时间：2022-11-17 18:15:31
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、违法行政处罚行为方面的缺陷
《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。
首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。
其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。
再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。
二、听证程序方面的缺陷
听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：
首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。
其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。
再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。
关键词:行政处罚法 简易程序 若干问题
一、行政处罚程序的有关规定
行政处罚程序,是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要遵循的步骤和方式,包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政处罚程序是国家行政处罚机关在作出行政处罚决定之前,给行政相对人提供发表意见和提出证据的机会,对特定处罚事项进行质证、辩驳的程序。行政处罚程序的制定在我国是改革开放的产物,是尊重和保护人权的重要体现。
1990年以来,我国行政执法工作得到了长足发展,在法律、法规的制定或修订时越来越多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996年3月17日,八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》),是我国行政法制建设中的一件大事,该法的实施与深入必将推动我国行政法制现代化的进程,也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据,特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。可以肯定,如果《行政处罚法》能够得到严格实施,行政程序违法,至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少,依法行政的水平将会因此而大大提高。
《行政处罚法》在第五章中分别规定了“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”。《行政处罚法》第三十三条至第三十五条规定了简易程序,第三十六条至第四十一条规定了一般程序,第四十二条至第四十三条规定了听证程序。该法用专条规定了简易程序适用的法定条件:即(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《行政处罚法》规定的处罚种类和幅度。其处罚的种类有两种:即警告和罚款。其罚款的幅度为:对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下外,同时还明确规定“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”在一般程序中,具体规定行使行政处罚权主要有以下几个环节:表明身份、调查取证、听取申辩、作出行政处罚决定、送达行政处罚决定书。其中也明确规定“……行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。
“缺少程序的执法是不公正的执法。”《行政处罚法》中处罚程序的制定,即“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”,一改以往重实体轻程序的做法,在程序上进一步强调了程序性法律制度的重要性,是我国行政法律制度的进步,其实质是尊重行政相对人的意见。特别是有关表明身份、说明理由、告知权利、听证、回避、合议等行政法律的许多重要程序制度,使行政机关在作出行政决定前,有义务告知行政相对人作出行政处罚决定的事实和理由,行政相对人有权就处罚的事实和适用法律表达意见、提供反驳证据。行政机关有义务听取和采纳合理的意见,使行政机关通过公开、民主的方式达到依法行政的目的。
但是,任何法律都是滞后于时代需求的,不可能穷尽一切。在制定之时不可能对以后可能出现的问题都设想到,将法律制定的很完善周全。《行政处罚法》中的“简易程序”和“一般程序”虽对当时行政机关行政执法中存在的问题进行了规范,但随着时代的进步和社会的发展,上述行政处罚程序中存在的问题也就显现出来了,为此,本文拟针对“简易程序”和“一般程序”在实践中存在的缺陷进行讨论。
二、《行政处罚法》中简易程序存在的有关问题
(一)警告问题。
警告,作为《行政处罚法》规定的罚种之一,是所有罚种最轻的一种。表面上看,对当事人(行政相对人)几乎没有造成任何(直接)影响,其实,作为一种无形的、潜在的(潜移默化式)、长期性的东西,它的潜力是无限的,能量是无穷的,且又是无处不在。也就是说,它起到的是后发、柔性、软式的作用,而非即时、刚性、硬式的影响。
不过,我们也应清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的,有法律制度、社会环境、个人素质等等几方面。
