都很难实现审判程序正当的基本要求。检察机关向审判机关提交的书所指控的罪名和相应的证据，不同的罪名之间存在着巨大的差异，相应要准备的证据也不尽相同，而被告人的辩护律师从一开始都是依据检察机关的书所指控的罪名来准备辩护意见的。而审判机关在变更罪名的同时并没有给被告人及其辩护律师相应的准备时间，这就变相剥夺了被告人及其辩护人的辩护权。辩护方针对原罪名所做的辩护都将成为徒劳，对审判机关来说没有任何实际意义。笔者认为，审判机关即使基于案件事实的同一性而改变书所指控的罪名，也应当经过庭审程序中的证据调查和法庭辩论阶段，在充分听取各方意见后方可定夺。同时建议我国的刑事诉讼法规定一些限制性措施来规范审判机关变更罪名权的滥用。
（三）法官庭外证据调查我国《刑事诉讼法》第一百九十一条规定“,法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”最高院《解释》对此进一步规定,审判人员有权在法庭外进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动,也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料。审判人员在依法调查核实证据时,发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定人。必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定人查阅、摘抄、复制。对公诉人、当事人及其法定人、辩护人、诉讼人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。以上就是审判人员庭外调查权的基本内容。这些规定在二个方面违背刑事诉讼中的控审分离原则：首先，合议庭进行庭外证据调查的一个启动因素是对证据有疑问,而不是控方和辩方的申请。换句话说，即便没有控辩双方的申请,合议庭也可以主动进行庭外证据调查。这就有违审判人员的中立性地位。其次，虽然新的刑事诉讼法解释规定了法官进行庭外证据调查应当及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定人，但这些诉讼参与人能真正参与法官庭外调查的情况还很少。所以说，当审判人员独立接触到这些庭外搜集到的证据时，很难保证其不会先入为主地形成预判思维，进而使之后的法庭质证程序流于形式。笔者认为，审判人员自主进行庭外调查的规定应当予以取消，至少应当明确庭外调查程序的启动只能基于控辩双方的申请。而且庭外证据调查也应遵循严格的程序，至少要有控辩双方到场，这样才能保证庭外证据调查的合法性与合理性。
（四）审判机关启动再审程序再审程序又称审判监督程序,指有关机关或者个人对发生法律效力的裁判,发现在事实认定和法律适用上有错误时,依法提起并对案件进行重新审判的一项特殊的审判程序。我国刑事诉讼法法典和刑事诉讼法相关司法解释中都赋予了我国的审判机关这项权力。这些规定就是我国各级人民法院享有再审程序启动权的法律依据。依照刑事诉讼法的规定，发现已经生效的判决确有事实认定和法律适用上的错误而重新进行审判，这项制度如果是出于正义的考量，那是值得肯定的。但是，审判机关作为居中的审判者，它只能承担相应的审判职能。单纯地由审判机关积极主动地提起审判监督程序，法院的审判职能与控诉职能就会相互混淆与冲突。刑事诉讼中控审分离原则的最基本要求是审判职能与控诉职能分别由不同的国家机关来分担，换句话说，就是应当由不同的国家机关来扮演刑事诉讼中的公诉与审判的角色。如果发现已经生效的刑事裁判在事实认定和法律适用方面出现错误，必须加重被告人的刑事责任的时候，在提起审判监督程序时，审判机关依旧是作为中立审判者来参加整个诉讼程序的，而整个再审案件从提起到审判又都是由审判机关一手操作的，这就必然会产生一个严重有悖控审分离原则的现象——自控自审。
笔者认为，应严格依照控审分离原则的要求，在必须加重被告人刑事责任的诉讼中，也应当有一个专门的、独立的机关来承担控诉职能。依照我国的现行刑事法律和司法实践，看来也只有检察院能有权承担这一职能。纵然对刑事诉讼的修改是一项耗费巨大的系统性工程，针对一项新制度的确立与旧制度的废止都应当秉承慎之又慎的态度，但对于一些违反基本原则的制度则应当废则废。但是在法律移植的过程中也应当充分考虑到我国的司法实践环境，做到法律移植过程中的本土化。
参考文献：
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刑事诉讼中的可分为公诉案件被害人的、自诉案件中的和反诉案件中的、附带民事诉讼当事人的、申诉案件中的等。
一、公诉案件被害人的，是指接受公诉案件被害人的委托，担任被害人的诉讼人。根据《刑事诉讼法》第40条、《高检刑诉规则》第318条的规定，公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起，有权委托诉讼人。
（一）公诉案件被害人的的特征为：1、公诉案件被害人委托人，可以由被害人本人委托，也可以由他的近亲属或法定人委托，其他人无权为被害人委托人。2、被害人的法定人或者近亲属委托的人是被害人的诉讼人，而不是被害人法定人或者近亲属的人。3、被害人委托诉讼人是从案件移送审查之日开始的，即公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托人。案件移送之后，包括一审、二审都可以随时委托人。
（二）被害人的诉讼人在刑事诉讼中只能行使法律赋予被害人全部或部分的诉讼权利。被害人在刑事诉讼中的权利主要有：1、在阶段，有权向检察人员反映对案件的意见。对不的决定被害人如果不服，有权向上一级人民检察院提出申诉，或者直接向人民法院。2、在法庭上公诉人宣读书后，被害人可以就书指控的犯罪事实进行陈述，经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问。对在法庭上出示或宣读的物证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录等证据，可以发表意见。3、被害人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。4、有权参加法庭辩论。5、被害人不服地方各级人民法院的一审判决，可以依法请求人民检察院提出抗诉。6、被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，依法可以提起附带民事诉讼等。
二、自诉案件中的和反诉案件中的
（一）自诉案件的，是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定人的委托，作为人参加诉讼。1、根据《刑事诉讼法》第40条的规定，自诉案件的自诉人及其法定人，有权随时委托诉讼人。据此，自诉案件中有权委托诉讼人的是自诉人或者自诉人的法定人。其他人包括自诉人的近亲属不能为自诉人委托人，该点与公诉案件被害人委托人是不同的。根据有关规定，律师；自诉人所在单位推荐的人；自诉人的监护人、亲友等，均可充当人，但正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不能充当人。2、自诉案件中自诉人的人的诉讼地位，特点是自诉案件中自诉人是一方当事人，在诉讼中行使控诉职能。但当被告人对其提起反诉后，自诉人又成了被告人，享有了辩护权。与此同时，自诉人委托的人，也可以接受被告人（原自诉人）的委托作他的辩护人，即由行使控诉转到行使辩护职能，为一身二任。同样自诉案件被告人提起反诉，因其诉讼地位的变化，原来委托的辩护人也可以成为自诉人（原被告）的人，即由行使辩护职能转到行使控诉职能，也为一身二任。
（二）在刑事自诉案件中，被告人依法有权提起反诉。反诉的当事人同样可以委托人。反诉案件的人，一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼人。所以，必须办理双重委托手续，明确权限。接受反诉委托的律师，首先要审查反诉是否符合反诉条件。对于不符合反诉条件的，要说服其不提出反诉或者撤诉。对于符合反诉条件的反诉案件，律师要写作反诉状。反诉状一般分两部分，前半部分是对自诉状的反驳，后半部分是论证反诉的事实和理由，提出反诉根据。在审理过程中，律师既要保护被人的合法权益，也可以根据事实和法律，促成双方通过调解解决问题。对于经过调查，反诉事实不能成立的，律师要向反诉人讲明法律规定，劝其撤回反诉。
三、附带民事诉讼当事人的，是指接受附带民事诉讼原告人和被告人及其法定人的委托，担任附带民事诉讼原告人或被告人的诉讼人。根据《刑事诉讼法》第40条的规定：1、公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定人，自案件移送审查之日起，有权委托诉讼人；2、自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定人，有权随时委托诉讼人。
律师在附带民事诉讼中的，实质上是民事诉讼。但附带民事诉讼人不同于纯民事诉讼人，前者可能身兼数职，如既担任被告人的辩护人，又担任反诉中反诉人的人等。律师在附带民事诉讼中，需要注意：1、附带民事诉讼，应当注意坚持原、被告平等的原则，平等地保护双方当事人合法的民事权益，而不能因为被告人可能是犯罪分子，就可以不保护他的合法民事权益。2、担任附带民事诉讼原告人人的律师，要注意追究被告人的刑事和民事两种责任。3、担任附带民事诉讼人的律师，既要积极保护被人的合法权益，又要从实际出发，使赔偿合情合理。
