时间：2022-02-12 18:27:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律文书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
申请人:姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、住址。如系被害人的法定人提出请求的,还应写明申请人与被害人的身份关系。
因不服 人民法院(年号)刑初字第 号刑事判决书,特提请贵院提出抗诉,理由如下:
此致
ΧΧ人民检察院
申请人:
年 月 日
一、凭生效法律文书单方申请房屋登记问题
在房屋登记实务中，对涉诉案件是否可以由权利人持生效法律文书直接申请产权登记，各地做法不一。实务中对生效法律文书在房屋登记中的使用主要存在两种意见，一种认为：根据《房屋登记办法》第十二条的规定，因人民法院仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利的，可以由当事人单方申请。申请人只要持法院法律文书就可以单方申请相应的登记业务[1]；另一种认为：人民法院在办理案件时，需要国土资源、房屋产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。对人民法院、仲裁机构生效法律文书的执行，除应具备生效法律文书外，还应提交协助执行通知书[2]。笔者认为，对持生效法律文书是否可以单方申请房屋登记应当具体分析。从生效法律文书内容看，有确认物权归属的，也有认定物权转让合同效力的，还有责令债务人协助履行过户手续的，不同诉讼请求导致不同的判决结果，要结合法律文书的具体内容予以确认。
（一）对确认物权归属的诉讼，生效法律文书认定房屋归属，无论受让方是否给付对方财物补偿，根据《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力[3]。其自法律文书生效时已发生物权效力，登记机构的登记行为只是物权效力的补记载，应当凭生效法律文书直接受理单方申请办理登记。如登记机构不予登记，该物权变动登记机构无法掌握，可能造成登记机构后续的错误登记，进而损害相关当事人合法权益，此举显然与立法初衷不符。
（二）对认定合同效力的生效法律文书，当事人应当依据生效法律文书行使权利履行义务，对方当事人拒绝生效法律文书确定的义务的，应当通过人民法院强制执行，登记机构不宜代为作出判断。主要原因：房屋转让合同有效只是物权设立的原因，并不导致物权设立。最高人民法院民一庭在其民事审判指导与参考中收录了一个2010年案例：甲与乙签订了房屋转让合同，甲依约支付了全部价款，但乙以其妻子不同意为由拒绝办理过户手续，甲诉至法院要求认定合同有效，并责令乙协助其办理过户手续。法院审理认为，甲基于对房屋权属证书记载的权利人的信赖，与乙签订了房屋买卖合同，且支付了合理价款，其买卖合同有效；甲要求乙履行合同过户，因乙的妻子作为共有权人明确表示不同意，驳回了甲请求过户的诉讼请求。最高人民法院民一庭支持了这一判决。同样此类因在法律上或者事实上不能实现合同目的的有效合同常在司法实践中存在，登记机构不宜在仅认定合同有效情况下凭申请人单方申请办理过户手续。
（三）对责令债务人协助债权人履行过户手续的生效法律文书上，当事人应当根据生效法律文书执行。该类法律文书一方当事人不配合履行的，因诉讼请求清楚，可以通过申请法院强制执行。对生效法律文书可以单方申请登记的情况，很多同行在实务中犹豫，以是否双方都履行了义务作为判断依据。笔者认为，要与法院多沟通，建立和完善执行联动机制，达成共识：人民法院执行生效法律文书明确房屋产权归属的，房屋登记机构可直接根据生效法律文书办理过户登记；取得房屋所有权的一方当事人未履行需承担义务的，由对方当事人通过人民法院申请依法执行。法院生效法律文书只确认合同有效未明确产权归属的，合同双方当事人应当共同向房屋登记机构申请房屋过户登记。
二、关于房屋买卖合同被认定无效的后续登记问题
案例：坐落于某小区5号楼203单元为郑某、林某夫妻共有财产。2012年6月，林某未经郑某同意，将该房屋转让给其女儿吴某（郑某继女），并办理了产权过户手续。郑某知情后，诉至法院，经区、市两级法院审定，认定该房屋为郑某、林某共有，林某与吴某的转让行为无效。2013年7月5日，区人民法院送达《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求“将该房屋的产权恢复登记至被执行人林某名下”，并由申请执行人郑某协助办理过户手续。问题：此案中房屋已登记在吴某名下，房屋登记机构以何种方式恢复到原权利人名下？民国时期的涂销登记是用红色笔在登记内容上涂销，原登记记录还是会看得出撤销、恢复登记的过程。现有法定的登记类型中并无“恢复登记”这一业务类型，在实践中也很少见到，各地做法不一。有以撤销登记加补换证登记，有以撤销登记加更正登记，也有直接以更正登记形式进行登记。如何“恢复”登记成为各地的难点问题。
笔者认为：民事判决不同于行政诉讼的判决，行政诉讼判决直接对某个登记行为的合法有效性作出判断，其判决结果表现形式为撤销某一登记行为，登记机构不宜也没必要再就登记事项是否撤销作出判断。而民事判决解决的是合同效力、物权归属等问题，不对登记效力作出判断，因此民事判决中不会作出登记机构“撤销登记”的判定，需要由登记机构根据《房屋登记办法》第八十一条规定作出撤销登记决定，对当事人不愿交回房屋权属证书的，还应当依法公告其作废，仅以更正登记形式无法完成上述过程[3]。由于补证是针对房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的情形，换证针对的是权证破损的情形，所以撤销登记加补换证登记也不符合《房屋登记办法》规定的补换证的本意。以撤销登记加更正登记办理本案，虽《房屋登记办法》第七十四条规定涉及房屋权利归属和内容的房屋登记薄的记载错误应由权利人亲自申请更正登记，但本案基于法院明确作出协助执行要求，可以由利害关系人持生效法律文书申请更正登记。
