时间：2023-02-13 16:48:32
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇立法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
公平公正是考试制度的灵魂,而考试违纪是对考试程序公平的严重挑战。近年来,随着防范考试作弊难度的加大,加强考试立法的呼声越来越强烈。以下就是由求学网为您提供的考试立法。
为了规范考试行为,维护考试秩序,保障考试安全,保护参与考试公民、社会组织的合法权益,有必要制定考试法,有关部门也启动了教育考试立法和国家考试法的制定工作。但是,也有人对制定国家考试法表示怀疑,其主要理由是世界上其他国家都没有综合性的考试法,既然找不到先例,中国也没有必要立一部考试法。
其实,中国的考试有其特殊性,从中国的考试历史到考试现实来看,既有考试立法的必要性,也有考试立法的可行性。中国是考试制度的发源地,是一个考试古国,也是一个考试大国。悠久的考试历史形成了中国人倚重考试的传统,人们重视考试,考试种类繁多,无所不在,考试在社会生活中占有十分重要的地位,现在各行各业越来越多地采用考试手段来测量、评价人才。同时,考试作弊问题也十分突出。有考试就可能有作弊,即使作弊行为可以杜绝,作弊的念头和心理也不可能消亡。防止考试作弊,除了加强正面教育以外,还需要从法制上加以防范。在这方面,外国虽然没有可以直接参考的经验,但从中国考试史中,却可以找到大量可资借鉴的先例。
一部科举史,就是制度与人较量的历史、法治与人治的角力史,或者说是一部考试作弊与反作弊的历史,是少数人挖空心思实施作弊与制度设计者绞尽脑汁防止作弊互相较量的历史.严肃法纪,惩处科场舞弊案件,是维护科举制度权威性和公正性的必要措施。作为国家抡才大典,科举制是一种十分稳定而严密的制度。为了保证科举制的顺利施行,从唐代到清代都曾经制定过一系列科举法令和条规。其中最详尽而集中的是清代的《钦定科场条例》。
从清代的科举法到民国时期的文官考试法,都是值得开发的历史资源。
竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。
二、我国现行竞争立法之完善
针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：
（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系
与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。
（二）完善竞争立法的基本原则
每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。
（三）完善一般条款和法律责任
一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的垄断、限制竞争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。
家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约90%为女性。
据国务院《中国妇女状况的白皮书》统计，我国每年解体的40万个家庭中，四分之一缘于家庭暴力。根据中国妇女联合会权益部门统计，在目前家庭暴力事件中，丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我国农村，家庭暴力可谓司空见惯，丈夫虐待、殴打妻子的事情时有发生，一些人对其可谓近乎麻木。有关调查统计：北京市婚姻家庭研究会举办了遵循概率抽样原则，采取整体抽样方法的大型婚姻质量调查。样本范围界定在北京市内8个区，发放2400份问卷，回收合格问卷2118份，有效率达88.25%。资料显示：夫打过妻的占21.3%；妻打过夫的占15.2%；吵架现象占81.8%。值得说明的是男女动武的质量有着量级不同的很大差异。妻给夫一耳光（或一拳）和夫给妻一耳光（或一拳）有质的区别。对这项调查的双变量分析表明，男人自己承认被妻子打过的概率大于女人承认自己被夫打过的概率。这说明女性中有些人隐瞒了被丈夫打的事实。
二、我国制约家庭暴力的立法缺陷
（一）我国现行法律对家庭暴力的定义不明确，过于狭窄
关于什么是家庭暴力，目前无论在国内还是国外，人们的知识程序还是法律的规定都不尽相同。目前，我国对于家庭暴力的内涵还没有做出全国性的权威的法律规定。最高人民法院的司法解释认为：“家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害，强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这一解释显然与国外的规定有所不同，我国对家庭暴力的定义偏重于殴打这一类的显性暴力，对冷暴力一类隐性并未定义，而近几年来冷暴力一类的隐性暴力正不断地，大量地，迅速地增加，大有对殴打这一类的显性暴力取而代之之势。
（二）新婚姻法及最高院适用解释中存在的缺陷
新婚姻法第一次将有关家庭暴力的规定写入其中，其宗旨体现为维护广大女性在婚姻家庭生活中的权利和利益。但是，在当今社会生活中，有一个不容忽视的事实：丈夫对妻子或者说男性对女性的暴力有相当一部分是性暴力。婚内是一种严重的性暴力现象，一权威调查资料显示，被调查城市女性中，承认有被丈夫强迫过性生活的占被调查人数的2.8%；农村女性中，被实施过“夫妻内的”的占被调查人数的7.9%，专家认为，由于调查中的各种因素，婚内的绝对比例要比上述数字大很多。然而，我国新婚姻法中却没有将性暴力明确地列出来加以确认，有悖于婚姻法保护妇女的立法和原则。
（三）刑法中关于规范、制裁家庭暴力问题存在的不足
现行的刑事法律中对有关家庭暴力方面的犯罪诸如虐待，遗弃等多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，而且在程序上多将其列为自诉案件，这势必会把相当一部分家庭暴力行为不当地排斥在刑事干预之外。按刑法的规定，受害人的受伤程序只有达到轻伤和重伤时，加害人才触犯刑律；同时也只有达到重伤时，检察院才必须提起公诉。如果只是轻伤，那么检察院可以提起公诉，也可以不提起公诉。根据相关资料，在妇保机构受理的投诉家庭暴力事件中，轻微伤者占54%，轻伤者占38%，重伤者仅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者达不到刑法规定的提起公诉的条件。
（四）民法中存在的不足
民法法规对于家庭暴力的制裁主要是民事救济制度，但此救济手段较为单一，即损害赔偿。但是，家庭暴力是发生在家庭中的侵权行为，众所周知，家庭中的财产一般来说是共同共有的。发生暴力案件后，法院裁定加害一方给予受害一方经济补偿，表面上好像受害人得到了应有的补偿，但实质上，当婚姻关系依旧存在的情况下，一方赔偿另一方的钱物仍旧两人共同共有，补偿对受害人来说毫无意义。加害方也没有任何损失，可以更加无顾忌地加害对方。
（五）其他方面存在的不足
行政法规对于受害人的保护没有明确的规定，并且，受害人的诉讼权利也缺乏具体的程序保障。刑法、民法、行政法、宪法等全国通用法律没有对家庭暴力行为做详细的规范。在程序法方面，对家庭暴力案件的处理缺乏特定的程序，在举证方面也存在较大的缺陷，从而导致家庭暴力的受害人举证负担过重，家庭暴力案件的事实难以认定，使一些加害者没有得到应有的制裁等。
三、对完善反家庭暴力立法的建议
（一）明确反家庭暴力立法的指导思想、立法目的和基本原则
反家庭暴力立法应当坚持依法治家、以德治家的方针，以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，充分体现关怀弱者、保护人权的精神；以宪法为根据，整合民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等法规的有关规定，根据反家庭暴力的实际要求，将现有的法律法规的有关规定系统化、具体化，使之具有更强的针对性和可操作性；特别要注意与其他法律的衔接；确立预防和制裁相结合、制裁和保护相结合的原则；对施暴者应坚持教育、矫治、制裁相结合；对受害者应坚持保护、补偿、帮助相结合。
（二）明确规定对施暴者的制裁
在对施暴者惩罚性规定的基础上，基于家庭暴力案件不同于一般暴力行为的反复性、隐蔽性的等特点，要对现行民事、刑事法律规定作必要的修改和补充，以利于制裁施暴者。
我国婚姻法规定的家庭暴力不仅包括身体上的暴力，也包括精神上的暴力。因此可以考虑适当追究对妇女的精神暴力行为的刑事法律责任，对以加害受害人或其亲属朋友的生命、身体健康、人身自由、名誉或财产之事由相胁迫，造成严重后果的行为，予以刑事追究。这类胁迫行为应当是足以引起胁迫对象（受暴妇女）的恐惧心理，进而达到压制其反抗的目的。基于家庭暴力手段的特殊性和时间的持续性，应当对家庭中男性对女性配偶的持续的非严重性伤害行为施以制裁。针对婚内伤害案件赔偿难的问题，应增加夫妻财产共有关系强制中止制度。即在特定情况下，经当事人诉请，法院可以裁定终止夫妻财产共有关系，对共有财产加以分割，实行分别财产制。这样婚姻关系存续期间，家庭暴力的伤害赔偿问题便可迎刃而解。
（三）对受害人的法律保护和救助措施
现行法律规定的刑事责任、民事责任和治安处罚，对保护受暴者仍显不够。因为并非所有的家庭暴力均会导致这些处罚的适用，即使达到了适用的标准，受暴妇女也可能对施暴者将会承担的法律责任顾虑重重。如何加强对受暴人的保护，保护受暴妇女在受暴过程中和受暴后及时得到救助，保证受暴妇女在家中不会再次受到侵犯，这是我国反对家庭暴力立法必须着重考虑的问题。
（四）明确司法机关干预家庭暴力的职责的措施
当前对家庭暴力的法律干预力度不够，这一方面有立法不够完善的原因，但司法本身也存在一定的问题。因此，反家庭暴力立法应当在完善司法干预措施、改革司法体制方面有所创新：规定人民法院对家庭暴力案件可以签发禁止令或保护令；对于构成犯罪的家庭暴力案件，允许受害人居住地的人民法院管辖，以此方便家庭暴力受害人、参加；增设保安处分，明确规定人民法院对可能实施家庭暴力的人或虽实施了家庭暴力方面的犯罪但情节轻微、不需要判处刑罚的人适用保安处分；设立专门机构以增强司法干预的力度。
（五）完善相应的诉讼机制
在诉讼机制上，建议设立专门的家事法庭，针对家庭暴力案件隐蔽性和反复性的特点，专门对家庭暴力案件进行审理，强调法官对证据调查介入的主动性，而且要加强对家事法官的培训，消除对家庭暴力错误的主观认识，以使家庭暴力案件得到及时和公正的处理。法院审理家庭暴力案件，亦应注重调解的适用，从这类案件当事人之间的关系来看，调解结案或许更具积极意义。
中国反家庭暴力立法工作是一个长远而又艰巨的过程。宪法、刑法、婚姻法、妇女权益保障法、治安管理处罚条例等法律都对家庭暴力行为有禁止性规定。但随着社会发展，不足之处也逐步暴露出来。要想更有力、更全面地制约家庭暴力，只有结合国内外立法现状，不断地完善我国反家庭暴力立法。
摘要：家庭暴力是一个全球性问题，它严重伤害和威胁家庭成员的身心健康，家庭暴力最大的受害者是妇女。我国现行法律对防治家庭暴力做了相关的规定，特别是婚姻法明确规定了禁止家庭暴力。但仍存在定义不明，适用不合理等缺陷，本文针对防治家庭暴力的现状，提出相应的措施。
关键词：家庭暴力；立法现状；反家庭暴力立法
家庭暴力是一个全球性的现象，无论是发达国家还是发展中国家，无论城市还是乡村，这种现象都不同程度的存在。我国2001年4月实行的新婚姻法对家庭暴力制定了一系列具体的制裁条款。从此，家庭暴力绝不是“家务事”，而是一种法律予以制裁的行为。随着对家庭暴力问题认识的深入，中国反家庭暴力的立法力度不断加强，已实施的妇女权益保障法和现行婚姻法中，都明确规定了“反对家庭暴力”的条文，但目前我国还没有一部专门的预防和制止家庭暴力的规律。笔者认为应针对我国家庭暴力的立法现状，制定反家庭暴力法，规定保护令及其执行制度，从而有效维护受暴人的权利并防止暴力行为再次发生。
【注释】
[1]法律出版社法规中心《学生常用手册》[M]，法律出版社，2004年版。
[2]高铭暄，马克昌《刑法学》[M]，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年版。
[3]谭桂珍，张胜先《婚姻家庭法》[M]，湖南人民出版社，2004年版。
[4]法律出版社法规中心《学生常用手册》[M]，法律出版社，2004年版。
【关键词】中医药法;特点;问题;对策
中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前，已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等，中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大，因此中医药立法也有很大差异，但总体上看，世界各国对中医药的立法，都有相同之处。[1]
作为一个新兴的法律部门，中医药法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，中医药法就是指由国家制定和认可的，以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国中医药立法虽起步较晚，但其发展较为迅速，目前，我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题，并探讨完善我国中医药法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。
一．中医药法的特点
作为一个法律部门，中医药法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系，从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：
（一）综合性
与其他的部门立法相比，中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：首先，就调整对象来看，中医药法的调整对象是中医药社会关系，具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的，所以它是一种综合性的社会关系。其次，调整对象的综合性，决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次，从体系上来看，中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系，该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，可见，中医药法律体系也具有明显的综合性特征。