四、申诉案件中的。根据《刑事诉讼法》第203条的规定，当事人及其法定人、近亲属对已发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。律师作为法律工作者，有权接受委托、委托代为申诉。有关司法机关对申诉作出决定后，无论是决定再审，还是驳回申诉，工作即告结束。
关键词：刑事和解 法理基础 社会效益
一、刑事和解概念
关于刑事和解的概念，目前大多数学者主要借鉴西方的现有研究成果来理解，它的基本内涵是：在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使得被害人与加害人直接商谈解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系。它的英文原文是victim-offendermediation，直译是加害人与被害人的和解，即是在犯罪发生后，在第三方的帮助下，加害人与被害人直接进行协商，加害人以通过向被害人道歉、赔偿被害人的损失、进行社区服务等非监禁行为，使得被害人因为犯罪所遭受的物质、精神损失得到补偿，并最终得到被害人及其家属以及社会的谅解的一种刑事纠纷解决方式。
二、新刑事诉讼法刑事和解制度的规定
（一）各地对刑事和解制度的探索
在司法实践中，近些年由检察机关开展的刑事和解尝试一直都在稳步前行，并逐渐获得各界认同。2003年7月，北京市委政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，明确规定，对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不要求追究其刑事责任，双方自愿协商解决的，可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议。江苏省无锡市公、检、法、司四机关也于2007年联合出台了《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》，并于4月1日起实施。云南省昆明市检察机关也根据《昆明市检察机关在办理刑事案件中适用刑事和解的规定》，开始依法对轻微刑事犯罪案件试行刑事和解制度。但是，各地有的规定刑事和解主要适用于“轻伤害案件和交通肇事案件”，有的主要适用于“轻微刑事案件和未成年人刑事案件”。这些不统一的规定给各地司法机关运用刑事和解来处理案件带来了一些困惑，各地司法机关各行其是，也不利于司法权威性的确立。
（二）新刑事诉讼法的规定
1.第277条规定了适用当事人和解的案件范围和条件，即下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。据此，当事人和解的案件范围是：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，以及渎职犯罪案件，不适用和解程序。和解的条件是：（1）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪；（2）犯罪嫌疑人、被告人向被害人赔偿损失、赔礼道歉等获得被害人谅解；（3）当事人自愿、合法。
2.第278条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
3. 279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚
三、刑事和解制度的法理基础
刑事和解制度的建立和完善是我国刑事司法制度实现由国家主义向民本主义转型的必然要求，是重估和校正传统的刑罚功能判定的必然结论，是凸显刑罚促进社会和谐价值的必然举措。
（一）我国传统的刑事司法制度是国家主义的。国家主义信奉个人―集体―国家的价值次序，将国家利益置于至高无上的地位，无论是个人利益还是集体利益均位次于国家利益，至于社会利益，则概由国家代表之。此种价值位阶的直观映像则是无论个人还是集体均得服从国家的需要和安排。特别是在“犯罪是孤立的个人反抗阶级统治的斗争”的基本观念引导下，国家视自己为全部社会利益、公共利益乃至受害人个人利益的充分的、完全的代表，将所有的犯罪都被视为是对国家利益的侵犯，垄断了追诉罪犯的全部权利，主导和解决定罪量刑乃至对被害人受损权益的救济问题。国家主义刑事司法制度下罪与刑的确定与被害人权益损害及其救济基本上没实质性的联系，既不会也没有考虑被害人感受。被害人在刑事司法中没有独立性在公诉案件处理过程中处于缺席状态，在自诉案件处理过程中则被边缘化，对加害人的最终刑罚处遇问题，基本上处于失语状态。此种价值体系下的刑事司法制度，使得国家因为可以向加害人征得劳役或者罚没财产，成为了事实上最大的，甚至是唯一的受益者； 而被害人则因为缺乏甚至丧失对加害人处理的支配力或者影响力，所获得的补补（ 赔） 偿仅占到犯罪成本极小部分甚至事实上归零。人的价值的逐步凸显和国家作用的日渐消退，是人类社会进步的基本标志。“无论是对你自己或对别人，在任何情况下把人当作目的，决不能只当作工具”“人是目的”康德式的哲学命题的提出，不仅对人类社会发展的基本趋势作出了准确判定，而且奠定了近现代社会以来人文科学发展的理论前提。洛克的“市民社会先于或者外于国家”理论架构和黑格尔的“国家高于市民社会”理论架构所秉承价值位阶本质上是一致的。
（二）报复性刑事司法理念以惩治加害人、震慑潜在犯罪者为宗旨，实质则是为了恢复、维护和强化国家统治秩序，至于被害人受损权益的救济，充其量只是刑事司法活动的副产品； 与民本主义相对应的恢复性刑事司法理念则以被犯罪侵害的社会关系的恢复、被害人受损权益的救济乃至加害人的社会回归为宗旨，尤其强调对人人性的尊重以及个人价值的维护。民本主义和恢复性司法理念的实现，要求被害人参与惩处加害人的过程并对惩处结果具有干预力和影响力。这种干预和影响的实际意义在很大程度上取决于加害人的配合。在国家主义刑事司法制度中植入刑事和解，对加害人而言只能是雪上加霜： 加害人对受害人合理诉求的满足非但不能减轻其犯罪后的处遇，反而因赔（ 补） 偿财产的支付在事实上遭受更为严重的惩罚。任何一个加害人出于“趋利避害” 的本能，除非出于良心上的自谴和道德上的救赎，都会理性地选择不和解，因为即使通过国家干预全部满足被害人诉求，也不会对加害人造成更为严重的后果，况且司法实践中绝少出现此种情形。这种制度设计置加害人于无选择的境地，使得被害人受损权益的救济完全取决于国家的态度和努力，客观上阻塞了被害人受损权益的救济渠道，进而架空了刑事案件被害人个人的利益与价值。
因而，刑事和解―――赋予被害人参与和影响加害人的惩处结果制度的确立和巩固，是国家主义和报复性司法制度改革的突破口，是民本主义和恢复性司法制度的必然选择。
四、我国目前适用刑事和解制度的原则
一是促进和解原则。化解矛盾是刑事和解制度设立的基本目的，其不仅要求刑事和解只能适用于当事人可能和解的案件，而且其具体制度设计应当在无碍刑罚功能实现的基础上有利于当事人的和解。
二是意思自治原则。刑事和解应当以当事人的意思自治为基础，不仅要求刑事和解只能适用于有直接被害人且双方当事人能够自主决定或者影响刑罚裁量的案件，而且其具体操作应当排除外来因素对双方当事人的自主决定的影响和干扰。
三是司法主导原则。刑事和解是刑事司法活动的重要组成部分，不仅要求刑事和解的进行需要司法机关的主持和参与，而且要求刑事和解协议的真实性与有效性须经司法机关的审查和确认。
四是刑事和解的目的在于化解矛盾，尽可能弥补被害人的损失。对于被告人而言，在法律法规的政策范围之内，完全赔偿与不完全赔偿有量刑上的差异。这个差异有存在的必要，一方面完全赔偿能弥补被害人的损失，化解对被告人的怨恨；另一方面，这样能在今后更好地促成其他刑事案件的被告人主动赔偿、赔偿到位。
五是个案之间相对均衡，避免畸轻畸重。首先，黑社会等恶性刑事案件是不适用刑事和解的。其次，在相同类似情况下，尽可能量刑均衡，并不一味赔得少就判得重。法院会综合考虑被告人的家庭情况，他是否尽最大努力来弥补被害人的损失、是否真正悔罪认罪等因素，然后再做双方当事人的工作。比如，同样都是道交案件，因为受害人受损情况不一样，因为当事人经济状况不一样，在赔偿上就会差别很大，但法官在量刑上、程序上依然会很规范，不会违背法律法规。
五、新刑诉法开启刑事和解新篇章
（一）刑事和解制度的价值和现实必要性
在传统的刑事司法中，强调犯罪行为的社会危害性，认为犯罪侵犯的是国家和社会的利益，因此由国家公诉机关代替被害人提出控诉，结果导致被害人沦为旁观者，只能起到辅助查明案件、附带提起民事诉讼的作用，既不能与犯罪人“私了”，也不能主动追诉犯罪人。刑事和解制度改变了这一现状，被害人可以与犯罪人和解，作为和解的一方，被害人在已经受到伤害的前提下享有很大的控制权，可以更好地实现自己的利益，提升自己在诉讼中的地位。
