时间：2022-05-24 14:37:09
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反不正当竞争法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：不正当竞争行为；反不正当竞争法：比较研究
在07年《中华人民共和国反垄断法》实施以前，我国存在的不正当行为及部分的垄断行为均由93年颁布的《反不正当竞争法》规制，近二十年的行政执法和司法审判实践证明：我国现行的《反不正当竞争法》已然不能满足市场所需要的公平竞争秩序。德国是现代反不正当竞争法的发源地。德国于1909年就已制定出《反不正当竞争法》，早于我国近百年，对其经济发展起到过极大的促进作用。该法经过15次修改直至2004年，德国新的《反不正当竞争法》开始实施。本文主要是参考德国04年的《反不正当竞争法》，旨在对我国《反不正当竞争法》中应予关注的问题做一比较探讨。
一、关于《反不正当竞争法》的保护范围问题
德国《反不正当竞争法》第一条便规定了其保护目的，即"本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益"。其中"竞争者"是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者："消费者"则依照《德国民法典》第十三条的规定，指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人。该法最大的亮点在于首次明文将消费者作为受保护主体，强化对消费者的保护，同时也显现出该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。
我国《反不正当竞争法》仅规定了保护经营者权益，而未涉及保护消费者权益。具体而言，第一条规定："保护经营者和消费者的合法权益"，第二十条却规定："被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提讼。"从这两款条文中可发现，该法仅仅强调了对经营者即竞争者权益的保障，却忽视了消费者的权益。若受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第一条中关于保护消费者权益的规定，只能是纸上谈兵。
因此，我国《反不正当竞争法》应以德国法律的保护范围为导向，不仅以保护经营者的合法利益为宗旨，还应以消费者以及相关公共利益的保护为中心，真正实现竞争法的三重保护目的。此外，德国《反不正当竞争法》第一条的立法经验也值得我国借鉴，即对经营者进行规制保护的同时，增加其它市场参与者，将我国《反不正当竞争法》的保护范围界定为"经营者、消费者和其它市场参与者"，从而弥补现行法律对保护范围界定的狭隘性。
二、是否将"不可期待的烦扰"纳入反不正当竞争法的调整范畴
随着市场竞争的日益激烈，经营者在占领市场时被迫采取与其他竞争者相异的竞争手段以赢得消费者的青睐，由此形态各异的不法广告和促销手段大量涌现。现实生活中主要体现为"电话营销"；在网络中则体现为侵扰性网络广告，如打开互联网时自动显示的"弹出式广告"、漂浮于网页之上的"漂浮式广告"等。
上述行为被德国《反不正当竞争法》界定为"不可期待的烦扰"，并在第七条将其规定为下列情形：第一，无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它；第二，未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告；第三，在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话设备、传真或电子邮件的方式做广告；第四，在新闻广告中，其中新闻者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。
我国《反不正当竞争法》及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国的法律规定，一方面将"不可期待的烦扰"，直接纳入不正当竞争行为的范畴将其条款化，使得法律对此行为的规制更加明确；另一方面给予消费者协会、经营者以及其他相关机构对于该类行为享有排除请求权和停止请求权，从而切实保护各方利主体的合法利益。
三、是否应增设规制比较广告的特别条款
比较广告是指经营者为了使消费者对自己提供的产品产生积极评价从而产生认同度，将自己的产品与竞争者的产品进行比较，影响消费者的购买选择意愿，从而获取最终竞争优势的商业广告。与其他广告相比，比较广告涉及同类其他竞争者的产品，因而更容易转化为不正当竞争行为。在具体实践中，不正当的比较广告会使得消费者对经营者提供的产品产生混淆、误解，更有甚者会出现某些经营者对其他竞争者的产品进行直接或间接的贬损、诋毁。然而，并非所有比较广告都会被认为是不正当竞争行为被限制。事实上，近年来消费者对比较广告的消极态度有所转变，人们逐渐发现，相关事实的真实比较不仅可以减少信息收集成本，而且可以提高市场透明度，对经济可产生积极能动的影响。因而，由法律对比较广告进行特别规范显得尤为重要。
德国新法第六条对比较广告进行了专门界定：比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或者提供的产品或服务的广告，同时也规定了被认为是不正当竞争行为的比较广告的一些表现形式。之所以德国对比较广告在《反不正当竞争法》中规定的全面而明确，在很大程度上与该国没有《广告法》有关。我国虽制定了《广告法》，但未对比较广告进行专门性的规范，只是宽泛的要求所有广告"不得欺骗和误导消费者，不得含有虚假的内容"。令人遗憾的是，我国《反不正当竞争法》也未对比较广告进行直接规制，就连修订稿中也仅在商业诋毁行为中做出了"对比宣传"的表述，没有具体形态的列举。
由于比较广告自身所具备广泛的影响性和强烈的渗透性，不正当的比较广告会对经营者、消费者以及整个公众的合法利益造成巨大的侵害，因此，我们应明确比较广告合法与非法的界限，建议在《反不正当竞争法》修订稿中对比较广告在社会生活中已存在的具体形态进行规制，并单列条款对其定义进行一般性规定，使得社会生活中还未出现的某些有关于比较广告的不正当行为在其出现之虞有法可依。
通过以上三方面的比较，笔者认为，我国反不正当竞争行为立法，应大胆借鉴德国《反不正当竞争法》的先进之处，研究并吸收其成功经验，促使中国竞争法能与世界通行的竞争法在原则或制度方面协调配合，此外，应从中国经济发展的实际状况出发，以确认、维护和造就公平竞争环境为根本，将法律规制和例外制度有机地结合起来，早日建立具有禁止不正当竞争和促进公平竞争的双重功能并能将两者有机协调起来的中国特色竞争法体系。
参考文献：
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[4] 邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
关键词：反不正当竞争法；反垄断法；冲突；协调
一、《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关系
《反不正当竞争法》和《反垄断法》的主要内容各不相同，前者主要规制市场中的不正当竞争行为，以维护竞争之公平，而后者主要规制市场中的限制竞争行为，以维护竞争之自由。两法在不同的历史时段应需而生，立法目的、背负的立法责任亦各不相同。与之相应，两法的法律性质、价值取向、特点等也就大有不同了。同时由于《反不正当竞争法》和《反垄断法》两者都是对市场中的竞争行为进行规范，维护市场竞争秩序的正常运转，两法功能互补，且在某些行为上发生竞合，故又有其相同之处。《反不正当竞争法》与《反垄断法》某些情形下价值判断的殊途同归，加之规制对象的部分重叠，因而二法发生竞合。从法律性质、价值取向以及立法责任来讲，《反垄断法》对国家经济的影响更为重大、更为宏观，而且它具有明显的社会本位性、国家干预性和经济政策性等特征，极其典型地体现了经济法的特点，在许多国家它被称为“经济宪法”，同样在我国《反垄断法》亦是竞争法体系中的龙头法。
二、《反不正当竞争法》中的几个突出的问题
1.调整范围不专业
我国1993年的《反不正当竞争法》受当时国内经济形势的限制，难以对垄断行为进行有效规制，所以该法主要针对市场初期的不正当竞争行为。与此同时，为了兼顾打击初露头角的垄断现象，《反不正当竞争法》也加入了一些反限制竞争行为的内容。由此，我国《反不正当竞争法》既涵盖了假冒、仿冒等较为典型的不正当竞争行为，又囊括了从性质上看应该属于反垄断法调整的垄断行为。
2.规制对象定位不准
《反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”虽然从此款规定中可以看出，经营者是指向社会提供商品或者服务、以营利为目的的法人、其他经济组织和个人，“营利性”被看作是经营者的标志性特征。但诸如行业协会、民间商会等主体是否属于《反不正当竞争法》所谓的经营者似乎很难单纯从法条进行界定。
3.行为要件规定不全
就公用企业滥用独占地位而言，《反不正当竞争法》将强制他人与自己交易这一限定交易方式排除在外，仅对强制限定别人间交易的交易方式进行了限定。就掠夺性定价与非法搭售而言，《反不正当竞争法》第十一条和十二条分别对此两种行为进行了规定，但并没有列明相关的行为要求，只是对低于成本价销售行为规定了四种除外事项。