（二）伦理性
伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系，所以，其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价，以决定是否应予以认同和保护。这样一来，中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系，并上升为法律规范；同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此，中医药法具有浓厚的伦理性。
（三）科技性
中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系，还包括人类与生物圈即人与自然的关系，因此，中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上，就必须要遵从基本的中医药科学规律，如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点，对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分，以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在：首先，中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现；其次，在中医药法律体系中，拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程，如我国的《中药材GAP认证检查评定标准（试行）》等。
（四）预见性
中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展，维护人民生命健康为目的的，而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此，中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应，并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面，中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权，另一方面，它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]
二．我国中医药立法存在的问题
我国中医药立法起步相对较晚，其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域，虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范，如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法（试行）》、《医疗废物管理条例》等等，然而，就总体来看，我国的中医药立法还存在许多问题。表现在：
（一）立法步伐滞后，缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在中医药立法领域，这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因，我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远，直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例（试行）》。再如中医药人才培养方面，我国已有上千年的历史，但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。
（二）法律体系不健全
法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在：在我国中医药法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。
（三）内容不完善
当前，我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如，知情同意原则等，都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则，这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。
三、完善我国中医药立法的对策及建议
法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。[6]
（一）国外的中医药立法
1．中医药立法在美国
1971年以后中医针灸在美国出现的“针灸热”，使加州的中医针灸展现了一片前所未有的景象，美国加利福尼亚州适时出台了加利福尼亚州针灸条例和针灸执照法。后来加州在1980年通过了《中医行医规范法案》，该法案对中医的执业行为进行了规范，规定了中医师可以使用的行医方式。目前，在美国针灸是以州法律的形式被列为医疗手段，中医药总体上已逐渐为美国卫生行政部门所接受，并被批准为公众合法的医疗保健手段。[7]
2．中医药立法在澳大利亚
2000年5月3日，澳大利亚维多利亚州通过了《ChineseMedicineBill》（中医注册法案），这是世界上的第一部中医注册法案。该法律执行后，维多亚利州的中医行业已经逐渐洗脱江湖郎中的习气，改变了人们心中根深蒂固的中医生形象，中医师的执业行为走上了规范化管理的轨道。并且，有多家保险公司承保中医治疗保险，包括诊费和针灸费，治疗者可按比例由保险公司偿付在中医药方面就诊、吃药的费用。中医师有资格使用医生(doctor)的头衔，并被赋予处方权。中医同西医一样，具有了平等的法律地位。[8]
3．中医药立法在新加坡
新加坡传统中医药管理局1995年发表了《传统中医药报告书》，对新加坡中医药状况进行了全面总结，并提出了不少可行的建议。2000年国会通过了《中医师法案》，从而确立了中医药在新加坡的法律地位。现在针灸师注册工作已经完成，一些综合性现代医院已设针灸科,新加坡的中医药事业在今后十到二十年内将大幅度发展.[9]
（二）我国《中医药法》的立法构想
1．中医药法的名称
关于中医药法的名称，学术界提出了两种主要的选择方案，一种方案是制定传统医药法，其中包括行中医药、民族医药与中西医结合等内容；另一种方案是制定中医药法，非中医药的部分不纳入立法范围。在科学上中医药学可以表述为：“以系统科学的理论、方法，研究整体层次上的机体反应状态所形成的防病治病的医学体系。”[10]而西医生物医学的定义是：“以还原性科学的理论、方法，研究人的器官、组织、细胞、分子层次上的结构与功能所形成的防病治病的科学体系。”[11]“中西医结合”不是相对独立、成熟的医学体系。它更不能与中医药学与民族医药学相提并列。而民族医药是中国少数民族的传统医药。其中包括藏医药、蒙医药、维吾尔医药、傣医药、壮医药、苗医药、瑶医药、彝医药、侗医药、土家族医药、回回医药、朝鲜族医药等等。[12]它与中医药也不是同一范畴的事物。所以在界定我国的中医药法的范围上,只包括中医、中药两个方面，不应该包括民族医药和中西医结合的部分，即采用第二种方案。
2．中医药法的宗旨及基本原则
（1）我国中医药法的宗旨应该是：保护人体健康，继承和发展中医药学，保障和促进中医药现代化、国际化发展步伐，支撑中医药事业的全面、快速、协调发展。以往法律原则总是把人的本位置后，而中医药法则应该把保护人体健康放在首位，这不仅是由于本法的性质决定的，更是由于现代法学人文精神、以人为本理念的体现。只有保护好了就医者的健康，中医药事业才能在全社会更好的继承与发展，才能更好的进行现代化和国际化。
（2）中医药法的基本原则是贯穿中医药法之中,指导中医药法制定、执行、遵守以及解决医患纠纷的基本准则。笔者以为，我国中医药法的原则大致上有：继承与创新并重原则、中医中药协调发展原则、现代化与国际化相互促进原则、多学科结合原则。具体来说，继承是中医药发展的基础，创新是中医药发展的动力，两者并重，才能更好的发展新思路，探索新方法，开展新实践，争取新突破；中医是中药应用的指针和开发的源泉，中药是中医医疗保健的主要手段，中医中药协调发展，才能使中药研究成果为中医临床服务，促进中医药发展；国际化是现代化的重要目的之一，现代化是国际化的前提和基础，两者相辅相成，所以要互相促进；中医药理论融合了多学科的知识，多学科结合是中医药发展的必然途径，通过多学科、跨领域的发展才能博采众长，有所突破。[13]
3．政府在扶持、发展中医药方面的职责
（1）加大投入
集成国家相关计划支持中医药创新发展，形成项目联动机制。比如可以规定“各级人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展计划，使中医药事业与经济、社会协调发展。应当根据本地区社会、经济发展状况和居民医疗需求，统筹安排中医医疗机构的设置和布局，完善城乡中医服务网络”。[14]
（2）政策扶持
制定若干鼓励中医药发展的政策法规，推动适合中医药特点的标准规范的建立与完善，加强中医药知识产权和资源的保护与利用；建立成果、信息管理和推广、共享机制；制定积极的人才政策。条款中可以规定“国家鼓励公民、法人、其他组织及名老中医设立多种形式的中医医疗机构，开展相关诊疗服务”；“国家鼓励中医药开发、研究的国际交流合作，鼓励中医药的医疗、教学、科研机构依法到境外开展医疗及学术交流活动”。[15]
（3）组织协调
加强中医药发展战略和机制研究，协调相关部门和各级政府推动本规划纲要的实施，充分发挥区域资源特色和优势条件，积极支持组建以中医药现代化为目标的区域科技协作共同体，引导企业和社会参与，拓展国际合作方式与渠道，通过政府、国际组织、学术团体、行业协会等推进中医药国际化进程。
4．医疗机构
开办中医医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划，并按照《中医医疗机构管理办法（试行）》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的规定办理审批手续，取得医疗机构执业许可证后，方可从事中医医疗活动。
5．从业人员以及执业规范
从业人员的规范包括考试和注册、执业规则、考核和培训等方面，我国目前的中医师准入基本上能够贯彻《执业医师法》考试和注册的要求。[16]执业规范应该包括诊疗、继续教育、保护患者、完成病历、紧急救治、知情同意、突发事件的灾害防治等方面。
6．中药的生产、经营、管理制度
由于中药成份的复杂多样性，因此，应该在中药的生产、经营、管理的法律规范上弥补质量控制的不足，充分体现“安全、有效和质量可控”的基本原则。可规定，申请已有国家标准的药品注册，一般不需要进行临床研究。需要进行临床研究的，化学药品可仅进行生物等效性试验；需要用工艺和标准控制药品质量的中成药和生物制品，应当进行临床试验。对一些可能导致品种质量差异的注册申请，应该规定进行临床研究从而保证申请注册的品种上市后的安全和有效。于中药的特殊的用药历史，以及其活性成份的复杂性，有时仅改变一些工艺条件又不足以改变药物的安全性和有效性特征，故需规定，改变剂型或生产工艺时，如果生产工艺无质的改变，可减免药理、毒理和临床的申报资料。
7．教育与科研创新制度
按照我国中医药发展的具体情况，其教育体系可以大致分为三种模式：大学教育模式、继续教育模式、传统师传模式。前两种需要政府加大投入，而后一种有的专家认为已经过时或者不可信，实际上，我国中医药教育事业发展不平衡，这不仅体现在中医药教育投入资金的流向上，更反映在中医药人才培养上，我国中医药人才分布不均，水平层次不一，在农村很多地方主要是传统师传模式，即“乡村中医师”、“民间中医师”，所以政府加大对中医药的投入不是一句空话，而是要在这些方面下大工夫，例如立法中可以将“地方政府通过对乡村中医师、民间中医师进行培训，承认其执业资格，保护其执业行为，并创建相应的执业环境。”
关于科研创新制度，需要建立中医药创新发展平台，如立法可以规定，“国家建立中医药科技创新平台及其运行机制，通过重点研究室（实验室）、临床研究中心和产业化基地建设，以及中医药基础数据库和国际化信息库的建设，促进适应中医药现代化和国际化发展需求的创新体系的建立，提高科技支撑能力。”8．保障制度
国家可以运用财政补贴、税收减免等优惠政策来促进我国中医药的发展，在地方政府要严格把关，防止将中医药事业经费挪作他用。立法可以规定“国家运用财政补贴、税收减免等优惠政策鼓励扶持中医药事业发展。任何单位和个人不得将中医药事业经费挪作他用。”
9．奖励制度
我国中医药奖励制度可以从下面几个方面进行阐述：（1）奖励范围：学科领域新规律、新事实、新概念的研究成果；中医药的基础理论实质和客观规律研究成果；中医证候、诊法、治疗、针灸、经络、中药防治疾病的机制和原理研究成果；医史文献研究成果；软科学研究成果；标准、信息研究成果。（2）申请途径：其途径可以分为申报和推荐两种。申报是指由个人、集体申报。在推荐中应注意推荐人的范围，例如可以规定由以下单位和专家推荐：①、省级中医药学会及中华中医药学会各专科分会；②、中医药学会；③、中国科学院院士、中国工程院院士；④、卫生部、国家中医药管理局等有关部委局及直属单位；⑤、中国针灸学会、中国中西医结合学会、中国民族医药学会等学会。（3）评审：评审工作实行初审、终审的二审终审制。初审实行差额推荐，终审对初审推荐授予一等奖的项目进行答辨，并实行差额评定奖励项目。申报奖励的项目按创新性、科学性、实践性、他人引用程度等四个条件进行综合评定。（4）公众监督与争议处理：公示制度，对公布的获奖项目如有发现其有作弊行为的，应该规定其应该追究的法律责任。（5）奖金：可以成立国家中医药奖励基金会,采用基金的方式专门管理和发放中医药奖励资金。
10．法律责任
本法的法律责任对象的主要包括：中医药管理的部门的工作人员、中医医疗机构、中医药教育机构、非法行医的个人。可以规定给予相应的处罚。