在实践中，硬性的刑事法律调整所产生的结果有时候与社会所期望达到的结果有所差别。对被害人而言，伤害既已造成，这时候理性的做法应该是从利益最大化的角度来考虑问题，这里的利益包括经济利益和精神利益，经济利益用以弥补人身和财产损失，精神利益则是通过惩罚犯罪人使被害人或是被害人家属获得心理上的慰藉。对犯罪人而言，在自由和经济损失之间，自由总是显得更加可贵一些，大多数人在经济能力允许的情况下还是愿意选择刑事和解的。刑事和解不仅仅是被害人和犯罪人二者之间的事，否则就是“私了”了，还要从社会公共秩序和利益的角度考虑。刑事和解有利益节约司法资源，提高司法效率。在一个案件中，追究犯罪人的刑事责任，需要很大的社会经济成本，对犯罪人的拘留、审判、执行刑罚等需要大量的人力、物力、财力，即使一个小的案件有时候也会耗时累月，造成国家司法资源的浪费。对一些轻微的故意犯罪案件和过失犯罪案件，实行刑事和解制度，有利于将大量的司法资源用于处理重大的疑难复杂案件。目前，在刑事案件中，当事双方经常将对方视为仇人，而刑事和解有利于改善犯罪人和被害人之间的关系，促进社会和谐。刑事和解以保护被害人的合法权益为核心，注重发挥犯罪人和被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，努力促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而减少社会冲突，加强社会和谐。
“刑罚的功能应该不仅仅是打击犯罪，还应该要预防犯罪”。刑事和解贯彻了宽严相济的政策，实现了“惩罚和教育相结合”，对于一些积极赔偿的轻微刑事犯罪的被告人，通过减轻处罚甚至判处缓刑等宽大处理，可以减少被告人对社会的仇恨心理，有利于其尽早回归社会重新开始正常生活。
（二）刑事和解对公、检、法的要求
（1）审慎把握杜绝“花钱买刑”
被告人赔偿就可以免于死刑或者从轻处罚，这不是“花钱买刑”、“花钱买命”吗？多年来，这样的诟病不绝于耳。胡静认为，“这是一种误读”。事实上不是所有的案件都可以刑事和解，“新刑诉法把刑事和解的范围限定在一个比较小的范围，就是为了慎重地把握这个程序的设置”。
刑事和解是在公权力掌控之下进行的，而且目前的刑事和解制度并非以经济赔偿（补偿）作为必要内容，更不是以加害人付出金钱的多少来决定处理结果。“影响对加害人处理结果的是被害人及社会对加害人的接纳程度。”
（2）公检法全面完善办案流程
“刑诉法为其正名之后，会有越来越多的案件走刑事和解程序。”法院应该草拟一份推动公检法共同开展刑事和解的文件。新刑诉法明确指出，公检法均应当主持刑事和解，如果公安、检察院在前期就能促成刑事和解的话，将更早地化解社会矛盾，更利于社会稳定。
结语：
任何制度在产生之初都不可能至善至美，在构建科学的刑事和解制度时也是如此。刑事和解制度虽然以正义为核心价值，以修复被犯罪所破坏的加害人、受害人与社会三者之间的利益平衡，它是对传统刑事司法观念的突破，“强调刑法宽容，诱导人们认同轻缓的刑罚或者在特殊情况下完全放弃惩罚，以防止更大冲突的出现，是对妥协的推崇和鼓励。”实践中，司法机关应该逐渐推行适用刑事和解制度，将刑事和解制度切实的应用在司法实践中，以发挥新刑事诉讼法制定刑事和解制度的作用，这样才能既符合世界刑法轻刑化的趋势，而且也能与我国的尊重与保障人权的思想相契。
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关键词：刑事证明责任；分配原则；证明责任转移；证明责任倒置
证明责任在法学界一直是热门核心的讨论议题，法的含义可广可窄，但最基本不变的就是：一方面，对人们行为作出限制与规范；另一方面，对社会裁判作出规范。如何适用法律，是一个严肃的问题，其前提必须能够认定证据以及事实，若不能，必须要有人承担后果，这就是证明责任。
一、外国法语境中的证明责任
证明责任在以前还称为"立证责任"、"举证责任"，最先使用"证明责任"说法的是日本。
（一）英美法系的证明责任概念
美国学者威格曼认为英美法系"证明责任双重含义说"首个提出者是美国学者赛叶，赛叶的《证明责任论》说明了区别这种观点的意义，接着又在《证据理论研究》中对这种观点的地位和作用做了详细解释 [1] 。因此，英美法学者认为：首先，诉讼当事人应积极对自己提出的主张提供证据加以证明，否则就要承担一切不利后果；其次，诉讼当事人在庭审中提供证据是一种义务，而非权利；最后，对前两种认识不做明显的区分，相混合来认识证明责任。
（二）大陆法系的证明责任概念
德国学者尤里乌斯.格尔查首创了将"证明责任"的含义分作"实质上的证明责任"和"诉讼上的证明责任"两个概念 [2] 后，至20世纪初，德国法学界普遍接受"证明责任双重含义说"。
目前，对证明责任的理解，大陆法系国家普遍为三种观点：1、行为责任说，持此观点的看法认为证明责任即提出证据的责任，该学说当前已被摒弃；2、结果责任说，此种观点则认为证明责任为在庭审时，诉讼双方待争议的事实无法确认时，不利后果由负担证明责任的一方当事人承担；3、行为和结果综合说，该说综合以上两学说，认为证明责任两者兼有，本质在结果意义上，而行为上则成为"投影"。
二、我国刑事诉讼中的证明责任
（一）内涵
我国关于证明责任，学界众说纷纭，但主要有三个方向：行为责任说、结果责任说、双重含义说。目前，大多数学者比较赞同最后一种观点"双重含义说"，指诉讼双方在庭审中向法官提出证据来支持自己观点的的一种责任。
（二）性质
从法治的角度来探讨证明责任的性质问题，是一个仁者见仁智者见智的问题，比如权利说、义务说、责任说、负担说、效果说等，其中影响较大的是前四种[3]。
1.权利说
持此说法的学者把证明责任当成一种权利，从两方面来阐述：一，诉讼是法律赋予公民的一项权利，所以当事人在诉讼中提出事实主张和运用证据进行证明也是一种权利；二，当事人对诉讼有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是这种处分权的体现。
2.义务说
同意该说法的学者认为：诉讼人所做的事情都是其应该且必须做的，如果证明责任是当事人的一种权利，那么当事人就可以放弃，而且放弃权力不应导致额外的法律后果，但是，证明责任是法律规定当事人必须实施的行为。
3.责任说
持此观点的学者认为，证明责任属于诉讼当事人的法律责任，当事人向法庭提出某种事实主张，就有责任用证据加以证明。但此观点认为，责任和义务是两个不同的概念，把证明责任说成当事人的义务不太妥当。
4.负担说
持这种观点的学者认为，证明责任属于诉讼当事人的负担，从法律上讲，证明责任既不是权利，也不是义务，而是诉讼当事人为了达到自己所期望的目的而必须接受的一种观点。
三、关于刑事诉讼证明责任的分配
（一）一般规则
1.无罪推定原则
刑事诉讼中，一般是以无罪推定原则为解决证明责任分配或分担的首要原则。实行无罪推定，证明责任就在公诉方，公诉方必须向法庭证明被告人有罪，否则法庭就应该宣判被告人无罪；若实行有罪推定，证明责任就落到辩方身上，辩方不得不向法庭证明被告人是无罪的，否则法庭就会认定其有罪。但要想保障诉讼当事人的合法权益，保障法律公平公正，就应把判错案的可能性无限度减小，这才是无罪推定原则的意义所在。
2.公诉案件中由公诉人承担证明责任
刑事公诉案件中，一般由检察机关提供证据证明被告有罪，承担举证责任，被告人则不需这样做。[4]庭审中，公诉人向法院所提供的证明犯罪嫌疑人有罪的证据不仅应具有真实性，而且应符合国家相关法律规定，此过程中，犯罪嫌疑人有权保持沉默，且不影响审判结果，辩方在此种情况下则采取不作为的方式。
3.自诉案件中由自诉人承担证明责任
刑事自诉案件中，一般是由自诉人自己来提供证据证明，这是司法活动中"谁主张，谁举证"普遍规律的体现。自诉人如果提供的证据不能证明被告人有罪，那么便有极大的可能无法接受审判结果。
（二）特殊规则
1.证明责任的转移
证明责任转移与无罪推定原则并不是不可调和的矛盾，也没有相互制约，前面提到的无罪推定原则建立在刑事诉讼立法与司法的过程中。[5]但现在提到的证明责任的转移设计的相关的主要是怎么方便举证怎么来，从这个层面来说，方便和迅速是证明责任转移的基石。
2.证明责任的倒置
大多数的案件是由公诉方或自诉人负举证责任，但有一些案件，我国法律规定由被告方或者辩方提供证据证明犯罪事实，即在一些非正常情况下对证明责任的一种特殊的分配，这就是常说的证明责任的倒置。
（1）巨额财产的证明责任
《刑法》第395条规定："国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……"，在此类案件中，国家为了杜绝此类案件的发生，便规定令被告人来提供证据证明自己的收入乃合法所得，一旦被告人所列举的证据不属实或者达不到法定标准，法官便推定此类财产乃非法所得。
（2）非法持有型犯罪的证明责任
我国现行法律规定，非法持有型罪包括非法持有、枪支弹药、国家绝密机密文件资料等这类犯罪，这些案件也适用证明责任倒置。
（3）严格责任犯罪的证明责任
严格责任是主要适用于高度危险行为和产品责任事故等民事侵权案件中的归责原则，在此类案件中，法律不把行为人对危害后果的主观故意或过失作为承担赔偿责任的条件。
（4）刑讯逼供的证明责任
刑讯逼供是违法的，凡进行刑讯逼供的相关人员，都要接受一定的处罚对自己所作所为负责。然而，刑讯逼供者一般为公安人员，这就必须依靠检察院即公诉方帮助其提出证据举证，这也就是证明责任倒置。
3. 证明责任的转移与倒置的比较
证明责任倒置与证明责任转移大致上无大区别，然而，证明责任的转移还是支持"谁主张，谁举证"的原则，在一定程度上强调了主张者的积极地位，但证明责任倒置却违反了"谁主张，谁举证"的特点，由提出事实的另一方来承担提供证据的责任[6]。所以说，在我国目前状况下，在法律界，把二者的界限划清具有较为实际的意义。