综上所述，不同诉讼请求导致不同的判决结果，对持生效法律文书是否可以单方申请房屋登记应当具体分析。确认物权归属的生效法律文书可以单方申请，认定物权转让合同效力未明确产权归属的，应当双方申请。登记机构根据生效法律文书登记的，对当事人不愿交回房屋权属证书的，还应当依法公告作废。
关键词：法律英语；词汇特征
中图分类号：H314.2 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2012）09-0212-02
法律文书（Legal Instruments），包括法令（Decree）、协议（Agreement）、合同（Contract）、契约（Treaty）、判决（Judgement）、裁定（Ruling）等，其首要特点是文体庄严、准确严谨，在遣词造句、行文格式等各个方面都有着严格的要求。英语的法律文书更是如此。本文主要通过理论和实例来阐述英语法律文书的三大词汇特征。
1.法律文书的词汇特征。法律文书用词严谨准确。在措辞上一般不带感彩，以示正式庄重
1.1使用模糊用语。法律英语词汇的一个显著特点是准确性和模糊性相结合。为了避免法律漏洞、增加法律的可预测性以及适用性，大多数情况下，法律制定者只能用最准确和最精炼的字词向人们尽可能清楚地表达法律所传递的真实信息。当然，考虑到复杂的现实生活，也为了扩大法律适用的范围和提高法律的灵活性，法律制定者有时也会采用一些含糊不清的用词，表示对有关法律事实的某种特性、范围、程度或数量的不确定性，比如这些词语：大约、充足、明显、合适、过分、合理和严重，以下举例说明：
Article 192 Whoever，for the purpose of illegal possession，unlawfully raises funds by means of fraud shall，if the amount involved is relatively large，be sentenced to fixed -term imprisonment of not more than five years or criminal detention and shall also be fined not less than 20，000 yuan but not more than 200，000 yuan；if the amount involved is huge，or if there are other serious circumstances，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than five years but not more than 10 years and shall also be fined not less than 50，000 yuan but not more than 500，000 yuan；if the amount involved is especially huge，or if there are other especially serious circumstances，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than 10 years or life imprisonment and shall also be fined not less than 50，000 yuan but not more than 500，000 yuan or be sentenced to confiscation of property.
以上的英语段落翻译成汉语文本：第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上、五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。在此条款中，“以非法占有为目的，使用诈骗非法集资”是处罚的前提条件，可以被认为是“精准”的意图和目的，而“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”以及“情节严重”和“特别严重”的词语就是模糊性的具体体现。虽然这些模糊语言能够使法律具有更广泛的适用性，但这种弹性显然和法律的准确性、严格性相违背。因此，法律文书的语言在表达上应该趋于具体化，尽量减少使用模糊用语，以达到语言的精准和严格。
1.2使用并列结构。对那些喜欢看欧美电影，特别是欣赏外国律师在法庭辩论的片段的观众来说，这样的体会更为深刻。法律英语的语言风格是非常正式的，特别具有客观性。在各种法律文本中，我们常常会看到一个有趣的现象就是，成对词或近义词经常会叠加起来使用，以表达某个单一的法律概念，即用and或or把两个或多个同意词或近义词并列起来，这样做就既可以使法律概念论述得更准确，同时也更容易让读者听得明明白白。在有关的法律英语中，有很多的短语和习惯性用语都已经成为固定的表达方式，比如：ordain and establish（规定，命令）、customs fees and duties（关税）、any part or parts of it（任何部分）、rights and interests（权益）、terms and conditions（条款）、complete and final understanding（全部和最终解释）、losses and damages（损坏）、null and void（无效）、sign and issue（签发）、costs and expenses（费用）等。这些词语所表示的固定意义，是约定俗成的，在使用和翻译时不能随意拆分，例如这样的句子：The contract was declared null and void. 就表示合同被宣告无效。如果拆分的话，不但翻译出错，更重要的是影响法庭的判决结果。