（三）行业自治体系的建立——中医药行业协会的引入
根据国际惯例一个具有相同高等教育经历、高超专业技能，执业道德要求较高的专业群体应当实行行业自治，因为行业自治能降低政府管制成本，加强群体自律，更好地为公众服务。而要达到上述目的行业协会必须具有充分的合法性(强制和唯一)和惩戒性，并能在这一基础上做好服务协调、自律和发展工作。[17]
目前我国法律在中医药行业协会的定位问题上没有规定中医师强制加入职业组织的规定，这一点将加大社会的管理成本，也对保护外资医疗机构的中医师权益不利，尤其难以做到从道德上管理医师，因此《中医药法》首先在这一点上有所作为，应当明确中医师加入中医药行业协会的强制性，有了充分的法律基础，则中医药行业协会组织自律、协调、服务、发展的功能就会更好地体现。同时在经济全球化的今天，中医药的知识产权的保护问题也有待解决，运用行业自治组织，学习西方国家的一些成熟经验可以有效的解决这些问题。
参考文献：
[1]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[2]孙广仁：《中医基础理论》，中国中医药出版社，2002年8月第1版，10—24页。
[3]高学敏：《中药学》，中国中医药出版社，2002年9月第1版，第1页。
[4]刘长秋，《浅论生命法的特点及我国生命立法的问题与对策》，上海社会科学院法学研究所，上海，200020。
[5]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年11月第2版，第98—100页。
[6]乔克裕：《法理学教程》，北京:法律出版社,1997年版，第261页。
[7]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[8]文章来源：《中医药立法在澳大利亚》，中国中医药报，，2006年3月15日。
[9]靳士英:《中医中药在新加坡》,《现代医院杂志》，2002年6月第2卷第3期。
[10]李致重：《中医复兴论》，中国医药科技出版社，第9页。
[11]李致重：《中医形上识》，香港奔马出版社，第190页。
[12]文章来源：/news/2005425154513.htm，《中国民族医药简介》，CMAM信息中心，
[13]《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》
[14]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[15]文章来源：同上
[关键词] 房地产企业信用管理 立法 信用信息征集和使用管理 平安法制建设
一、问题提出的背景
2013年2月20日，“国五条”，即国务院常务会议确定的五项加强房地产市场调控的政策措施，其中第五项加强市场监管中明确了要强化企业信用管理。
随后，2013年2月26日，国务院办公厅了《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》，其中第五项加强市场监管和预期管理中也细化了对企业信用管理的要求：“加强房地产企业信用管理，研究建立住房城乡建设、发展改革、国土资源、金融、税务、工商、统计等部门联动共享的信用管理系统，及时记录、公布房地产企业的违法违规行为。对存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，有关部门要建立联动机制，加大查处力度。国土资源部门要禁止其参加土地竞买，银行业金融机构不得发放新开发项目贷款，证券监管部门暂停批准其上市、再融资或重大资产重组，银行业监管部门要禁止其通过信托计划融资。税务部门要强化土地增值税的征收管理工作，严格按照有关规定进行清算审核和稽查。住房城乡建设、工商等部门要联合开展对房屋中介市场的专项治理工作，整顿和规范市场秩序，严肃查处中介机构和经纪人员的违法违规行为。有关部门要加强房地产开发企业资本金管理，加大对资产负债情况的监测力度，有效防范风险。”[1]
市场经济从一定意义上来讲是信用经济，而对企业信用的管理则能同时发挥国家宏观调控和市场调节的作用，从而促进市场经济的发展。房地产业，作为国民经济的重要支柱产业之一，伴随着房价居高不下的现状，国家出台了一系列政策进行调控，其中就包括对房地产企业信用的管理，可是依然存在着管理不够规范、收效不大等问题。
其实，早在 2002年8月20日建设部就了《关于建立房地产企业及执(从)业人员信用档案系统的通知》，房地产开发企业信用档案现在已基本实现了部、省、市三级系统联通、信息共享的建设目标，但仍存在着入网企业少、信用档案内容不全、利用效果不甚理想等问题。此外，在企业信用档案的建立过程中，最重要的不良记录信息是以企业自报为主的，这就相当于给企业信用档案的作用打了折扣。同时，这也体现出房地产企业信用档案的建立缺乏与相关行政部门的协调合作，不能在信息共享上实现互联互通。
为了规范房地产企业信用信息管理，为了实现从同业征信向联合征信过渡，更加全面地反映房地产企业的信用状况，促进政府信息的依法披露、资源共享，并依法保护房地产企业和社会公众的相关权利，本文作者认为有必要推进房地产企业信用信息征集和使用管理立法。
二、问题研究的现状
（一）国内立法的现状
目前，我国没有房地产企业信用信息征集和使用管理立法，只有建设部的《关于建立房地产企业及执(从)业人员信用档案系统的通知》等规范性文件。但在企业信用信息征集和使用管理上已经有许多地方性立法实践可予以参考借鉴，因为根据我国国情，实现全面披露全国企业信用信息是一个亟待解决的问题，实现全国性企业信用信息征集和使用管理立法也将会是一个漫长的过程，那么作为国民经济重要支柱之一的房地产业便无法依赖全国性企业信用信息征集和使用管理立法的出台来解决目前房地产业的企业信用问题，反而我们应该率先实现全国性房地产企业信用信息征集和使用管理立法。如此，既能解决房地产业的企业信用管理问题，又能为全国性企业信用信息征集和使用管理立法实践铺路。企业信用信息征集和使用管理立法实践统计如下表一[2]：
企业信用信息征集和使用管理立法现状
效力级别
数量
立法部门或省份
法律、行政法规
无
地方性法规
1
《广东省企业信用信息公开条例》
部门规章
无
地方政府规章
24
深圳市、贵州省、无锡市、吉林市、沈阳市、南宁市、成都市、哈尔滨市、辽宁省、黑龙江省、郑州市、江苏省、太原市、山西省、安徽省、四川省、湖北省、浙江省、上海市、天津市、苏州市、北京市、海南省
（二）国外立法的现状
20 世纪 70 年代以来，发达国家 普遍建立了较为完善的社会信用管理法律制度。世界各国的企业信用管理的法律模式主要可以分为市场主导型模式、政府主导型模式和会员制模式。
市场主导型模式又称作美国模式，该模式主要是通过市场化的运作，由商业性机构根据市场需要建设信用数据库和提供信用信息服务，开展各种信用调查和信用管理事务。而政府不会直接参与商业化信用机构的经营，只是通过立法对其进行约束。政府主导型模式又称作欧洲模式，该模式主要是通过政府力量来建立公共的信用管理机构，强制性地要求个人和企业提供真实的信用数据信息。会员制模式则主要存在于日本，它依靠行业协会建立信用信息管理中心，该中心为个人和企业的信用信息提供了交换平台，通过内部信用信息共享机制达到收集、处理和使用信用信息的目的。会员制模式的特点表现在，政府引导建立信用信息数据库，交由行业协会进行商业化的运营，政府不直接参与经营，同时兼具了政府管理和行业协会自主经营的特点。[3]
三、房地产企业信用信息征集和使用管理立法
（一）立法目的的定位
一直以来，我们主要依靠民法的违约赔偿手段和行政的违规处罚手段治理房地产企业失信行为，但是民法作为私法具有个案处理等局限性及其事后救济的失效性，行政手段也具有缺乏公众参与、地方政策保护及受土地财政影响深远等局限性。此时，倡导房地产企业信用信息征集和使用管理立法，既要同时发挥国家宏观调控和市场自我调节作用对企业信用信息进行管理和利用，还要注意强化被征信对象在征信信息保护方面的实体性权利。
因此，房地产企业信用信息征集和使用管理立法至少应该包括以下两个目的：第一，为了规范房地产企业信用信息征集和管理，增强企业信用意识和风险防范意识，从而建立起房地产企业信用制度；第二，保障征信和信用评估过程中当事人的合法权益。
（二）立法模/！/式的选择
正如本文第二部分——问题研究的现状中所谈到的，目前世界上各个国家信用立法的模式主要有市场主导型模式、政府主导型模式和会员制模式三种。鉴于我们国家市场化运作不够成熟、行业协会不够自律的国情，大部分地方政府规章在企业信用管理上倾向于政府主导式，大多数地方政府都采用了以政府设立的征信机构和市场化的评估机构为主体的征信机构体系，即具有中国特色的政府先行而后推动市场化运作的立法模式，比如在《深圳市企业信用征信和评估管理办法》中：
“第三条 本市建立以政府设立的企业信用信息中心和市场化的评估机构为主体的征信机构体系，征集企业信用信息，对社会开展企业信用信息查询，并由评估机构开展企业信用评估等服务活动。”
同样地，全国性的房地产企业信用信息征集和使用管理立法也可以遵循我们习惯的政府先行而后推动市场化运作的立法模式，由房地产企业及执(从)业人员信用档案系统管理中心负责房地产企业信用信息的采集和披露，由市场上具有资质的评估机构进行有偿信用评估。
现在我国的征信数据库分别由人民银行、商务部、工商行政管理总局、建设部等部委以及各地方人民政府牵头组建，由于各个部门、各级政府各自为政，多头征信，彼此之间缺乏充分有效的信用信息互通与共享机制，导致被征信对象的信用信息分散、孤立，难以对其信用状况进行全面和充分的评估。建立联合征信数据库，就是将来自不同征信机构、不同部门的所有信用信息进行分类、汇总，通过一次查询即可了解被征信对象最全面的信息状况。联合征信数据库具有信息完整性、经济性、全面性和公正性等优点，应成为我国未来信用信息数据库建设的发展方向。[4]
因此，结合目前我国征信数据库和房地产企业信用档案系统的不足之处，房地产企业信用信息的征集和使用管理工作可以分为以下的三大步骤：第一步，金融机构、政府行政部门、司法部门、行业协会等向房地产企业信用档案系统管理中心提供信用信息；第二步，房地产企业信用档案系统管理中心对获得的信用信息进行整合建立多端共享的联合征信数据库；第三步，许可市场上具有资质的评估机构进行房地产企业信用评级。
其中，第一个步骤又可以分为四个同时进行的方面：其一，研究建立住房城乡建设、发展改革、国土资源、金融、税务、工商、统计等行政部门联动共享的信用管理系统，这些联合的政府公开信息应当集中在同一个网站上，房地产企业信用档案系统管理中心可以登录进行信息采集；其二，银行等金融机构向房地产企业信用档案系统管理中心提供企业信用信息；其三，司法部门向房地产企业信用档案系统管理中心提供企业信用信息；其四，行业协会向房地产企业信用档案系统管理中心提供在开展服务活动中获得的企业信用信息。
（三）立法应重点考虑的内容
为更好地配合房地产企业信用信息的征集和使用管理工作，保证各项工作有法可依，保护房地产企业和社会公众的权益，我们认为在立法时应当对征信行为、信息的使用和管理等方面进行重点考虑。江苏省、深圳市、浙江省和上海市在全国较早开展企业信用信息管理制度的建设工作，并且分别都取得了很大的成就，这为我们进行房地产企业信用信息管理工作提供了许多珍贵的经验。因此在接下来，我们试图通过比较分析这四个地区的模式，对房地产企业信用信息立法的框架做出一些总结，见表二[5]：
企业信用信息征集和使用管理立法基本框架
江苏省模式
深圳市模式
浙江省模式
上海市模式
第一章 总 则
第一章 总 则
第一章 总 则
第一条 立法目的
第二条 定义
第三条 适用范围
第四条 原则
第二章 企业信用信息的采集
第二章 征信机构
第三章 信息征集
第二章 企业信用信息的征集
第五条 管理部门
第六条 备案与公开
第七条 年度报告及业务情况调查
第八条 信息的采集
第三章企业信用信息的加工和使用
第四章 信息披露
第五章 信用评估
第三章 企业信用信息的分类和
第十条 征信产品的制作
第十一条 征信产品的效用
第十四条 商务活动中征信产品使用的推进
第十五条 公共管理中征信产品的使用
第十六条 有关政府信息的公开
第四章 异议 信息的处理
第五章 监督管理
第三章涉及异议信息的处理
第四章 企业信用信息征集和的监督
第九条 异议信息的处理
第十二条 商业秘密的保护
第十三条 回避
第十七条 行业自律
第十八条 投诉
第六章 法律责任
第六章 法律责任
第五章法律责任
第十九条 行政处罚
第七章 附则
第六章附 则
第二十条 施行日期
从以上表格可以看出，除“上海市模式”外其他三种模式其办法规定的框架大都包括总则、企业信用信息的征集、企业信用信息的使用、监督管理和法律责任五个部分，其中“上海模式”虽然规定比较分散，但是仍可以按照这五大部分进行归类总结。因此可以看出这五个部分是对企业信用信息管理工作比较好的总结概括。我们认为房地产企业信用信息立法的大致框架可分为上述五大部分。接下来，我们将参考这四个地方的模式并就五大部分做进一步分析，其中重点分析在立法过程中企业信用信息的征集和使用问题。
1、总则部分和法律责任部分
总则部分是对房地产企业信用信息工作的阐释，主要包括立法目的、工作内容及工作原则等；法律责任部分则是明确各参与主体义务，要求参与主体严格遵守法律规定，否则将要承担相应的法律责任。这能够为房地产企业信用信息管理工作的顺利进行提供良好的保障。
2、房地产企业信用信息征集
在房地产企业信用信息征集方面，主要是对征信主体、征信范围进行规定。征信主体是房地产企业信用档案系统管理中心，被征信主体分别是政府各行政部门、金融行业、司法机关和行业协会以及企业自身。征信范围见表三：
征信范围
基础信息
涉及被征信对象基本情况的信息，建立信用信息数据的基础和前提
业绩信息
良好信用记录，代表被征信对象具有良好信用情况的信息
提示信息
被征信对象涉及相关纠纷或处罚，但最终结论尚未做出的信息，也可称作疑似负面信息
警示信息
即不良信用记录信息，是对被征信对象的负面评价
在上述四个模式中，“深圳模式”在房地产信用信息征集方面的结构较为规范，主要包括对征信主体、征信范围，同时也对各参与主体的行为进行了规范，这为我们房地产企业信用信息管理立法提供很好的经验模式；而“浙江省模式”则对征信主体和范围进行了更为具体的说明，更类似于法律解释条款，可将其作为对条款加强理解的文件，这也为我们的立法准备工作提供了借鉴经验。
3、房地产企业信用信息的使用
在房地产企业信用信息使用方面，应该注意信息披露、查询使用和加工使用等方面。通过分析比较，这三个方面是企业信用信息使用的主要环节，因此我们在进行立法活动时应该充分考虑到这三点。
（1）信息披露
在信息披露方面，应该保证房地产企业信用档案系统管理中心对企业负面信息的公开披露权。为如实反映房地产企业的信用状况，不仅要对企业正面信用信息进行披露，同时企业的负面信息也是评价其信用的重要因素；同时也明确规定，该中心采取统一标准披露各房地产企业的全面信息，实现平等披露房地产企业的信用信息。
其中，《深圳市企业信用征信和评估管理办法》对此有一章节的描述，它对信息披露的范围、方式和时限进行了比较全面的规定，同时它也规定了企业警示信息的披露时限和企业商业秘密的保护，这体现了对企业合法权益的保护。我们在进行房地产企业信用信息管理立法时应该注重这一点。
（2）查询使用
在查询使用方面，由于房地产企业信用档案系统管理中心对其所征集的信息是无偿向社会披露的，因此，为保证企业信用信息的正确合理使用，我们建议采取“实名制”，即社会各主体为查询企业信用信息必须提供相应个人身份证明或者单位身份证明，并按照一定规范进行申请。同时对各种查询使用行为进行一定的分类，保障查询使用工作规范进行。分类大致如下：
第一类是被征信主体的查询使用，这是其行使知情权的具体表现，也是被征信对象继而行使异议权、更正权和修复权的前提，是被征信对象不可剥夺的基本权利；第二类是与被征信对象存在利害关系的当事人的查询使用。这里的利害关系应当是存在交易上的利害关系，如具有向被征信对象提供信贷、赊销、租赁、保险、担保等意向，具有对被征信个人进行商账催收等业务意向等。如果该交易主体提供了相关具有法律效力的证明材料（如合同、意向性协议等），则可对信息进行查询使用；第三类是基于社会公益利益行使的查询权。这主要包括了行政机关、事业团体以及司法机关基于其管理职能、审判职能的发挥或者基于特定的社会公益目的自主进行的查询使用。如，行政机关在日常监督管理、定期检验、资质等级评定、行政许可、表彰评优以及政府采购采购等活动中，有权对被征信对象的信用信息进行查询。司法机关基于财产保全、强制执行的需要进行的查询，以及公用事业单位在与被征信对象的公务活动或业务活动中进行的查询等。
（3）评估使用
对房地产企业信用信息的征集不仅在于对相关信息的整合，同时也是为进一步对企业信用信息的加工使用做好准备。而这一重要的环节就是评估机构对这些信息的加工使用，他们对企业所做出的评估为政府进行市场调控提供了一定的帮助，同时也满足了市场的需求。“深圳市模式”对评估机构的行为规范进行了比较具体详细的规定，比如：
“第十一条 依法成立的评估机构可以从事下列业务：（一）主动或者接受委托开展企业信用征信活动；（二）依据所征集的企业信用信息为企业提供信用评估服务；（三）提供所征集的企业信用信息的查询服务；（四）为企业提供信用管理咨询服务；（五）其他企业信用评估咨询服务。”
4、房地产企业信用信息管理工作的监督
对房地产企业信用信息管理工作的监督必不可少，但是如何监督是一个很大的问题，需要我们在立法中审慎考虑。在比较分析上文中提到的四个模式都分别就被征信对象以及用户的异议权、知情权和更正权进行了确定，这不仅是对被征信对象和用户合法权益的保护，同时也是对房地产企业信用信息管理工作的监督，例如《江苏省企业信用征信管理暂行办法》的第四章是专门规定了对被征信对象以及用户提出的“异议信息的处理”。同时，社会监督、行政部门内部监督也是对房地产企业信用信息管理工作的有效监督手段。
综上所述，通过比较分析江苏省、深圳市、浙江省、上海市四个地方的企业信用信息管理模式，借鉴他们的经验，我们总结出了房地产企业信用信息管理立法的主要框架，即总则、企业信用信息的征集、企业信用信息的使用、监督管理和法律责任五个部分。
四、结论
平安法制建设是经济持续健康发展的重要保障，也是促进社会和谐稳定的重要举措。目前，我国缺乏全国性的企业信用信息征集和使用管理立法，房地产领域也只有建设部的《关于建立房地产企业及执(从)业人员信用档案系统的通知》等规范性文件。本文作者认为，我们应该率先实现全国性房地产企业信用信息征集和使用管理立法，如此既能解决房地产业的企业信用管理问题，又能为全国性企业信用信息征集和使用管理立法实践铺路。在此背景下，为了 推进平安法制建设，本文结合房地产企业信用档案系统和企业信用信息征集和使用管理地方性立法的实践，提出了全国性房地产企业信用信息征集和使用管理立法。
本文作者分别从立法目的的定位、立法模式的选择和立法应重点考虑的内容这三方面介绍了房地产企业信用信息征集和使用管理立法。通过比较分析江苏省、深圳市、浙江省、上海市四个地方的企业信用信息管理模式，本文作者总结出了房地产企业信用信息管理立法的主要框架——总则、企业信用信息的征集、企业信用信息的使用、监督管理和法律责任五个部分，并就每个部分做了简单的分析介绍。
此篇浅论房地产企业信用信息征集和使用管理立法的文章，是鄙人的一些拙见，希望可以抛砖引玉，为推进平安法制建设贡献一份微薄的力量。
[参考文献]：
[1] 张炯、张敏莉.《关于我国房地产信用体系建设的思考——美国信用制度借鉴》.扬州大学学报（人文社会科学版），2009年1月第13卷第一期。
[2] 钱慧君.《房地产开发企业信用档案浅议》.浙江档案，2010年第七期。
[3] 陈鹏飞.《社会信用管理法律制度研究——基于需要国家干预的视角》，西南政法大学，博士学位论文。
[4] 国家发改委经济研究所课题组.《我国信用管理法律框架建议》.经济研究参考，2004年第64期。
[5] 郭志涛、刘耀伍.《房地产信息公开制度的建立》.科技与管理，2007年第6期。
[6] 聂飞舟.《论我国房地产市场监管法的构建》.法治论丛，第24卷第5期，2009年9月。
[7] 庞建敏.《企业信用管理研究——基于企业的案例分析》.《金融研究》，2007年第11期。
作者：王佐
可能是为了在定义中一并反映现代物流业“混业”发展的新情况吧，但却忽视了物流活动大于配送活动，也无需用“物流”来加强“配送”。物流与配送是不能并列的。总之，《办法》的管理对象应是“仓储活动”。不管从事仓储活动的是单位还是个人；不管他们是以盈利为目的还是不以盈利为目的；不管是仓储企业干的，还是制造业或批发零售等企业干的；不管是“入库、保管、出库”这三个基本活动，还在这三者基础上的延伸服务。这样一来，我们在立法的原则上就与国家宏观经济管理体系架构和产业分类标准相适应了。财政部和国家税务总局于2011年11月16日的《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2011]111号）之附件对应税服务范围的注释。其中，“仓储服务”作为若干“物流辅助服务”的一种，“是指利用仓库、货场或者其他场所代客贮放、保管货物的业务活动。”应该说，这个定义对仓储活动本身的界定是不完整的。这种横向行政法规对仓储活动定义的差异，应该引起《办法》制定者足够的注意。另外，根据我国《企业名称登记管理实施办法》的规定，“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成”。
但实际的情况是，现在还有多少叫仓储公司的呢？有行业组织召开仓储业发展座谈会，参会的企业几乎都叫物流公司。这多少有些令人沮丧，但这是传统仓储、运输业向物流业转型升级的必然，应该给本次仓储业立法工作新的启示。挑战二：谁来管？这个问题比较好回答，一是政府部门；二是行业组织。但最大的挑战来自相关行业管理职能如何在政府部门和行业组织之间进行合理划分？长期以来，业界希望最好由一个政府部门来主管（因为管的部门太多）。但由于仓储活动分布在国民经济的方方面面，既非行政的条条管理力所能及，也非市场的块块管理能自成体系。从《物流业调整和振兴规划》的落实需要发改委协调33个部、委、局的动作，就可见物流业或仓储业管理的难度。仓储业能否归口一个行政部门管理，还有待于体制改革的进一步深化。随着市场经济的发展，培育行业组织的自主管理功能已成为深化体制改革的重要内容。相关商务行政部门应该把更多的仓储业管理职能授权行业组织来执行，一方面可以减轻政府部门管理负担、减少行政对微观经济体的过多干预；另一方面则能充分发挥行业组织的自治功能，提高行业管理效率，也符合国家培育“社会组织”自我管理能力的大趋势。挑战三：管什么？“管什么”是《办法》的核心内容，是企业关注的焦点。主要应由四部分构成：管仓库建设。主要是相关技术和安全标准的设定，因为这事关公共安全和社区利益。包括用地规划、建筑规范、消防安全、环境保护、功能要求等。
必须特别指出的是，《办法》中应该对与仓库建设密切相关的物流园区建设提出明确的管理要求。可以把物流园区看作是功能扩大和服务延伸的仓库。但不宜涉及“物流地产”，因为它虽冠以物流之名，但经济性质是“地产”，经营性质是“租赁”，物流或仓储企业是它的客户。除非地产商自营仓储。管仓储从业者。主要是仓储公司设立与开业条件，以及从业者资质条件的设定等。包括仓储业管理者和专业技术岗位人员相关专业技能培训认证要求等。管仓储活动。主要是在“入库、保管、出库”这三个仓储核心活动的基础上，提出仓储业运营规范要求。包括仓单管理、合同管理、配送管理、质押物管理、安全管理、以及公司制度建设要求等。《办法》要适当反映仓储服务新业态和新发展，以便为另行组织制定相关下位管理法规，并与其他相关法规相协调留有接口。上海仓储协会陈祥龙会长认为：重要的和带有方向性的仓储活动新业态在《办法》中必须明确点到，但不宜过细。管仓储行业信息。主要是行业统计管理，行业发展状况调查等。前者由行政部门来管，后者由行业组织来做。行业总量信息纳入国家统计报表体系管理，行业细分结构信息由行业组织自主管理，但要建立行业主管部门与行业组织信息管理分享协调机制。至于仓储行业价值分析，还是由市场来做。由于界定“管什么”实际上会构成对现行管理体制和利益关系的调整，所以，必须特别注意加强立法工作在行政部门间、在各相关行业协会之间的横向协调。挑战四：怎么管？《办法》的基本功能是调整仓储活动相关方利益关系。为此要理顺两个主要管理关系：一是纵向的行政和行业管理关系；二是横向的资产和合同管理关系。政府管理主要是以维护市场秩序为目的，对仓储业行业总量、产业结构和发展状况的管理和相关服务。包括行业统计管理、税收管理、竞争管理、教育培训管理、以及相关投资服务管理。行业组织管理主要是以行业自律为目的，对行业行为规范、技术标准、资质要求以及与行政部门的沟通管理和相关服务。
笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。
一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法
一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。
到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。
二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题
（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定
一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。
（二）我国尚无关于识别问题的规定
所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。
识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。
（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定
《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。
（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法
《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。
三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定
当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法
》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。
四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面
（一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。
是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定（二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。
《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。
（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。
《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。
（四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。
《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。
五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面
（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释
根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。
（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定
决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。
（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定
当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。
（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定
当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。
六、关于区际司法协助方面
（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题
目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》
，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。
（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题
同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。
（三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法
迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，
所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。
关键词：合伙合伙财产合伙税收有限合伙
合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各国仍然是相当普遍的一种经营方式〔1〕（p154-155）。但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的《合伙企业法》对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共但风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。
我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的方面，下面我们分别就各个问题展开论述。
一、关于合伙的法律性质
按照普通法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各国经济的发展和法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商法理论和立法实践中不仅确定了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正《法国民法典》，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的统一合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人〔2〕。
我国现行《合伙企业法》对于合法的法律性质的认定主要包括含于以下法条中。
该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权……执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担”，另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事赢利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。
以上法条分别从合伙企业财产的独立、合伙企业事务的执行、合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。
但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经
营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好象是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即使法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。
法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。
二、关于合伙人的资格
各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国目前有关合伙人资格中存在不协调之处，我国《民法通则》中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而《合伙企业法》又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。其次，法人作为合伙人有其充分的支持理由，主要表现为：（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。（二）法人参加合伙以后其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任，我觉得这种说法本身就是不正确的，法人应其全部财产对外承担责任，其实质也是一种无限责任，承担有限责任的仅仅是股东而已，因此将法人作为合伙人对股东的有限责任并不冲突。（三）多数国家的法律对此并无限制，我国《民法通则》也规定了企业、事业单位可以采取联营的形式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。
三、关于合伙的税收政策
按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴纳个人所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所的税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也应当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。
然而，我国1997年的合伙法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙热的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了某种利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，会计师事务所等一些专业性的行为，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑、选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式被人为地限制在极其狭小的范围之内，这是很不正常的，也影响了人们利用合伙形式自主创业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意思，同时也具有重要的政治意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进〔3〕。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。
四、有关合伙的种类
我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以分析来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。
首先，我们来谈一下有限合伙。
有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙人的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。
由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。有限合伙人承担有限责任的代价为放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：
（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较低要求为投资者提供了方便。
产业投资方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险企业或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高科技产业中，投资回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却忧郁不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资额为限承担有限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。
采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资的范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方便。
不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就意味着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。
（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。
如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。二是技术出资的估价问题。按照我国《公司法》第24条的规定“以工业产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。
采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国《合伙企业法》第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。“甚至，按照我国《合伙企业法》的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资〔4〕，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。
（三）有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。
在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有时合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。
我国现行《合伙企业法》不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”〔6〕，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。不过，我国《合伙企业法》在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了经济的发展，是经济发展的需要。
国外还存在另一种合伙类型—隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，即不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生法律关系；（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；（5）隐名合伙无团体性〔7〕。
（p391-392）
其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国《合伙企业法》第13条所列合伙协议应载内容中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所。其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：
（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的积极性，同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。
（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集团范围，开辟广泛的投资领域，社会上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿参与经营或是无法顾及，因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道〔8〕。
因此，我国目前法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度或修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下合伙及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一步发展。
经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，我们已经制定了一系列符合现代企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律禁止这么做！
在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生影响，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已经为我们当务之急。
参考文献：
〔1〕江平.民法学〔M〕，北京：中国政法大学出版社，2000.
〔2〕王果纯.商主体若干基本问题研讨〔J〕.民商法学，2001（5）.
〔3〕宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题〔J〕.中国法学，2001（4）.
〔4〕见我国《合伙企业法》第11条.
〔5〕李永军，论商事合伙的特质与法律地位〔J〕.行政与法〔增刊〕，2002（1）.
〔6〕见我国《合伙企业法》第5条.
[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。
一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。
关键字：电子商务立法；思路选择；法律地位；基本原则
0引言
当前，互联网和电子商务中面临的众多法律问题,包括几个世纪以来法律上的争论,都开始得到重视,权利和自由在新的环境中提出新的要求,政府和个人都在互联网上呼吁言论自由和保护个人隐私等等,电子商务使得传统商务所适用的法规、政策受到挑战。
电子商务涉及的法律问题非常多，如网络环境下著作权、域名、专利、税收、法律适用、隐私权、安全保密和电子合同的订立、网上支付等问题。随着时间的推移，电子商务中需要解决的问题正在变得越来越清晰。建立一个良好的法律环境，制定相应的法律、法规，是网上交易的前提和保障，是电子商务健康发展的关键。
1电子商务立法的思路选择
1.1先分别立法
即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子合同规则、电
子支付规则、电子提单规则、电子商务税收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再进行综合立法。这种方法的优点是，能够及时解决电子商务发展过程中的具体问题，并能够在实践中不断积累经验，逐步提出比较完善的综合立法的思路。这种方法的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实现统一性和一体性。而且，很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的弊端。
1.2先着手综合立法
即形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。而且，由于电子商务所领带的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合防治的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。
第二种形式的立法，是国际上普遍采用的方法。如1996年出台的联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中仅仅在第7条中涉及电子签字问题，之后才开始制定联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》。所以从研究电子商务的关键问题入手，起草我国商务基本法，然后对具体问题进行立法，应当是较好的立法选择。
2电子商务法有独立的法律地位
电子商务法是一门新的独立的法律部门，和其他部门相比，它和经济法、商法以及民法的关系至为密切，既有交叉又有区别。但是，总的来说区别大于交叉。不能把电子商务法归入其他法律部门。
2.1电子商务法不能归入民法
电子商务法和民法有共同点。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总称；而电子商务法是也包括了调整平等主体之间财产关系的法律规范，比如有关电子合同的规定，以及电子商务损害赔偿的规定。然而，电子商务法和民法之间更多的是不同点。比如，民法有大量的调整婚姻、家庭、继承等等人身关系方面的法律规范，而电子商务法中就没有这方面的规范；反过来，电子商务法中的政府机构对电子交易当事方经济管理方面的法律规范也是民法所没有的；另外，从基本原则上看，民法重公平，电子商务法重安全。
2.2电子商务法不能归入商法
和其他部门法相比较而言，电子商务法和商法之间的关系最为密切。电子商务法有关于电子合同、电子票据以及电子提单等方面的法律规范，商法是具有调整商事关系功能的一系列法律规范的体系，它包括票据法、合同法、海商法、保险法等方面的内容，两者在这些领域存在交叉和重叠。但是，电子商务法所涉及的范围要远远大于商法的范围。比如对于电子商务活动的征税、域名的管理等问题都超出了商法的范围。电子商务法还有着大量的由有关国家部门、政府机构为维护交易安全而进行管理和监督方面的法律规范，这是电子商务法和其他部门法相比较而言的显著特点。
2.3电子商务法不能归入经济法
经济法强调的是国家机构和政府部门对市场的纵向宏观调整关系，以及对企业的纵向管理关系，电子商务法基于安全性以及国民经济的秩序问题的考虑，有着大量的纵向管理规范，这是他们的相同点；经济法着眼于国民经济的全局，而电子商务法着眼于电子商务主体的权益，调整电子商务主体之间的权利义务关系。另外，电子商务法律规范中包含有大量调整平等主体交易的规范，这是经济法所没有的。
3电子商务法是一门新的独立法律部门
如前所述，电子商务法有着和其他部门法不一样的调整对象，即其调整对象应该是政府、企业和个人等主体通过电子化通讯方式
所产生的商事交易关系以及与这种交易关系紧密相关的政府管理关系。因此，应该把电子商务法从其他的部门法中独立出来，成为一门新的独立的法律部门。
4电子商务立法的基本原则
电子商务立法的基本原则是贯穿于整个电子商务立法和司法的过程当中，对各项电子商务法律规范起统率和指导作用的法律精神和指导思想，是一切电子商务法律法规进行解释的依据。作为一门新的独立法律部门在制定时应区别于其他法律原则。因此，在电子商务法的立法、实施、修改、解释过程中，要遵守以下几项基本原则。
4.1开放性原则
开放性是互联网优越性之体现。可以说，开放性是电子商务和电子商务法的生命力之所在。
4.1.1对其他国家和地区有关电子商务法律规则、惯例的开放
在立法和解释时应充分发挥电子化网络的虚拟性和全球性等优势，这一点体现在大量条款中。互联网先天具有无国界的优点，不受地域的限制是网上交易的优点之一。如果各个国家有关电子商务的技术规则和法律规则不能互相协调甚至互相对立，将极大地背离网上交易各方的预期，从而使得互联网这种高技术不能对社会资源的全球最佳配置产生其应有的推动作用。因此，各国在电子商务方面法律制度的互相衔接、互相协调应该成为各国电子商务法的基本原则。
4.1.2技术上的开放
技术上的开放具体包括对待电子签名技术上的开放和电子商务媒介上的开放。随着信息技术的发展，各种电子签名技术越来越成熟，以前价格高昂的签名技术的成本也越来越低。电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生歧视。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间。
法律应该对于采用各种媒介、形式和通讯手段进行交易的行为一视同仁，不因方式的不同而区别对待。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为一项默认形式，因此无法享有法律给予纸质媒介的地位和待遇。这样，基于纸质文件所作的法律规定构成了对使用现代通讯手段的电子商务发展的主要障碍，电子商务立法就是要改变这一状况。在联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》提出了功能等同原则。这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路。不论采用纸质媒介进行交易还是采用电子通讯形式进行的交易均能得到法律的承认。
4.2安全性原则
安全性是交易的内在要求。安全性原则一方面指为了保护当事方的交易安全通过立法制定一系列的强制性规范；另一方面指为了保护国家利益以及公共秩序，各国可以对电子商务法的调整内容做出取舍。
保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特点，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有较大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具必须以安全为前提，如果电子化交易不安全，那么，企业和消费者对电子交易就会失去信心，电子交易变成了无源之水、无本之木，没有谁会采用电子化方式进行交易了，电子商务也就不会存在。所以，它不仅需要技术上的安全措施，更离不开法律上的安全措施。比如，电子商务法确认强化电子签名的标准，规定认证机构的资格及其职责等具体的制度，都是为了在电子商务条件下，形成一个较为安全的环境，至少其安全程度应与以传统纸面形式交易的安全程度相同。
4.3保护弱势方原则
保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。要做到保护弱势方原则，一方面体现在企业与企业之间，要防止某一方滥用其技术上的优势垄断市场，进行不公平交易；另一方面要注意保护消费者的正当权益。前者具体表现在一方滥用其技术上的优势，利用在网络中技术标准一旦建立，他方就极难进入的特点，限制他方的市场准入，从而使其具有实质上的垄断地位。许多国家在电子商务方面的立法都体现了这一点。至于后者，随着市场经济的发展，商家越来越处于优势地位，消费者的正当权益越来越得不到合理的保护，为此，各国先后都制定了有关消费者权益保护的法律，努力实现对交易双方的均衡保护。但是，这些保护消费者权益的法律都是对传统交易形式的规定，在利用计算机信息网络进行电子商务的情况下，就显得力不从心了。因此，许多国家在制定电子商务法律规范时都特别强调制定更有利于保护消费者的规范。
总之，开放性是互联网优越性之体现，安全性是交易的内在要求，保护弱势方是法律价值发展到一定历史阶段的自然取向。所以，为了充分发挥互联网的优越性，增强人们对网上交易的信心，促进电子商务的健康、快速发展，就应该在电子商务立法时把电子商务法的开放性、安全性、保护弱势方这三大基本原则互相配合加以使用。只有这样，我国的电子商务法才能最大限度地发挥其应有的功能，促使电子商务走上正轨。
参考文献
[1]王芸。电子商务法规。北京：高等教育出版社，2005
[2]梅绍祖。电子商务法规。北京：中国财政经济出版社，2001
[3]苏丽琴。电子商务法。北京：电子工业出版社2006
一、中国财政转移支付立法的主要问题
按照财政法定主义的精神，我们可以简要分析一下中国目前的财政转移支付立法。严格意义上讲，中国的财政转移支付制度是在1994年开始实行的分税制财政管理体制的基础上建立起来的。现行财政转移支付的主要规范性文件是1995年财政部颁发的《过渡期财政转移支付办法》（以下简称“办法”）。中国过渡期财政转移支付的核心是地区收支均衡问题。作为一种过渡性的制度，“办法”带有较深的旧体制的烙印。其存在的主要问题如下：
1.政府间事权、财权划分不清。事权是指各级政府基于其自身的地位和职能所享有的提供公共物品、管理公共事务的权力。财权是各级政府所享有的组织财政收入、安排财政支出的权力。目前，在上下级政府之间，很多事项也是难以区分清楚，许多本应由地方财政负担的支出，却由中央政府承担，而许多本应由中央财政负担的支出，却推给地方财政。上下级政府之间事权划分和财政支出范围的划分随意性很大，同样的事项，在一处由上级政府承担，在另一处则由下级政府承担，在一时由上级政府承担，在另一时则下放地方政府承担，它们之间区分的标准很模糊，或者根本没有标准可循。这种事权划分的模糊和财政支出范围划分的混乱，导致许多政府机关人浮于事，也很难对其进行绩效审计和考核，由此导致了财政支出整体效益的低下。中国现行的分税制主要是划分了中央和省一级的财政，但对事权界定不够明晰，财权和事权不统一。同时，对省、市、县分别有哪些财权，应对哪些事情负责，还规定不够明确，各级之间扯皮很多。
2.财政转移支付资金的分配不规范，缺乏合理的标准。中国地区间财政资金的横向转移是通过中央政府集中收入再分配的方式实现的。但是，由于这种横向转移的过程是与中央政府直接增加可用财力相向而行的，因而对中央增加的财力是用于中央本身开支，还是用于补助某些经济不发达地区，在认识上难免不一致。另外，在财力转移上，也没有建立一套科学而完善的计算公式和测算办法，资金的分配缺乏科学的依据，要么根据基数法，要么就是根据主观判断，而不是依法根据一套规范的计算程序和公式来分配。
3.财政转移支付方式不规范，各地不平衡状况难以有效解决。中国现行财政转移支付制度保留了原有体制资金双向转移模式，即仍然存在资金由下级财政向上级流动现象，不利于提高财政资金的使用效率，增大财政部门的工作量，也不利于中央政府实施宏观调控。而税收返还是以保证地方既得利益为依据的，它将原有的财力不均问题带入分税制财政体制中，使得由于历史原因造成的地区间财力分配不均和公共服务水平差距较大的问题基本未能解决，不能充分体现财政均衡的原则。中央对地方的专项拨款补助还缺乏比较规范的法律依据和合理的分配标准，与中央与地方事权划分的原则不相适应。此外，财政补助分配透明度不高，随意性很大。虽然政府支出中属于补质的转移支付种类很多，补助对象涉及到各行各业，但各项财政补助的分配缺乏科学的依据。
4.财政转移支付立法层次低，缺乏法律权威性。纵观各国财政转移支付制度，其最大的共性就是制定具有较高层次效力的法律。而中国现行政府间财政转移支付制度依据的主要是《办法》，该办法属于行政规章的层次，立法层次显然太低。立法层次太低会导致一系列不良后果，如法律规定缺乏权威性、制度的稳定性较差、立法的科学性和民主性难以保证等，这些不良后果已经严重制约着中国财政转移支付立法的完善以及市场经济体制改革的推进。
由此可见，中国财政转移支付立法，不仅形式上的财政转移支付必须由立法机关以法律规定（如财政权力法定、财政义务法定、财政程序法定、财政责任法定）的要求难以满足，财政转移支付法治实体价值，如正义、公正、民主、自由，也由于中国目前民主和建设的滞后同样存在很大的差距。
二、中国财政转移支付立法的完善
为了适应社会主义市场经济体制和财政支出制度改革的要求，规范政府公共资金支付管理，以抑制地区发展差距的拉大，平衡地区财政收支差异，实现全国范围内各级政府提供公共产品和服务能力的均等化，很有必要加强和完善财政转移支付立法。针对中国目前的实现情况，按照财政法定主义的要求，财政转移支付立法可以分两步走：第一步，制定《中华人民共和国财政转移支付条例》，在此基础上，经过若干年实践，总结经验，再制定《中华人民共和国财政转移支付法》。我们认为：在立法时，应重点注意以下几个问题。
1.财政转移支付立法与财政改革进程相适应。财政转移支付立法应紧紧围绕建立社会主义市场经济体制这一既定目标，转变立法观念，正确解决立法的稳定性与改革的多变性之间的矛盾，做到财政转移支付立法服务于财政改革。财政转移支付立法要把财政改革成果，保障财政改革的顺利进行、引导财政改革的深入作为中心任务。在财政转移支付立法时，要妥善处理中央与地方之间的利益关系，把国家利益、整体利益放在首位，避免不适当地强调局部利益。
2.财政转移支付立法的现实可行性与适度超前性相兼顾，并提高立法质量。财政转移支付立法既要体现市场经济的共同规律，又要结合中国实际情况。法律规定既要符合客观实际，又要有适度的超前性。财政转移支付立法应正确把握社会经济和财政的运行规律及其发展趋势，避免财政转移支付法律、法规在制定颁布后很快就落后于形势发展的不良现象。提高财政转移支付立法质量包括三个方面，一是立法内容，二是立法技术，三是立法程序。财政转移支付立法技术包括结构技术、语言技术和延续技术等方面，立法技术的好坏直接影响到立法的质量。结构技术，就是运用科学方法，使财政转移支付法的结构形式能够最大限度地体现立法的内容；语言技术，就是法律中的每个概念、每个条文都必须法律化，使之能正确表达立法者的愿意，较好地体现准确、简洁、易懂等特点；延续技术，就是充分把握法律条件的变化规律，为立法的修订、解释做准备。财政转移支付立法要严格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法质量的重要保证，避免不按立法程序的突击立法或应急立法。
3.财政转移支付立法的本土化与国际化相结合。财政转移支付立法应立足中国的国情。中国是一个多民族的发展中的农业大国，国土辽阔，人口众多，各地区之间自然条件差异很大，经济发展水平也很不平衡，公共服务水平也存在着较大的差异。因此，中国财政转移支付立法一定要立足中国国情，符合中国的实际情况。同时，随着中国加入WTO后，经济全球化已成为当今国际发展的趋势，而财政转移支付立法已是市场经济国家处理中央与地方财政关系的普遍作法和基本准则，在国外
已经有几十年的历史，积累了丰富的经验。因此，凡是国外立法中实践证明比较好且适合中国现实情况的，都应当大胆吸收。有些适合中国国情的条文，可以直接移植，并在实践中充实、完善。发达国家走过的弯路我们应当避免，他们在发展市场经济过程中根据实际情况而不断修改财政转移支付法律、法规的做法，也值得我们借鉴。
4.明确财政转移支付立法的宗旨，依法设置专门性的政府间财政转移支付机构。财政转移支付立法的实施就是要兼顾效率与公平的问题，确保中央有能力实现其宏观调控目的。一般来讲，效率问题多由地方政府来承担，而公平问题则主要依靠中央政府来承担。当效率与公平相冲突时，要全面权衡二者之间的利弊关系，在需要效率优先时，公平就让道，在需要公平优先时，效率就让道。具体而言，财政转移支付立法的宗旨应包括：（1）弥补财政缺口，解决各级政府间财政的纵向不平衡；（2）保证最低限度的公共服务标准，解决地方政府间的横向不均衡；（3）加强中央政府对地方政府的控制，解决地方政府提供公共产品的外溢性问题，提高公共服务效率，保证地区间经济差距的缩小；（4）实施中央政府稳定经济的政策，通过对经济的反周期补助，刺激需求，扩大就业，吸引地方财力建设符合全国利益的项目。
各国经验告诉我们，执行各级政府间复杂的财力转移支付政策，特别是确定和调整中央与地方政府的转移支付方案，组织保证是必不可分的，故需要依法设置一个专门的机构来具体负责，并以立法形式规定该机构任务、职权和职责。这一机构设置，国外通常有两种做法：一是由财政部兼管其职能；二是由中央政府组建的专门机构行使其职能。为了使这一机构在中国具有相对独立性，我们比较倾向于第二种做法。
5.简化与完善财政转移支付的法定形式，在财政转移支付额度上依法选择“因素法”。中国分税制的税收返还制度，实行中央对地方划的税收按基期如数返还，并逐年递增。这种做法不但起不到合理调节地区间财力分配，扶持经济不发达地区和老工业基地发展的作用，而且还会进一步拉大地区差距。此外，在财力转移上，也没有建立一套科学的、完善的计算公式和测算办法。
关键词：环境犯罪；因果关系；严格责任危险犯
正文：
随着经济的发展，我国环境污染也日益严重，环境问题已成为社会普遍关注的热点，民事和行政的法律手段已不足以对其进行有效地防治和解决，许多国家开始越来越多地采用刑事手段来惩治危害环境的行为，以弥补其他法律手段的不足。当前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何运用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，进而使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个紧迫任务。我国1997年3月颁布的《刑法》在第六章第六节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但也还存在很多不足有待进一步完善。
一、我国有关环境犯罪规定的现状
（一）我国刑法对环境犯罪规定的进步性
结合我国1997年3月颁布的《刑法》，归纳我国刑法有关惩治环境犯罪的相关规定，总结其进步性主要体现在如下3个方面。
1．设专节惩治环境犯罪。我国现行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、单行刑法和附属刑法的基础上，对有关环境犯罪的内容加以整合、补充和修改，在“妨害社会管理秩序罪”一章中设立“破坏环境资源保护罪”专节，既体现了惩治环境犯罪规定的系统性和科学性，又增强了惩治环境犯罪的可操作性，对惩治环境犯罪也更有针对性。
2．规定了一系列环境犯罪的具体罪名，扩大了环境刑事立法保护的范围。按我国《环境保护法》第2条的规定，“环境”是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。依环境的自然属性和犯罪手段特征的不同，我国刑法按主客观相统一的原则，严格遵循传统犯罪构成理论将环境犯罪分为两大类：一是污染环境的犯罪和破坏自然资源保护的犯罪。前者包括重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等3个具体罪名。后者包括非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，非法占用耕地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，非法采伐、毁坏珍贵树木罪，盗伐、滥伐林木罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪等11个罪名。我国突出了作为国家基本法律的刑法在惩治环境犯罪中的作用，较为详细地规定了多种环境犯罪。