四、结语
总的来说，综合各位学者的观点，证明责任就是诉讼双方在庭审中向法官提供充分真实的证据来支持自己的观点的一种责任。随着我国法制建设的不断加强，全民法律意识的提高，诉讼法学界的各种理论与实践将会不断发展。
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关键词 诱惑侦查 合法性 技术侦查 新刑诉法
中图分类号：D915 文献标识码：A
作为一种新型和有效的侦查措施，诱惑侦查在整个侦查过程和体系中占有一席之地，但由于其具有欺骗性的特点，使诱惑侦查的正当性与合道德性之间存在着某种紧张关系。如何对诱惑侦查进行合理的规制使其能够发挥最大效用是一个值得深入探讨的问题。
一、诱惑侦查的基本概念
诱惑侦查，指对重大复杂的隐蔽性犯罪案件，在有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪意图或犯罪倾向的条件下，侦查人员严格根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件，待其进行犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。 广义上分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查，后者是典型的“警察圈套”，违背法定程序，为多数国家禁止。
二、我国诱惑侦查制度的现状
新刑诉法虽未使用“诱惑侦查”概念，但“有关人员隐匿身份实施侦查”行为等内容与其存在交叉和重合。抽象的法律不是法律存在的归宿和目的， 诱惑侦查的规定存在立法逻辑混乱、规定过于原则和模糊等技术问题，应通过刑诉法的再次修订或相关司法解释细化规定，消除模糊。
首先，将诱惑侦查条款置于技术侦查一节存在立法逻辑混乱。逻辑上来讲，诱惑侦查、控制下交付与技术侦查之间虽然有共同点，但三者并非包含关系，将诱惑侦查、控制下交付纳入技术侦查一节显然存在逻辑难题。
其次，通说认为诱惑侦查包括犯意诱发型和机会提供型两种，但新《刑事诉讼法》未作明确区分。世界各国对“犯意诱发型”诱惑侦查都持谨慎态度而普遍承认“机会提供型”诱惑侦查。 新刑诉法第151条规定是否仅仅授权了“机会提供型诱惑侦查”而禁止“犯意诱发型诱惑侦查”，需要立法进一步明确。
最后，新《刑事诉讼法》的规定过于笼统、原则，对于违反该规定后的程序性制裁措施及违法性后果，侦查机关及相应人员违法或不当行为给相对人造成损害的情形下，是否及如何为被害者提供赔偿和补偿，新《刑事诉讼法》均未涉及。
三、诱惑侦查的完善建议
从根本上说，刑诉法作为刑事领域的“小宪法”，其法律制度的强制力还是来源于公共权力的强制力因素。 针对已经存在的问题，笔者提出以下建议：
（一）明确诱惑侦查的案件范围。
可以对适用诱惑侦查措施的案件做出概括规定，同时对可以使用诱惑侦查的犯罪进行具体的列举，严格限定使用范围。至于如何做出概括和列举，可以考量以下因素：一是犯罪行为的社会危害性，包括对被害人和整个社会带来的负面影响；二是犯罪嫌疑人的人身危险性，包括主观恶意性和犯罪情节 ；三是案件侦查的难易程度，如较为隐蔽的贪污贿赂犯罪和违禁品犯罪等等。
（二）限定诱惑侦查的对象。
由“市场经济”经“有限政府”到“”三点一线的逻辑轨迹，是限制国家滥用权力的最有效办法。 日本为了防止侦查机关滥用诱惑侦查，在司法运作中将诱惑侦查的对象限制于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人” 因而应将对象限定为有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪的人，但未成年人不宜适用诱惑侦查，一是因为未成年人心智未成熟，不能完全辨别是非；二是因为对于未成年人的社会教育应以正向引导为主，从心理学视角切入进行心理矫治，可以矫正其不良的人格倾向，并由此降低和消除其人身危险性。
（三）建立相应的制裁机制。
诱惑侦查不可能完全避免被滥用，这就需要相应的针对诱惑侦查滥用导致损害的人员的进行赔偿和对相关责任者的问责。对已经给侦查对象带来损害的情况，要有相应的问责机制，即谁滥用侦查权谁要负责的原则，对于没有给侦查对象带来损害的情况，侦查机关应该有告知的法定义务，并且如果对侦查对象造成了消极影响，要积极的消除这种影响。
诱惑侦查本身是一把锋利的双刃剑，我们在肯定其解决侦查难题的同时也应考虑到隐藏在诱惑侦查背后存在的对于公民权利侵犯的危险。加强侦查阶段的人权保障是国际主流趋势，也是我国侦查程序法治化的关键所在。 比较可行和合理的做法是，通过适当的制度筹划，构建能够屏蔽对于公民私权利侵犯的诱惑侦查制度，不断完善现行立法，使公民自由和社会安全二者能兼顾。
（作者：燕山大学文法学院诉讼法专业硕士研究生）
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【关键词】军事刑事诉讼；战时司法管辖；战时检察
我国《刑法》第451条规定“本章所称战时，是指国家进入战争状态。部队受领作战任务或者遭受敌人突然袭击时，部队执行作战任务或者处置突发事件时，以战时论。”战时军事刑事诉讼是指在战时状态下，我国现行的《刑事诉讼法》对于军人在什么情况下构成犯罪以及如何追究刑事责任的规范总称。
一、战时军事刑事诉讼的特点
（一）战时军事刑事诉讼制度具有优先性
战时意味着正常状态下的民主和自由要受到一定破坏，战时制定的法律具有优先适用性，一切普通的法律都不得与战时军事法律相抵触。普通法律的实施也必须以战时军法为依据，特别是不得援用与战时军法相抵触的任何法律法规①。
（二）战时军事刑事诉讼应该从快从简
战时对于犯罪案件，应该适用简化的诉讼程序，缩短办案的期限，减少办案的相关手续。平时的司法活动注重追求程序公正价值，规定了充足的时间和完善的程序保证诉讼结果的公正。而战时军事刑事诉讼具有复杂多变的特点，为了保证军事斗争的顺利有时候要对当事人采取比平时较低限度的保障，必要时甚至放弃当事人的某些权利和自由。
（三）战时军事刑事诉讼制度是保护军人权利的重要途径
军人作为战争的行动主体，战时军事刑事诉讼制度的建立不仅仅为了追究犯罪军人的刑事责任，同时也是为了保护其基本的人权。军事司法也应该以保障军人基本权利作为其追求的价值②。军事司法维护军事秩序与维护军人权利应该互为补充，互相促进，保障和发展人权是战时军事行动的最终目的。只要是法律没有剥夺的犯罪军人的权利，就应该予以保障。对于战时军人被剥夺的基本权利应得到合理的事后补救。特别是由战时状态转为正常状态的补救，如赋予犯罪嫌疑人、被告人战后申诉权等。③
二、完善我国战时刑事诉讼制度的几点思考
（一）完善战时军事刑事侦查制度
当今世界大国军事刑事侦查制度一般都不同于普通的侦查制度，在军事机关中具有刑事侦查权的是部队保卫部门和军市检察院等军事人员。但是仅仅依靠军队保卫部门，力量比较薄弱，不能适应参展人员数量大、违法犯罪案件激增、作战部队跨区作战，跨兵种交错调遣等战时特殊情况。我们可以仿照英国做法设立战时侦查中心，抽调不同单位保卫机关人员组成，组成人员的数量和级别可以根据案件的具体实际情况确定，其指挥权由总部保卫机关会同军事指挥官确定。同时还应该赋予军事指挥官一定的战时侦查权，对于轻微的刑事犯罪案件和其部属的犯罪案件具有直接刑事侦查权。另外还要采取有效的配套措施，防止军事指挥官权力的无限扩大造成对军事司法的破坏。
（二）完善战时军事检察制度
为了适应战时军事刑事诉讼的需要，我们应该借鉴外军的有益经验，对检察机关的方式和程序进行简化，建立我国的战时公诉制度。首先，要比照军事法院的设立平行设置军事检察机构，另外在战时条件下，军事检察院还可以抽调军事检查员组成专门的军事检查委员会，监督军事法院的判决情况，同时监督保卫的工作开展。另外，在审查环节，要简化审查手续，缩短审查的期限，提供工作效率。
（三）完善战时刑事审判制度
战时的刑事审判制度不同于平时，首先在军事司法管辖权方面要适当扩大，必要时候可以抽调具有军事法常识的地方法院法官充实到战时军事法院，参与军事审判工作④。其次要适当扩大适用简易程序范围和军事法院法官独任审判的范围。
在具体实务操作中，要缩短诉讼期间。适用普通程序和简易程序审理的公诉案件应该缩短审判的期间，对于普通程序的案件应该在15日内审结；重大复杂的经过上级机关批准可以再延长一个月。适用简易程序的案件应该在5日审结⑤。
在战后允许犯罪嫌疑人、被告人提出上诉，对于上诉的案件二审法院不受上诉和抗诉范围的限制全面审查案件，刑事再审作为我国刑事诉讼法确立的基本程序之一，尽管在实务操作上存在诸多弊病，但是对于保证军人基本权利，确保案件公正得到处理具有重要作用⑥。
三、结语
战时军事司法的基本价值取向与平时军事司法存在不同，前者将秩序的价值放在首位，后者关注权利价值。战时受战场客观条件的制约，需要其保障军人权利的本位价值要低于保障军事秩序的本位价值。但是战时刑事诉讼制度的设立也要保障军人基本的权利价值，努力为全体军人创造一个和谐、稳定，有序的外部环境。并为部队完成战斗任务及应对多种安全威胁提供可靠的司法保障。
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关键词：立法背景 刑事和解 法律适用