4.执法机构不唯一
稍一浏览我国的《反不正当竞争法》就可以发现除了工商行政管理机关外，卫生、质检、物价、建设、文化等机关亦可对不正当竞争行为进行监督规制，可见《反不正当竞争法》并没有确立工商行政管理机关唯一执法主体的地位，因而致使在反不正当竞争执法中，各政府部门由于职权范围不清、分工界限不明导致多头执法现象，这种问题应当引起足够的注意。
三、《反不正当竞争法》的修改建议
1.厘清调整范围
针对《反不正当竞争法》与《反垄断法》在调整范围的交叉与冲突，应当将《反不正当竞争法》中具有限制竞争性质的串通投标、非法搭售、掠夺性定价、行政垄断、公用企业垄断等内容删除，从而使以维护商业道德为己任的《反不正当竞争法》和以维护自由公平竞争为己任的《反垄断法》保持内在的协调。
2.科学定位“经营者”
从理论上说，从事不正当竞争和限制竞争行为的主体应该是一致的，我国现行《反垄断法》第十二条规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。针对两法在主体范围上的不一致，可通过对经营者作扩大解释来解决，即将范围扩大到所有从事市场交易的主体。与此同时，对垄断行为与不正当竞争行为的实施者做相同范围的界定，从而使现实中存在的诸如行业协会、民间商会等主体所从事的垄断行为和不正当竞争行为得到有效地规制。
3.规范行为要件
就公用企业滥用独占地位而言，《反垄断法》规定的公用企业滥用独占地位的方式包含强制限定别人间的交易和强制他人与自己交易两种；就行政垄断而言，《反垄断法》规定的行政垄断的实施主体包括行政机关与法律法规授权的组织；就掠夺性定价和非法搭售而言，《反垄断法》第十七条对此两者的规定中指出实施此两种行为是要以主体具有市场支配地位为前提的，且经营者具备“无正当理由”的要件。故而，《反不正当竞争法》在完善行为要件方面可以考虑借鉴《反垄断法》的相关规定，以避免两法适用上的冲突。
4.确保执法统一
关键词:商品化权；反不正当竞争
1997年，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院一审、二审分别审理了冯雏音等诉江苏三毛集团公司著作权纠纷案，这起著名案件争论焦点是：三毛集团公司未经已故漫画家张乐平先生家属的允许使用三毛的漫画形象作为其商标及形象，是否侵犯了张乐平先生继承人的权利？侵犯的是何种权利？
本案中，一审法院最后的审理意见是：原告作为著作权人张乐平的继承人，合法继承该著作权的财产权，但由于本案中被告将原告享有版权的美术作品用于商标的行为，并非著作权意义上对于作品的使用（著作权侵害的是著作权人按照著作权的规定行使财产权的行为，也就是著作权人可以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利），故法院在最后赔偿额的时候只是“酌情”让被告赔偿10万元，而至于这10万元的赔偿额究竟是如何计算出来的，则看起来似乎没有明确的法律依据。本案中，单纯从侵犯著作权的角度似乎并不能圆满解决，这就引出了我们本文的主题——商品化权。
一、商品化权的一些问题
（一）商品化权的起源与概念
商品化权（Merchandising Right）问题起源于英美，本世纪30年代的迪斯尼公司在创作大量家喻户晓的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等以后，该公司的一个职员成立了一个专门从事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部门，授权那些小件商品（如T恤衫、玩具、纽扣等）生产者利用这些卡通形象的许可证。这一商业行为取得了巨大的成功。从此，商品化活动蓬勃发展。20世纪50年代，人物、电影明星开始授权允许对其名字、容貌的商品化活动。【1】
在美国，一般学者将虚拟角色的商品化权与真实人物的商品化权分开论述，前者称为“right in character。并认为角色又分为两种，一种为文学作品角色（Literal Character）一种为卡通角色(Carton Character)。【2】日本学者将虚构角色和真实人物的商品化权统称为角色商品化权。【3】我国现行法律体系中尚未明确商品化权这一概念，国内的法学者也有不同观点。有学者主张：商品化权是形象权的一部分，而形象权是包括真人形象与虚构形象在内的形象付诸商业使用的权利，是介于人身权、版权以及商标、商号权、商誉权之间的权利领域；【4】有学者认为，除虚构角色之商品化权，还有实际存在人物之商品化权；【5】还有一些学者采取狭义说，认为商品化权是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。【6】1993年11月，WTPO国际局公布的角色商品化权报告，将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。【7】
基于对上述观点的分析，笔者认为，商品化权是指为了满足特定顾客的需求，将能够产生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的权利。商品化权的根本源泉是为大众喜爱并崇拜的人物角色、各种形象等的信誉，而隐藏在信誉背后的又是权利人为取得这种信誉而付出的劳动和努力。【8】
（二）商品化权的存在依据
关键词：反垄断法；反不正当竞争法；联系；区别
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.16.065
1 竞争法体系概说
竞争法是经济法体系的重要构成部分，同时也是最早出现的经济法法律。经济法产生的社会根源在于市场失灵，而竞争法则源于市场缺陷中的“市场障碍”。
市场障碍关系竞争秩序问题，生产社会化引起垄断的形成和发展，自由竞争秩序受限，市场机制运行受阻，国家开始干预经济生活。但在当时崇尚自由主义的西方资本主义国家，除了反垄断之外，国家不习惯、也不为社会所允许去对经济做过多的干预。因此，反垄断法作为竞争法体系的一部分是在西方资本主义国家最早出现的经济法法律，甚至长期成为这些国家的经济法核心。这一点从美国的竞争法渊源中也可以看出。
相比之下，反不正当竞争在竞争法形成初期常表现为私法上的对公平正义和诚实信用原则的维护，生产高度社会化才使得国家扩大其干预经济生活的范围，竞争法体系的另一部分――反不正当竞争法就此产生。
两法共同构成竞争法的体系，其间关系密切。
2 反垄断法与反不正当竞争法的联系
反垄断法与反不正当竞争法的联系主要体现在两法在某些方面的一致性或交叉性，总结起来有以下几点：
第一，两法的价值取向一致。
一方面，从上述竞争法体系产生的社会根源可以看出两法均是为了维护正常有序的竞争秩序；另一方面，从竞争法实践着手，以我国竞争法的法律规定为例，《反垄断法》与《反不正当竞争法》第1条均明确提出了“促进和保障社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。两法价值取向的一致性保证了竞争法体系的内部稳定性，使得竞争法能够持续有效地作用于经济生活。
第二，两法的实施机关一致。
一方面，两法的实施机关均是主要包括三种情况：一是特别设立的专门机关；二是相关的国家行政机关；三是司法机关。另一方面，许多国家在设立专门机关时也常都采用统一设立的方式，如美国的联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、日本的公正交易委员会等。
第三，两法的违法制裁方式相似。
两法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁与刑事制裁三个方面。其中，民事制裁主要是损害赔偿，行政制裁主要是责令停止违法行为和罚款，刑事制裁主要是监禁和罚金。
第四，两法存在交叉关系。
这一点在世界各国的竞争法立法中多有表现。首先，在立法体例上，一些采取法典化的国家直接将两者合并立法，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》以及中国台湾的《公平交易法》；更有甚者，在一些采用分别立法形式的国家，两法依旧存在交叉。究其原因，不是立法者的疏忽，而是两者的规制对象存在重叠或交叉；学界对不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为之间的界限也存有争论。例如，我国《反不正当竞争法》第11条规定的“低价销售”既可归入限制竞争行为的范畴而受反垄断法的调整，也可纳入不正当竞争行为之列而受反不正当竞争法的规制。
3 反垄断法与反不正当竞争法的区别
反垄断法与反不正当竞争法是竞争法的两个不同领域；虽然两法的价值取向一致，但具体到法的功能上，反垄断法是确保竞争的存在即存在保护，而反不正当竞争法是抑制恶性竞争即质量保护。这也是两法存在差别的根本原因。
第一，两法的规制对象不同。
上述两法功能上的差别决定了两法在规制对象上有所差异，如前所述，反垄断法规制垄断行为和限制竞争行为，反不正当竞争法规制不正当竞争行为。至于如何界定这三种行为的范畴，各国立法实践也有不同规定，此处不再赘述。
另外，反垄断法中存在适用除外制度，对于一些特殊的垄断行为予以豁免，如自然垄断、国家垄断；相反，不正当竞争行为因其危害的客观性均须受到反不正当竞争法的规制。
第二，两法的规范形式不同。