1.3使用浓缩简洁的词语。和汉语比起来，英语法律文书的用词非常严肃、精确、正规、古朴、文雅，然而和使用生僻、难理解的中古英语和外来语不同的是，英语法律文书中也有各种各样的缩写词，尤其是在合同、协议和外贸订单中。对于常用的缩写词应尽量多记，并要加以严格区分，比较它们的异同。对于不太常用的可先根据构词法猜测或在上下文中查找、推测其含义，但在编写英语法律文书时应尽量避免使用和慎用缩写词，以保证法律英语的严肃性和正式性。以下是法律英语中常用的三种缩略语：1）字母缩写词：RC （release clause） 豁免条款，PTC （Patent Cooperation Treaty） 专利合作条约；2）简写词：atty.（attorney） 律师，cont.（contract） 契约；3）复合缩写词：E/T （estate tax） 遗产税，gen.mtge（general mortgage） 总体抵押。
2.结论
通过对以上英语法律文书的三大词汇特征的分析，我们大体上可以看到英语法律文书的词汇特点，尤其是它的特殊规律。掌握英语法律文书的词汇特点，既能满足不同学者对英语以及法律学习和应用的需求，还能提高我国翻译工作者的法律文书翻译水平，更重要的是提高我们的法律知识并将此广泛应用到我国的涉外法律事务工作之中。
参考文献：
法律文书的制作机关、字号、名称等),于××××年××月××日向本院申请执
行……(写明申请执行的主要内容)。本院已依法受理。
本条在执行过程中,……(写明应当中止执行或终结执行的事实根据和理由)。
依照……(写明裁定所依据的法律条款项)的规定,裁定如下:
……(写明中止执行或终结执行的法律文书的制作机关、字号、名称)中止执
行(或终结执行)。
本裁定送达后立即生效。
执行员 ×××
××××年××月××日
(院印)
内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,2011 年第 3 期。)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
一、展评组织机构。
本院成立法律文书展评领导小组，院长XXX任组长，副院长XXX任副组长，审委会委员XXX任成员。展评领导小组下设办公室，XXX任办公室主任，XXX任成员。
法律文书展示按季在本院宣传栏内张贴，由XX选择生效的裁判文书对外公布，并做好记载和说明。
二、参评人员范围。
凡本院助理审判员、审判员、副庭长、庭长在XXXX、XXXX年度撰写并生效的判决书均应按时提交评选。
本院审判委员会委员撰写的判决书不参加本次本院评选。
三、评选时间安排。
XXX年9月底和10月底，各庭长督促参评人员及时向展评办公室申报参评的判决书各1份。9月底参评应提交XXXX年度判决书，10月底参评应提交XXX年度判决书。
展评办公室负责对判决书的真实性进行审核。
四、评选方式要求。
本次评选采用百分制记分。95分以上的为优秀判决书，85年至94分的为优良判决书，84分至60分的为合格判决书，不足60分的为不合格判决书（移交审监庭备查）。
五、评选奖惩办法。
本年度两次评选的优秀判决书的前五名，通报表扬，年终进行奖励（奖励名额、标准和方式由院党组另行决定）。
XXX年XX月XXX日将前10名（按分数统计）及其他优秀判决书上报市中级法院参评，凡被市中级法院评为三等奖以上的，本院将另行决定奖励。
六、评选原则要求。
1、展评领导小组办公室对参评判决书筛选，将80%的判决书进入竞选，竞选的判决书应复制送交领导小组各成员。
2、领导小组成员应严格按照本院判决书评分标准记分，对有争议或分歧的问题，应认真进行讨论。竞评判决书的分数按领导小组成员平均分数记分。
3、评选判决书要把握以下几个方面的要求：
（1）是否按照各类判决书的格式要求制作；
（2）叙事是否客观全面、层次是否清晰；
（3）证据论述方式是否结合案件实际特征，是否体现繁简分流；
（4）论理是否透彻、批驳是否到位；
（5）适用法律是否准确、全面。
3月23日，黄岛区国土资源局向法院申请对薛家岛办事处施沟村村民薛洪敏未经批准擅自建设养殖房一案强制执行。经审查，申请机关区国土资源局在向被执行人薛洪敏送达青黄国土告字（2004）第1094号行政处罚告知书和青黄国土罚字（2004）第1094号行政处罚决定书时，均由薛家岛办事处施沟村村主任刘春晓签收。被执行人薛洪敏称其未收到行政处罚决定书，而申请机关亦未能提交其他证据证明已依法向被执行人薛洪敏送达该行政处罚决定书。
法院认为，申请机关对被执行人作出行政处罚告知书和行政处罚决定书，均应依法予以送达。被执行人作为普通公民，申请机关应将处罚告知书和处罚决定书直接送达被执行人本人，如本人不在则应交其同住成年家属签收，且被执行人并未委托或指定他人代为签收。
综上，法院依法裁定对申请机关青岛市黄岛区国土资源局作出的青黄国土罚字（2004）第1094号行政处罚决定书不准予执行。
中国法院网·龙淼 邓爱萍
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【关键词】执行名义；法律文书
一、执行名义概述