刑事和解，又称"加害人与被害人的和解"（Victim-Offender Reconciliation，简称VOR），是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。本次刑事诉讼法修改时将其作为一种特别程序以专章加以规定，体现了立法者对刑事和解在促进社会关系恢复与化解矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止从新犯罪等方面价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范，在发挥作用的同时，防止负面影响。修正后的刑事诉讼法在第五编"特别程序"中以专章的形式对刑事和解作了明确规定，这使得刑事和解在中国由法律外的试验正式走向了制度化。
一、立法背景
刑事和解在本次刑事诉讼法修正中入法，建立在长期的政策铺垫和实践探索之上，有着深厚的立法背景，中央司法体制改革领导小组在《贯彻实施深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确提出，对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。最高人民法院和最高人民检察院分别在关于贯彻宽严相济刑事政策的意见中也对刑事和解作了相应的规定。自20__年开始，许多地方公检法机关开始探索运用刑事和解办理公诉案件，许多地方制定了相应的规范性文件。 归纳起来，刑事和解入法有以下几方面的立法背景：
（一）构建和谐社会理论是刑事和解入法的指导思想方面的背景。中央提出"构建社会主义和谐社会"的理念，要求"更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐"，并对司法制度提出"完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障"的具体要求。 刑事和解所体现的修复关系、消除矛盾和多元化案件处理方式，具有传统办案方式所不具有的促使加害人与被害人达成谅解和化解矛盾与冲突等方面的功能，是实现社会和谐的重要方式。
（二）宽严相济刑事政策是刑事和解入法的司法政策背景。我国实行的是宽严相济的刑事政策，其内核是针对不同的犯罪情节及悔罪表现进行区别对待，也是对罪刑相适应原则的具体化措施。它要求司法机关在处理主观恶性较小或者是初犯、偶犯，并能够真诚悔罪的积极赔偿的犯罪者，可以区别对待，当被害方能够谅解时，对其从轻处罚。宽严相济的刑事政策体现了以人为本、公平公正的执法理念，其对于打击犯罪并保障人权，最大程度的去遏制、预防、减少犯罪，进而促进社会的和谐稳定具有非常重要的现实意义。而刑事和解则从一个方面为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效的途径。
（三）长期实践探索是刑事和解入法的实践背景。刑事和解的产生源于司法实践的现实需要，而长期的实践探索不但充分暴露了刑事和解在实践中可能遇到的问题，更重要的是，刑事和解的多方面价值在实践中得以充分体现。首先，有效化解当事人之间的纠纷和矛盾，降低刑事发案率。大多数轻微刑事案件，都是发生在邻里、亲友之间，并且多为初犯、偶犯等，主观恶性不大，如果不能恰当、稳妥地处理这些案件，可能会加深加害人和被害人之间的矛盾。通过赔礼道歉、赔偿损失和社区帮教等方式教育、改造犯罪人，消除其人身危险性，在一定程度上降低了诱发犯罪的动因和可能性。其次切实保护了被害人的权益。通过刑事和解，加害人及时向被害人做出赔偿，修复被害人因加害人的犯罪行为而承受的物质损失和精神创伤，有效地保护了被害人的利益。最后，降低了诉讼成本，节约司法资源，进而提高了诉讼效率。中国司法实践中面临的一个问题就是司法资源供需之前的矛盾，司法人员超负荷运转，监管场所人满为患的状态十分突出。刑事和解的适用，对公诉认罪案件实施轻缓刑事政策，对案件进行简繁分流，避免繁琐的诉讼程序给当事人带来的诉累，也减轻了检察院、法院和监管场所等机关和部门的工作压力。
刑事诉讼法修正前，中国以往司法实践中所试行的刑事和解虽然具有诸多方面的积极意义，但其毕竟属于国家法律制度外的试验，在合法性上存在着严重的缺陷。刑事诉讼法修正前，虽然不少地方司法机关都了当地有关轻罪刑事和解的规范性文件。最高人民检察院20__年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、最高人民法院20__年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和最高人民检察院20__年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，也都对有关轻罪刑事和解问题作了明确规定。但是仔细考察或审读却发现不管是各地司法机关在轻罪刑事和解中所采取的做法，还是最高司法机关、地方司法机关的规范性文件，其中不少实际上都是没有法律依据或与当时的法律规定相违背的。所以从法治主义的基本要求来看，中国以往司法实践中所试行的刑事和解确实存在合法性问题。"如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定的机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。" 故此，需要在刑事立法中对刑事和解问题予以明文规定，使其上升为正式的法律制度。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解制度的明确规定，正是契合这种要求的具体体现。
二、刑事和解的法律适用问题
由于刑事和解是首次入法，一些方面尚未达成共识，所以新刑事诉讼法只以三个条 文作出了宏观框架性的规定。下面对这三个条文分析如下：
（一）刑事和解适用的前提条件。刑事和解制度，是国家刑罚权在一定程度上的出让。故而，司法机关应设置一定的适用条件，确保双方当事人不滥用权利。新刑诉法第二百七十七条规定的是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。
一是犯罪嫌疑人、被告人要真诚悔罪。刑事和解并非简单地以赔偿被害方取得宽缓的处理，更重要的是加害人回归于社会，修复因犯罪行为而破裂的社会关系。因此，真诚悔罪应是和解的首要条件。那么，何为真诚悔罪呢？是指犯罪嫌疑人、被告人要由衷的、发自内心地，出于个人意愿而非受到压力的作用下违背真实意愿的悔罪。当然，真诚悔罪需要通过向赔礼道歉、赔偿各种损失、弥补伤害等形式表现出来，是被害方走出因犯罪造成的阴影，恢复正常的生活状态。
二是被害方谅解。为被害方抚慰因犯罪行为而致的伤痛，是刑事和解制度的初衷，因而被害方的谅解是和解的基础。如果被害方仅仅是想获得加害方的赔偿而进行和解，也就失去了和解的修复破坏社会关系的价值，失去了和解想要达到的效果。但是，在实践中这一般需要一个过程，这也是检验加害人是否真诚悔罪的一个过程。无法谅解，那么刑事和解也就无法进行了。
三是被害方自愿和解。只有双方出于真实意愿达成协议，才是和解。在刑事诉讼中，被害方遭受了创伤，为了避免在和解过程中，再次受到受到伤害，所以强调被害方必须是自愿进行和解，不能受到外力的干扰，要在谅解犯罪嫌疑人、被告人的基础上，出于自己的意愿，与其进行和解。
除如以上三个条件外，笔者认为，适用刑事和解还必须以案件基本事实清楚、证据确实充分为条件。所谓案件基本事实清楚、证据确实充分，是指有确实充分的证据证明有犯罪事实发生，行为人实施了这种犯罪行为，行为人对这种行为应负刑事责任。设置此条件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事实清楚、证据确实充分的基础上，才能使双方当事人所达成的刑事和解协议不易出现反复。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保护，也可以防止司法机关将一些事实不清的案件以刑事和解的方式变相进行非法处置。但这里需要强调的是适用刑事和解应只要求案件基本事实清楚即可，对于不影响定性和进行刑事和解的一些细节事实，不必硬性要求查清。
（二）刑事和解适用的案件范围。新刑事诉讼法第二百七七条从正反两个方面对刑事和解适用案件范围作出了规定。可以适用刑事和解的案件包括：
（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑罚分则第四章规定的"侵犯公民人身权利、民利罪"、第五章规定的"侵犯财产罪"并且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件；这里有"因民间纠纷引起"这个前提条件，是指的犯罪的起因，是公民之间、邻里之间因为财产、人身等问题出现矛盾引发的纷争，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶然发生的矛盾导致的案件。从充分发挥刑事和解积极作用的角度来说，可以对其做广义的理解，即只要属于人民内部矛盾引发的案件都可以归为因民间纠纷而起。
（2）除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。与故意犯罪相比，过失犯罪的社会危害性小，加害人多为无心之失，被害人谅解的可能性也较大。从恢复社会关系、保障被害人权利和促进加害人回归社会的角度，应当允许一些造成后果相对严重一些，可能判处刑罚相对较高的过失犯罪案件适用刑事和解。除刑罚分则第九章规定的"渎职罪"以外，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也可以适用刑事和解。