从立法层面，反垄断法只对具有社会危害性的垄断行为和限制竞争行为加以约束，所以法律中包含相当的任意性规范，甚至含有许多鼓励中小企业发展的提倡性规范。而且反垄断法的政策性较强，不同时空下的反垄断法内容均有不同；这一点从德国、日本反垄断法的历史沿革中也可以看出。相比之下，反不正当竞争法的规定更为具体明确。
从实施层面，反垄断法更多的是从宏观的角度对市场竞争秩序进行维护，更加关注的是社会公共利益，主要采用事前管制的方式，偏重行政手段；而反不正当竞争法其实是传统私法在生产社会化程度提升后，向公法领域的一种自然延伸，多表现为事后救济，以民事制裁和行政手段为主。
当然，两法在法律原则、实施程序等其他方面也都存有差异，其关键还是要把握两法的本质差异，即功能差异。
4 完善我国的竞争法立法
与西方资本主义国家不同，我国《反不正当竞争法》产生在先，主要针对的是市场经济初期的不正当竞争行为，但为了兼顾打击初露端倪的垄断现象，在具体规定了市场混淆（第5条）、商业贿赂（第8条）、虚假宣传（第9条）、侵犯商业秘密（第10条）、不正当有奖销售（第13条）和商业诋毁（第14条）六种较为典型的不正当竞争行为之外，还对一些限制竞争行为加以规制，即限定购买（第6条）、行政垄断（第7条）、低价销售（第11条）、搭售（第12条）、串通投标（第15条）。在《反垄断法》出台之后，关于《反不正当竞争法》中是否还应当包括受反垄断法规制的限制竞争行为等问题备受学界关注。
2016年，工商总局综合各方意见，对现行《反不正当竞争法》进行修改，形成《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。比较之下已经反映出工商总局又或说是国家统治阶级对上述争议的态度：其中，《送审稿》将现行法第6条中“独占地位”的相关内容更换成“相对优势地位”，在扩大不正当竞争行为范围的同时也更加明确了其界限。另外，《送审稿》与《反垄断法》更加衔接，删除了限定购买、不正当附条件销售、低价销售、行政垄断等规定，进一步纯化了《反不正当竞争法》的内容。
《送审稿》内容的变化是立法进步的体现，进一步纯化《反不正当竞争法》是完善我国竞争法体系的必经途径，这不仅有利于正确执法，而且能够更加有序地维护经济秩序，保障社会主义市场经济健康发展。
参考文献
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关键词:知识产权法;反不正当竞争法;补充作用
论及反不正当竞争法和知识产权法的关系时，国内学者存在不同观点。受到《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO与贸易有关的知识产权协议等知识产权国际公约的影响，许多知识产权法学者都认为反不正当竞争法归属于知识产权法;另一方面，由于专利法、商标法对一部分技术秘密等缺乏应有的保护，反不正当竞争法应运而生，也使得反不正当竞争法逐渐成为除专利法、商标法以外的“第三工业产权法”。但仅从此历史惯性出发，只能说明两者关系密切，无法证明反不正当竞争法与知识产权法的归属关系，两者不是包含与被包含的关系，而是交叉重叠的关系，有相同之处也有不同之处，相辅相成、形成互动:对于无法直接受到知识产权单行法保护的智力成果及相关成就，反不正当竞争法能起到十分重要的补充作用;而知识产权制度的建立，也能够促进市场竞争秩序的良性发展。
一、两者的相同之处
从表面上来看，知识产权法的制定目的在于保护知识财产所有人的垄断性权利，而反不正正当竞争法的目的则是限制或消除这种垄断地位，但是在实质上，两者的立法目标是相同的，即保护合法权利，促进市场竞争秩序的健康发展。其次，知识产权法与反不正当竞争法具有相同的原则。知识产权的实质是对利益进行分配，其最初制定的目的也是为了对知识产权人的合法经济利益进行保护，使知识产权人能够有权独占知识产权人的智力成果所产生的经济效益，排斥他人通过不正当的形式与知识产权人的利益进行竞争，这一利益分配原则同时也在专利法、版权法和商标法中，都得到了根本的体现，而这一原则与反不正方竞争法的禁止不正当竞争的原则是完全符合的。
二、两者的不同之处
虽然反不正当竞争法与知识产权法有共同的目标和原则，但两者并不是包含与被包含的关系，只是交叉重叠的关系，或者说是法律竞合的关系。两者的不同之处有必要从其权利根属说起，即知识产权和反不正当竞争的法律品性。知识产权是一项具有独占性质的权利，且具有排他性，在形式上是一项合法的垄断权，知识产权所有人对其智力成果享有垄断性的权利。其合法垄断主要表现在两个方面:其一，知识产权最初设立的目的是为了激励创新与促进知识财富的增长，根据其合法垄断的性质而言，知识产权不属于反不正当竞争法的规范对象;其二，知识产权是以智力创造成果为基础的私人性质产权，其进行智力劳动的目的是参与竞争或在竞争过程中产生智力成果，在其使用不超出合理范围、未构成滥用的情况下，知识产权非但不会受到反不正当竞争法的制裁，并有助于提高权利主体在市场中的竞争力。而反不正当竞争则与知识产权不同，当经营者的利益受到损害的时候，反不正当竞争法赋予了其请求救济的权利。反不正当竞争既没有特定的客体，又没有积极的权利内容，只是一种救济权，是一种旨在救济的派生权利。在权利人的权利受到侵害时，权利人可以通过反不正当竞争法来请求侵权人承担相应的民事责任。其次，在反不正当竞争法的法律调整功能中，只有有限的部分涉及到对知识产权的保护，其他大部分的不正当竞争行为并不涉及知识产权。除了在权利属性上，知识产权与反不正当竞争有所区别，两者的作用机制也截然不同。知识产权是通过对各类知识产权的权利主体资格、客体条件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等进行规定，来建立财产权制度，并明确知识产权人的权利和义务，其对知识产权进行的保护是一种积极的保护，通过赋予法定专有权来保护知识产权人的合法权益，并且能够起到鼓励社会进行创新的作用;而反不正当竞争法则与此不同，它主要是通过行政查处和诉讼的方式来对不正当的竞争行为作出禁止，是一种消极的事后保护，主要是由禁止性规范构成，以诚实信用、公序良俗原则作为评价经营行为是否正当、是否应当禁止的标杆，其对知识产权人权益的保护具有被动和补充的效果，是通过维护正当竞争秩序、制止非法的竞争行为来实现保护的。此外，反不正当竞争法与知识产权法的价值取向也有所不同。知识产权是以保护权利人个体利益为价值取向，注重个人本位主义;而反不正当竞争法则是以保护社会整体利益为出发点，更多的体现了社会本位主义。
三、反不正当竞争法对知识产权法的补充作用
知识产权法与反不正当竞争法有重叠之处，也有交叉之处，两者的权利根属、作用机制和价值取向有所不同，但其目标和原则又有着共同之处，反不正当竞争法其实是补充知识产权法，以起到兜底保护的作用，其通过“禁止以xx等方式侵害xx客体”的方式来保护知识产权人的合法权益，而不是明确授予主体具体的权利，如版权的使用权、转让等，也没有明确规定“反不正当竞争权”。知识产权的对象是特定一人或数人独享的利益，而反不正当竞争法则是针对不特定的多数人的共享利益，是一种抽象的、概括性的保护，虽然没有周全的具体条文，但将需要保护的客体统统揽入，从而能够更好得补充和兜底保护知识产权。具体而言，反不正当竞争法对知识产权的补充作用可以归纳为以下几个方面:
(一)有很多未被知识产权法列入保护的客体，例如商标名称、商品装潢、作品名称、商品名称等，而反不正当竞争法则对此予以保护。举例来看，由于中国商标法实行注册商标专用权制度，商标法对于已经有一定影响的商标，只有当这类商标被人恶意抢注时才会予以适当保护，所以在其他的情况下，侵权情况一般还是由反不正当竞争法来进行补充。
(二)对于一些有单行法规定保护的客体，虽然没有得到授权，但是仍然可以受到反不正当竞争法的保护。例如反不正当竞争法可以保护一项还没有在专利局申请专利的权利，通常来说，一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。虽然专利法的相关规定也规定了对于正在申请发明专利的知识产权，可以申请使用人支付相关费用，但是却无法禁止其使用，对方仍可以实施该行为。而反不正当竞争法则对此予以保护，禁止侵权行为的发生。
(三)我们可以从反不正当竞争法的特别规定中看出，该法的救济一般不特别法不予提供，例如从商标法的第51条可以看出，商标在注册时的专用权，是有限制的，必须为注册的商品和商标。所以就可以依据反不正当竞争法，对混淆商标或者冒用商标的行为予以阻止。
(四)科技的发展会大大影响到知识产权领域，随着科学技术的发展，会出现许多新的需要保护的客体。一般在出现的初期，需要借助反不正当竞争法来进行保护。例如世贸组织和国际公约还没有列入知识产权保护的尚未作为汇编作品的数据库，就无法适用知识产权法，需要由反不正当竞争法来过渡保护。
(五)知识产权法的构成体系中有许许多多的部门法，当不同的主体对于一个知识产权具有权利时，根据不同的法律规定，可能会产生权利冲突。我们知道，在通常情况下，知识产权法可以解决大部分知识产权权利冲突问题，但是当遇到这种情况时，就需要我们借助反不正当竞争法来进行调节。
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［4］杨明．试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护［J］．法商研究，2003．