3．加大了环境犯罪刑罚力度。过去我国对环境犯罪的惩治，在罪与刑的关系上不相适应，处罚明显偏轻，主要原因是囿于传统的犯罪分类标准及对防止污染、保护自然资源的特殊价值和维持生态平衡、保护环境的重要性认识不足。例如，1979年刑法仅有的128条盗伐、滥伐林木罪最高处3年有期徒刑；129条非法捕捞水产品罪和130条非法狩猎罪最高处2年有期徒刑。而1997年刑法借鉴国外刑法规定了较为适中的刑罚，将这三种罪分别提高到7年和3年有期徒刑，其他罪则最高刑可处10年以上有期徒刑。
（二）我国刑法对环境犯罪规定的不足
我国环境犯罪规定的不足主要在于宏观方面。如没有借鉴为西方发达国家实践所证明的有效保护环境、打击环境犯罪的一些先进做法：在犯罪构成理论中实行“因果关系推定原则、严格责任原则和危险犯”。
1．部分自然因素没有纳入刑法保护范围。例如刑法遗漏了对草原资源及自然风景名胜的保护，没有规定水和海洋污染犯罪；还有破坏环境罪以外的其他犯罪行为也可能造成环境与生态利益的巨大破坏，但刑法在规定对这些行为处罚时，并没有升到保护环境的高度。
2．没有适用因果关系推定原则及严格责任原则。在确认环境犯罪的因果关系和责任制度的问题上，我国传统的因果关系理论面临一定的挑战。环境犯罪作为一类新型的犯罪，往往不但有巨大的社会危害性，更与普通犯罪有着很大不同，其中突出的一点在于因果关系认定上十分困难和复杂，常常涉及深奥的科技专业知识，运用一般技术手段、知识经验和传统刑法理论难以或不可能查明，原因事实与损害发生的因果关系，损害程度，损害内容和损害发生经过之间的关系往往不甚明了，以致证明主观过失极为困难。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，是我国刑法遵循的一个重要原则。[1]按传统主客观相一致原则在这种情况下，从正面直接准确的认定“行为”是必然导致该“结果”发生的行为，即按严格意义上的必然结论将使许多环境犯罪游离于刑事法网之外，很难追究该罪的刑事责任。如果有条件的实行严格责任原则或因果关系推定原则，既可提高诉讼效率，减少诉讼成本；又可以使环境犯罪分子得到应有制裁，受害人得到及时救；而且又不失科学，避免了无休止拖延诉讼时间，提高了诉讼效益，并且使潜在犯罪人减少侥幸心理，从而更好地预防犯罪，保护环境。
3．我国刑法没有规定环境犯罪的危险犯。仔细审视现行刑法典关于环境犯罪的具体条款，不难发现，我国现行刑法关于环境犯罪的刑事立法除少数罪名的规定属于行为犯外，将多数环境犯罪规定为结果犯而不是危险犯，即只有在造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果时才给予刑事处罚。显然，目前这种只惩罚结果犯而不惩罚危险犯的刑事立法，必将放纵许多可能对环境造成严重危害并且理应受到刑事制裁的危害环境的犯罪行为，从而大大降低了刑法在预防环境污染和保护生态环境方面的重要作用。因此仅靠在刑法中惩治结果犯，打击环境犯罪往往力不从心。为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪，规定环境犯罪的危险犯对犯罪预防就具有积极意义。
二、完善我国环境犯罪的设想
（一）完善刑法对环境的保护体系，增设环境犯罪新罪名
1．水环境污染罪
目前，我国刑法对污染水环境的犯罪是适用妨碍社会管理秩序罪中的破坏环境资源保护罪来处罚。而对于造成水体严重污染的结果犯，以及对危害水环境的行为犯和危险犯，都几乎找不到刑事制裁的依据。鉴于水污染已经对人们的社会经济生活和人身健康造成了严重的危害，笔者建议把水环境污染罪独立出来，以便更好地利用刑法的制裁措施来加强对水环境的保护。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点。我国海洋污染已经达到了相当严重的程度，广东沿海、渤海湾等多次出现污染赤潮。我国刑法对污染海洋的犯罪同样是按重大环境污染事故罪处理，如我国《海洋环境保护法》第44条对此进行了相应的规定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，单列一罪是十分必要的。
3．破坏草原罪>我国草原植被遭破坏的严重程度在某些地区已经相当惊人，草原沙化、退化、碱化面积达到了可利用草原面积的1/3。正是由于这个原因，造成了我国北方的沙尘暴天气。现在国家大力号召保护草原，退耕还草。刑法单独增设破坏草原罪也是理所当然。
（二）我国对环境犯罪应当适用因果关系推定原则
研究和确立刑法因果关系的目的在于确定行为人对危害结果是否应承担刑事责任。概而言之，因果关系是犯罪客观方面的两个因素，即主体行为和危害结果之间相互联系、相互作用的方式。我国法律对因果关系认定没有明文规定，要使行为人对某一危害结果承担刑事责任，就必须确定该结果是由于行为人的行为造成的，亦即要确定行为人的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。结果只有与行为之间存在这种特定的连接方式，才是构成犯罪的因素，而危害结果与行为之间因果关系的具体情况，不仅直接表明主体行为对危害结果发生的原因力大小，且在一定程度上决定主体对危害结果的发生所应负责任的程度，因此，在犯罪构成整体结构中，具有十分重要地位。[2]对于普通刑事案件，运用传统因果关系理论就可以解决。但是在环境犯罪中，吸收因果关系推定原则的合理内核，将其适用于环境犯罪行为的因果关系确立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果关系推定原则，是各国的通行做法。公害较严重的日本就在其颁行的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条对因果关系推定原则做了规定。
在我国，关于因果关系推定原则的适用范围，学者们也是仁者见仁，智者见智。笔者以为，是否运用因果关系推定原则不是由环境侵害者的行为方式决定的，而是取决于危害行为和危害结果之间是否具有实质上的联系。因此，因果关系推定原则可以适用于污染环境的犯罪行为和部分其他破坏环境的犯罪行为。在这方面，司法实践往往先行于立法。例如，贵州省毕节地区中级人民法院适用因果关系推定原则追究了当地发生的农药环境污染案主要肇事者的刑事责任。
（三）我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任又称严格责任，是19世纪后期开始出现的，由德国1884年的《工伤事故保险法》所创立，是随着近代民事法律理论与实践发展而确立的一项新的归责原则。其基本含义是，无论侵权行为人在主观上是出于故意、过失还是无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，侵权行为人就应承担相应的法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中，已被世界许多国家和地区所适用，我国《民法通则》也确立了民事责任中的无过错责任原则。但是由于各国国情不同，不少国家特别是大陆法系国家，在刑法上并不承认这一原则。
在对环境违法案件中规定无过错责任原则，以此来追究行为人责任，已经为许多国家所采用。例如，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。美国的《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾入江河或港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪。法国实务上一般趋向于至少有起码程度的过失，但如法律有特别规定，则仍依客观责任处罚之。[3]我国目前的刑法制度还不承认无过错责任原则。有的学者甚至断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[4]；有的学者还甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错责任原则[5]。
目前我国的环境状况日益恶劣，环境犯罪层出不穷。大气污染使空气质量恶化，全国各地大小烟囱仍然在冒着黑烟。有关方面对这类“案件”，也往往是以行政处罚了事。笔者认为，基于环境问题的严峻现实，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。我们可以借鉴美国的做法，明确无过错该责任的适用条件。对那些严重污染（既包括污染土地、水体和大气的行为，又包括非法排放、倾倒、处置危险废物、有毒废物及放射性废物的行为）或破坏环境，给公私财产造成重大损失，或造成人员重大伤亡的行为，由于其严重的社会危害性已超过行政制裁所能承载的范围，因此有适用严格责任的必要。实行无过错责任原则，既有利于案件的和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错；又可以及时对案件进行处理，避免诉累。实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
（四）我国环境犯罪应增加危险犯的规定
环境法中的危险犯是指行为人实施了违反国家法律、法规的危害环境的行为，足以造成环境的污染或者破坏，而使自然生态环境、他人健康或公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成，即构成环境犯罪既遂。环境犯罪危险犯的“危险”不是主观臆想或推测的，而是客观存在的；“危险”是针对人类环境而言的；（3）“危险”的程度是比较严重的。只有具备上述三个特征才能称之为环境犯罪的危险犯。危险犯的行为方式可以是作为，也可以是不作为。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定，笔者认为这是立法上的一个重大缺陷，危险犯的设立是刑事立法当务之急。就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果在立法中不规定危险犯，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，可以防患于未然，把环境犯罪遏制在危险状态刚刚露头之际，使环境得到及时的保护；有利于充分发挥刑法的预测、指引作用；既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用，有效地防止环境犯罪的发生。
在环境犯罪立法这个领域，我们所确立的制度并非十全十美，还需要进一步探讨和完善。立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题。刑法为环境保护保驾护航，必须在环境犯罪的立法上有所突破，这必将是大势所趋。
【注释】
[1]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年6月版第322页。
[2]乔世明著：《环境损害与法律责任》，中国经济出版社1999年4月版第289页。
[3]柯泽东著：《环境刑法之理论与实践》，载台大《法学论丛》第18卷第2期。