笔者认为过失犯罪案件中的被害人身份应限定为自然人。我国刑法规定的过失犯罪除渎职罪之外一共有29个罪名,包括了过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪,铁路运营安全事故罪,过失损毁文物罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪等等,这些罪名和过失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名虽同为过失犯罪,但是它们的被害人是国家,不是个人。因此将国家也放在当事人和解程序中,缺乏主体的对等性,也没有人能够代表国家对犯罪嫌疑人的行为进行谅解。因此建议将适用刑事和解程序中过失犯罪案件中的被害人身份限定为自然人。
另外，新刑事诉讼法第二百七十七条第二款规定："犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。"由于上述犯罪嫌疑人、被告人有过故意犯罪的前科，说明其人身危险性较大。应当考虑从严处理。对于此类犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解程序，不利于发挥刑罚特殊预防的功能，社会公众难以接受，社会效果也不好。新刑事诉讼法规定对该类案件不适用刑事和解程序，严格控制从宽的范围，符合宽严相济形势政策的内在要求。
此外，新刑事诉讼法第二百七十七条所指的"可能判处三年有期徒刑以下刑罚"、"可能判处七年有期徒刑以下刑罚"指的是依据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的具体情况，根据刑罚所确定的法定刑和量刑幅度，可能判处三年或七年有期徒刑以下刑罚，不是指该罪名的最高刑为三年或七年有期徒刑。比如故意伤害案件，《刑法》第二百三十四条规定了三种量刑幅度，分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。考虑某一故意伤害案件能否适用刑事和解，应当依据犯罪实施和犯罪嫌疑人、被告人具体情况以及能否具有法定从轻、减轻处罚的情节，来判断是否可能判处三年有期徒刑以下刑罚。
（三）刑事和解适用的法律后果
新的刑事诉讼法在第279条中规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
对于该条规定，不少学者认为该条款实际上是有关刑事责任追究的法律规定，设计实体法领域对犯罪本质的重新认识和界定，甚至可以突破罪与非罪的界限，其所承载的法律规范已非单纯的程序法律规定，而具有了改变实体法规范的性质。但是同样不能否认的是，刑事和解必然涉及被害方、加害方、司法机关的权利义务以及司法程序运行的相关程序如刑事和解协议的达成、和解协议的制作等，这些均需经过细致复杂的程序设定。相比较而言，刑事和解所具有的程序法规范 的性质更加明显。
三、刑事和解制度之完善
（一）如何避免刑事和解沦为富人的专利。
刑事和解自诞生之日起，就有人认为刑事和解存在花钱买刑的嫌疑，有可能沦为富人的专利，不符合公平正义的要求。当然，把刑事和解当成是花钱买刑事对刑事和解制度的误读。对于特定类型的案件，只有当"犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪"，并且"通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的"，才符合刑事和解的前提条件。但是不可否认的是，经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿。同时由于被害人国家补偿制度的缺位，使得被害人过于依赖从加害人处获得经济赔偿，从而使一部分案件的刑事和解过于关注经济赔偿而忽视了双方关系的修复，甚至使一部分被害人为了获得经济赔偿而违心地与加害人达成和解。因此建立对被害人的国家补助机制就显得尤为重要。国家可以建立公益机构，设立援助基金，设立补偿。另外，还是应该鼓励一些赔偿的替代措施，比如，赔礼道歉、公益劳动、劳务补偿等形式。
（二）和解协议的反悔问题
当事人和解虽然是双方合意的体现，但由于各种主客观的原因，当事人在达成和解协议后，可能会发生当事人反悔不履行和解协议的情况。实践中，对于达成和解协议的案件，无论是人民检察院作出不的决定，还是人民法院接受检察机关提出从宽处罚的建议后依法对被告人从宽处罚，此后如果和解协议未能履行，就很可能引起另一方当事人申诉，导致办案机关陷入困境。一般情况下，和解协议应当即使履行，在案件处理结果（包括人民检察院是否的决定和人民法院的裁判结果）作出前，当事人应当履行和解协议的内容。尽量要求赔偿款一步到位，尽可能不要出现分期付款的问题。对确有履行诚意即使给付有困难的，可采取分期给付的方式，但是要提供相应的履约保证。
对于被告方故意毁约或者不履行协议的，应当认定协议失效，人民检察院可以重新提起公诉，或者人民法院在裁判时不再考虑该和解协议；对于被害人在达成和解协议并立即履行后无故反悔的，由于达成和解协议前已经告知其相关的权利义务，因此应当认定和解协议成立；对于被告方因不可抗力而丧失履行能力的，例如因天灾或意外事件导致其丧失全部或部分赔偿能力的，因被告方主观上并无过错，就应当征求被害人的意见，如果被害人同意谅解被告人并减免赔偿款项的，可以视为达成新的和解协议，并按照新的和解协议执行；对于因情更因素导致的反悔。由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识，但从被害人权利被侵害的实际状态来看，有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重。这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大，超出了协议约定的原初状态。此时，情势已经发生变更，被害人如果合理地提出更改和解协议，增加赔偿数额等要求，应当予以支持。对于刑事责任追究部分，应当重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任，在程序选择上可以重新和解，或者通过普通程序解决。
（三）严格限制刑事和解不制度
由于刑法和刑事诉讼法修改时机的错位（刑法修订在先而刑诉法修订在后）以及受立法技术等限制，使得"两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定，而另一个部门法却不作任何规定，造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应，从而使法律对该内容的调整。适用遇到极大的障碍。"
从法律实效上来看，适用刑事和解有两个法律后果。一是从宽处理，二是罪轻不。问题在第二个罪轻不，这一条款冲击罪与非罪的刑法理念，赋予刑事和解改变犯罪行为最终定性的法律效力，无可避免地造成了审判机关和检察机关对案件处理结果上的不均衡。对于检察机关来说，刑事和解的达成可能导致不，不仅使犯罪嫌疑人免于量刑，更可使犯罪嫌疑人免于定罪。而刑事和解在法院审判阶段却仅限于从宽处理，无论减轻的最终幅度为何，均建立在定罪的基础上，而无免罪之功效。检审分离致刑事和解在不同诉讼阶段失衡与不当。
从量刑均衡上来看，刑事和解对于现存的从宽处罚情节也是一个巨大的突破。根据现行刑法相关规定，从宽处罚情节主要体现在自首、立功、认罪态度、有悔罪表现等。从量刑均衡来说，从犯、自首、立功等系法定量刑情节，而刑事和解尚未被纳入法定量刑情节范围之内。其次，从各量刑情节的从宽幅度来说，从犯可达50%直至免刑，自首可达40%，立功可达50%直至免刑，但均建立在定罪的前提之下，刑事和解的从宽幅度不仅可达50%甚至可免于定罪。
犯罪情节轻微不使检察机关的裁量权在这一法律的指导下得以合理膨胀，甚至可以出罪入罪，为关系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化的理由，在缺乏有效机制的情况下，难以避免权力寻租和司法腐败的出现。所以，为了保持量刑情节之间的均衡以及不同诉讼阶段处理结果的均衡，有必要对刑事和解不加以严格限制。检察机关在适用刑事和解程序中，也要加强内部监督，自觉维护刑事和解的严肃性，确保刑事和解得到合法适用。
对宪法与刑事诉讼法的关系问题，理论界的大多数观点认为宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。阐述这种关系的理由也几乎一致：宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法当然也不例外。宪法与刑事诉讼法的这种“母法”与“子法”关系，具体体现为宪法确定了刑事诉讼法制定权限的归属及方式、程序，宪法中确定的我国的国家性质、社会制度、政治制度、政治体制、国家机关的职权划分、国家机关的组织活动原则等，决定着我国刑事诉讼法律规范的性质、指导思想、任务、目的、基本原则等相关内容。