关键词：商标法反不正当竞争法商标权益平行保护
为维护市场公平竞争秩序、保障社会交易安全，《商标法》、《反不正当竞争法》在不同层面、不同角度上保护消费者、商标权持有人的合法权益。本篇论文中，笔者通过分析《商标法》、《反不正当竞争法》的区别，探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。
一、《商标法》与《反不正当竞争法》的区别
首先，从保护对象上来看，《商标法》的直接保护对象是注册商标权人的完全独占权；《商标法》的间接保护对象是驰名商标持有人、未注册知名商标持有人、相关消费者及其享有的集体法益。《反不正当竞争法》的直接保护对象是经营者的个体法益、相关消费者及其集体法益；《反不正当竞争法》的间接保护对象是未注册知名商标持有人。其次，从保护目的上来看，《商标法》偏重对驰名注册商标实施的反淡化保护；《反不正当竞争法》偏重不正当竞争法以及对未注册知名或驰名商标实施的反混同保护。再次，从效力范围上来看，与《商标法》的行使范围相比，其保护范围比较大；《反不正当竞争法》的保护范围局限于知名商标构成市场利益的地域或出现混同之虞的范围。
二、《商标法》与《反不正当竞争法》保护商标权益的应然与实然之分
本篇论文主要从对注册商标的保护方面探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。一般情况下，不管商标知名与否，只要是注册商标就可以受到《商标法》的保护，只有在出现特定情况的时候，如出现混同之虞或混同的情况下，适用《反不正当竞争法》。
1.知名注册商标与普通注册商标。我国修订之后的新《商标法》中，全面规定了关于注册商标专用权上可以给予的保护。但是在《反不正当竞争法》中，把假冒他人注册商标这一条列入了不正当的竞争行为之中，并转致采取《商标法》之中的规定进行处罚。在假冒他人注册商标这一条上，《反不正当竞争法》并没有对其进行相应的扩充，只是将其简单地归属于不正当竞争，不仅没有一点新意，反而导致了法条竞合的现象，实在是没有必要。需要注意的一点是，《商标法》中仅仅是对反向假冒行为进行了禁止，而笔者认为可以将反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》中的规制范围。由于反向假冒行为，也就是对他人产品的假冒行为，并不是在对他人注册商标权的一种侵犯，而是盗用他人商标声誉的一种不正当的竞争行为，而且还会使消费者对正品、假冒品的来源发生混同。即使是可以将保护商标专用权的范围扩大，使其与该核准注册的商标近似、与该核定使用的商品類似的程度，但这却并不代表着可以把未擅自使用与核准注册商标相同的行为囊括其中。根据《商标法》中的相关规定，一旦其行为侵犯了注册商标专用权，因为商标专用权依法授予的权利边界比较清晰明了，因此不管其是否产生了误导后果或者是混同现象，都属于商标侵权。
2.驰名注册商标。《商标法》明确规定了有关驰名注册商标方面的反混同保护，第13条规定，对不相类似商品、不相同商品所申注册的商标，且其是对他人已在中国注册的驰名商标的翻译、模仿、复制，对消费者产生了误导，导致驰名商标注册人的合法利益受到损害的，不予进行注册并禁止其使用。这一条款的内容是保护的对象是驰名注册商标，并是对直接混同的一种扩展，成为了间接混同，而且并没有对反商标淡化理论有所采纳。由于反淡化不会对混同之虞方面的问题进行考虑，其所禁止的行为也并不是误导消费者、欺骗消费者的一种行为，因此，只是对该商标本身禁止使用。《商标法》实现对有关驰名注册商标方面的反混同保护，是在商标申请环节就驳回注册的方法。而关于他人在不类似商品、不相同商品上采用已注册的驰名注册商标，且符合混同之虞行为的现象，则需要采取《反不正当竞争法》中的规定予以禁止。所以说，禁止使用并不是属《商标法》中的一种调整手段。由《商标法》规制驰名注册商标方面上的淡化行为，根据上述分析，在对商标淡化行为进行禁止的过程中，是以商标权是绝对权作为主要依据的，因此，对商标淡化行为进行禁止是商标专有权中的一项内容，而反淡化保护驰名注册商标、对淡化行为没有要求则存在混同之虞，对驰名注册商标持有者、淡化行为之间的竞争关系没有要求。所以说，反淡化保护驰名注册商标符合《商标法》的理论要求，因此，应当由《商标法》规制驰名注册商标的淡化行为。
三、结语
笔者认为，在商标权益保护方面，《商标法》、《反不正当竞争法》总体上呈并列关系。在特定的法律关系之中，存在适用《商标法》的同时也适用《反不正当竞争法》的情形，在出现这种状况时，应根据具体问题具体分析的原则，合理适用《商标法》与《反不正当竞争法》。
参考文献：
[1]何锡川. 论商标法与反不正当竞争法对商品标识权益的保护[J]. 法制博览，2015，24：235-236.
关键词：知识产权；反不正当竞争法；关系
反不正当竞争法以及知识产权法二者的关系，国内学者分歧较大。《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO与贸易有关的知识产权协议中均对于知识产权有规定性阐释，很多知识产权法学者提出反不正当竞争法是知识产权法其中的一项内容；也有专家认为专利法、商标法没有对技术秘密形成保护，反不正当竞争法就是在这种状态下提出，反不正当竞争法是和专利法、商标法具有同样性质的第三工业产权法。
1二者的相似点
针对于两者的表面意思，知识产权法是为了对知识财产所有人的垄断性权利给予保护，反不正当竞争法以消除垄断、限制垄断为根本目的，实际上两者立法出于对合法权利保护的同种目的，保障市场竞争秩序合理化、法制化。
我们还应看到，知识产权法和反不正当竞争法有明显的相同之处。知识产权的本质是合理分配利益，知识产权法的制定其根本宗旨是保护知识产权人的合法经济利益，避免他人以不正当形式参与竞争知识产权人的利益，这种利益分配原则也体现在专利法、商标法、版权法中，该项原则和反不正当竞争法中对于不正当竞争的严格禁止是完全一致的。因此，二者具有明显的相似性。
2二者的区别
尽管反不正当竞争法和知识产权法具备相似性，在目标和原则方面有明显的相同之处，然而两者并非包含和被包含的状态，两者呈现出了明显的交叉重叠特点，也可以将其理解为法律竞合的关联性。两者的区别重点在于权利根属方面，也可以将其理解为法律品性方面。
知识产权呈现出明显的独占性质，较为明显的排他性决定其属于合法的垄断权，知识产权所有人享有智力成果的垄断性權利。这种合法垄断具体体现在下列两方面：一是知识产权的设立其根本宗旨在于鼓励创新，有效提升知识财富，按照合法垄断的性质，知识产权不符合反不正当竞争法中对于规范对象的要求；二是知识产权将智力创造成果作为私人性质产权，智力劳动的根本宗旨是参加竞争，以及在智力竞争过程中得出智力成果，因此在规定范围内使用知识产权，并且不出现滥用的情况，知识产权并不能与反不正当竞争法产生对立，反不正当竞争法也不会制裁保护知识产权行为，知识产权还将有效提升权利主体的竞争力。
反不正当竞争法和知识产权有明显的区别，经营者利益受损情况下，反不正当竞争法将对经营者给予请求救济的权利。反不正当竞争并未规定特定的客体，同时也缺少积极的权利内容，仅仅体现出救济权，呈现出以救济为目的的派生权利。权利人应有的权利受到各种方式的侵害，权利人能够以反不正当竞争法的相关规定要求侵权人对侵权行为承担民事责任。反不正当竞争法的法律调整功能，仅仅在有限的部分内规定了知识产权保护的相关内容，绝大部分内容是不正当竞争行为，与知识产权无关。
以上重点阐释了知识产权和反不正当竞争在权利属性的明显区别，在作用机制方面两者也呈现出明显的不同之处。知识产权主要规定了各类知识产权权利主体资格特点、客体条件特征、权利获得经过的各项程序、权利行使、权利限制和权利救济等方面内容，根据上述内容进一步完善财产权制度，使知识产权人进一步明确其权利和义务，从而采取保护知识产权的行为，这种保护属于积极性质的保护，以法律的形式为知识产权人赋予法定专有权，以此来为知识产权人的合法权益做保障，在此种形式下将促进社会各方面的创新；反不正当竞争法则以行政查处的方式以及诉讼手段禁止不正当竞争行为，这属于事后保护措施，具有消极性质，反不正当竞争法内容大多是禁止性规范，基于诚实信用以及公序良俗的原则对经营行为进行评价，评判经营行为的正当合理性，对不合理、不正当的经营行为坚决予以禁止，因此反不正当竞争法在对知识产权人权益保护时体现出了被动性，具有补充的作用，以禁止非法竞争、维护竞争秩序作为对知识产权的保护。
除此以外，针对于价值取向层面，反不正当竞争法和知识产权法也存在明显的区别。知识产权的价值取向在于对权利人个体利益给予保护，重点凸出了个人本位主义；反不正当竞争法的价值取向在于对社会整体利益的保护，具有社会本位主义特点。
3发挥反不正当竞争法于知识产权法的弥补功能
伴随科技的发展为知识产权领域带来了重要影响，科学技术的创新涌现出一大批亟待保护的客体。通常在初期阶段应通过反不正当竞争法保护自身权益。比如当前无论是WTO，还是由多国签署的国际公约，均没有将知识产权的保护内容、相关信息列进数据库系统，因此难以适用知识产权法，只能适用国际反不正当竞争法，以便过渡性的保护知识产权。
多个部门法最终构成了知识产权法体系，因此各个主体对于知识产权都具备权利的情况下，按照法律相关规定极易造成权利冲突。知识产权能够有效解决大多数知识产权权利冲突问题，然而在权利冲突发生时，有必要采取反不正当竞争法进行调节。
参考文献
[1]陈帅廷.知识产权法与反不正当竞争法的适用关系[J].法制博览，2017（24）：228.