一是社会因素。信用程度不够。在当今社会的公信力低下,信用体系破坏严重的情况下,企图通过警告这种效果,达到社会规范化的理想境界,是异想天开的,不现实的,无疑是机械的教条主义和形式的经验主义的复辟。特别是对于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱着“只要不受罚款,爱怎样警告都可以”的“寒号鸟式”得过且过的人来说,警告所起的作用简直等于零。所以说,警告要想树立足够的威信,起到其应有威慑作用,在目前这种情况之下,单纯依靠人们的自我觉悟的提高是很困难的。说实在的,没有政府坚定不移的支持、社会的全员参与,警告要想起到其应有的作用,真的是“难以上青天”。
二是执行力因素。主客观因素很多。虽名曰处罚,却无关痛痒。然一旦执行起来,警告这种最低处罚,往往会受到外界不同程度的掣肘和干扰。如,上级的打招呼、亲情、友情的劝告、同事的请托、兄弟单位的帮忙等等。诚然,世俗的习惯往往会扭曲法律的正义,那么,警告的公信力,特别是个人执行力的变形、走样,自然便是顺理成章的事了。
三是法律因素。主要指缺乏可溯力或约束力。这也是警告之所以无法起到应有的威慑力,不为人所重视的关键之所在。由于(警告)处罚做出后,不涉及执行程序,所以一旦处罚决定书送达后,案件即告终结。这样的处理结果,对于一个尚未具备基本公民道德的人来说,是无关紧要的。同样,对于一个刚刚进入调整期的社会来说,也只能算是例行程序而已,尚不足引起人们的重视。难怪乎现实中警告这类案件,多不胜数,却又被人们熟视无睹,也就不难理解了。
(二)执法人员人数问题。
开展调查或进行检查时,究竟需要几个执法人员参加的问题。是所有执法人员人人皆知的常识性问题,按理,无须多谈。可是,当我们重新审视《行政处罚法》的行政处罚程序后,这个想法改变了。不仅要谈,而且要多谈,并争取通过某些技术性的处理,确实改正条款中的错误,最终达到“知”与“行”的完美统一。
罚款是最常见的、最广泛使用的行政处罚,是指行政机关或法律、法规授权的组织以及行政机委托的其他组织责令违法者承担一定的财产给付义务,要求违法者在一定期限内交纳一定数量货币的行政处罚。罚款所得来源一般是被处罚人的合法收入,但在实际情况下一般不认定罚款所得货币来源的合法性,因此,罚款不排除包含非法收入的可能。
一、罚款与其他概念的区别
1、罚款与没收违法所得的区别。罚款与没收违法所得都是行政处罚,都属于财产罚,但罚款一般针对被处罚人的合法收入,非法收入一般不作为罚款的收入,非法收入当然没收或者退还受害者,显然没收违法所得是针对被处罚人的非法收入。
2、罚款与罚金的区别。罚款是对未构成犯罪的违法行为的一种行政处罚,处罚行为主体是行政机关,申请法院强制执行罚款,也不改变罚款是行政行为的性质;罚金是对构成犯罪违法行为的刑事处罚,处罚行为主体是法院。
3、罚款与加处罚款的区别。罚款是对行政相对人拒不履行法律规定作为或不作为义务而采取的一种行政处罚手段,加处罚款是对拒不履行行政机关决定设定财产缴纳新的义务而 强制执行的措施,是一种执行罚,不属于行政处罚的范畴。
二、行政处罚中罚款的定位问题
《行政处罚法》规定了最常见的六种行政处罚,其表述顺序为:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得,没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。《行政处罚法》这一排列顺序大致是按处罚的轻重或者说按照行政处罚行为对行政相对人权益影响程度轻重排列的。在这一排列中,罚款的定位有待商榷(暂扣许可证或执照,在实际行政处罚中较少使用,宜作为行政强制措施规定和停产停业的辅助使用)。从法理而言,罚款是相对违法者合法收入的处罚,对既得合法财产产生影响,没收违法所得是收缴违法者不应得的违法收入,违法所得当然没收或者退还受害者,这是对违法者较基本的处罚,因此,就性质而言,罚款处罚比没收违法所得处罚要重;从涉及行政处罚的法律规定来看,有关罚则中,一般表述为先没收违法所得,可再并处罚款,同时《行政处罚法》对没收违法所得行政处罚的设立没有特别限制,而对罚款权的设定有特别的说明,这一角度也反映罚款行政处罚要比没收违法所得行政处罚要重。笔者之所以提出关于罚款在行政处罚种类中排列定位的见解,是为了更好地理解和推定法律。
三、关于罚款类比问题
1、关于不能重复使用行政处罚类比。《行政处罚法》规定:“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上的罚款的行政处罚。”这里所指的行政处罚是罚款,如果狭义的理解局限于罚款,也就意味可以给予两次以上除罚款以外的其他行政处罚,如给予两次行政拘留,这显然是违背《行政处罚法》精神的。笔者理解,“不得给予两次以上的罚款的行政处罚”应当推定包括罚款和罚款以上的行政处罚,不包括罚款以下的行政处罚,罚款和罚款以上行政处罚都不得重复使用,这样的理解更为准确。按前述所述关于处罚轻重排列顺序,笔者认为对当事人同一违法行为处罚没收违法所得后,如果发现有新的违法所得,可再次实施没收违法所得的行政处罚。
自《行政处罚法》实施以来，特别是我部印发《关于建设系统依法行政的实施意见》以来，各级建设行政主管部门依法行政的意识不断增强，多数建设行政主管部门都能按照《行政处罚法》和有关法律法规的规定对建设领域的违法行为进行处罚。但是，也有一部分建设行政主管部门在实施行政处罚时，超越职权，违反法定程序，侵犯了公民、法人的合法权益，也损害了法律的尊严。
根据《建筑法》的规定，责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚应当由颁发资质证书的机关决定。但是，有的建设行政主管部门在施工企业发生安全事故后不及时报告，且超越职权，对一级资质的建筑企业作了停业整顿的处罚。《行政处罚法》对行政处罚程序作了严格规定，但有的建设行政主管部门在对企业作出停业整顿的行政处罚时，违反法定程序，既不告知当事人有举行听证的权利，也不发行政处罚决定书，仅仅以通报的形式就给予企业停业整顿的处罚。有的建设行政主管部门在作出行政处罚时，处罚依据明显不当，有的仍以已经废止或者失效的法规或规章作为行政处罚的依据。有的在指导思想上以年检替代处罚；有的发现违法行为后，不及时处罚，致使有的建筑企业发生安全事故后，在一年多的时间内得不到应有的惩处。有的在行政处罚中采取地方保护主义，同一种违法行为对本地的企业处罚轻，对外地的企业处罚重。有的在参与其他部门牵头的安全事故调查时，对依法应由建设行政主管部门实施处罚的，没有及时与其他部门沟通协调，而由其他部门作出了处罚决定。相当一部分省级建设行政主管部门没有按照部的要求，报送有关重大处罚案件的备案材料和行政复议、行政应诉案件的统计报告。