上述观点强调了宪法的权威性，但只是二者关系的一种表层化、片面化的概括。首先，该说淡化了刑事诉讼法在二者关系中的能动性。在宪法与刑事诉讼法之间，我们不应该只关注其地位的差别，更应该重视宪法与刑事诉讼法在运行过程中的互动。其次，该说反映的是一种共性化的关系。日前刑事诉讼理论界对刑事诉讼法与宪法关系的定性，实际上只是简单套用了宪法与部门法关系属性的一般描述方式。从而使该项研究陷于公式化、形式化、表面化。①
其实在我国，宪法对与刑事诉讼法的关系只是在形式上是统一的，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。我国宪法与刑事诉讼法关系之间缺乏互动性，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早己被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种“人权法”架构在宪法与刑法之间。
二、宪法与刑事诉讼法的应然关系
（一）从法律体系的框架看两者的关系
在许多法治国家，宪法在法律体系处于最高地位，被称为国家的根本大法。它不仅对一切国家机关、社会组织和公民的活动具有最高的约束力，而且还直接约束法律和其他法律规范性文件的制定、生效和适用，即其他各种法律制定时必须以宪法为根据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能生效。作为“子法”的刑事诉讼法当然也不例外。
在我国《刑事诉讼法》第1条明确规定：“根据宪法，制定本法。”解读这种法律体系秩序的设定，主要包括以下两个方面的含义：首先，宪法与刑事诉讼法调整的领域和范围从逻辑角度而言是包含与被包含的关系。宪法全面调整国家问题，而刑事诉讼法只规范与追诉犯罪相关的程序和问题，显然调整的只是社会生活中的一部分。②其次，宪法与刑事诉讼法规范的法律关系的重要程度有等级差别。由于宪法规范在国家法律体系中具有最高的法律效力，使得宪法规范具有宏观调整效力。宪法规定着国家和社会生活中的重大事项和根本性问题，而刑事诉讼法中调整的法律关系的重要程度明显要逊于宪法所调整的法律关系。同时，在法律的规范等级上，刑事诉讼法是基本法，比宪法低一个层次。这种位阶上的差别，使得刑事诉讼法与宪法之间明显具有从属关系。因此，在法律体系框架下。将两者的关系定位为“母法”与“子法”的关系是最直接、最表层的概括。也由此表明，作为部门法之一的宪法与刑事诉讼法的关系密切。
（二）从宪法的属性看两者的关系
按照社会契约论的观点，人们为了获得生存所必要的安宁而不至于在相互仇杀中恐惧的度日，于是每人都让渡出自己的一部分权利并且订立契约(在现代主要就表现为宪法)成立国家，这样便产生了代表者意志的国家权力。③依照此种观点，国家权力是来源于个人权利的，正是个人权利的适当让渡和综合才产生了国家权力。宪法作为国家的根本大法，它承认个体利益与国家利益的差异，将权力作两维划分既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为集合体的个体利益，使社会价值趋于多元化。可见宪法的本质属性应该是：“控权法”和“确权法”，即宪法一方面是控制权力，为权力可能产生的扩张甚至变异设置障碍；一方面是确认和保护公民权利。刑事诉讼法同宪法的连接正是表现在它对国家权力的控制和对涉讼公民(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)基本权利的确认和保护上。
刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上也属于控权法，其公法性质一方面表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动；另一方面又因个人防御权的行使而涉及对自由等基本权利的保障运作。这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。宪法一方面肯定基本权利的存在；另一方面也认为这个利益可能被滥用，对他人及集体利益产生威胁，所以两者之间存在一个“潜在的紧张关系”，这种紧张关系在刑事诉讼中由潜在变为现实。正是在此种意义上，刑事诉讼法被称为“人权宪法”、“宪法的测震仪”。因此，在刑事诉讼中，要保证社会安全利益通过追究和惩罚犯罪的活动予以维护，以及个人自由利益在追究和惩罚犯罪的活动中得以保障，就要求宪法与刑事诉讼法在规定相关内容上保持一致，从而使刑事诉讼得到宪法保证。
从以上对宪法和刑事诉讼法的应然关系上分析我们可以看出，二者的关系应该是紧密的，互动的。
三、宪法与刑事诉讼法关系模式转变趋势及其原因分析
虽然世界各个国家的法律传统、法律制度迥异，但是在共同的法治化、现代化道路上，都不约而同地选择了紧密型关系模式来处理宪法与刑事诉讼法的关系，其根本原因就在于优化权力配置和充分保障权利的实现。宪法与刑事诉讼法关系模式转变的本质在于“要恢复国家与个人之间的实体性统一，这种统一的原则是人的自由”④可以预见，宪法与刑事诉讼法关系紧密型模式的普遍化仅仅是公法领域革命的开始，正是刑事诉讼程序的刚性的特质，导致其充当了公法领域紧密型模式普遍化进程中的先锋角色。
当今世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式中，紧密型关系模式的普遍化正在世界范围内逐渐成为一个事实。我们认为主要基于以下原因:第一，各国更加重视宪法在法律体系中基础性地位和权威性。除了在少数的不成文宪法国家外，宪法在每个国家中的法律地位都是至高无上的，至少在理论层面上如此。宪法精神的趋同性以及刑事诉讼程序理念的趋同性，使得刑事程序规范的内容和刑事诉讼法与宪法之间的关系处理表现出某种相似性。国内法律环境的制约和国际法律环境的引领，提供了内部和外部契合的双重条件，促进了宪法与刑事诉讼法关系模式朝着公共的方向转变。第二，刑事诉讼中公权力与公民的合法权利冲突不断。当今社会的现实情况是权力与权利在刑事诉讼领域中的冲突不仅没有减少的可能性，反而会随着社会治安状况的恶化不断地升级。如何确保在特定的时空范围内，在权力与权利直面时，二者的利益都能够最大化地实现:国家权力实现控制犯罪和保障人权的双重目的；个人权利最大限度地得到保障，既是宪法的重要内容，也是刑事诉讼法的核心问题。宪法侧重对权利和权力的一般性或称为原则性的规定，因此宪法中的权利保障体系的设置也多具有总体性和概括性，刑事诉讼程序作为重要的人权保障的手段和机制，肩负着实现宪法构想，并在最为激烈的权利与权力的冲突中保障权利的任务。从这个角度上而言，宪法和刑事诉讼法面临着共同课题，二者的靠近正是公法在构建权利保障体系过程中的必然要求。第三，普世观念对人权的重视使宪法和刑事诉讼法的关系更加紧密。对于和法律而言，人权保障的地位越来越重要，它甚至反应一个国家的法治状况，影响一个国家的外在形象。人权影响下的宪法必然要将对个人权利的尊重和保障作为首要考虑的问题。而刑事诉讼程序中对人权的侵犯时有发生，各国都在努力修改法律或出台规定对人权进行保障，并逐步发展为扩展到保障刑事诉讼中所有当事人和诉讼参与人的权利运动。因此基于以上所述原因，我们认为世界各国宪法和刑事诉讼法的关系模式将向紧密型发展，中国也不例外。
论文摘要 刑事诉讼法原则是贯穿于刑事诉讼整个过程的，对刑事诉讼从立法到司法都有普遍意义和指导作用的，国家机关和诉讼参与人都必须遵守的行为准则。刑事诉讼原则是刑事诉讼法律体系构建的支点。对该问题的认识水平，直接关系到我国立法工作的质量，和刑事诉讼活动的正当开展。本文从刑事诉讼的基本理论出发对刑事诉讼法原则的概念、特征、分类以及作用进行了分析和论述。
论文关键词 刑事诉讼 原则 功能
一、刑事诉讼的原则
要研究一个词汇的含义我们首相应当先探究其汉语语义，“原则”一词是指“观察问题、处理间题的准绳”。 依照汉语的语义解释，再结合社会具体情况，我们不难得知，“原则”一词具有主观品性和客观品性。原则是评价或规范社会行为的一种精神手段，原则的主要作用是在主观领域里调配或指导人的认识及与认识有关的相关行为，这是原则的主观性的主要体现。因为原则是一种人们主观方面的产物，原则会不同程度地受到人的不同认识水平及其社会立场点等主观因素的影响。不同的社会，不同的人，在不同的历史时期，通常情况下在认识和评析同一社会事件时，会持有不同的原则和不同的标准。即便是在同一历史时期，相同的社会，不同的人也会对相同的社会事件持有不同的原则和标准。原则来源于人们长时间的社会实践经验的积累，亦是基于对主体本身所为的社会行为与客观存在的共同认识而形成的。原则作为一种评价尺度，其内部也包含不同的人们对其自身所为社会行为在特别客观背景下的规律性探究，此种规律性探究被社会群体认同之后，再反映到原则之中就构成了原则的客观内容。因此，原则从本质上讲是一种主观与客观的有机统一体。原则既不能等价于客观规律，也不能等价于完全出自主观的设计或臆造。原则的此种双重品性自然而然的会被演绎到刑事诉讼原则之中。想要完整地理解和掌握刑事诉讼原则的概念与特征，必须研究刑事诉讼原则与其他构成要素之间的关系以及在整个刑事诉讼法律体系中的地位。在以往的研究中，许多学者对对原则与规则区别和联系缺乏清楚的认识。因此，剖析刑事诉讼原则的概念和刑事诉讼原则与规则的区别是非常必要的。在现代法治国家的背景下，刑事诉讼法原则构成了刑事诉讼法律规范体系内的根本性规范，它处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成其他程序规范的原理、基础或出发点。