执行名义是确定债务人的应为给付，并赋予债权以执行力的法律文书，是当事人申请人民法院强制执行所凭借的生效法律文书，也称执行依据或执行根据。当然并不是所有的生效法律文书都可以成为执行名义，只有付有给付内容且债务人拒不履行的生效法律文书才能成为执行名义。生效法律文书是执行工作的依据，也是执行请求权的基础，生效法律文书错误或适用程序错误必然导致执行措施，执行对象、执行标的和执行结果的一系列错误。为此，对生效法律文书及申请执行程序等进行认真地审查，是法律赋予执行机构的一项权利和义务，应当很好地履行这一法定职责。在执行实务中，对执行名义审查的重点，首先是判决效力的审查。判决效力包括形式上的确定力和实质上的效力，形式上的确定力是指作为执行依据的法律文书必须是生效的法律文书，即是有确定效力的终局判决，包括：最高人民法院的判决、裁定；依法不准上诉的裁定；超过上诉期没有上诉的判决、裁定等。实质上的效力是指判决的既判力、执行力、形成力。所有判决都有既判力，但从执行角度而言，只有具有执行力的判决，才能成为执行名义。其次是申请主体的审查，一般的申请主体是申请执行人，但在特殊情况下，如作为自然人的申请执行人死亡，或作为法人的申请执行人分立、合并、兼并、破产等，则必须在确定了权利“继承人”或“承受人”之后才能作为申请主体启动申请执行程序。其三是对给付内容、执行标的和被执行人的审查，一般来讲，只有给付内容的判决才具执行力，而因确认之诉、形成之诉所做出的确认判决和形成判决均不具强制执行的效力。当然给付的内容包括财产给付和行为给付两种，财产给付又包括金钱给付和实物给付。
二、执行名义的难点分析
（一）一个案件在经过二审程序的情况下，执行内容依据哪个法律文书问题
司法实务中通常有六种情况：一是二审撤销一审判决重新进行判决的，依二审法律文书确定的内容执行；二是二审部分改判部分维持时，应以一审维持部分和二审改判部分作为执行内容；三是二审维持原判，应从二审文书送达之日起执行一审判决的内容；四是二审调解时，应以调解书的内容作为执行内容；五是二审中上诉人撤回上诉，二审法院裁定准予撤诉的，应从裁定书送达之日起视为一审判决生效，权利人在义务人逾期未履行时可申请执行一审法律文书；六是二审中当事人因达成和解协议而撤诉，经二审法院审查裁定准予撤诉的，在执行中一般应以一审判决的内容作为执行依据而不应以当事人和解协议作为执行内容，因该协议虽是当事人对自己权利的一种处分，但一旦申请执行，往往是因和解协议未履行或未完全履行。因此，申请人只能依一审生效法律文书作为依据提起申请。当然，依照当事人和解协议已部分履行的，应从执行标的中予以扣除。
（二）关于执行程序中连带责任人追偿权的行使问题
在司法实践中有两种情形：一是连带责任人代主债务人偿还了全部债务，二是连带责任人承担的责任超过了自己应承担的份额。对此，在生效法律文书载明内容上也有两种情形：一是没有对追偿权或数额进行判令；二是在判决主文中已判定向其他连带责任人追偿的数额。针对以上情况，凡是在生效法律文书中没有载明追偿数额的，在连带责任人代偿后，均可向原审法院请求行使追偿权，原审法院应裁定主债务人或其他连带责任人偿还，该裁定书应确定追偿的具体数额，权利人可依此裁定申请执行。凡是判决主文已判定向其他连带责任人追偿数额的，原审法院不需再下裁定，可直接以生效判决和当事人申请立案执行。若判决主文中对其他连带责任人追偿数额不明确时，该连带责任人应另行，在取得生效法律文书后方可申请执行。
（三）被执行人对二审期间的债务利息应否承担责任问题
在审判实践中，通常一审法院判决被执行人承担债务利息均明确到履行完毕之日止。二审法院依法维判时对二审诉讼期间的债务利息未予明确，此时，若权利人申请要求被执行人支付二审诉讼期间的债务利息，法院应否支持？司法实务中一般有两种处理方法：一是将二审诉讼期间的债务利息纳入执行标的，在执行中一并执行给权利人；二是因二审生效法律文书对二审诉讼期间的债务利息未明确为执行内容，故法院不应将其列为执行标的。笔者同意第二种意见。理由是：（1）执行标的的应以生效法律文书所确定的内容作依据。二审法律文书是生效的法律文书，该文书中未将二审诉讼期间的债务利息明确为执行内容，因此对二审期间的利息执行缺乏法律依据；（2）若申请方上诉，二审维持原一审判决，说明上诉理由不成立，一审期间已对双方权利义务关系予以明确，故应以一审判决的内容作为执行标的。而二审期间因诉讼所增加的利息损失不应由债务人承担。
三、司法实践中应该注意的事项
（一）执行依据的立案审查是程序审而不是实体审
在立案审查时，应依照人民法院受理执行案件应符合的6个条件，逐一审查，而不是对生效判决正浜的审查。只要权利人的申请符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称执行若干规定）第18条的要求，就应受理。而不能以其确有错误而拒绝立案。至于执行中发现生效法律文书确有错误的，可依照民诉法意见第258条的规定交由作出生效法律文书的法院审查处理。
（二）执行依据仅确认给付但没有确定给付内容时不得执行
执行和解是在执行过程中，双方当事人自愿达成的协议，它可以变更生效法律文书中确定的权利义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容。执行和解协议达成后，在履行过程中可能出现不同的法律后果。
双方当事人达成执行和解并履行完毕
在执行案件中，案件的双方当事人一旦达成了执行和解协议，法院的执行工作实际上就处于一种暂停的状态。待双方当事人根据执行和解协议履行完毕，法院就进行结案处理。对此，实践中没有争议。还有一种情况，就是当事人并没有严格按照执行和解协议确定的履行期限履行，而是在履行期限之后才履行完毕。由于其内容完全按照执行和解协议的内容履行，所以，法院仍以当事人达成执行和解并履行完毕结案。这种情况实践中争议也不大。
恢复原生效法律文书的执行