【关键词】消费者；消费者权益；反不正当竞争法；相对优势
一、相关概念的界定
2017年11月，新反不正当竞争法出台，其中一大亮点便是将消费者的权益正式纳入了其保护范围。但长期以来，我国反不正当竞争法的核心都是保护经营者的利益，加之我国已有专门的《消费者权益保护法》，其他如产品质量法、广告法、商标法中也为消费者权益提供了不同程度的保护，因而在反不正当竞争法中，对于“消费者”和“消费者权益”的界定均不够明确。[1]消法中将“消费者”的范围定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人”，但在反不正当竞争法中，“消费者”的范围应作适当的扩大解释，有偿获取商品和服务用于生活需要而非生产和经营的所有社会成员，包括自然人、法人和其他组织都应纳入其中。其次，反不正当竞争法中的“消费者权益”也应当在消法中的“个体消费者的权利”和通过给经营者设定义务折射保护的“消费者利益”的基础上有所延伸，其更强调的是对消费者这个群体的保护，表现为一般的、整体的和长期的利益，有学者将其归纳为三个主要的方面即商业决定的自由、获取信息的充分以及私人空间的保护[2]。
二、在反不正当竞争法中保护消费者权益的必要性
在实践中，由于市场信息的不对称以及经济实力的差距，消费者在很多时候往往处于相对弱势的地位，在新的商业模式和竞争方式不断涌现的同时，对于消费者权益的损害也日益严重。[3]2010年，360和QQ之间的竞争随着腾讯的“在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”的公告，将战火蔓延到了消费者身上，但消费者却对此无能为力，消费者权益的保护被提到了一个前所未有的高度；2015年，频频爆出的“美团刷单”事件，用户成为了最大的受害者，但除了在网上发文控诉泄愤之外，大部分消费者仍只能选择默默忍受。诸如此类的事件频发，不仅严重危及了正常的市场竞争秩序，对于国内的经济稳定更是产生了严重的负面影响，消费者权益的保护已经成了反不正当竞争法无法回避的问题。[4]与传统反不正当竞争法相比，现代反不正当竞争法一个重要的发展就在于其对于与经营者相关的消费者乃至公众的利益的重视程度愈来愈高，欧盟甚至有以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势。可见，无论是基于消费者本身的特殊地位，还是我国的现实情况，抑或是世界反不正当竞争法的发展潮流，在新的反不正当竞争法中突出对消费者权益的保护已是势在必行。
三、不正当竞争行为对消费者权益的侵害
不正当竞争行为对消费者权益的侵害主要表现在两个方面，一是直接侵害，包括市场混淆、虚假宣传、不正当有奖销售和新增的”互联网专条”；二是间接侵害，包括商业诋毁和商业贿赂。前者本质上是对消费者的知情权、自主交易权、公平交易权的侵犯，后者本质上是通过损害其他经营者的利益对消费者的权益造成损害，市场经济的一体化决定了消费者和经营者是一荣俱荣、一损俱损的两方主体，经营者通过不正当竞争行为将其他经营者排挤出市场，造成一种“劣币驱逐良币”的怪象。法律总是有其固有的滞后性，新修订的反不正当竞争法对现存的不正当竞争行为的重新界定仍是以“经营者”为圆心，无法解决一日千变的市场经济对消费者权益制造的新的冲击，是因为我国并未向欧美国家一样将不正当竞争行为根据保护客体的不同予以类型化，即并未明确规定侵害消费者权益的不正当竞争行为，使得现实中的一些对消费者权益侵害明显的行为无法遏制[5]。
（一）不可期待的烦扰
通信技术和网络运营的发展便利着我们生活的同时，也为那些无所不在的经营者提供了可乘之机，利用电话、短信等方式推销自己的商品，对消费者的生活造成了严重的影响，德国竞争法称之为“不可期待的烦扰”。但在我国却没有相应地规定，使得广大消费者虽不堪其扰却求助无门。“不可期待的烦扰”本质上是经营者违背消费者的意愿，让其“被知情”来获取不正当的竞争优势，应当被纳入反不正当竞争法的规制范围。
（二）变相广告行为
变相广告主要包括误导性广告和比较广告两类。现今，比较广告的使用越来越频繁，通过与同类产品或服务进行对比突出自己的优势被市场证明是一种行之有效的推广策略。正当的比较广告能减少消费者的信息搜寻成本，有利于消费者买到价廉物美的商品；由于其会涉及竞争者，部分经营者会使用一些未确定的事实或者隐瞒、歪曲事实，丑化其他商品或服务，误导消费者。比较广告越来越成为经营者宣传的“宠儿”，对其进行专门的规制而非在“虚假宣传”和“商业诋毁”中一并带过也就愈发显得必要。与之相比，误导性广告的危害就更为直接和明显了。经营者“聪明”的在各种影视剧、新闻报道、综艺节目中时不时的故意提及自己的商品，给消费者营造一种假象，让消费者误以为其产品是经过相关媒体或人士检验的，从而盲目购买。变相广告行为实际上是利用了经营者与消费者之间信息的不对称侵害消费者的知悉真情权，应当被反不正当竞争法所禁止。
（三）滥用相对优势地位
新法为了达到与反垄断法更好地协调将这种不正当竞争行为删掉了，但却忽视了“相对优势地位”与“垄断地位”并不是完全等同的概念。[6]電信行业、互联网行业的迅猛发展催生出了一批批的大型领军企业，如中国移动、中国联通、百度、阿里、腾讯等等，对于其是否具有反垄断法上的“市场支配地位”及“滥用这种地位从事排除或限制竞争的行为”很难进行界定，使得法官和行政机关在审判和执法过程中举步维艰。，但他们的“相对优势地位”却是一个毋庸置疑的事实，将“滥用相对优势地位”排除在不正当竞争行为之外，会使得诸如电信、互联网等规模经济显著和聚合力量强大的行业对依赖其平台的下游企业和消费者产生巨大的交易优势地位，最终损害消费者的权益。三大电信巨头“流量月底自动清零”便是一个典型的例子。
四、如何完善反不正当竞争法对消费者权益的保护
（一）建立真正的一般条款
我国实务界通常将新法的第二条第一款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”视为我国反不正当竞争法的一般条款，但理论界对此还有争议。率先在反不正当竞争法中创设一般条款的是德国，以“善良风俗”为核心点，而反观我国的“一般条款”，在构成要件和核心价值上明显存在缺失，现行条款中列举的这些要素本就是商业经营的底线要求，并不具备成为“核心价值”的资格，且没有规定相应地法律责任，即使法官判定经营者构成对一般条款的违反也必须转而求诸其他的相关法，一般条款处于一个被架空的尴尬境地。因此，要想让一般条款发挥其应有的作用，可以借鉴欧美各国的有关经验，完善一般条款的法律责任，并引入诸如“职业审慎要求”“职业道德”等商业伦理色彩浓厚的概念，凸显对消费者权益的侧重保护。
（二）明确规定侵害消费者权益的不正当竞争行为
如前文所述，我国对“不正当竞争行为”的规定比较零散，并未根据保护客体的不同将其类型化，对于消费者权益的保护自然也不够充分。[7]新法在第二条第二款中规定了“本法所称的不正当竞争行为是损害其他经营者和消费者的合法权益的行为”，将“消费者”明确为不正当竞争行为侵害的对象是新法的一大亮点，但遗憾的是，第二章的具体行为规定并未对此作出令人满意的回应。对此，可以借鉴外国学者的相关研究，将不正当竞争行为分为侵害竞争者利益的行为、侵害消费者利益的行为和侵害公共利益的行为。考虑到各类行为之间的衔接，侵害消费者利益的行为应着重将不可期待的烦扰、变相广告予以明确。
（三）建立完善的消费者诉讼制度
“无救济则无权利”，我国的反不正当竞争法仅规定了经营者可以在受到侵害时提起民事赔偿诉讼，并未赋予消费者诉权，也没能为消费者团体诉讼提供一个切实可行的程序，致使消费者在权益受到侵害时无处可去。对此，可以借鉴我国环境法中的“公益诉讼”制度，赋予消费者协会等类似组织进行公益诉讼的资格，将个人利益上升到公共利益保护的层面，促进对消费者权益的保护。当然，在构建消费者诉讼制度的同时，相应地法律规则的赔偿的原则和范围、团体诉讼的主体资格等细化也是极为重要的。如消费者个人与团体诉讼的请求权范围、民事赔偿的范围、团体诉讼的主体资格等。
五、结语
第一审法院以《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定，判决被告侵犯了其商业秘密"SIC实时金融"数据分析格式。
北京市高院二审认为，"SIC实时金融"本身是对金融数据的汇编，但此种汇编并不具备著作权法所要求的独创性，此数据流不是汇编作品。但阳光公司作为该电子数据库的投资者，其正当权益应受到法律保护。⑵
案件引起笔者以下需要讨论的几个问题：我国法律关于"数据库"的相关规定；保护无独创性数据库的必要性；反不正当竞争法如何保护无独创性数据库。
一、我国法律关于"数据库"的相关规定
（一）数据库的概念