上述例举的问题，反映了一些行政执法人员、特别是一些领导干部依法行政的意识淡漠，对违法实施行政处罚的危害性认识不足，没有意识到违法实施行政处罚后果的严重性。为保证《行政处罚法》全面、正确地实施，真正做到有法必依，执法必严，违法必究，现就在建设领域加强执法监督，进一步规范行政处罚的有关问题通知如下：
一、各级建设行政主管部门的工作人员特别是领导干部，应当充分认识实施《行政处罚法》的重要意义，要以积极的态度认真学习《行政处罚法》、《建设行政处罚程序暂行规定》等法律、法规和规章，严格实施法律所确立的行政处罚设定权制度、实施行政处罚的主体资格制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、政府对行政处罚的监督制度等各项制度。
（一）严禁超越职权实施行政处罚。各级建设行政主管部门都应当在法律赋予的职权范围内行使行政处罚的权力，做到既不失职、又不越权。各级建设行政主管部门发现违反建设法律、法规行为，本行政机关又没有行政处罚权的，应当及时将有关违法行为的事实、有关证据及处罚建议等提交有处罚权的行政机关，不得擅自作出行政处罚决定。
（二）严格按照处罚程序实施行政处罚。各级建设行政主管部门作出行政处罚决定之前。应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有依法陈述和申辩的权利；对作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执行业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
（三）严格规范执法文书。各级建设行政主管部门在实施行政处罚时，必须按照《行政处罚法》和《建设行政处罚程序暂行规定》的规定，制作行政处罚决定书（执行简易程序的应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书），不得以通知、通告等形式作出行政处罚。
二、上级建设行政主管部门应当加强对下级建设行政主管部门行政处罚工作的监督检查。
（一）上级建设行政主管部门要认真执行《行政复议法》的有关规定，办好行政复议案件，发挥行政复议的监督职能，通过行政复议及时发现下级建设行政主管部门不适当的处罚行为，加大对违法或者不当行政处罚的纠正力度。
（二）各地建设行政主管部门都应当认真执行《建设部关于建立重大行政处罚备案制度以及行政复议、行政应诉案件统计报告制度的通知》，及时向上一级主管部门报送有关材料。建设部将适时开展重大行政处罚备案制度以及行政复议、行政应诉案件统计报告制度执行情况的专项检查。
三、落实执法责任制，综合运用多种手段解决目前行政处罚中存在的问题。各级建设行政主管部门都应当按照《建设部关于全面推进建设行政执法责任制的意见》的要求，建立科学、规范的执法程序和执法人员管理办法，完善对行政处罚工作的考核评议和重大行政处罚过错责任追究制度，把履行职责、依法行政、公正执法作为评价执法人员执法工作的重要考核标准，加强考核，兑现奖罚。
动 态
1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：
一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。
三、依法行政-行政处罚。行政处罚是行政机关重要的不可或缺的执法手段，它涉及到社会秩序的建立与维系，涉及到行政权力的运作与行使，涉及到行政相对方合法权益的维护等方面，它也是当前行政执法中最突出的问题。学者们结合1996年颁行的《行政处罚法》，从多视角，多方位进行了该法全面的分析，尤其从积极层面上对《行政处罚法》的规定给予了高度评价，当然也提出了某些规定上的不足和该法实施中可能遇到的障碍与阻力。在谈到对《行政处罚法》的评价时，多位学者认为，《行政处罚法》是一部规范行政权力保护行政相对方合法权益的重要法律，它是对行政民主的重大发展，是控权原则的充分体现，是行政程序立法的重大突破，是规范立法行为的新尝试。学者们提出，“徒法不足以自行”。一个好的法律，关键在于贯彻落实，才能真正实现立法者的初衷。所以，今后的关键性问题就是各级行政机关应严格地依照《行政处罚法》进行处罚。
四、依法行政-司法审查。与会者认为，人民法院司法审查与各级政府依法行政应该是保障、促进与监督的关系。通过司法审查，维护行政机关的合法的行政行为，撤销其违法的行政行为，变更其显失公正的行政行为，责令其履行法定职责。所以司法审查与依法行政应是保障与监督的统一。与会同志专门讨论了“依法行政”中的法与司法审查中作为审查依据的法的关系问题，尤其是针对《行政处罚法》第3条中规定的依据，展开了激烈的争论。（争论的是：《行政处罚法》对规章地位的规定是否意味着在司法审查中的地位由“参照”上升为“依据”），对此有两种观点。一种观点认为，《行政处罚法》中关于规章作为处罚依据的规定并不影响司法审查中的规章地位。理由是：1.是由规章的性质所决定的；2.实践中存在当事人合法但又违反规章的行为；3.是由司法活动的性质所决定的，司法是个能动的过程；4.处罚法规定处罚依据是规章，并不排除在审判案件中仍处行“参照”地位，因为行政处罚法与行政诉讼法是调整两个不同关系的法律，不存在“后法优于前法”的问题。另一种观点认为，《行政处罚法》颁行后，规章应成为人民法院司法审查的“依据”，而不应再是“参照”。理由有：1.我国的法律制度应是统一的，如果行政机关是“依据”，而司法审查是“参照”，势必影响法制的统一。行政处罚法与行政诉讼法同属于 最高权力机关制定的基本法律，后法应当优于前法。故对规章地位的规定同样适用于司法机关；2.适用规章作为司法审查的依据，既是客观的必然事实，也是世界的趋势。3.如果说因为规章存在这样或那样的问题不能作为审判依据的话，那么，法规乃至法律也存在着同样的问题，只是程度不同而已。
我国现行的环境行政处罚种类大多规定在环境法律法规的“法律责任”或“罚则”章节中，并根据是否与《行政处罚法》设定的处罚种类相同将其划分为一般环境行政处罚和特殊环境行政处罚。据笔者不完全统计，目前环境法律法规中至少设置有下列环境行政处罚种类(不含名称相同者)：警告；罚款；停止生产和使用；责令重新安装和使用；限期治理；责令停业和关闭；没收违法所得；责令拆除；没收设施；没收销毁；取消生产和进口配额；责令限期建设配套设施；责令退运该危险废物；责令进口者消除污染；责令搬迁、停业、关闭；责令停业治理；排除妨碍；收回海域使用；产品和包装物的强制回收；补种牧草，恢复植被；吊销采矿许可证；没收渔获物和违法所得；没收渔具；吊销捕捞许可证；责令停止破坏行为；限期恢复原状；取消批准文件；采取补救措施；责令停止建设；责令停止开垦；指定单位按照国家有关规定代为处置；征收滞纳金；交纳滞纳金；行政拘留等等。
上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。
2界定环境行政处罚种类与其他行政行为
由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。
2.1环境行政处罚与行政强制措施
行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁，而行政强制措施是一种保障；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。
根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。
2.2环境行政处罚与环境行政执行罚
行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。
由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。
2.3环境行政处罚与责令纠正违法
当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。
鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。
3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化
我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。
3.1矫正罚款设置中的非公正性
环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，
3.2增强罚款设置的威慑性和代价性
环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。
对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。
4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系
科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。
4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。
本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。
4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续
目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。
5保证环境行政处罚的权威和种类的统一
关键词：行政处罚 刑罚 折抵
一、折抵的适用情形
（一）相对的独立性
首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。
但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。
（二）折抵的种类：同质性
一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。
具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。
二、折抵的法理依据
行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。
本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。
行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③
三、折抵的法律依据
关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。"
可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。
四、折抵的具体适用
本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。
（一）行政处罚与刑罚的先后顺序
《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。
本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。
从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。
因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。
（二）刑罚在先时的折抵
对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。
本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。
对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。
对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。
当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。
但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。
必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。
（二）行政处罚在先时的折抵
对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。
对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。
五、结论
综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。
注释：
①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页
②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页
③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期
④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页
⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。
⑥参见陈兴良《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年8月
一、取缔的概念和特点
“取缔”，“取”的本义为取消，“缔”的本义为连接。在《辞海》中“取缔”解释为“明令取消或禁止”，在《现代汉语词典》中“取缔”解释为“禁止，取消”的意思。行政法理论上的“取缔”是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可（批准、核准和登记）的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。
《无照经营查处取缔办法》（国务院370号令）是对“取缔”这一行政行为提得最响、最明确的一部法规，也没有对“取缔”进行明确的解释，但在第9条中规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营的行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、帐簿或其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
综上所述，笔者认为卫生法律法规中“取缔”的概念是县级以上地方人民政府卫生行政部门依照法定权限和程序，通过责令停止经营活动、查封、扣押违反法律法规当事人的物品、经营场所等行政手段，以达到取消或禁止公民、法人或其他组织从事违反国家法律、法规、规章规定行为的具体行政行为。由此可以看出，卫生行政执法中的取缔应具有以下特点：①行使“取缔”的主体是县级以上地方人民政府卫生行政部门；②行使“取缔”对象是违反卫生法律、法规、规章规定的当事人；③行使“取缔”的具体行政行为是责令停止相关经营活动，查封、扣押用于从事相关经营活动的物品或经营场所；④行使“取缔”最终达到取消或禁止当事人从事违法活动的能力或行为。
二、取缔在现实卫生行政执法中的理解和应用
由于对“取缔”没有进行明确的定义和解释，致使不同的行政执法部门在现实的执法活动中，对“取缔”的理解和应用也不同，主要表现有以下三种形式。
（一）认为取缔是一种强制措施
行政强制措施是指行政机关在行使行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性的限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实行暂时性的控制措施。这种观点主张，行政机关在日常的行政执法检查或巡查中，如遇到违反法律法规的行为依法需要进行取缔的，往往就是对其涉及违法行为的财物（包括标志、牌匾等）进行查扣，对从事违法行为的场所进行查封，并向社会公告。
认为“取缔”是一种强制措施的理由主要有如下三个方面：①《中华人民共和国行政处罚法》第8条设定的警告、罚款等七项行政处罚种类中，无“取缔”这一种类；②1998年12月8日，卫生部在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行”；③《〈中华人民共和国建筑法〉释义》、《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》中均将取缔确定为一种行政强制措施。
（二）认为“取缔”是一种行政处罚
“行政处罚”在《中华人民共和国行政处罚法》中，没有给予十分明确的定义，但该法第3条规定：“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这种观点主张，卫生行政部门在实施“取缔”时，按照《行政处罚法》规定的程序，进行调查取证，做出行政处罚决定，告知当事人应享有的各项权利和法律义务，当事人在法定期限内不履行“取缔”行政处罚的，由卫生行政部门申请人民法院强制执行。
认为“取缔”是一种行政处罚的的理由主要有如下三个方面：①无论是《传染病防治法》、《执业医师法》、《献血法》还是《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》等法律法规，均将“取缔”列入法律责任一章，并和“没收违法所得”、“没收药品、器械”、“罚款”等行政处罚种类并列；②“取缔”的结果就是扣押财物、查封场所、取消或剥夺管理相对人的财产使用权和从事某种经营活动的能力，它和责令停产停业、吊销执业许可证等行政处罚如出一辙；③无论是非法采集血液或组织他人出卖血液，未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，还是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，均属于违反卫生行政管理秩序的行为，按照《传染病防治法》、《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》等法律法规的规定，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔的行政行为，符合《行政处罚法》第3条的规定。
（三）认为“取缔”是兼“行政强制措施”、“行政处罚”于一起的综合性行政行为
持这种观点的学者主张，〔1〕取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法，取缔可以表现为多种具体的行政行为的一种或其综合。“实践中的行政机关根据法律法规的规定，对违法行为进行取缔时，应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成”。行政执法机关在实施“取缔”时，往往是强取、强拆、强封、强收，穷尽各种行政措施，来达到取消或禁止某种经营活动或某种能力的目的。
各项卫生法律、法规其立法宗旨均是为了保护公民的健康权益，各级卫生行政部门在日常监督检查中，发现当事人违反法律、法规的规定，如不立即停业，其违法行为随时有伤及公民身体健康的可能。卫生行政部门此时在履行“取缔”责任时，必须要采取卫生行政强制措施，扣押其从事非法活动的物品，禁止其继续从事非法活动，并告知群众，自觉抵制此非法行为。同时启动行政处罚程序，进行调查取证，制做现场检查笔录、询问笔录，录制音像资料，提取相关物证（如处方、采血、诊疗器械、账簿、进药票据等），做出行政处罚决定，如当事人不履行处罚决定，申请法院强制执行。
三、对取缔不同的理解和应用，在现实卫生行政执法中存在的问题
由于国家司法机关和卫生部对“取缔”没有一个十分清楚的规定，导致在现实的卫生行政执法中，不同的卫生行政部门、卫生执法人员，对“取缔”的理解不同，表现的具体行政行为也就不同，使不同当事人同一的违法行为，在不同的地区，承担的法律责任不同，难以体现法律的严肃性、公平、公正性。
（一）认为“取缔”是卫生行政强制措施的卫生行政部门，在现实的卫生行政执法过程中会出现以下三方面的问题。
首先，卫生执法机关在实施“取缔”这一法律行为时，在查扣药品、医疗器械等物品，查封诊疗、采供血场所，实际上就是“取消”了当事人从事诊疗活动和采供血的这种能力，和《行政处罚法》中的停产停业同属能力罚的范畴，应当适用《行政处罚法》中的听证程序和一般程序。但卫生执法机构在实施“取缔”时，认为“取缔”是一种行政强制措施而不是行政处罚，向当事人不出具也无法出具强制措施文书，当事人知情权、陈述权、申辩权、听证和等权利被当场剥夺，而且扣押药品和医疗器械等物品和查封经营场所等行为无明确的法律依据，卫生行政执法部门“取缔”的行政强制措施面临被行政复议或而陷入被动。
其次，卫生行政执法部门只是一个行政机关，没有限制人身自由的权力，也没有相关强制警械，公安机关近几年也不愿介入行政机关日常执法工作，使实施“取缔”强制措施缺乏保障，往往在对非法医疗机构、采供血机构的药品、医疗器械等物品进行扣押时会出现当事人阻挠、暴力对抗和一些，使卫生执法机关和执法人员陷入被动，甚至威胁执法人员人身安全，使“取缔”行政强制措施难以实施。
最后，对违法行为先行采取“取缔”行政强制措施，往往会打草惊蛇，使违法当事人有了思想准备，在“取缔”后，卫生执法机关对违法当事人进行调查取证时，违法当事人会编织各种理由和借口，逃避、对抗调查取证，还会托关系、找熟人干预调查取证，使行政处罚难以进行和实施，违法行为得不到有效惩处。
（二）认为“取缔”是综合性具体行政行为的，在现实卫生行政执法中会出现以下三方面的问题。
首先，实施“取缔”时，使用何种“卫生行政执法文书”。如取缔未经批准擅自设立医疗机构或非医师执业的，对扣押的医疗机构牌匾、标志、广告牌、药品、医疗器械等物品，卫生执法机关应当向当事人出具何种“卫生行政执法文书”，如使用“卫生行政强制决定书”，控制只是一个暂时的手段，那么按法定的程序，最终还要在法定期限内对以上物品解除控制，再次进行处分，还要进入行政处罚程序，将涉案的物品连同非法所得进行没收。这样使“取缔”这一行政行为过于繁琐。如不使用“卫生行政控制决定书”，《卫生行政执法文书规范》中则再无其他合适文书可用。
其次，在实施“取缔”这一行政行为，扣押物品、查封场所时，如当事人阻挠、暴力抗法，扣押物品和查封场所无法实施时，卫生行政执法部门再进行调查取证实施行政处罚的可能性极小，申请法院强制执行也无理由和根据，使“取缔”法律责任难以落实，违法当事人将会逃脱法律的制裁。
最后在实施“取缔”时，无论是行政强制措施，还是行政处罚，均是具体的行政行为，应属《中华人民共和国行政诉讼法》的受案范围，卫生执法机关在实施具体行政行为时，应严格遵守国家的各顶法律法规，才能保证行政行为的合法性和公平、公正性，将“取缔”作为“穷尽综合性的行政行为”，在实施时，无论是在执法程序上，还是在适用法律上，均缺乏准确的法律依据，容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，易形成行政诉讼和上访案件，与构建合谐社会、维护社会稳定不相适应。
四、笔者对取缔性质的基本观点
要在卫生行政执法中正确适用“取缔”，就必须准确把握各项法律法规的立法精神和法律法规设置“取缔”的目的，无论是《传染病防治法》、《献血法》对非法采集血液或组织他人卖血的行为进行取缔，还是《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》对未经批准擅自开办医疗机构、非医师执业或者未经注册从事医疗活动、护士工作的行为进行取缔，其目的是规范卫生秩序的管理，惩处违反法律法规的行为，保障公民的身体健康。所以在卫生行政执法过程中，必须严格遵守《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等规范、监督行政机关行使行政职权的基本法，在保护公民身体健康的同时，还要保护公民、法人和其他组织的合法权益。权衡利弊得失，笔者认为，在履行各项卫生法律法规中“取缔”这一法律责任时，应将“取缔”做为一种行政处罚，严格按照《行政处罚法》的规定实施，理由如下：①《行政处罚法》在设置行政处罚种类中，虽没有明确的设置“取缔”这一种类，但在第8条明确规定：行政处罚种类还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“取缔”就是《执业医师法》等六部法律、法规所规定的，应当属《行政处罚法》设置的行政处罚的一个种类。②《执业医师法》第39条，《传染病防治法》第70条，《献血法》第18条，《乡村医生从业管理条例》第42条，在法律责任中，均将“取缔”和“没收非法所得以及药品、医疗器械”、“罚款”等行政处罚种类并列，再次说明“取缔”应属一种行政处罚。③实施“取缔”时，无论是扣押物品、查封场所，还是向社会公告违法行为，均是卫生行政执法部门依照相关法律、法规，剥夺当事人的财产权和从事某种活动的能力，是对当事人违法行为的一种惩处，符合《行政处罚法》第3条的规定，“取缔”应属《行政处罚法》规范和约束的行政行为。
五、如何在卫生行政执法中正确适用取缔
“取缔”是行政处罚，在卫生行政执法过程中要正确地运用“取缔”，还需要贯彻执行相关的法律法规，并配套运用其他行政措施。
2009年6月1日实施的《中国华人民共和国食品安全法》第84条，对违反该法“未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的”，没有延续《食品卫生法》第42条对这一违法行为采取的“取缔”措施，但保留了“没收违法所得”和“罚款”等行政措施，说明“取缔”这个较为含混的行政行为，在实际执法活动中操作难度较大。在执法过程中，要谨慎适用“取缔”。发现违反相关卫生法律法规行为适用“取缔”时，应当立即启动行政处罚一般程序，进行调查、取证，制做现场检查笔录、询问笔录、采集证人证言和音像资料、人证和物证，案件调查终结后，及时做出处理决定。慎重使用“取缔”。如确需适用“取缔”的，下发“卫生行政处罚决定书”，并付之实施。一般适合“取缔”的违法行为，行政管理相对人均无法出具法律、法规规定的合法证件，容易搜集其违法证据，花费时间和精力不会太多。
在下发“卫生行政处罚决定书”适用“取缔”时，一定要严格按照《行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的一般程序和听证程序的规定实施，书面告知当事人享有的陈述权、申辩权、听证权、行政复议权和行政诉讼权，充分尊重当事人的权利，耐心、细致地倾听当事人对行政处罚的意见，如发现行政处罚中有违反程序和适用法律不当时，及时纠正，尽量避免形成行政复议或诉讼，更不能因不当行政行为引发。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。
对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系 关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
行政处罚法第四十四条、第四十五条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行”、“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”行政复议法第二十一条和行政诉讼法第四十四条也分别规定，行政复议期间、诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。行政处罚法第五十一条又规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。许多行政执法人员据上述规定认为：只要当事人在行政处罚决定的期限内没有履行行政处罚决定，作出处罚决定的行政机关就可以随时向人民法院提出强制执行申请，而人民法院就应予执行，不管当事人是否已申请复议或提起诉讼。然而实践中，人民法院对这种执行申请却一概不予受理，其依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八十八条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”（即被执行人的法定起诉期限未满则不能提出强制执行申请）和第九十四条“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”的规定。一些行政机关及执法人员对此《解释》颇有怨言，认为最高法院的这种解释是对行政执法的限制和掣肘，严重影响了行政效率，损害了行政执法权威，且其与行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法的有关规定相抵触，应属违法和无效的解释。笔者认为，这种观点是对有关法律条款的片面理解，是错误的。
的确，如果只从表面上或者文字上对上述条款作简单的比较，《解释》的规定与行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法的规定似乎存在冲突，但是与相关的规定联系起来进行分析，两者并不存在矛盾和冲突的问题。行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条款是在行政诉讼法第八章“执行”中作出的规定。根据这一规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的条件是：公民、法人或者其他组织在法定期限内既不起诉也不履行，或者说只有完全符合上述条件，行政机关才能申请人民法院强制执行。其中“在法定期限内”、“不提起诉讼”和“不履行”这些必要的条件只有同时具备，行政机关才有申请人民法院强制执行的可能。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院起诉的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”这明确规定了公民、法人或其他组织的法定起诉期限。如果在公民、法人或者其他组织的法定起诉期限未满之时，行政机关就申请人民法院强制执行的话，那么由于这时还不能肯定公民、法人或者其他组织是否“不提起诉讼”，所以人民法院当然不应予以执行。而在诉讼过程中，行政机关申请人民法院执行被诉具体行政行为的，公民、法人或者其他组织不存在“不提起诉讼”的问题，而是提起了诉讼，显然也不符合行政诉讼法第六十六条规定的条件，因而应当以不予执行为原则。
至于《解释》第九十四条与行政处罚法第四十五条、行政诉讼法第四十四条和行政复议法第二十一条的关系问题，应该作这样的理解：行政处罚法第四十五条、行政诉讼法第四十四条和行政复议法第二十一条的规定是对具体行政行为在行政程序中的效力包括其执行力的一种先定确认，即在具体行政行为发生法律效力后、未被确认为违法或被撤销之前，应视为其合法并具备执行力，即使该具体行政行为被申请复议或被起诉，也不影响其在行政程序中的执行效力。但是，如果将具体行政行为的执行变为司法执行即申请人民法院强制执行，则必须符合行政诉讼法第六十六条规定的全部条件。可见上述各项规定是从不同程序、不同条件、不同性质上对具体行政行为执行问题所作的规定，相互间并不存在矛盾和不一致的地方。
在诉讼过程中，行政机关或权利人申请执行被诉具体行为的，《解释》第九十四条也作了例外的规定，即不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。这一例外的规定，也是符合我国的具体情况和行政管理的实际需要的。从司法实践的情况看，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，能否及时得到有效的执行，对国家利益、公共利益或他人合法权益关系重大，如果一律不予执行或者必须等到案件作出生效裁判后才能执行，就会造成不可弥补的损失。因此，遇有这种情况，人民法院可以先予执行。
梁仕成
海事执法人员对该船实施现场安全检查，检查发现该船机舱内配备一台移动式潜水泵，并通过胶管连接机舱内的一条直通舷外的固定管路，涉嫌将机舱底积存的含油污水直接排放出舷外。执法人员对其《船舶油类记录簿》（机舱处所部分）做进一步核查发现，该船本航次从上海驶人天津途中，在威海对开一带海域存在一次舷外排放行为。于是，执法人员对其涉嫌不按《中华人民共和国海洋环境保护法》（中华人民共和国主席令第26号）（以下简称《海洋环境保护法》）规定向海洋排施污染的行为进行深人调查取证，当事人也对其违法行为供认不讳，经教育后主动将设置在机舱内的潜水勇绍咎设备予以拆除，并修复了油水分离设备。最后，海事局以该船舶的排污行为违反了《海洋环境保护法》第六十二条为由，依据《海上海事行政处罚规定》第七十四条第一款第（二）项及第二款的规定，给予该船罚款五万元整。
这一做法是否正确？该海事局对不在其辖区水域的违法排污行为是否享有管辖权？
分析意见
本案主要涉及行政处罚地域管辖的确定。所谓行政处罚的地域管辖，也称为行政处罚的区域管辖或属地管辖，是确定行政处罚主体之间依职权实施行政处罚的地域范围。根据《行政处罚法》第二十条的规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”可见，《行政处罚法》确立了行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖的一般原则。对于何为“违法行为发生地”，《海上海事行政处罚规定》作出了进一步的细化，第八十四条明确规定：“海事行政处罚案件由海事行政违法行为发生地的海事管理机构管辖，法律、法规和本规定另有规定的除外。本条款所称海事行政违法行为发生地，包括海事行政违法行为的初始发生地、过程经过地、结果发生地。”
行政主体实施处罚的前提是其享有相应的管辖权。具体到本案，xx海事局发现、xx船在威海对开一带海域违法排污并对其实施了处罚。根据《行政处罚法》和《海上海事行政处罚规定》对地域管辖的规定，有权管辖的行政处罚主体是违法行为初始发生地、过程经过地、结果发生地的海事部门，但本案中违法排污行为发生在威海对开一带海域，x x船在广东水域并不存在任何违法排污行为，船舶在威海对开水域违法排污的结果也没有波及广东水域，只是在广东水域发现了船舶有上述违法行为而已。换言之，违法行为发现地的海事部门对不在本辖区水域发生的违法行为究竟有没有管辖权？
按照通说，违法行为地包括违法行为实施地和违法行为结果地，并不包括违法行为发现地。《海上海事行政处罚规定》第八十四条也没有明确将违法行为发现地包括在内。虽然，《行政处罚法》第二十条有除外条款的规定，即如果法律、行政法规另有确定地域管辖的其他原则，也可以依照法律和行政法规的规定确定管辖权。但是，与船舶违法排污有关的《海洋环境保护法》等法律和行政法规均没有明确规定违法行为发现地的海事管理机构享有处罚权，因此，从依法行政的角度，本案中的xx海事局不享有本案的管辖权，应当移交给有管辖权的海事部门。
事实上，由于船舶流动性大，海事执法实践中经常发现有些船舶发生违法行为地，不在发现违法行为的海事部门本辖区内，如发现违法行为的海事部门对该违法行为不享有管辖权，不利于有效、及时查处违法现象。因此，在将来立法中确立地域管辖问题时应充分考虑到海事行政执法的特殊性，从提高执法效率和便民等因素出发，通过法律或行政法规立法的形式将海事行政违法行为的发现地作为确定地域管辖的例外原则。
有关规定
1.《中华人民共和国行政处罚法》
第二十条 （略）
2.《中华人民共和国海洋环境保护法》
第六十二条 在中华人民共和国管辖海域，任何船舶及相关作业不得违反本法规定向海洋排放污染物、废弃物和压载水、船舶垃圾及其他有害物质。从事船舶污染物、废弃物、船舶垃圾接收、船舶清舱、洗舱作业活动的，必须具备相应的接收处理能力。
3.《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》
第七十四条 违反《海洋环境保护法》有关规定，船舶有下列行为之一的，依照《海洋环境保护法》第七十三条的规定，责令限期改正，并处以罚款：
……
（二）不按照《海洋环境保护法》规定向海洋排放污染物，或超过标准排放污染物的；
……