当事人达成了执行和解协议，但没有完全按照执行和解协议规定的时间、期限、内容履行，或是根本就不履行。对于这种情况，我国法律及相关的司法解释也作了一些规定。我国民事诉讼法规定，一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。依法，是否恢复对原审生效法律文书的执行，需全部满足以下条件：一方当事人不履行执行和解协议；根据对方当事人申请；不超过申请执行期限。
终结执行
如果在执行中，当事人达成执行和解协议后，却没有按照执行和解协议履行，而且在超过执行和解协议确定的履行期限后，申请执行人也没有向法院申请恢复对原生效法律文书的执行，对这种情况如何处理，理论界存在争议。对此，笔者谈一下自己的看法。
实践中，造成上述情形有两方面原因：一是当事人在双方达成执行和解协议后，在对方没有履行义务的情况下，怠于行使其申请恢复执行原法律文书的权利，以致造成超过申请执行期限；二是有些当事人错误地理解了申请执行期限。程序法明确规定，执行和解后执行期限的计算方法是以和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。一些当事人错误地认为恢复执行原生效法律文书的执行期限与诉讼时效一致，其计算方式为最后一次实际给付的日期，因而错过了申请执行的期限。
对于上述两种情况，笔者认为，法院的执行机构在执行中应严格处于中立地位，对于因当事人自身的原因造成的超过申请执行期限的，不能单独强调要保护权利人一方的权利，而是应严格依照相关的程序法处理。我国民事诉讼法规定，法院认为应当终结执行的其他情形出现时，终结案件执行。所以，对于上述两种没有法定申请执行期限中断事由的情形，法院应按照相应的法律规定终结执行。
此外，就执行和解协议的性质来说，其不具有强制执行依据的效力。因为法院据以执行的法律依据为发生法律效力的法律文书，虽然执行和解协议是双方当事人在执行中自行达成的真实意思表示，且不违反国家有关禁止性规定，是有效合同。但执行和解协议的内容，已经不完全是生效法律文书所确定的内容，能否履行、如何履行从严格意义上讲是双方当事人自己的事情。如果一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人只能在合理的期限内向法院申请恢复原判决的执行。由此可以看出，法院的执行机构不能依据执行和解协议强制执行。
执行和解是双方当事人的权利，甚至在某种情况下，也是当事人自行缓解矛盾的方式。在实践中，为了保护双方当事人的利益，在他们自行达成和解协议时，执行人员应该告知他们执行和解的法律后果，即如果一方当事人不按照执行和解确定的方式履行义务，另一方当事人必须在法定的申请执行期限内提出申请，要求恢复对原审法律文书的执行。同时，告知当事人，依照法律的规定，这种恢复原审法律文书的执行，必须依当事人的申请才能启动，法院不会、也不能依职权强行恢复。如果双方当事人达成执行和解协议后，被执行人不履行执行和解协议，且执行申请人没有在法定申请恢复执行原生效法律文书的申请执行期限内申请执行，那么，权利人的实体权利还是可以保护的。笔者认为，在这种情况下，权利人可以持执行和解协议，在不超过诉讼时效的期限内，另行通过诉讼程序解决。
尊敬的老师：
我叫***，是学校***系的一名学生，今年，我实习工作的地点是****律师事务所，在***律师事务所中，我进行了为期**个月的实习工作。这次毕业实习让我感觉到很充实、很专业、很愉快。总的来说，这次实习给我带来的收获是十分巨大的，同时也对我以后的发展有了非常重要的影响。
在此我首先要非常感谢学校为我提供了这么好的实习单位，让我在实际工作中得到了锻炼，同时也提高了自信，这次在珠海中晟律师事务的实习，本人觉得是十分的充实，同时学习到的东西也是十分的实在和实用的。这次实习过程中，大量的接触各种各样的法律文书，也学习着写了一些常用的法律文书，如起诉状、上诉状、答辩状、意见、律师函、所函、公司员工制度、合同书等等。虽然大学选修课里面也开了司法文书的课程，但是在现实的运用中，是大大的不足的。由于教学的过程中有不同的侧重性，因此在学习的课程中容易被导师的教学重点所误导，在学习写法律文书的过程更多的注重关于公安、检察院、法院等机关的法律文书，而某程度上疏忽了对普通法律事务的法律文书的书写。但是，这次实习的过程中，实习辅导的律师经过认真的、负责的、耐心的指导，让我从新学习这些法律文书的书写，如法律文书的格式、表达、侧重点等方面。
书写相关的法律文书外，我还跟随律师一同去人民法院听庭审，听完庭审后再写意见。不仅锻炼了我归纳总结的能力，还让我切实的感受什么叫庭审。学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。总的来说，是让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。
除此以外，我的工作还包括大量的案卷的整理和装订。每个单位都有关于案件的整理装订的问题，不过这次的整理装订工作显得特别的认真。因为一直在书写着各样的法律文书，在书写的过程中总是遇到各种各样的问题，而在整理装订的案卷材料中，正是一个非常好的学习的过程，其中的材料就是我们书写的范本，学习的模板。而大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。律所里面人员的耐心教导和帮助，让我这次的实习过的相当的充实和愉快，并且让我很好的了解律师行业的文化，律师职业的其他具体情况。
本次的实习的不足和改进的地方我觉得有很多。首先，让我觉得不足和遗憾的地方就是本次的毕业实习过程中，由于我出水痘生病在家修养十天，致使感觉这次的毕业实习有所不完整。其次，书写法律文书过程中让我了解到自己在表达方面的缺陷、薄弱，写其他法律文书的过程中考虑的不全面、不周到。最后还有在整理装订案卷的过程中仍缺乏耐性和细致。这几个方面我觉得仍是自己将来努力的方向和重点。最后，在这里再次感谢学校给我提供了一个这么好的实习单位，感谢我的实习指导老师薛老师，感谢中晟律师事务所的律师，特别是刘建丰律师、刘宇扬律师、黎晓军律师、汤惠萍律师、罗霞等，谢谢他们的耐心教导和实习过程中无微不至的照顾。这次的毕业实习带给我的影响是巨大的。面对毕业后的就业问题，这也是作为法学人一个新的理想的开始。
汇报人：***
时间：**年**月**日
论文关键词 执行和解 和解协议 民事执行
执行和解制度广泛被各级法院运用于司法实践，通过双方当事人在执行程序中的协商达到以新的协议来替代原生效法律文书的法律效果。与此同时，执行和解制度也面临着诸多实践和制度层面的问题。因此，规范和完善和解协议不仅有利于保护当事人的合法权益，也有利于促进社会稳定。
一、执行和解的原则性规定
（一）处分原则
处分原则，是指“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。？？对该原则可做以下理解：（1）处分权只能由当事人享有，其他人只能在法定或委托权限内代表当事人行使处分权；（2）当事人通过行使诉讼权利的形式表达民事权利；（3）当事人应在法律规定之内处分民事权利、诉讼权利，其处分权的行使是受一定限制的、相对性的。
执行和解属于该原则的表现形式之一，它是申请执行人在执行程序中自愿处分自己的权利，通过申请人和被执行人的自愿协商达成法律文书中履行义务主体、履行数额和期限、标的额等的变更。已生效法律文书可因被执行人的按约履行执行结案，也可因被执行人的再次违约而恢复执行。
（二）限制处分原则
首先，对当事人执行和解进行限制的基本出发点在于，无论是法院的强制执行还是当事人之间的自行和解，都是以消灭生效法律文书确定的民事法律关系为根本目的的，当事人的和解协议不能与该目的相矛盾，否则民事诉讼制度就不能实现其存在的社会价值。其次，和解协议不得违反法律的禁止性规定，也不能侵犯国家、集体和其他人的合法权益。
二、执行和解成立的要件
执行和解的成立需具备一定要件，也只有在满足基本条件的前提下才发生相应的法律效果。根据我国现行的法律及司法解释规定，执行和解应当具备下列要件：
（一）主体适格
申请执行人和被执行人在执行程序中通过自愿地达成和解协议来达到一定法律效果，所以执行和解的主体只能是申请执行人和被执行人，其他人不能成为执行和解的当事人，委托人进行执行和解的前提是具备特别授权。
在执行和解中，当事人有时会在执行和解协议中约定担保条款，即由被执行人为其在和解协议中约定的义务提供担保，包括财产担保和保证人连带担保两种方式。在实践中，保证人的连带给付义务一般在被执行人不按照和解协议的约定履行义务时发生，其承担保证义务的方式表现为在申请执行人向法院申请恢复执行原生效法律文书后，法院可以依据和解协议的保证条款直接追加保证人为被执行主体，与原被执行人连带承担原生效法律文书确定的义务。在这种执行和解的方式下，可以认为保证人也是执行和解的当事人之一，保证人依其保证承诺而自愿加入执行程序中的诉讼法律关系，成为诉讼参与人之一。但是，对于执行和解保证人的主体资格，应当参照《担保法》中有关保证人资格的规定来审查，不符合《担保法》规定的，不应当接受其保证担保。
（二）须由双方当事人平等自愿进行
执行和解只能由双方当事人按平等原则自愿、自发地达成，这不仅表现为执行和解协议是双方当事人真实、自主的意思表示，还表现为当事人在做出该意思表示时是自发的行为。
（三）内容不违反法律的禁止性规定
按照民法基本理论，行为人侵犯他人合法权益、侵犯国家利益或违背社会善良风俗的民事行为无效。当事人达成和解协议的内容不得是法律规定为无效民事行为的范畴。这也是执行和解合法性的要求。
（四）发生在执行程序中
申请人和被执行人可以在达成一致意见后针对原生效法律文书确定的内容进行更改，这意味着双方当事人可以以执行程序中达成的和解协议来代替之前的既定裁判文书。参照我国民事诉讼法的相关规定，执行和解具备以下方面的特点：时间上的界定点需在进入执行后、和解协议的确定需出自双方的自愿、执行和解的标志是和解协议的确定、法院有权对和解协议进行相应的审查并可以将和解协议的相关内容计入笔录。
和解协议的确立将对原裁判产生相应的法律效果，在程序上的表现是：（1）法院可在和解协议达成时以执行裁定书的形式中止原生效法律文书的执行；（2）法院可在被执行人依照和解协议的内容履行完毕后做结案处理；（3）在被执行人违反和解协议的情况下，可依申请人的申请，以恢复执行通知书的形式恢复原法律文书的执行。申请人也只有在受到胁迫和重大误解的情况下也可以“反悔”，在执行程序中的表现是向法院申请恢复执行原裁判文书。在实体法上的表现是：被执行人在依照和解协议履行完毕后，原法律文书确定的义务视为履行完毕，即原法律文书中的权利和义务均不再存在。
在司法实践中存在双方当事人在裁判文书作出后权利人申请执行前自行达成的协议，即执行前和解协议，它与执行中的执行和解协议存在以下不同之处：（1）前者只受到民事实体法约束，后者受民事实体法和程序法的双重约束；（2）前者的达成只要有双方的一致同意即可，后者的达成还受到司法程序的审查，否则将不会产生相应的法律效果；（3）前者是普通的具备争议性的民事协议，如果违反，具备可诉性，后者的法律效果由民事程序法加以约束，具有准司法文书的性质。
（五）应当订立书面和解协议
根据民事诉讼法的规定，和解协议一般应当采取书面的形式，执行人员应当将和解协议副本附卷。没有书面协议的，执行人员应当将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人确认无误后签名或者盖章。书面形式不仅是对执行和解协议的形式要求，同时也是执行和解协议得以消灭原生效法律文书确定的权利和义务的目的要求。
三、执行和解在司法实践中面临的问题
（一）立法上的疏漏
我国《民事诉讼法》第207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条款属任意性规范，其效力属不确定状态，履行的主动权完全在于义务人，如果义务人依照和解协议履行了，作结案处理；如果未履行或未完全履行，权利人只得再向人民法院重新提起申请。如出现被执行人单位被宣告破产、被执行人死亡等事件，权利人将可能永久丧失权利。另外，立法和理论界均认为和解应是当事人双方自行达成，不允许执行人员直接参与，以体现和解双方的意思自治，但因双方学识、经验、法律水平存在着差异，和解标的、数额、时间、履行方式等要件又含糊、不明确、内容和逻辑上有歧义等原因，致使在履行时各执一词，产生纠纷。
（二）情势变更导致义务人无力履行
和解时义务人确实出于真诚和自愿，但在履行中出现了某种难以预料或属不可抗力的事由，导致和解协议最终难以履行。如对第三人的债权未能按期实现、被执行人遭受重大经济损失等。以上这些情况均属于不履行和解的例外，不应归责于义务人。
（三）利用执行和解达到拖延目的
实践中表现为：（1）拖延。权利人为缓和关系、实现债权而同意和解，但履行期限到后对方仍一直拖延，权利人只得重新申请法院强制执行；（2）逃避。债务人已经服判，但无意履行，假意和解，履行期限到后人去楼空；（3）变通。债务人不服生效的法律文书，为准备申诉、抗诉争取时间而故意和解；（4）反悔。债务人在达成和解后准备履行的过程中反悔？
四、完善和解制度促进和谐执行
（一）准确把握人民法院在执行和解中的定位
首先，应充分尊重双方当事人的意思自治，不能包揽执行和解的一切程序。就是法院在尊重当事人合意的基础上。其次，不能以消极的态度对待执行和解，要适当、合理地发挥在执行和解中的作用。具体包括：（1）在执行程序当中桥梁和媒介作用，适时为双方当事人提供协商对话的机会；（2）为双方当事人提供必要的法律帮助；（3）提出执行和解的方案或建议供当事人参考。
（二）加强对执行和解的监督和跟踪力度
在和解协议达成的履行期限届满时，应提醒甚至督促被执行人及时履行义务，以保障权利人的权益实现。对以和解形式故意拖延、规避执行的被执行人，可作为人民法院在采取强制执行措施时的参考依据。
（三）和解协议的履行应有合理的期限
实践中大量存在当事人在自行约定履行期限时不规范、不严谨的现象，譬如将履行期限规定得过长，致使执行程序长期处于中止状态而无法终结，甚至中止几年后又因当事人反悔而恢复执行原法律文书。因此，有必要对和解协议的履行期限合理限制。例如6-12个月。
（四）严格限制执行和解的次数
和解协议中申请执行人通常已放弃部分权益，如到期和解协议得不到履行后再给被执行人进行和解乃至反悔的机会，一定程度上损害了申请执行人的权益。另外，和解协议的效力很弱，反悔后可执行原生效法律文书，这导致当事人在和解协议问题上态度很不严肃，常常把达成和解协议作为规避执行的手段。因此，应限定执行和解的次数，可采取执行和解不得超过两次，以维护法律的权威，保障执行效率。
（五）在执行和解中确立不安抗辩权制度
[关键词]执行和解担保；执行担保；不履行担保义务的救济
[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）39-0182-02
执行和解担保是指申请人与被申请人对生效法律文书确定的债权实现方式与内容变更后，为保障债权顺利实现而由被执行人或案外人所做的担保。执行和解虽然具有效率高、成本低、程序简便等优势，但在实践中一般都是申请执行人让出一部分法律文书所确定的利益以保证剩余利益的尽快实现。若申请人在让出一部分利益后，剩余利益仍不能尽快实现，无异于对申请人的再次伤害，所以为了保证执行和解的顺利履行，为执行和解设定担保，不仅给申请人吃了颗定心丸，而且也使被执行人多了份约束力。以《人民法院报》上刊登的一组数据为例，某一基层法院在2006年共计有21件执行和解的案件，其中有担保的和解案件3件，未提供担保的案件18件。有担保的3件和解案件履行率100%，没有担保的18件案件履行率仅为72%，未履行的案件中存在着拖延执行和逃避执行的情况。[1]执行和解中的担保虽在实践中大量运用，但由于相关法律规定的缺位，使得它在具体实践上面临以下几个困惑。
1 执行和解中的担保的性质
因担保条款是执行和解协议中的一部分，所以想确定执行和解中担保的性质需优先厘清执行和解的性质。对执行和解的性质学界主要有三种意见。第一种意见认为执行和解是纯粹的私法行为，因为和解协议是由申请人与被执行人在没有国家公权力干涉下，自行协商一致，处分权利义务的一种私法行为，在这种情形下，和解协议仅具有民法上契约的基本效力。[2]若如此，和解协议中的担保条款就犹如民事合同中的担保条款，不按约履行，可依据担保法相关规定提讼解决。第二种意见认为和解协议具有公法属性，因为执行和解对执行程序的进行与结束都有一定的约束力。对执行程序进行的约束力体现在双方当事人一旦达成和解协议后就暂时中止了原生效法律文书的执行；对执行程序结束的约束力体现在双方当事人按和解协议履行完毕后则执行程序终结，原生效法律文书不再执行。据此，一部分学者认为执行和解协议与原生效法律文书位于同等层次，都具有强制执行力。若如此，担保条款就犹如执行担保，担保人不按约履行，法院可直接处置担保人财产。第三种意见认为和解协议具有公法与私法的双重属性，因为一方面它是双方当事人经过充分协商，变更或者消灭某种法律关系，从而实现法律文书确定的实体权利的民事行为；另一方面，这种和解由于发生在执行程序中，一经人民法院执行人员确认并实际得以履行，它又是当事人为消灭与人民法院之间业已存在的诉讼法律关系，从而结束执行程序的诉讼行为。[3]若如此，担保条款的性质同样也有私法和公法的双重属性。
笔者比较认同第三种意见，即和解协议兼具有公私法的属性。原因有三：一是根据现行法律规定，若和解协议得不到履行，申请人应向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，从中可明显看出和解协议不具有强制执行力，不能将其与原生效法律文书放在同一位置；二是根据现行司法实践，和解协议一般是在法院执行工作人员的反复劝说中由申请人放弃一部分利益，被申请人提供一定担保后达成的，一旦达成后就暂时中止了原生效法律文书的执行，若最后实际履行完毕，则视为原生效法律文书的执行完毕，一般的民事合同不可能对执法行为产生约束力，所以说它仅仅是私法行为则罔顾事实；三是从现行法律及司法实践来看，执行和解协议不仅仅是当事人之间通过充分协商处分各自权利的私法行为而且是一旦达成后就具有阻却原生效法律文书的执行的公法行为，所以执行和解协议兼具有公私法属性。属于和解协议一部分的担保条款同样的也天然具有了公私法的属性，这为我们区分执行担保及对其的救济提供了坚定的理论基础。
2 与执行担保的区别和竞合
执行担保是指在执行过程中，经申请人同意，由被执行人以其自身财产或案外人以其自身或其财产向人民法院提供担保，人民法院经审查后可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人到期拒不履行和解协议的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。司法实践中，一些执行工作人员往往将执行和解中的担保误认为就是执行担保，在被执行人逾期未履行和解协议后直接裁定执行担保人的财产，这是由将执行担保的性质和执行和解中的担保的性质混淆了所造成的。首先执行担保的相关依据是由民诉法直接规定的，是一种诉讼行为，即公法行为，而执行和解中的担保依附于执行和解的性质，兼具有公私法的属性。其次执行和解中的担保是申请人与被执行人、担保人互相约定的，是双方法律行为，属于合同关系，而执行担保是由被执行人或案外人向法院提供的担保，是担保人单方面的法律行为，不属于合同行为。最后若被执行人逾期不履行和解协议的，依民诉法规定可直接执行担保人的财产，但现行法律和司法解释并没有规定可以直接执行和解中担保人的财产。
虽说执行担保与执行和解担保有上述三方面的区别，但由于二者都具有一定的公法属性，所以在符合一定条件的情况下，二者还是存在竞合的可能的。具体来说就是执行和解担保的要件符合执行担保的构成要件时，二者才存在竞合可能，从而执行和解担保才有适用执行担保相关法律规定的可能性。从上述执行担保的定义可以看出执行担保有以下几个构成要件：第一是执行担保是向法院提供的，具体形式为提供保证书，保证被执行人按期履行义务，否则承担保证责任；第二是必须经申请人同意；第三是担保人有代为履行债务的能力。在司法实践中，执行和解一般是由法院执行工作人员通过辛苦工作一手促成的，在这种情况下，就会出现被执行人或第三人在法院执行工作人员的促使下，向法院提交保证书，保证被执行人按期履行和解协议，否则承担保证责任，这样就符合执行担保的第一个构成要件。又因为和解协议是申请人与被执行人、担保人充分协商的结果，其中担保人或担保财产必然是经过申请人同意才能写入和解协议的，这样也符合执行担保的第二个构成要件。至于担保人要有代为履行债务的能力，则无论是执行和解或者执行担保中法院都要负担起审查的责任的，否则若和解协议中的担保人无履行能力，则执行工作人员辛辛苦苦的工作就白费了。在执行和解担保各个条件都符合执行担保三个要件的情况下，为切实保护当事人的合法权益，笔者认为执行和解担保可以适用执行担保相关法律规定。
3 对执行和解担保中担保人拒不履行担保义务的救济
现行法律规定若债务人不履行执行和解协议，债权人可向人民法院申请恢复执行原生效法律文书，这是现在和解协议纠纷的主要救济形式。这种救济方式有几个弊端：一是该种救济方式显示被执行人拒不履行和解协议没有什么对其不利的法律后果，至多恢复原生效法律文书的执行，造成执行案件“和而不解”，甚至成为被执行人恶意拖延履行义务时间的法律漏洞；二是这种救济方式中和解协议中的担保人更无须承担任何不利法律后果，因为依此规定，被执行人不履行和解协议，则和解协议无效，依附于和解协议的担保条款自然也无效，申请人只能向法院申请恢复执行原生效法律文书；三是司法实践中对执行人拒不履行和解协议且该和解有担保人，一般直接裁定担保人在担保范围内承担责任，[4]但该种操作方式严格来说于法无据，这种救济方式造成实践与法律相脱节。
也许有的读者会问，法律不是规定“权利人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行”，这里说的是“可以”不是“应当”，是不是意味着“还可以”有其他的救济途径。最高人民法院部分函文和批复中确实涉及权利人是否可以依据和解协议另行的问题。[5]权利人依据执行和解协议另行的适用范围是有限的，重新只是在不能得到民事诉讼法规定的强制执行途径有效救济的情况下当事人可以选择的补充做法，但在实践中，人民法院是否受理权利人放弃申请原生效法律文书的执行直接选择另行是有很大争议的。
笔者认为对执行和解中担保人拒不履行担保义务进行救济最根本的举措是赋予权利人对申请执行原生效法律文书或另行该和解协议两种途径的程序选择权，建立对恶意和解者及拒不履行担保义务的担保人的惩罚机制，最大限度地发挥执行和解的作用。但在当今法律还未赋予权利人程序选择权的情况下，为了防止法律规定与实践进一步脱节，笔者建议最大限度地发挥执行担保的作用，即审查涉及担保的执行和解案件的各项条件是否符合执行担保的构成要件，若符合直接进入执行担保程序，若不符合，则申请恢复原生效法律文书的执行。
参考文献：
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