以上是我国第一例依反不正当竞争法审理的有关电子数据库的案件。数据库的概念在以下几种意义上被广泛使用：仅指电子数据库；在版权法视野中与汇编作品等同；作为一种信息集合体。⑶数据库是指将若干信息按照一定次序的编排而构成的整体。"在传统条件下，电话号码簿、节目预告表均是数据库的具体表现形式。在网络时代，数据库更多地表现为大型的信息数据库，如法律信息库等。"⑷它应当具有三大特征：1、数据库具有系统性，必须以一定的方式的组合构成系统，而不是杂乱无章地堆砌。2、数据库所编排的内容是信息。3、数据库在一定程度上有可利用性。⑸可见，在数据库的定义中，并没有将"独创性"列为其特征之一。
（二）我国关于数据库"独创性"的认定
2001年10月，《著作权法》进行了修改，修改后的第14条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。但是，对于编辑作品的范围界定十分狭窄。因为根据《著作权法实施条例》第5条第11款的规定，编辑作品是指根据特定要求选择若干作品或作品的片断汇集编排成的作品。
以上可以看出，新《著作权法》没有出现"数据库"这一概念。如我国的中国广西电视节目预报表案、美国的Feist v.Rural案等，就只能归为无独创性数据库，而不能称之为编辑作品。因为数据库要在材料的选择和编排上具有独创性，才能够成为智力创作的汇编。
对于独创性而言，要求这些选择或编排是由数据库制作者独立做出的，而且与现有的选择或编排有所区别。⑹独创性是数据库作为汇编作品受到《著作权法》保护的最基本条件。因此，对于无独创性数据库，我国《著作权法》并不给予保护。
二、保护无独创性数据库的必要性
由于其内容或者编排上还无独创性，因此，许多数据库无法被著作法所保护。
就无独创性数据库投资人与使用人之间的利益衡量来说，对于一个成功的数据库，虽不一定具备独创性的编排，但无疑需要大量的人力、物力、财力的投入。"假设对其不予保护而任由他人自由使用，一方的投资成本会过高，另一方的复制成本会过低，这样一来此类产品便具有''公共产品''的特性。出于保护投资者积极性考虑，应当适当给予无独创性数据库保护是相当有必要的。"⑺以上述案件为例，只要原告因为数据库的制作而付出了辛勤而有意义的劳动，则这种劳动就必须给予法律保护。如果原告因为其数据库不具独创性而不被任何法律保护，这势必会损害原告的经济利益。
三、反不正当竞争法如何保护无独创性数据库
（一）保护无独创性数据库适用的法律
既然无独创性数据库的法律保护十分有必要，那么应当选择什么法律予以保护较为合适呢？我国学者的观点出现了分歧。有学者认为：反不正当竞争法最能维护数据库制作者与社会公众之间的利益平衡，是数据库法律保护的最佳方式。⑻也有学者认为：应该给予数据库以反不正当竞争法和合同法保护的方法。⑼虽然也有学者提出像《欧盟指令》创设数据库的特殊权利保护制度，⑽但我国学者普遍反对，认为不适合我国国情。⑾
笔者认为，以反不正当竞争法对无独创性的数据库予以保护是一种最为恰当的保护方式。对无独创性数据库加以无对价的复制，利用他人的劳动去盈利，这显然是一种不正当竞争行为；反不正当竞争体制可以灵活运用，根据具体案例具体分析，更能把握权利人、竞争者和公众之间的利益平衡。
（二）反不正当竞争法如何保护无独创性数据库
我国《反不正当竞争法》虽然在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。但该法也存在诸如规范过于抽象等的缺陷。采用反不正当竞争法保护无独创性数据库，应当从下列几个方面予以考虑：
1、定义无独创性数据库的概念。目前我国尚没有一部法律提及"数据库"这一概念，对于无独创性数据库的概念，也就无法明确。在《反不正当竞争法》中定义其概念，可以使更多的数据库案例得到公正、准确的判决。笔者比较赞同："无独创性数据库是指表现形式缺乏个性，同一数据内容即使由不同的编者来进行数据库处理，其结果也不会有实质性不同的数据库。"⑿
2、将无独创性数据库纳入《反不正当竞争法》的保护范围。明确将"未经所有人许可，侵犯无独创性数据库"的行为列为不正当竞争行为。目前此法明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为就不能被视为不正当竞争。
3、明确侵犯无独创性数据库行为标准。目前我国的《反不正当竞争法》立法质量较低，表述笼统，操作性差。对于衡量"侵犯无独创性数据库行为"的标准，可以将行为者利用数据库的目的、复制数据库的数量、行为的市场影响等加以分析、条文化。
4、采用过错推定原则。"过错推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。"⒀对于无独创性数据库的侵权者而言，若无法证明其行为没有过错，那么他便要承担相应的责任。这也意味着这是一种举证责任的倒置，有利于保护无独创性数据库所有人的利益。
四、结语
反不正当竞争法对于无独创性数据库的保护应当是深入而又全面的，而不应泛泛而谈，缺乏操作性。目前我国《反不正当竞争法》的缺陷明显，不利于对无独创性数据库所有人的保护，期待《反不正当竞争法》进行适当的修改，深入分析利弊得失，建立无独创性数据库的保护法律体系。
注释：
⑴即为原告向其客户提供的综合数据流或信息流。
⑵北京市一中院案号（1996）一中知初字第54号，北京高院案号：（1997）高知终字第66号。
⑶余海峰：《数据库的民事法律保护研究》，河南大学2003级硕士学位论文。
⑷叶桂香：《数据库法律保护之初探》，载《九江职业技术学院学报》2006年第4期，第61页。
⑸同上。
⑹袁泽清：《不具独创性数据库的法律保护》，载《情报科学》2000年第9期，第835页。
⑺沈晖：《无独创性数据库法律保护浅论》，载《当代法学》2003年第6期，第51页。
⑻马海生：《数据库法律保护的若干争议评价》，载《新东方》2001年第9期，第45页。
⑼何炳祥：《对我国电子数据库保护之意见》，载《情报资料工作》1997第6期，第30页。
⑽任寰、魏衍亮：《国外数据库立法与案例评析》，载《知识产权》2003年第2期，第62页。
⑾秦珂：《试论数据库的特殊权利保护》，载《现代图书情报技术》2001年第6期，第47页。
⑿龚佳：《试论非独创性数据库的法律保护》，载《当代法学》2002年第3期，第53页。
一、网络刷单的定性
网络刷单，顾名思义，是指网络商家以提高店铺的销量和好评进而吸引顾客为目的，进行虚假网络购物或虚构信用评价的行为。通过这种方式，网店可以获得较好的搜索排名，提高网店的虚假排名、销量及好评，用以吸引顾客扩大真实销量。网络刷单已经成为不法商家进行营销的一种手段和策略。
《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。这意味着经营者不得对商品的销售状况和用户评价作出虚假或者引人误解的商业宣传，以虚假网络购物或虚构信用评价为表现形式的网络刷单行为应当认定为虚假宣传行为。
当前电子商务领域的虚假宣传行为主要分为两种情形：一种是经营者对自身商品进行的虚假宣传，具体来说，就是对其商品的性能、功能、质量、销售的状况、用户的评价、曾获得的荣誉等，做虚假或引人误解的商业宣传；另一种情形是通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。应当说，对虚假宣传行为进行完善是《反不正当竞争法》修改的一大亮点。这不仅仅意味着企业对自身商品进行虚假宣传要受到法律的约束，对于帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为也将受到严厉查处。
二、网络刷单带来的问题
在现在网购盛行的时代，网络平台推出的一系列活动，双11、双12，618等等，这些活动在一定程度上能够促进消费、带动经济的发展，但是这也为一些商家进行恶意刷单带来了隐患。网络刷单不仅对消费者的选择和判断造成干扰，侵害了消费者的权益，还扰乱了正常的经营秩序，严重破坏了诚实守信、公平竞争的市场规则。
（一）侵犯消费者的知情权
消费者的知情权，指的是消费者对其购买、使用的商品或者所接受的服务享有知悉其真实情况的权利。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。我国《反不正当竞争法》将“对商品的销售状况、用户评价及曾获荣誉进行虚假或引人误解的商业宣传”纳入虚假宣传的范围，显然，这表明商品的真实销量和用户的真实评价属于消费者应当知悉的范围，隶属于经营者的告知义务。一旦经营者违反此告知义务，便构成对消费者知情权的侵犯。
鉴于网络的虚拟性，消费者无法像在实体店购物一样，只能把销售量和评价作为是否值得购买该商品的重要指标之一。不法商家通过网络刷单的形式，对其销量和评价作出“名不副实”的假象，这无疑会对消费者的选择和判断造成影响。经营者通过网络刷单的形式，故意对商品的销售状况、用户评价及曾获荣誉作出虚假乃至引人误解的虚假宣传，继而导致消费者对其他商家的商品或者是服务以及店铺的信誉产生错误的判断。
（二）损害同行竞争者的公平竞争权
据美国一家研究机构对淘宝4000间商铺的长时间监控显示：存在虚假交易的网店提升店铺评级的速度比正常经营的网店快至少十倍，刷单一天所带来的效果相当于正常经营一年的水平，所以说网络刷单是一种不正当竞争行为。