在我国我国刑诉法学学界对于该原则的具体称谓众说纷纭，概括起来大致有以下几种：第一，刑事诉讼法诉讼原则。第二，刑事诉讼法原则。第三，刑事诉讼原则。第四，刑事诉讼基本原则。第五，刑事诉讼法基本原则。学界的不同观点数量虽较多，但是争议之处可以归结为两个方面：第一是基本原则和诉讼原则之争。第二是刑事诉讼法和刑事诉讼之争。从称谓上讲，“刑事诉讼原则”、“刑事诉讼法的基本原则”和“刑事诉讼基本原则”这三种观点均不是很科学，而应当称为“刑事诉讼法原则”。笔者认为，从内容的角度考量，刑事诉讼原则应当在刑事诉讼的不同阶段上都发挥着重要作用，而且贯穿于刑事诉讼活动的全过程的基本准则。
二、刑事诉讼原则分类及特征
按照学界通说，我国刑事诉讼原则体系由以下三个部分组成：第一，理念性原则，就是存在于人们的意识层面，并且能够对刑事诉讼活动的各个阶段具有规范作用和普遍指导意义的刑事诉讼原则，包括：（1）国际法优位原则；（2）司法独立原则；（3）法定程序原则；（4）无罪推定原则；（5）程序正当原则；（6）自由心证原则等。第二，制度性原则，就是对整个刑事诉讼运行具有规范作用与指导价值的制度性刑事诉讼原则，包括：（1）比例原则；（2）检察监督原则；（3）辩诉平等原则；（4）控审分离原则；（5）程序参与原则；（6）法官中立原则；（7）保障辩护权原则；（8）证据裁判原则等。第三，程序性原则，即对刑事诉讼的进展具有程序性规范作用与指导价值的刑事诉讼原则，包括：（1）审判公开原则；（2）一事不再理原则；（3）国家追诉原则；（4）司法审查原则；（5）诉讼及时原则；（6）起诉裁量原则；（7）直接言词原则；（8）上诉不加刑原则等。
关于刑事诉讼基本原则基本特征之说理论界争议很大。有五特征说、四特征说、三特征说等等。 通常认为概括性、法定性、全局性是刑事诉讼法基本原则的主要特征。刑事诉讼原则具有概括性是因为，刑事诉讼原则是对现代诉讼制度和刑事司法实务的总结和概括，是刑事诉讼制度发挥作用的基础。法定性，是指刑事诉讼法乃是刑事诉讼原则确立的基础。如果脱离我国刑事诉讼法的法条去概括刑事诉讼原则就会导致概括的随意性和难以结合司法实践的情况。法定性特征是社会主义法治国家的基本要求和本质属性。全局性，是指刑事诉讼原则在刑事诉讼的不同阶段都发挥着关键的作用，并且贯穿刑事司法活动的始终。在这一特征的指导下，我们才可以将刑事诉讼原则与某些阶段性原则进行区分。全局性原则是统领全局，并且体现在刑事诉讼的各个阶段;而阶段性原则顾名思义是阶段性的，而不能统领全局的。这些观点虽然有区别，但仍然具有很多相似之处。“刑事诉讼原则应当是贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。”并且，“必须具有普遍指导意义，不仅国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且各诉讼参与人也应当遵守”。 其“在为法官提供裁判依据和为公民提供行为指导时显得比较模糊，不明确”。因而，只能“在宏观上起指导作用”。
三、刑事诉讼原则的作用
在司法实践中，法律原则的重要性不言而喻。刑事诉讼法律原则的作用就主要体现在了立法机关、公民和司法机关守法以及司法机关作为司法准则的功能。立法准则功能，就是要求刑事诉讼法的制定者在制定刑事诉讼法的时候，必须以刑事诉讼法基本原则为依据和逻辑出发点。法律的制定必须遵照人民的意志和社会发展的客观规律。刑事诉讼法原则，是关于刑事诉讼内在规律和刑事诉讼立法精神的总结，它反映了人们对刑事诉讼价值的理解和刑事诉讼目的追求，应当成为立法机关在制定刑事诉讼法时必须遵循的标准。对刑事诉讼法原则的体系进行革新乃是我国刑事司法改革的首要任务。只有刑事诉讼法原则体系的建构能够充分反映公平、民主、科学的价值理念时，才能实现刑事诉讼法律体系的现代化。从这个角度来考量，刑事诉讼原则体系的构建对推动我国的刑事司法改革具有重要的意义。刑事诉讼法在教育公民手法和公权力机关依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的体现，法律一旦制定公民就必须遵守。公民在参与刑事诉讼的过程之中也必须遵守刑事诉讼的基本原则。比如说：一审自诉案件判决后当事人可以上诉，但是这个上诉权利必须在法定期间内行使。如果过了上诉期间，一审判决就生效了。此时，当事人再提起上诉法院是不会受理的。刑事诉讼法原则对公安机关、检察院和法院的自由裁量权的限制就是手法作用的另一层面的体现。如：取保候审保证金数额的确定就必须遵循与犯罪嫌疑人人身危险性相当的原则。刑事诉讼法原则还对法院的司法活动起到了限制和保障的作用。如果刑事诉讼法直接规定了刑事诉讼原则，那就可以直接作为法官裁判的依据。刑事诉讼的原则亦可作为解释刑诉法的依据。囿于法律具有抽象性和概括性，而社会是不断变化和发展的，立法是不可能对社会生活的法律问题规定的面面俱到，所我们需要对法律进行解释。我们在进行解释时，必须以法律原则为依据。如果对刑事诉讼的原则不了解，在司法实践中就会对刑事诉讼法的规定产生误解，违背立法的初衷和法治的基本要求。在司法实践中，刑事诉讼原则还可以作为补充法律漏洞的手段来帮助法官的裁判，利用刑事诉讼法原则对法律漏洞进行补充的结果就是使法官能够法律没有明文规定的情况下仍然作出合理的判决。囿于此种局限，法官在审理案件时，从现行法律法规中不能直接获得适用法律的依据，因此，法官只能通过司法能动性活动来寻求对法律漏洞的补充，而刑事诉讼法原则，正是法官补充法律漏洞的手段之一。
综上所述，笔者认为刑事诉讼法原则区别于刑事诉讼活动原则以及其他阶段性原则的关键就在于它的作用贯穿于刑事诉讼法的立法到司法全过程。并且对国家司法机关和诉讼参与人的诉讼司法活动和诉讼参与行为都起着规范作用。
一、《刑事诉讼法》需要进行再次修改
刑事诉讼法是指我国国家所制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它与社会活动、人民生活密切相关，所以刑事诉讼法也需要紧跟社会时代的变革进行相应的改变。
( 一) 需要适应社会的快速发展
当前的中国社会是飞速发展的时期，随着十三五规划的实施， 我国也在不断的深化改革。而当前的社会结构、社会形态以及社会制度的不断变化，尤其在党的十八届四中全会通过全面推进依法治国若干问题的决定后，对我国的法治进程起到了深远影响，依法治国也成为治理国家的基本方略。而现行的《刑事诉讼法》则面临着新的问题和挑战。
( 二) 需要能够适应司法实践
我国现行的《刑事诉讼法》自 2013 年实施以来，经过四年的实践， 依旧有许多的刑诉法律无法在实践中得到良好的运用，个别制度的形同虚设也引起了基层广大人民群众的不满。这些问题的出现不仅仅是我国政治体制存在一定原因， 还存在着法律法规的不够完善，不能够在基层进行有效地操作实施。所以说， 我国的《刑事诉讼法》仅有 289 条， 在许多具体的问题上都缺少详细的法律法规， 应对《刑事诉讼法》进行再修改。
( 三) 需要适应社会观念的改变
人类社会的观念想法是会不断的发生变化的，所以人民群众对于法律的观念意识也是会出现变化改变的。依照当今社会的发展形势， 社会和人们群众的法律观念和法律意识的逐渐增加，社会中的对人类活动的主要规范也渐渐从约定俗成变成了法律规范。并且自十三五计划实施以来， 人民群众也具备了基本的法制观念。所以，需要对《刑事诉讼法》进行及时的再修改，是为能够把握时代观念， 适应时代的发展需要， 使其更具人性化与科学性。
( 四) 需要与国际社会接轨
全球化进程在中国逐渐深入的今天，国家间的交流联系越发紧密，互相来往也更加深入。但是， 因为每个国家国情不同，法律制度也完全不同，这也在一定程度上阻碍了各国家之间的友好交流。所以， 在全球化成为趋势的情况下，我国的《刑事诉讼法》要依照国际法的相关原则， 积极做出相应改变， 紧跟世界发展潮流，促进各国之间友好交往，维护国家主权不受侵犯。
二、《刑事诉讼法》再修改若干问题具体探讨
( 一) 明确无罪推定原则
对被告人无罪推定原则一般包括两个方面: 首先，在没有被司法机关判决有罪之前，任何人都无罪， 被告人也需要享有一定的权利。其次， 在司法机关对被告人进行审判时，如没有足够证据能够证明被告人有罪，则被告人应是无罪。这个原则其实是在惩罚犯罪和保障人权之间的平衡原则， 同时也是国家法制进程中的重要一步。而无罪推定原则一直都是法律界长期争论的话题，双方各持观点，一方也认为无罪推定原则是与国际社会接轨的具体表现， 另一方则认为在我国社会情境下，群众尚不能接受这种超前理念。
( 二) 明确司法审查原则
当代社会的一般司法审查， 都是司法机关依据宪法规定对法律法规进行相关的法制审查，发现违反宪法规定的法律法规进行纠正的一种司法裁决。刑事诉讼法代表的是国家法律的强制力， 必须对其进行司法审查。只有法院具有唯一的审判权， 但是相关机关在进行刑事司法实践中， 依旧存在着损害群众合法去权益的现象，司法审查制度没能进行有效制约。所以必须尽快明确司法审查原则在刑事诉讼法具体实践中的制约力。
( 三) 建立公设辩护人制度
为帮助贫困人的也具有作为被追诉人的权益，法律援助机构公设辩护人为其提供法律援助。而在我国现行的《刑事诉讼法》中， 没有较为明确的公设辩护人制度，只是通过条款补充对其进行了解释。但在具体的实践过程中， 公设辩护人和社会律师参加法律援助具有较大的差别性， 所以两者在进行辩护时也出现较大区别。所以需尽快建立公设辩护人制度， 保障所有人的法律权益。