实质上，商家采用不正当的手段将店铺的评价和销量人为提高，损害了同行竞争者在市场中获得公平竞争的权利。不法商家通过刷单的方式为自己经营的店铺披上一层“销量好人气高并且好评率也非常可观的”华丽外衣，这种长期的刷单行为势必会给诚信经营的商家带来负面影响，将其在市场竞争中失去了优势地位。久而久之，诚信经营的商家会面临经营惨淡的危机，失去在市场上公平竞争的权利。
（三）破坏健康的市场秩序
2017年2月，杭州市西湖区法院开庭审理了阿里巴巴诉“傻推网”刷单案件，这被称为电商平台起诉刷单团伙第一案，阿里巴巴的起诉理由是“傻推网”天猫和淘宝的刷单任务，对消费者的造成误导以及淘宝交易数据的污染。对于网络平台而言，其建立的评价体系是网站的核心竞争力之一。“傻推网”组织的刷单行为，不仅误导了消费者，而且“污染”了其平台数据，使阿里巴巴方面声誉、竞争力受损，继而对健康的市场秩序造成破坏。
网络刷单是对网络交易大数据真实性的人为篡改，扰乱了正常的市场秩序，给消费者和其他经营者带来影响。一方面，网络刷单产生的经济成本，最终会体现在商品的价格上，由消费者来变相承担刷单产生的各种支出。另一方面，虽然刷单行为在短期内会吸引一些消费者前来购物，给商家带来一定的效益，但是从长远来看，刷单行为会导致劣币驱除良币，坚持诚信经营的商家可能会被淘汰。唇亡齿寒，在秩序混乱的网络交易环境中，当电商平台失去诚信经营的商家、失去消费者的信任后，最终同一平台的刷单卖家的利益也会严重受损。
三、反不正当竞争法对网络刷单的规制
电子商务中的不正当竞争行为，实质上与传统的不正当竞争行为是一致的，因此，二者在责任承担的形式上也是一致的。根据《反不正当竞争法》第二十条之规定，对于违反第八条关于虚假宣传规定的经营者，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
通过法律明文规定的方式对于虚假宣传的不正当竞争行为进行规制，可以有效遏制虚假宣传的发生。对于情节严重的，最高可以处以二百万的罚款，其处罚力度之重对于意图通过网络刷单等其他方式进行虚假宣传的经营者绝对是致命的打击。
四、对网络刷单进行规制出现的问题与展望
由于网络的特殊性，有些电子商务中的不正当竞争行为，其竞争对手很难发现，一些不正当竞争行为达到了很大的影响才被监管部门发现。在大数据时代，取证难也成为一大问题。
（一）行政执法与司法权的衔接问题
2012年，云南省举行了行政执法与司法市判工作衔接制度启动仪式暨座谈会，为行政执法与司法衔接方面已经作出了有益的尝试。实践中，在工商行政执法过程中，应当建立各级工商机关和人民法院之间经常性的信息沟通和情况反馈机制，逐步加强行政执法与司法的衔接。
（二）电子商务中的取证难问题
由于互联网经营行为的隐蔽性极强，这就为市场监管部门查处网络刷单案件带来了极大的困难。阿里巴巴诉“傻推网”案件是我国网络刷单第一案，也是网络刷单案的一个缩影和比较有代表性的案件。案件审理过程中，通过网络交易平台提供的大数据，充分掌握精准的信用炒作信息，成为了发现问题的主要来源。实践中，网络刷台的公司信息、所在位置、人员情况、交易数据等资料的收集成为操作的一大困難。因为，网络刷单是出现在电子商务领域的一大问题，其往往与互联网技术相结合，带有明显的技术信息，加之网络信息带有隐蔽性的特点，使得取证难的问题更为突出。
[关键词]不正当竞争行为，市场混淆行为，购买者
我国市场交易中的有些竞争者为了谋求自身的利益而以假冒、仿冒的手段来侵害合法经营者的利益，通过搭别人的“便车”来销售自己的商品，造成了市场混淆，这种市场混淆行为具有巨大的社会危害性，各国的反不正当竞争法均将市场混淆行为作为不正当竞争行为予以禁止。我国对市场混淆行为的规制主要体现在《反不正当竞争法》第5条上，即“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”虽然我国的《反不正当竞争法》也禁止市场混淆行为，但更多是将法律规制的重点放到“假冒”或“仿冒”的行为上，相对缺乏对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究。当我们缺乏对“购买者”问题进行研究时，市场混淆行为作为典型的不正当竞争行为有时就很难准确与侵权行为进行区分，从而造成我国《反不正当竞争法》第5条立法上的不完善和执法的不到位。
因此，本文试图通过对市场混淆行为中的“购买者”问题进行研究来为竞争执法机构对市场混淆行为的执法实践提供参考性意见，并对我国《反不正当竞争法》第5条的修改提出立法建议。
一、忽视市场混淆行为中“购买者”问题的原因
“购买者”虽然是认定市场混淆行为是否成立的一个非常关键的要素，但我国《反不正当竞争法》的立法、执法和理论研究中对“购买者”问题并未给予充分的关注，其主要原因在于： 第一，“购买者”缺乏市场混淆行为的关注
“购买者”作为一个独立的法律主体，首先关注的是自己的权益，因此，在市场混淆行为中，“购买者”的权益如果没有因为市场混淆行为受到损害，他本身对市场混淆行为并不关注；但即使“购买者”的权益因为市场混淆行为受到侵害，如果他在不借助反不正当竞争法的前提下拥有其他的更方便和更充分的救济渠道，“购买者”对市场混淆行为仍然不会非常关注。现实的情况是，市场混淆行为中的“购买者”利益并不一定会受到损害，而即使受到了损害，也可以通过《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等许多法律对自己的受损的权益进行保护，因此，“购买者”并不特别关注某个假冒或仿冒行为到底是不是市场混淆行为。
第二，“购买者”试图寻求反不正当竞争法保护的法律障碍
即使“购买者”本身希望依据反不正当竞争法来维护自己的合法权益，但由于“购买者”本身不从事任何的经营活动，与市场混淆行为的其他主体之间也不存在任何的竞争关系，因此无论是从狭义的主体标准还是从广义的行为标准上来讲[1]，“购买者”都不一定是经营者，而我国《反不正当竞争法》第2条明确规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，因此，当“购买者”不是经营者时，就很难针对侵害“购买者”利益的行为提起不正当竞争行为的诉讼。如果“购买者”只依照反不正当竞争法来进行诉讼的话，那就涉及到“购买者”本身是不是一个合格的诉讼主体的问题。
第三，经营者也很少关注市场混淆行为中的“购买者”
在实践中，市场混淆行为的实施者是侵权行为人，被混淆的经营者是受害人，因此，被混淆的经营者作为受害人为了维护自己的权益在寻求法律救济的时候，很少会考虑到并不必然存在而只是可能存在的另外一个受害人-“购买者”的利益维护问题。
二、认定市场混淆行为时的“购买者”问题
市场混淆行为的一个重要构成要件是“行为的后果是已经或者可能造成市场混淆”，而市场混淆结果是否已经或可能发生是根据“购买者”有没有误认来进行判断的。这里的“购买者”误认是指能使普通“购买者”在平常注意力的条件下引起误认的可能性，这种误认并不一定要求在市场交易中已经造成“购买者”误购的后果，只要造成“购买者”的错误认识就可以了。
准确来讲，“购买者”误认的界定是我国《反不正当竞争法》执法和司法过程中很难把握的一个问题，因为“误认”本身带有主观判断的色彩，不太好确定可操作的量化标准，而且以哪些“购买者”的主观判断为标准又是另一个难点。一般来讲，“购买者”应该是一个整体的概念，“购买者”误认不是指某一个“购买者”误认，也不是指全体“购买者”全部误认，而是指“购买者”在普遍的意义上产生了误解。因此，在实务中，任何一个“购买者”都可能成为“购买者”的代表，但我们不能说只要有一个“购买者”误认了，市场混淆的结果就发生了。“购买者”是否误认和市场混淆的后果是否发生应遵循个案分析的原则，具体问题具体分析。竞争执法和司法人员通常应遵循以下几个原则来判断“购买者”是否误认和市场混淆结果是否发生或可能发生。
1、“误认”和“混淆”结果的发生应作广义的解释
按照传统的法学理论，混淆是指具有替代性，或有竞争关系的产品品牌、名称、包装、装潢相同或近似，并发生把仿冒品当成知名商品而误认误购的后果，没有这种后果的，不能认定为混淆[2].但反不正当竞争法的执法和司法实践应对“误认”和“混淆”作广义的理解而不能作狭义的理解。例如，误认不仅应包括“购买者”将甲产品、营业或服务误认为乙产品、营业或服务，而且还应包括“购买者”认为甲商品、营业或服务与乙商品、营业或服务之间有某种加盟、关联或赞助的关系或者“购买者”对仿冒的商品、营业或服务与知名商品、营业或服务之间的关系产生联想，认为两者属于系列产品，属于投资或合作关系，或两者的质量相近或相同[3].而国际竞争立法也倾向对“误认”或“混淆”从广义的角度来理解，如《反不正当竞争示范法》及其注释第2条第2.04款的规定就是从广义的角度对“误认”和“混淆”进行界定的[4].
2、“误认”和“混淆”结果的发生需要进行综合平衡
对于假冒或仿冒行为是否会造成“购买者”误认和市场混淆还要遵循综合平衡的原则，不能为了对拥有竞争优势的经营者进行保护就完全不考虑其他经营者的利益。
第一，判断“购买者”误认和市场混淆的结果是否发生应具有全局的视角，并不是只有假冒或仿冒者将知名商标作为自己商品、营业或服务的商标使用才会引起市场混淆，造成“购买者”误认，实际上知名商标被用来做其他商品、营业或服务的装潢、外包装或者成为其他市场主体的企业名称、网址名称都可能造成“购买者”的误认和市场的混淆。
第二，尽管注册商标专用权、外观设计专利权、企业名称专用权和网址名称专用权都有相应的法律进行规范和维护，但当这些权利之间出现冲突的时候，或者这些权利与没有取得专用权的包装、装潢等出现冲突的时候，反不正当竞争法是最好的利益平衡的法律，而进行利益平衡的一个重要尺度就是是否造成了“购买者”的误认，是否产生了市场混淆。
第三，“误认”和“混淆”的认定灵活性非常强，同一行为主体的同一假冒或仿冒行为，如果换了不同的情境就需要重新进行认定。例如，销售地点的不同，宣传内容的不同，销售价格的不同都会造成“购买者”判断和理解的不同。当“购买者”花费100元人民币买一块假冒的劳力士手表时，“购买者”通常知道他自己购买的是一块假冒或仿冒的“劳力士”手表，因为真正的劳力士手表绝不可能以100元人民币的价格进行出售，这时的“购买者”实际上就没有产生误认，市场混淆的后果也没有发生；但同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表如果标价20000元，这时“购买者”可能就无法辨清真伪了，如果同样的这块假冒或仿冒的劳力士手表在非常高档的商店里出售，即使标价很低，“购买者”也可能会信以为真，这时，“误认”和“混淆”的结果就发生了。因此，“购买者”的误认和市场混淆的结果是否发生一定要具体问题具体分析，进行综合平衡，不能机械地执法和司法。
第四，即使“误认”或“混淆”的结果已经或可能发生，我们也不能把所有的使用知名标示的行为都视为市场混淆行为。为了进行利益平衡和实现维护竞争的立法目的，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范时例外条款是必不可少的。在各国（地区）的实务中，下列行为通常不被视为市场混淆行为[5]：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名与法人的名称还存在不同，尤其我国大多数的自然人姓名字数很短，常常是2到3个汉字，因此姓名间的区别性就比较差，自然人间姓名重合就在所难免，因此《反不正当竞争法》禁止的主要是姓名使用上的恶意行为，善意的使用姓名行为即使造成一定程度的混淆一般也不被认定为市场混淆行为。（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为。这是对在先权利的保护，反不正当竞争法在对市场混淆行为进行规范的过程中，还需要对其他市场主体的在先权利进行保护，但在先权利人也应依诚实信用的原则来使用自己的标示，不能搭有竞争优势的市场主体的便车。（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。
三、对我国《反不正当竞争法》第5条的修改建议
市场混淆行为中“购买者”问题的研究不仅对于我国《反不正当竞争法》的实施非常必要，而且也会促使我们对我国《反不正当竞争法》中规范市场混淆行为的第5条进行分析并进一步思考如何进行修改。
1、我国《反不正当竞争法》第5条第（一）项对假冒他人注册商标行为的规定
我国的《反不正当竞争法》第5条第（一）项规定，假冒他人注册商标的行为是不正当竞争行为。本项规定是从维护注册商标专用权的角度而没有从“购买者”是否误认的角度出发来对损害公平竞争的行为进行规范的，但在市场竞争中，注册商标主要是一种区分不同商品、营业或服务的标记，通常只有知名的商标才容易造成“购买者”的误认和市场混淆（无论该商标是否进行了注册）。反不正当竞争法对商标的规范重点应是防止滥用商标的行为使获得竞争优势的市场主体的竞争优势被侵害和利用，而这样的立法意图与我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项的规定是不谋而合的，因此，建议我国《反不正当竞争法》在进行法律的修改时删去第5条第（一）项的规定，而将对商标的维护并入第（二）项的规定中进行规范。
2、我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项对假冒或仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，禁止擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。本项规定充分注意了市场混淆行为中“购买者”的地位问题，因此在法律修改时可基本保留，但需要注意几个问题，其一就是将商标的维护要体现在本项规定中；其二就是市场交易活动中，除了商品容易出现混淆外，营业和服务也容易被混淆，而反不正当竞争法不能只规范商品的混淆，还应对营业和服务的混淆进行规范；其三就是由于现实经济生活的纷繁复杂，被仿冒的标示除了商标、名称、装潢、包装外，还可能存在其他被仿冒的对象，所以不能对被保护的标示的种类进行列举式规定，而应进行例示式规定；其四，尽管我们对“购买者”问题进行了具体的分析，但由于“购买者”在本条的适用过程中是抽象的概念，而不是说有购买行为的人的误认就可以判定造成了“购买者”误认和市场混淆，因此也可将本项规定中的“购买者”修改为更为抽象的“人”，当然，这里的“人”主要指的还是“购买者”。综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条第（二）项修改为：“擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为。”
3、我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项对擅自使用他人的企业名称和姓名行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定，禁止擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的行为。在实践中，擅自使用企业名称权和姓名权的行为造成市场混淆，导致“购买者”的误认的情形是多种多样的，当企业名称专用权、自然人的姓名权与注册商标专用权、外观设计专利权、网址名称专用权出现冲突时，应从防止“购买者”误认和市场混淆的角度来进行执法和司法。当然，不仅商品会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，营业或服务也会因擅自使用他人的企业名称和姓名行为被误认，因此建议我国《反不正当竞争法》第5条第（三）项修改为：“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。”
4、我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项对虚假表示行为的规定
我国《反不正当竞争法》第5条第（四）项规定，禁止在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。但是，当我们从市场混淆行为中的“购买者”的角度对本项规定进行分析的时候，我们发现对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人的商品、营业或服务相混淆的问题。因此，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时删去第（四）项规定，而由于商品上的表示行为也是宣传行为的一种具体表现形式，反不正当竞争法应将虚假表示行为作为宣传行为来进行规范。
5、我国《反不正当竞争法》第5条应增加例外条款
根据我们对市场混淆行为中“购买者”问题的具体研究，我们知道误认和市场混淆结果的认定应遵循综合平衡的原则，只有这样，才能实现实质的公平和正义，我国的《反不正当竞争法》在对市场混淆行为进行规范时也应有例外条款来体现利益平衡的精神。因此，结合实践情况和各国（地区）的相关立法，建议我国《反不正当竞争法》第5条在修改时增加例外条款，即“下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”
综上，建议我国《反不正当竞争法》第5条修改为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害其他经营者：（1）擅自使用知名商品、营业或服务特有的名称、商标、包装、装潢等，造成和他人的知名商品、营业或服务相混淆，引人误认为是该知名商品、营业或服务的行为；（2）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品、营业或服务的行为。下列行为一般不被视为市场混淆行为：（1）使用的著名标示是商品、营业或服务的通用名称或惯用标示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的标示在社会公众所普遍认知前的善意使用行为；（4）其他根据利益平衡原则不被视为市场混淆行为的行为。”
参考文献：
[1]我国《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。关于经营者界定的主体标准和行为标准的问题，可参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第64－77页。
[2] 对于混淆界定的不同观点参见江林：《是是非非话混淆》，载于《工商行政管理》1998年第22期。
[3] 关于“购买者”误认界定采用广义的标准的案例参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月版，第371－374页。
[4] 《反不正当竞争示范法》及其注释是世界知识产权组织国际局根据1994－1995两年计划编撰的，供各国立法参考。该款规定为：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的混淆（有关附属关系的混淆）。而且混淆还应包括，在一些情况下，尽管并不认为商品或服务是同一出处，但也许因其相似性而认为有关商品或服务的商标的使用已经过另一企业同意（保证人混淆）。”
通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以怕上火，喝***不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。
一、著作权法的规制
著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为作品呢?广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢?有的学者认为，怕上火，喝***只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。
笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。根据我国相关法律的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。怕上火，喝***虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。
广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢?所谓擅自使用即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。
二、反不正当竞争法的规制
纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢?
(一)《反不正当竞争法》第五条
根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定规定可知，该条款规定的是擅自使用他人商业标记的行为。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。
所谓包装是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓装潢是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。
(二)《反不正当竞争法》第九条
《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。
(三)《反不正当竞争法》第二条
运用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循法无明文规定不为不正当竞争的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。
基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。
三、广告法的规制
广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。
四、结语
通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢?