立法论文

第1篇

从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题

（一）“立法规划”存在法律空白

《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。

（二）法律草案起草过程无专门法律规定

由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。

如何完善我国立法准备阶段

（一）将立法准备阶段纳入《立法法》

具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。

1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力

由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。

2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分

一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。

第2篇

我国宪法在配置立法权限时，使用了几个不同的范畴来表达。即全国人大及其常委会行使国家立法权；国务院根据宪法和法律，制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限作了基本的界定；省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规，用“不抵触”原则界定了地方的立法权限。近二十年的实践表明，这种划分是比较科学的。

宪法颁布以来，我国正是依据这种划分，开展了卓有成效的立法工作。但是，立法实践对立法权限的划分也提出了一些问题。立法法针对立法实践中提出的问题，对我国的立法权限作了进一步的划分。

一、关于全国人大及其常委会的专有立法权

在以全国人大及其常委会为核心的多层次的立法体制中，立法权限的划分实际上是两个方面，一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分；二是中央和地方立法权限的划分。其中，确定全国人大及其常委会的立法权限，是整个立法权限划分的一个核心问题。因为全国人大及其常委会在整个立法体制中居于最高地位，它所制定的法律是其他各种法律规范的依据和基础，同时全国人大及其常委会对其他各个层次的立法活动享有监督权。因此，只有确定了全国人大及其常委会的立法权限，才可能解决行政法规和地方性法规以及其他立法的权限范围问题。全国人大及其常委会的立法权限是十分广泛的，凡是需要规范调整的事项，都可以进行立法。因此，没有必要也不可能将全国人大及其常委会的所有立法事项都列举出来。但为了确保重大社会关系由全国人大及其常委会制定法律调整，便于其他各个立法主体开展立法工作，立法法根据我国的政治体制和实际情况，列举了只能由法律规定的十个方面。确立这些事项为全国人大及其常委会的专有立法权，其主要考虑是：一是要有利于人民行使国家权利，重要的事项应当由人民选举产生的权力机关行使；二是要有利于公民权利的保护，严格控制涉及公民基本权利的处罚和强制措施；三是要有利于维护国家的统一，国内市场的统一，社会主义法制的统一，重要社会关系的调整要由法律规定；四是要有利于调动其他各个立法主体的积极性，发挥各个立法层次的作用。

二、关于行政法规的权限范围

宪法规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法规定的“根据”，过去在理论界有两种不同意见。一种意见认为，除了宪法和法律明确规定可以由国务院制定行政法规的事项外，国务院还可以根据宪法规定的职权制定行政法规，只要不同宪法和法律相抵触。职权也是制定行政法规的根据。这种观点被称之为“职权说”。另一种意见认为，“根据”是指宪法和法律明确规定国务院可以制定行政法规的事项，“根据”就是法律中的授权或者国家权力机关的决议、决定中的授权。认为行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制规范的权力。这种观点被称之为“依据说”。两种观点分歧的焦点在于行政管理职权能否成为行政法规的制定依据。立法法对此争论作了一个结论，明确了行政法规的调整范围。第五十六条第二款规定，“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。这种划分采取了折衷的办法。因为从实际情况来看，”职权说“的观点失之过宽，把行政机关的管理职权不加分析，全部当成行政立法的范围，混淆了行政权和立法权的性质，从长远来看并不利于法制建设。而”依据说“又失之过窄，不利于调动行政立法的积极性，充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题，而这时往往没有依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项，如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规，就有可能贻误立法时机。因此，立法法将”根据“原则作了较宽的界定。

三、关于地方性法规的权限范围

我国是一个单一制国家，中央统一领导地方，地方服从中央，地方没有专有立法权。但是，我国地大人多，各地情况不同，必须调动地方的积极性和主动性。因此，我国宪法规定，省级人大及其常委会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。对于何谓不“抵触”，在理论和实践中有不同理解。有的意见认为，抵触就是同现有法律的直接冲突，不存在越权的问题。有的意见认为，除了同现有法律的直接冲突外，对应由中央立法但中央尚未立法的事项进行立法也属于抵触。其焦点在于是否包括越权。对此，立法法作了进一步的规定。地方性法规可以规定的事项主要是以下三方面：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（三）对于全国人大及其常委会专有立法权之外的事项，国家尚未制定法律或者行政法规的，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

四、关于行政规章

行政规章是特定的行政机关在其职权范围内制定、的关于某一方面行政管理工作的规范性文件的总称。包括部门规章（也称部委规章）和地方人民政府规章两种。在法制实践中，对于规章的争议比较多。一是规章是否属于法。立法法考虑到规章在行政管理中发挥了比较重要的作用，同时也有一些问题需要规范，因而将规章纳入到了立法法的调整范围，确立了规章的立法地位。二是规章的制定主体，突出地表现在国务院的直属机构可否制定规章。在国务院的机构设置上，除部委之外，还有众多的直属机构，如国家工商行政管理局、国家技术监督局、海关总署、国家税务总局等等。这些直属机构虽然不属于部、委，但其行政执法任务相当重，有的甚至超过部委。为了履行行政执法职能，这些直属机构制定了大量的规范性文件。对于它们制定的规范性文件，能否算规章，一直有着不同的看法。为了使制定规章的主体在法律上更为明确，立法法从我国行政管理工作的实际情况出发，明确了“具有行政管理职能的直属机构”享有规章制定权。三是规章的权限范围，主要集中在规章是否可以设置处罚，这个问题在行政处罚法中已经得到解决。规章可以设置警告或者一定数量的罚款。再就是如何理解“根据”原则，其争论与行政法规相似。立法法对此也作了规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国院的行政法规、决定、命令的事项。”为避免部门规章相互冲突打架，还规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”对于地方政府规章，规定其可以规定的事项为：“（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”

第3篇

[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资源的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。[关键词] 立法法 评析 合宪性 立法效益一、引言：众多的期待改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面，包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天不足：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和发布行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。就立法法的具体内容而言，其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问 题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和发布部委规章，二是特定的地方政府可以制定和发布地方规章。在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门，具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义，而立法法则将国务院有权制定和发布行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？三、预期效益的失落：立法法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本 模式的。[15]其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体?娑矗巳啡弦丫嬖诘乃搅⒎ㄈǖ摹胺指睢蓖猓⒚挥卸孕姓⒎ā⒕铝⒎ǖ仍诔绦蛏瞎娑ㄓ幸庖宓摹⒕卟僮餍缘墓嬷拼胧P矶嗔⒎ǎㄉ踔涟ㄏ芊ㄐ拚福置嫔纤晔境龅摹胺ㄖ巍辈⒉荒苎诟恰叭酥巍钡氖抵剩⒎ǚǖ闹贫ū旧硪参薹ㄓ行У胤乐沽⒎ü讨械摹叭酥巍毕窒螅踔量赡芪率瞪系娜酥纹唐降缆坊蛘呶稀胺ㄖ巍钡耐庖隆?BR>其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和规范法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题？ 据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使 立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部?诺耐镜挠锹呛椭厥印29]更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中共中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。五、结 语通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）注释 参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。 参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。 朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。 参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的 主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。 《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。” 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。 章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。 《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。 顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。[12] 据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草<中华人民共和国立法法（专家建议稿）>的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。[13] 同上。[14] 王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。[15] 董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。[16] 见前注莫纪宏文。[17] 朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。[18] 有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。[19] 参见《中华人民共和国立法法》第43条。[20] 参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[21] “准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。[22] 俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。[23] 应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。[24] “权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。[25] 根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告 为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。[26] “管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。[27] 考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。[28] 参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》，载《法学》1998年第4期。[29] 这方面的文章如山西省人大法制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资源法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。[30] 对于国家机关来说，职权既意味着权力，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对滥用职权的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为滥用职权的主要形式之一。[31] 而某些法律的制定或修改，尽管经过长时期理论上的准备和论证，甚至采取专家起草的方式，但由于种种原因，最后出台的文本却面目全非，此种情形尤以刑法典及合同法典为最。[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版.

第4篇

随着我国《立法法》的贯彻实施，我国地方立法取得了显著成效，无论在立法数量还是质量方面均有重要进展。但在看到成绩时也应看到地方立法中还存在不足，主要表现在：我国立法成本与立法效益的定量分析和评价机制尚不完善，地方法规的实施效益问题未得到应有的重视，立法的实效性离期望值尚有差距。本文结合长三角地方立法，就如何降低立法成本，提高立法效益作一探讨。

一、立法成本与立法效益

立法成本是指立法过程中人力、物力、财力及时间、信息等资源的支出。其中立法调研，草案的起草、讨论、表决以及法律修改中各种利益主体讨价还价的精力付出及花费，公共选择理论一般称其为政治决策成本。立法是制度创新的过程。这种制度创新过程既包括新法的制定，也包括旧法的修改。制定新法的成本投入是巨大的。其中，立法调研、可行性论证、立法规划，然后起草、修改、审查、通过、颁布，此过程中耗费的人力、物力、财力等支出，构成了立法的基本成本。

立法成本包括直接立法成本和间接立法成本。直接立法成本也称为狭义的立法成本，主要指具体立法活动中所耗费的成本。但是，立法的目的是实施，只有根据法律实施的效果，才能真正判定立法成本的合理性。法律实施投入的人力、物力和财力，就是立法的间接成本，也可称其为法的实施成本。直接立法成本只反映数量概念，评判这些数量是否必要则取决于立法的合理性与科学性，而立法成效又要通过法律实施效果来评判。

立法效益是指法律实施后所产生的符合立法目的的有益效果。主要包括立法的经济效益和社会效益。前者是指法律实施后在经济上的收益，因为从资源优化配置角度来看，立法活动也是一种经济活动，它要耗费一定的资源，同时也产生一定的经济收益；后者是指法律实施后在政治、文化、道德等方面的效果，称其为社会效益。从理论上讲，法律实施后产生的效益必须大于法律制定的成本，否则就没有立法的必要，具有良好效益的法律才是科学、合理的法律。因此，直接立法成本不能完全反映立法的价值与目的，必须兼顾立法的效益看待立法成本，并以效益的最大化作为立法的价值追求目标。从这个意义上说，一部成功的法律，其立法的总成本与立法的效益不仅有密切的关联，而且两者必须是高度协调统一的。

二、影响地方立法效益的因素分析

近几年来，长三角等地方立法工作固然取得了很大成绩，但现实立法中还存在着许多体制、理念和工作上的障碍，致使地方立法总体成本过高，许多现行的法规和政府规章施行的效益并不理想。其影响因素表现如下。

1、立法成本对地方立法效益的影响

在立法领域，成本与效益分析法要求将立法产生的收益与立法成本、实施成本、以及立法对某些权利的限制所带来的损失等进行比较，只有前者大于后者，该项立法才是有效益的。

比如在防治大气污染方面，宁波市作出了取缔摩托车的决定。在这项决定成为法规之前，首先应当考虑，摩托车是否城市的主要污染源？取缔摩托车能否显著改善空气质量？成本收益分析法要求我们须权衡取缔摩托车产生的空气净化能带来多少社会效益，对摩托车的拥有者将带来哪些不便，以及会给摩托车制造商带来多大的经济损失等。取缔与保留相比，只有取缔摩托车所产生的正效益大于负效益，取缔的立法才是可取的。另外，还须考虑是否存在更优的第三条路径。如对摩托车排气系统的定期检查、更换或改进，或许也能控制空气污染，又不妨碍摩托车的生产和使用。但这时又必须考虑到这种系统本身的成本，以及监督其实施的成本。

从经济学的角度来看，立法者追求的目标是法律效益的最大化，地方法律秩序的最佳化是地方法规价值的最高值，此时的立法社会效益为最大，也就是立法的“利润”最大——这是立法者所追求的最高目标。就立法成本诸要素而言，建立科学的立法体制，是降低立法成本的关键所在；就法规价值而言，扩大和保障权利主体的权利范围，为权利主体创造经济效益和社会效益提供良好的条件保障，可以有效增加地方立法的效益；就法规调整而言，通过规则来规范行为和减少违法，降低法规实施成本，对提高地方立法效益也会产生重要影响。

2、现行立法体制的缺陷对地方立法效益的影响

在现行的立法体制中，一方面，由于相当一部分立法项目是由部门直接起草，在立法过程中部门有追求自身利益最大化的倾向。我国现行政治体制在事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权，即使由地方人大立法，也往往是先由相关部门起草法案，而最后通过的法规与草案内容相比一般不会有根本性变化，这样在事实上就形成了政府部门自己立法、自己执法和自己守法的不正常现象。很显然，地方法规的公正性将受到质疑，从而导致地方立法的社会效益下降。另一方面，立法者不仅要考虑到现有社会的接受能力、执法体制以及法律监督体制所能提供的条件,还要考虑到为实施这部法规,地方政府还有多大可能进行人财物的投入。近几年来,长三角各大中城市都相继出台法规禁止燃放烟花爆竹,但由于没有充分考虑到社会的接受能力,以及为实施这部法规所能进行的人财物的投入,从而使这部法规的实施变得非常困难。结果,不少地方对这部法规的实施不了了之。这种法规不仅没有产生应有的社会效益，反而产生了负效应，这是地方立法中应引以为戒的。

3、地方立法监督制度不健全对地方立法效益的影响

随着地方立法数量的增加，立法体系的整体质量问题日益明显。诸如法规、规章之间

的和谐统一，体系结构的优化组合、法规配套等都存在一定的问题，突出表现在地方立法冲突、立法失序等方面。这些问题的出现，固然有体制上的原因，但更主要的原因在于现行地方立法监督制度的不健全，影响到立法效益的实现，主要表现在：(1)权力机关的立法监督程序和方式不明确，致使监督机制运行不畅，导致其立法监督职能弱化；(2)立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督和被动监督没有实现有机结合；(3)批准和备案制度不完善，备案审查缺少启动程序，致使备案制度有名无实；(4)立法监督没有设置相应的法律责任，对立法主体和监督主体缺少必要的约束；(5)立法监督中司法的能动作用近乎空白。如对抽象行政行为也只能进行“有限的司法审查”等。

4、地方法规实施机制的缺陷对地方立法效益的影响

目前，地方法规实施机制还存在不少问题，地方法规实施成本普遍较高。主要表现如下：（1）司法制度滞后于实际，司法职业化程度不高，地方法规的公正、效率价值难以充分实现。（2）现行司法权还未做到真正意义上的独立。司法机关按照行政区划设置，严格受制于政策和政府的指令，司法从属于行政，司法权不独立，建立现代司法制度就无从谈起。（3）部分执法人员法律素养较低，导致执法成本偏高，降低了执法效益。（4）公民的法制观念总体上还不强，导致相应的守法成本也较高，降低了法规实施效益。

三、提高地方立法效益的对策

针对以上存在的问题，提出如下完善的对策：

1、改革现行地方立法起草模式，推进立法职业化进程

立法起草是立法工作中最基础、最重要的环节之一。从世界立法史的经验来看，法学家是承担立法起草任务的核心力量。为此，建议地方立法采用和推广专家起草的立法模式，克服立法中对地方利益、部门利益的立法倾向。专家立法能有效降低立法成本，提高立法的质量和效率，最大限度地实现立法的社会效益。对此，浙江省建立“地方立法专家库”的举措，在专家立法方面可谓迈出了重要的一步。

笔者认为，在改革立法起草模式的同时，长三角还必须相应建立和完善立法职业化制度。地方立法是以立法机关为主的诸多立法者共同参与的立法活动，而构成立法主体的则是立法者和立法工作人员，这些立法人员是立法职业化的人力资源基础，是推动地方立法职业化的主力军。立法的职业化有助于在目前民主化程度不高的情况下，更好地贯彻民主立法原则，充分体现民意，从而有效提高长三角区域立法的社会效益。

2、加强立法监督，完善地方立法监督机制

加强长三角地方立法监督，可以有效提高长三角地方立法的社会效益。为此，建议从以下几方面来完善立法监督机制：(1)设立专门的长三角立法监督机构，完善和加强权力机关的立法监督。(2)设置立法监督的启动程序，建立法定提交、司法机关移送、法定机构或法定人员提起、公民申诉等机制，以实现立法监督的及时启动。(3)完善立法批准、备案制度，将授权立法适时纳入批准制度的适用范围。(4)健全地方立法监督责任制，进一步明确“改变或撤销”的范围及方式，探索建立立法补偿机制以及对立法监督者的违法过错实行责任追究等制度。(5)加强地方规范性文件和政策的备案审查力度，纠正立法冲突，确保区域法制的统一；(6)完善法规、规章的修改、废止机制，对不适应市场经济要求的地方性法规、规章，要及时修改或废止，减少法规冲突，最大限度地提高地方法规、规章实施的社会效益。

3、构建司法创新制度,提升地方立法效益

地方立法工作是一个立改废的动态过程。立法工作必须与时俱进，因此立法需要创新，必须更新和提升立法理念，牢固树立“立法为公、以民为本”的立法理念。推进司法制度创新的重点，在于现代司法功能的建构，应按照程序正当、法官中立、裁决公正、效力权威的现代司法原则，对地方司法功能进行重新定位，打造独立、公正、高效的现代司法模式。

司法创新的根本在于立法制度创新上，必须有一系列的制度保障作支撑。为此，建议地方立法机关通过建立健全“法规草案委托起草制度

、“立法回避制度”、“公开征求立法意见制度”、“立法听证制度”、“高层协调制度”、“立法效益信息反馈机制及评估制度”等一系列新制度，制定出真正高效的、符合广大人民群众根本利益的地方性法规。

4优化配置地方立法资源，实现立法效益最大化

第5篇

一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点

在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。）者，处5年以下自由刑或罚金。（二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。

从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。当然，这个数值也不是判定责任能力的绝对标准，根据案件的特殊情况，既有血液中的酒精浓度超过千分之三而不能认定完全无责任能力的情况，也有虽然血液中的酒精浓度相当低，却应该认定为无责任能力的状况。即在判定醉酒者的责任能力时，在血液中酒精浓度的基础上，同时考虑案件的具体情况进行判断。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207页。）

第二，对行为时无责任能力的醉酒者并非一概不予处罚，对于为了实施某种犯罪行为而制造醉酒状态或对于醉酒之后可能实施的犯罪行为疏于注意义务而实施了该种行为的，要予以刑罚处罚，只是对该类情况以外的醉酒者，按无责任能力者处理。

关于醉酒犯罪的处罚根据，德国理论界一般认为是原因上的自由行为，这也是大陆法系国家的通论见解。德国刑法第330条a所规定的，就是原因上的自由行为的构成要件。所谓原因上的自由行为，是指行为人在行为时处于无责任能力状态，但作为无责任能力状态产生的原因行为（如行为人饮酒是醉酒导致无责任能力状态的原因行为）是自由的，是在有责任能力状态下实施的，这种因自己在自由状态下造成无责任能力状态，并在该状态下实施违法行为的情况，就是原因上的自由行为。

他们认为，原因上的自由行为也有故意与过失之分。基于故意的原因上的自由行为，是指为了在无责任能力的醉酒状态下实施违法行为，故意制造自己的醉酒状态。在实施基于故意的原因上的自由行为时，对行为人以故意犯处罚。基于过失的原因上的自由行为，是指行为人因醉酒，无故意地引起在无责任能力状态下对构成要件所保护的法益的侵害。处罚基于过失的原因上的自由行为需要具备以下条件：其一，行为人在饮酒时，能够预见到自己在醉酒状态下可能会侵害依构成要件所要保护的法益。其二，刑法条文明确规定过失侵害该法益应当处罚。依据这两个条件的要求可以看出，基于过失的原因上的自由行为的适用范围是受到严格限制的。这种限制表现在犯罪种类上，是只有杀人、伤害以及几个公共危险犯罪可以依原因上的自由行为构成。这种限制还表现在预见可能性的判断上。在许多场合，很难要求行为人预见到自己在醉酒后会对他人的生命或健康等造成侵害。因此理论界一般认为，除行为人有醉酒后杀人或伤人的癖性之外，只有下列情况可以认定行为人在饮酒之际具有预见醉酒后会实施违法行为的可能性：与斗殴状态下的人共同饮酒；或者是在驾驶机动车过程中等。除此之外，不能认定过失的原因上的自由行为。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第209～210页。）以上主张说明，原因上的自由行为是德国对醉酒者进行处罚的根据，行为人的责任能力不是存在于违法行为之时，而是存在于制造原因之时。这样的理论，既可以坚持责任原则，又可以处罚醉酒犯罪者，这可以看成是原因上的自由行为理论的主要功绩。

第三，对无责任能力的醉酒者的处罚，以分则条文明确规定。主要内容是：定独立的罪名，而不是以醉酒以后实施的违法行为作为罪名的确定根据；有独立的构成要件，以故意或过失的醉酒行为作为构成要件的内容，该罪的行为是为了犯罪或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为；醉酒后实施的违法行为及所造成的危害后果，只是客观的处罚条件，不是构成要件的内容；规定独立的法定刑，不管醉酒之后实施何种违法行为，都只能在5年以下自由刑或罚金刑的刑种及刑度内选择宣告刑；裁量刑罚时受醉态之后实施的违法行为的限制，即刑法该条第二、三项的规定。

德国醉酒犯罪者刑事责任的立法，在其特点上，前两点与西方有些国家有一定的共性，如意大利即承认醉酒者在行为时存在无责任能力的状况，同时对故意或过失的醉酒者要进行处罚。（注：参见意大利刑法第91～95条。）后一特点独具特色，由此形成了德国独具特色的醉酒犯罪的立法模式。

由于德国的上述立法，在实务中，虽然每年有大量的醉酒者被认定为无责任能力的醉酒者，占全部被认定为无责任能力者的多数，同时也有大量的无责任能力的醉酒者依刑法330条a的规定被判有罪。例如，1982年德国有8400余件被认定无责任能力的事例，而因醉酒被认定的就占8000件。同时，1982年依刑法330条a的规定被追究刑事责任的醉酒者就有约9000人，他们或者因醉酒而被认定为无刑事责任能力，或者因不能排除无刑事责任能力的疑问而不能依所实施的违法行为直接处罚。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207～210页。）可以说，就惩治醉酒犯罪来说，德国的立法规定是一种有效的方法。

二、德国醉酒犯罪之犯罪形态的主张

关于德国刑法分则规定的醉态犯罪之犯罪形态问题，在将该罪界定为危险犯这一点上是没有争议的，这在该罪被规定在公共危险犯罪一章中就可以明确。这种对法益的危险是何种性质的，是抽象的危险还是具体的危险，理论界有不同的主张。

作为德国理论界的通说和判例的立场，主张抽象的危险说，认为因故意或过失使自己陷于醉酒状态的行为自身在性质上是属于抽象的危险犯，而醉酒状态下实施的违法行为，只是客观的处罚条件。这是按刑法条文的文字直接进行解释所能够得出的必然结论。按此观点，只有行为人没有特别地考虑回避侵害法益的危险，就不能否定危险性的存在。

对此通说，部分学者提出批评，认为通说规定违反了责任主义，主张对法律规定采用限制解释的方法，才能妥当地解决醉酒犯罪的犯罪形态问题。他们认为，将醉酒犯罪视为抽象的危险犯，就有必要考察作为抽象危险犯的构成要件背后的被禁止的内容是什么。如果只要具有抽象的危险就可以认定犯罪，那么只要醉酒，这种抽象的危险就是存在的，由此得出的结论就是：因饮用酒精饮料而陷于醉酒状态就是被禁止的，即因故意或过失的醉酒的禁止，是这类构成要件的基础。可是，若将故意或过失的醉酒自身当作刑法禁止的内容是把醉酒自身当作犯罪看待，因而是过分地扩大了刑法禁止的范围。按德国现实的法秩序的要求，刑法所要禁止的不应是普通的醉酒行为，而应是为了违法或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为，那么，行为人要实施什么样的违法行为（故意犯的场合）或可能实施什么样的违法行为（过失犯的场合），就必须是具体的。只要这样，其醉酒行为才可能纳入刑法的视野，其故意、过失或危险才能成为刑法的对象，而这样的危险只能是具体的危险。当然，通论观点是把醉酒状态下实施的违法行为作为客观的处罚条件，将构成要件及客观处罚条件结合起来认定犯罪的。但这样一来，就不是以构成要件自身，而是以客观后果作为认定犯罪的根据，明显具有结果责任的倾向，违反了现代意义的责任主义。

为此，作为对通论的反论，他们提出了如下见解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是为实施何种犯罪而醉酒，从而对何种具体法益产生危险的事实；在过失犯罪的场合，要求对在醉酒状态下可能实施何种违法行为，引起何种法益的危害至少有认识的可能性。只有这样，才具有刑法禁止规范介入的根据。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第211～213页。）这样一来，醉酒状态下的危险犯就只能是具体的危险犯。这样解释法律的意义，一方面指出只有对醉酒状态下可能实施的具体违法行为至少有认识可能时才可以处罚行为人；另一方面指出了作为客观处罚条件即醉态下实施的违法行为的机能，这就是限定违法有责的犯罪行为的可罚性。

综上可以看出，德国关于醉酒状态下实施违法行为的犯罪形态问题，首先明确了不是以醉酒后实施的违法行为的形态作为醉酒犯罪的犯罪形态，而是研究原因行为，即醉酒行为的形态。通论认为醉酒犯罪是抽象的危险犯，而反对通说观点，主张具体危险犯说的异论也相当有力。同时，将醉酒犯罪不是作为实害犯而是作为危险犯看待，其观点是一致的。

三、德国醉酒犯罪立法对我国的借鉴价值

我国对醉酒犯罪采取概括规定的方法。按我国的法律规定，醉酒的人是具有刑事责任能力的人，他们实施犯罪行为，当然要负刑事责任。在理论解释上，通论观点认为，醉酒不会使人的辨认或控制自己行为的能力丧失，只是有所减弱，且醉酒是一种恶习，本身即应受到谴责，因而醉酒的人犯罪当然负刑事责任。但也有学者指出，因醉酒使行为人的辨认或控制自己行为的能力显著减弱甚至丧失的情况是存在的，但由于行为人醉酒前对自己醉酒后可能或必然实施的危害社会行为应当预见、能够预见甚至已经预见到了，这就是对醉酒人追究刑事责任的主观基础。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第228～230页。）

比较中德两国关于醉酒者刑事责任的立法规定和理论主张，可以看出存在明显不同。其一，在是否承认醉酒者存在无责任能力的问题上有根本分歧。中国立法和理论界的通论不承认醉酒而实施危害社会行为者中有无责任能力。德国则不同，他们认为醉酒既可能使其责任能力减弱，也可能使其责任能力丧失，因而他们中既有限制责任能力者，也有完全无责任能力者，对他们所实施的违法行为，应按其不同的责任状况进行处理。其二，对实施违法行为的无责任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我国，通论认为不存在实施了危害行为的无责任能力的醉酒者，当然也不存在对此类人设置对策的问题，即使认为醉酒后存在辨认或控制能力明显减弱甚至丧失情况的学者，也认为可以由醉酒前的辨认和控制能力直接说明醉酒后行为人的责任能力，当然也就不存在对此类行为设置对策的问题。在德国，由于明确承认无责任能力的醉酒者的存在，为了不至于因醉酒者的无责任能力状态而对其实施的违法行为无法制裁，因而他们在理论上潜心探索，立法上精心设计，于是原因上的自由行为的理论与立法应运而生，并得到了深入的研讨。其三，研究的程度不同。在我国，因以醉酒者有责任能力的判断为前提，因而研究的内容集中在如何说明对醉酒者追究刑事责任的合理性以及对不同情况的醉酒者应该如何处罚，且由于这种研究的时间不长，主要还是从一些理论的推论或经验事实中得出某些结论，而系统的实证性研究比较少。在德国，由于承认醉酒者有无责任能力和限制责任能力的状况，因此，他们对什么情况下属于限制责任能力，什么情况下属于无责任能力的问题进行了比较深入的研究，并提出了一些可以具体把握的标准。另外，他们对行为时无责任能力的醉酒者，依原因上的自由行为处罚时的刑法根据问题的研究比较深入，这种研究不但对醉酒者，对于以其他方法使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施违法行为的行为人应如何用刑法加以规制的问题，也具有实际意义。最后，立法规定不同。在我国，刑法总则明确规定醉酒者为有责任能力者，无论实施何种犯罪行为，均依分则各该条的规定定罪处罚。在德国，刑法总则中没有单独规定醉酒者的刑事责任能力问题，法律解释将其作为精神障碍的一种而影响刑事责任能力，而在刑法分则中，则以专条规定原因上自由行为的构成要件和刑事责任。

以上分析说明，中德对醉酒者刑事责任的立法模式与理论主张均不同。那么，德国的立法模式与理论主张对我国是否有借鉴价值？笔者认为，这需要明确一个前提，即醉酒可否达到使人的辨认或控制自己行为的能力完全丧失，并在此状态下仍能实施危害行为？只有搞清这个前提，才可以论证借鉴价值的问题。而这个问题并不是一个理论推论的问题，它需要以科学的方法，进行实证性的试验与研究，并在研究结果的基础上作出结论。而且，这样的研究并非是为了注释现行法律，而应该是为法律的应然问题提供科学的和理论的根据。这样的研究现在在我国还很不够，应当引起关注。

如果醉酒确实可以使人的辨认或控制能力完全丧失，那么德国的理论模式与理论主张对我国就有借鉴价值。其一，如果醉酒可以使人处于无责任能力状态，那么，基于责任与行为同在原则，就应该认为这种无责任能力状态下实施的危害行为本身不构成犯罪。责任与行为同在原则虽然是资产阶级创造并恪守的原则，但应该承认，若抛开其争论目的，从坚持罪刑法定的需要，其原则自身具有一般的合理性。因为只有行为人有责任能力状态下实施的行为，刑罚的谴责才是有意义的、合理的，若行为人行为时无责任能力，又不属于故意利用自己的无责任能力状态实施犯罪，对其进行刑罚谴责就难说正当。同时，这种认定也是实事求是的态度，没有责任能力就是没有，若从一定的政策需要考虑而认无为有，其理论也就没有科学性可言。其二，将醉酒状态下的无责任能力状态与可能实施的违法行为分别考虑是有道理的。无责任能力状态下的违法行为不罚，并不表明对该行为不能认定为犯罪，不能进行任何处罚，原因上的自由行为的理论及其立法化，为处罚醉酒后实施违法行为的行为人提供了法律依据和理论依据。其三，刑法分则以单独的条款规定这类犯罪很有特色，不但可以与整个刑法理论保持协调一致，且具有可行性，便于操作。因为在这样的犯罪中，应受处罚的不是醉酒后实施的某种犯罪而是醉酒的行为本身，若依照醉酒后实施之行为的法律规定进行处罚，除故意借酒犯罪情况外，关于醉酒犯罪的一切法律规定及理论都将失去意义。因此，将特定的醉酒行为设定为独立的构成要件，将这类犯罪解释为危险犯而非实害犯，符合行为人的责任能力状况，也基本符合该类行为的处罚需要。

第6篇

当代中国正处于由传统农业社会向现代工业社会变迁、由计划经济体制向社会主义市场经济体制转换的社会转型时期，制度的调整相应地带来了利益格局的变化，利益格局变化带来的利益关系变动无疑会引起社会的矛盾和冲突。为解决这些社会问题，同时也体现社会主义制度的优越性，以为总书记的新一届党中央在十六大报告的基础上，根据马克思主义基本原理和我国社会主义建设的实践经验，提出我国经济社会发展的新的战略指导思想：构建社会主义和谐社会。在社会主义市场经济和民主政治条件下，和谐社会指的就是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的一种良性互动的社会。这几个方面相互依存，共同构成社会主义和谐社会的本质内容。其中民主法治是实现和谐社会的制度保障，而和谐社会又是民主法治的社会，立法则是民主法治的基础，立法价值的良恶、状况的好坏、质量的高低，都对构建社会主义和谐社会产生巨大影响。可以说，实现立法上的和谐是构建和谐社会的重要一环。

立法和谐是我国社会主义和谐社会建设的实践途径之一，也是和谐社会的具体表现形式之一。尤其是在和谐已成为我国法律基本价值的今天，立法和谐表明了这样一种趋势：我们的立法机关必须对立法目标、立法功能、立法技术等有更为理性的认识。因为，“一国的法律是否为良好的法律，不独为合理价值的规范化和制度化，而更主要的是合理的价值通过规范的形式化和制度化以及规范的运用，转化为客观存在的事实”；而在非和谐、非民主、非科学基础上制定出来的法律必定是“劣法”或“恶法”。

二、立法和谐的具体内涵

本文认为立法和谐的具体内涵应体现在立法的内容、程序和技术三个方面，即立法内容的民主化、立法程序的正当化和立法技术的科学化。

立法内容的民主化。立法内容的民主化是指在立法活动中要贯彻群众路线，体现人民共同利益，保障人民可以通过多种途径参与和监督立法活动。立法内容的民主化首先体现为立法利益的平衡性，让立法涉及的各方面利害关系人在彼此沟通的基础上，寻求相互妥协的方案。其次体现为立法主体的广泛性。我国是社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民才是立法的最基本主体。再次体现为立法内容的平等性。立法是权利和义务的产生阶段和分配阶段，也是实现“法律面前人人平等”的最主要阶段。

立法程序的正当化。立法程序的正当化即正当立法程序。立法程序所能包容的价值能否体现立法的公正、公平，这是立法正当程序的最低标准。立法程序的正当化首先体现为立法程序的合法性。立法严格按照立法法规定的立法程序进行立法，排除立法程序之外的各种人治因素的干扰。其次体现为立法活动的公开性。在立法过程中除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息外，所有立法资料、文件和信息都应该对社会公开。再次体现为立法活动的参与性。立法要面向人民群众，使人民群众能够以最基本立法主体的身份参与到立法过程中。

立法技术的科学化。立法技术的科学化是指立法活动要从我国的基本国情出发，尊重客观事实，遵循客观规律。立法技术的科学化首先体现为树立现代立法观念，包括人本、民主、法治、国际化等立法观念。其次体现为所立之法应包含民主、自由、公平、效率等基本法律价值。第三体现为运用现代立法技术，如立法的语言风格、合理预测、编制技巧等立法技术。第四体现为立法内容的统一性和协调性，既要体现与现行宪法的一致性，又要保持不同等级法律之间的协调性。

三、立法和谐的价值要求

正如前文所言，和谐社会是民主法治的社会，立法则是民主法治的基础，而立法价值的良恶，会对构建社会主义和谐社会产生巨大影响。和谐社会要求的立法价值应该包括如下方面：

1.和谐社会要求民主的立法

和谐社会需要一个良好的利益协调机制，而只有真正代表民意的立法才有可能真正地协调各种相互冲突的利益，才能获得民众的真正服从和信仰。

我国民主立法的机构是人民代表大会。人民代表大会从制度层面符合民主立法的基本要求。但是，目前的代表选举制度与构建和谐社会的要求还有很大差距，我国的人民代表大会制度还需要完善。

除了健全代议民主制之外，现代民主的另一个途径就是公众参与。代议民主制的不足，给立法机关带来了立法公开、立法过程公众参与的要求。如果说公众参与对立法机关的立法具有弥补作用的话，对行政立法的民主化则具有基础性的作用，因为与立法机关立法相比，行政立法毕竟缺乏民主合法性并且更加容易对公民的权利和自由造成侵害。目前我国行政立法中公众参与严重不足，行政机关在行政立法中过多地考虑政府目标的实现，甚至利用行政立法“与民争利”，从而侵犯公民的合法权利。构建和谐社会，必须杜绝此类行政立法，而加强行政立法过程中的公众参与，是促使行政立法“去恶扬善”的一种重要程序机制。

2.和谐社会要求公正的立法

和谐社会实际上是一个利益和谐的社会，即公共与个人之间的利益、地区之间的利益、各个阶层之间的利益等等能够得到协调，互惠互利，达到共赢。改革开放以来，我国的经济得到迅速的发展，但是同时地区之间、贫富之间的差距也正在拉大，并非所有人都享受到改革和建设的成果。社会不平衡、不和谐的因素正在增加，如何减少或消除不和谐因素成为我们必须重视的课题。

在整个法治过程中，立法处于“前导”的地位，因此立法公正对整个社会利益的平衡、和谐社会的建设居于重要地位。公正的利益平衡首要是解决公共利益与个人利益的平衡。在市场经济条件下，在个人人权保障越来越受重视的今天，我们应当重新审视利益观念，树立新的立法理念。我们应当尊重各种利益，在公共利益与个人利益发生冲突时，公共利益并非必然高于个人利益，而是应当根据比例原则，即不论公共利益还是个人利益，牺牲或者让步的应当是其中损失较小的利益，并且在有对个人权益牺牲较小的方式和手段同样能够解决的问题，我们不能选择对公民权益牺牲较大的方式，当为了公共利益牺牲了公民权益的情况下，应当给予受损害的公民适当的补偿。

3.和谐社会要求保障人权的立法

和谐社会是人的自由得到充分发展的社会，是每个人的权利都得到保障的社会。和谐社会追求的秩序必须建立在平等的基础上，使每个人的人权都能得到平等的保障，也就是说现代的自由应当是一种平等的自由，现代的人权应当是每个人都享有的权利，即作为人所享有的权利。

宪法是权利的保障书。我国宪法具体规定了公民的基本权利，但是，在实践上我国宪法保障制度还不健全，违宪审查机制还不得力。也就是说，当宪法基本权利受到行政机关或者其他机关侵犯的时候，还缺乏有效的直接保障机制。据学者统计，我国宪法列举的18项公民基本权利，其中只有9项基本权利得到普通法律的具体保障规定。因此，尽快全面制定有关公民基本权利的具体法律是立法机关的一项重要的任务和不容推卸的责任。

保障人权的另一个方面是控制行政权力。现代国家已经由“议会国”演变成“行政国”，行政权成为三权之中最强大的权力。行政权力与公民权利的冲突是和谐社会的一大障碍，而事实证明，这些冲突大多是由行政权力侵犯公民权利所引发。目前我国对行政权的控制相当薄弱，因此，必须严格执行依法行政原则，尽快制定行政程序法典，完善对行政权的综合控制体系。

4.和谐社会要求“定纷止争”的立法

和谐社会并非一个无矛盾的社会，而是一个充满矛盾的社会。随着社会的发展，利益日趋多元化，新的矛盾将会不断地产生。和谐社会也不是一个矛盾受到强行压制的社会，而是一个建立了公正的、规范的矛盾解决机制的社会。

我国已经形成了民间和官方的多种纠纷解决机制，如民间协商、民间调解、仲裁，、申诉、行政裁决、行政复议，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等等。只有这些机制“路路畅通”，才符合和谐社会的需要。但是，这些机制还存在不符合和谐社会要求的缺陷。首先，渠道还不够畅通，比如行政复议比的门槛高，行政诉讼比行政复议的门槛高，受案范围、费用精力的耗费、时效的限制等等，使得这些渠道存在许多人为的障碍。其次，程序公正性和正当性不够。例如司法程序的透明性不够，当事人的权利没有得到充分的保障，律师参与案件的权利受到限制，对刑讯逼供、违法裁判等现象还缺乏有效的防控体系。再次，司法独立没有保证，司法审判受到多重因素的干扰。

四、立法和谐的阻碍因素

党的十六大提出的到2010年要形成的中国特色社会主义法律体系，是一个内容全面、符合我国国情和实际需要的内在逻辑关系协调一致的和谐统一体。但是目前在我国立法活动中，还存在一些阻碍我国立法和谐进程的不和谐因素，主要体现在以下几方面：

立法权配置界限模糊。立法权限的划分是立法体制的核心问题。“若国家的立法权限划分不当：可能出现中央过分集权或地方过分分权的状况；可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，造成管理混乱，甚至引发社会动乱；还可能损坏立法，出现立法无序，如越权立法、重复立法、立法懈怠等立法谋私的现象。”我国《宪法》、《立法法》和《地方组织法》有关条文分别对中央和地方的立法权限做了规定，但这些规定是采取粗线条的原则性列举形式，立法权配置的模糊性使其在运行过程中存在诸多不合理的地方：①中央与地方立法权限的界限较为模糊，地方越位立法的现象时有发生。②中央立法权配置不平衡，行政立法权日益膨胀。③地方立法权之间冲突严重，地方权力机关和地方行政机关经常发生立法错位。

立法部门利益倾向严重。部门利益倾向是指行政主管部门置国家和人民的利益于不顾，不适当地扩大自身权力，损害公民、法人和其他组织的合法权益。反映在立法中表现为“权力部门化，部门利益化，利益法规化”；反映在实践中表现为：①将立法作为自身权力膨胀的依托和凭借，有权必争，以法扩权。②在法规设置中缺乏对公民权益的保护和自身权力的监督和制约。③权力垄断，将本属多个部门分权管辖的事项据为己管，侵占其他相关部门的权力。

立法程序不健全不完善。我国《立法法》对法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章的立法程序都作出了明确规定，但在具体实践操作过程中，还存在以下缺失：①立法程序正当性有待提高，其民主、科学、效率的功能发挥不够。②公民立法参与程度不高，与构建立法和谐尚有一段距离。③立法监督制度尚不完备，公民和立法机关对立法监督的认识不够，立法监督仍是立法的薄弱环节。

五、立法和谐的继续推进

就目前而言，我国社会主义立法基本上实现了和谐的价值和目标，但随着我国经济社会的发展，对立法和谐的要求也必将越来越高。为进一步推进我国立法和谐的进程，需要从以下几个方面着手进行完善。

树立现代立法理念。立法理念包含了人们关于立法的认识、思想、价值观等等，立法理念通过立法指导思想、立法精神、立法原则等予以表现，体现在立法体制、立法机构、立法程序等所有的立法活动中。[7]随着市场经济体制的建立和发展，为适应我国和谐社会建设要求，我国需要确立以下立法理念：①以民为本的观念。立法应坚持走群众路线，以保障公民权利为核心，以程序正义为目标，以立法公开、立法参与、立法听证为途径，广泛吸纳和体现民意。②市场服务的观念。克服立法地方保护主义和部门利益倾向，使立法真正体现服务市场、服务我国经济建设的立法思路。③质量和效益至上的观念。立法者应当淡化“数量”意识，强化“质量”意识，树立质量和效益至上的观念。

完善现行立法法律。我国《立法法》的颁布是推动我国立法和谐进程的一个里程碑，但《立法法》本身也存在一些有待完善的地方。长期以来我国对《立法法》的关注始终集中在立法权、立法程序、立法解释等立法体制本身的问题上，导致立法原则形式化、立法技术原则化、借鉴经验不足化等问题。同时，在立法范围方面的讨论也仅局限于部分经济学家，致使立法权力过大化，《立法法》也没有提出这一问题的途径，这不能不说是《立法法》的疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府对市场进行干预的领域、程度和成本等问题，那么《立法法》对立法质量的提高与市场经济的形成就没有任何实质性的意义。因此，针对上述几个方面对我国现行《立法法》进行修改完善，无论是宏观的制度设计还是微观的语言表述都是有必要的。

建立立法保障机制。立法和谐不论是追求立法内容的和谐还是追求立法程序的和谐，亦或追求立法技术的和谐，都需要建立一定的制度来加以保障。①立法公开制度。立法公开是指将立法活动的各个阶段及其成果向社会公开，包括立法性文件的公开、立法会议的公开和立法决策成果的公开。②立法回避制度。立法回避包括立法听证过程中的利害关系人回避和对口起草中的立法机关整体回避两种情形，其目的是为了防止立法过程中的部门利益倾向。③立法参与制度。立法参与就是通过座谈会、立法调研、书面征求意见、列席和旁听等形式充分发扬民主，使公民参与到立法过程中去。④立法听证制度。立法听证是在立法活动中，当涉及公民、法人或其他组织的权益时，立法主体应给予利害关系人发表意见的机会，以体现立法的程序正义。

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[8]吴太轩，叶明.我国消费者保护立法的现状与完善.重庆工学院学报，2006，（9）.

第7篇

论文摘要：当前地质找矿工作存在的主要问题是体制不倾、机制不活、投入不足，良性的地质工作投入机制尚未形成，地勘单位改革滞后，归根到底是法律制度不健全。保障和促进地质找矿改革发展，必须加紧构建地质找矿法律体系，按照基本法律和专门法律相结合的原则，加快矿产资源法的修改工作，研究制定地质调查法》等，全方位加强地质找矿法律制度建设。

论文关键词：地质找矿；法律制度；法律体系

地质工作是国民经济和社会发展的先行性、基础性工作，服务于社会发展的各个方面。做好地喷工作，对于缓解资源约束、开展国土整治、防治地质灾害等方面都具有十分重要的战略意义。国土资源部党组决定用半年左右时间开展地质找矿改革发展大讨论，是部进一步巩固和扩大学习实践科学发展观活动成果，深入贯彻落实国务院关于加强地质工作一系列精神的重要部署。当前地质找矿改革发展中存在的主要问题是相关法律制度不够完善，缺乏明确和强有力的法律保障，在这次大讨论中应当全面总结经验，系统梳理问题，提出解决措施，不断加强地质找矿管理的法律制度建设，为地质找矿服务经济社会发展保驾护航。

1地质找矿法律制度亟待完善

当前地质找矿工作中存在的主要问题是，中央对地质找矿工作的指示和要求非常明确，大政方针已定，但尚未在立法中有效落实；地质找矿的布局和思路逐步形成，但尚未在实践中Ⅲ贞畅落地；构建地喷找矿新机制的课题已经提出，但尚未在改革中真正破题。地质找矿工作与经济社会发展的要求不相适应，整体上存在体制不顺、活力不足、投入不够、功能不强和人才缺乏等问题，特别是矿产资源勘查滞后，重要资源吖采储量下降，难以满足我国工业化和城镇化建设的需要。主要表现在以下几方面：一是公益性地质和商业性地质的定位问题。在整个地喷找矿工作链条中，公益性工作是商业性工作的基础。但是，对于公益性工作的定位仍然没有从观念上、制度上真正明确，对公益性工作的理解存在分歧。当前存在公益性地质工作不公益，“公益性”和“商业性”边界不清，导致公益性地喷勘查投入不足，商业性地质勘查不愿进入，良性的地喷工作投入机制尚未形成。二是地勘单位改革滞后问题。地勘单位经过几十年的改革，虽然取得了较大成绩，但改革的任务仍然十分艰巨。中央出台扶持地勘单位改革发展的政策，有的地方难以落实到位。大部分地勘单位历史包袱重，遗留问题多，求生存、求发展的压力大，原来承担的地质找矿工作受到较大的影响。二是探矿权管理问题。随着矿产资源开发的热潮，探矿权管理也存在较大混乱，有的地方“跑马圈地”、“圈而不探”的现象较为严重；有的地方探矿权流转秩序混乱，出现“找矿不如开矿．开矿不如炒矿”的情形；有的地方政策界限把握不准，对探矿权取得方式选择不当；有的地方有法不依，非法干预探矿权设置，这些问题都严重影响了地喷找矿的积极性。四是地质勘查工作环境问题。近年来，地勘单位在项目实施过程中，外部干扰不断加大。有的地方政府考虑地方利益，在项目施工过程中不予配合，阻碍地质勘查工作。有的地质勘查工作网施工占地补偿问题，被漫灭要价，协调起来困难重重，拖延了工作时间，增加了工作成本。五是地喷资料信息服务问题。地质资料是地喷工作服务社会的主要载体。但当前地质资料管理和社会化服务水平不高，社会主体很难查询和取得所需的地质资料。同时，公益性地质调查项目预算标准低、投入不足，难以保障调查资料数据的准确性，造成地质资料质量下降。

地质找矿工作体制不顺、机制不活、投入不足，工作环境不好，社会服务不到位，归根到底还是法律制度不健全。虽然中央对地质找矿高度重视，曾出台多个专门文件。但在现行法律体系中缺乏地质找矿相关法律规定，地质找矿工作在许多方面属于法律空白区。《矿产资源法》、《地质资料管理条例》和《地质灾害防治条例》等主要涉及地质找矿的法律法规中，除《地质资料管理条例》是对地质调查成果的专门规定外，其他法律法规对地质找矿只做了原则性或者附带陛规定。相比较而言，土地、测绘、气象等基础工作都有专门的法律规范，明确基本工作制度，保障工作有法可依。对于地质找矿存在的地勘单位改革、公益性和商业性地质定性和管理、探矿权设置和管理、地质找矿工作环境、地质资料社会服务等重大问题，都应当通过制定专门的法律法规，明确基本制度，细化操作规定，提高地质找矿工作的法律保障程度。

2进一步完善地质找矿法律制度的几点建议

保障和促进地质找矿改革发展，必须加紧构建地质找矿法律体系，按照基本法律和专门法律相结合的原则，全方位加强地质找矿法律制度建设。

2．1必须做好现行制度的法律化

党中央、国务院对地质找矿立法工作高度重视。《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》(国发【2005】28号)中，多次要求对探矿权管理和地质环境进行立法。《国务院关于加强地质工作的决定》(国发【2006】4号)中明确提出，“要建立健全地贡勘查法规体系，严格依法行政，依法维护地质工作秩序，为地质调查和矿产资源勘查提供良好的工作环境。”进行地质找矿立法工作，最重要的就是要将当前的地质找矿行之有效的工作制度法律化。近些年国家对地质找矿工作高度重视，出台了一系列的文件，对地质找矿中一些基本问题作了原则性规定。实践证明，这些规定方向正确，效果显著，在下一步立法工作中必须上升为法律制度，并且要做好条文的具体化，增强制度在实践中的可执行性。

2．2深入开展立法专题研究

进行地质找矿立法工作，必须要在现有认识的基础上，深入开展立法专题研究，为科学立法奠定坚实的基础。这次大讨论共确定了10个讨论主题，都是关系地质找矿改革发展的重大问题，也是下一步立法中必须面对和解决的问题。所以，要充分利用大讨论的成果，在对10个主题充分讨论的基础上，开展立法专题研究，着眼解决地质找矿深层次矛盾和问题，着眼把握地质找矿工作思想认识、体制机制和工作制度等各个层面的关系，为地质找矿工作立法提供理论支撑。

2．3加快《矿产资源法》的修改工作

现行矿产资源法》是1986年颁布的，1996年作了部分修改，其中对于地质调查和矿产资源勘查规定得较为原则，并且随着我国市场经济体制的建立和完善，地勘单位的体制改革和探矿权管理改革，原来的规定已经无法适应新的形势需要，应该尽快修改完善。矿产资源法作为矿产资源管理和开发利用的基本法律，应当确立地质勘查管理的基本制度，明确探矿权管理的具体规定，为地质找矿的专门性法律提供立法依据。

2．4研究制定《地质调查法》

地质调查工作属于公益性工作范畴，在整个地质工作中具有先导作用及基础性和服务性的功能。具体可以说是为矿产资源勘查、地质环境保护、地质灾害防治、城乡规划建设、国土整治和土壤改良等多方面提供基础地质资料和重要地质信息，直接为国家经济和社会发展服务。开展地质调查立法是十分必要和急迫的，通过地质调查立法，解决当前地质找矿中存在的棘手问题。地质调查立法应当包括以下几方面内容：一是各级政府、地勘单位和企业的关系，理顺地质调查管理体制，明确各级政府、地勘单位和企业的权利义务关系；二是公益性地质工作、商业性地质工作和地勘基金项目的相互衔接，规范地质调查项目的运作管理；三是地质调查的工作环境，依法维护良好的工作秩序，保障地质调查工作顺利进行；四是地质调查的信息、成果应用和地质资料管理及社会化服务等内容。

2．5制定其他配套法规和规章

一是强化矿政管理方面的立法。对于地喷找矿主体来说，地质找矿最终落脚点就是探矿权，目前地质找矿存在的诸多问题，很大程度上是因为探矿权管理存在问题，矿区设置、探矿权出让和探矿权流转的管理制度和方式不适应地喷找矿的内在规律。加强矿业权，特别是探矿权管理，合理划定探矿区域，根据具体情况确定探矿权出让方式，严格探矿权流转管理，防止炒作矿业权，通过法律制度保障探矿权管理和地质找矿相衔接，促进地质找矿改革发展。二是加强地质环境管理立法。制定地质环境基本法律，包括矿山地质环境资源保护、地质遗迹与地貌景观资源保护与利用、矿泉水及地热资源管理等，完善地质灾害防治、古生物化石保护等方面法律制度。三是进步完善地质资料管理法律制度。地质资料管理已经有了专门性行政法规和配套规章，下一步应当在推进地质资料信息集群化、产业化，提高地质资料社会化服务水平方面进。步完善。四是加强地质找矿工作中技术标准和规范的制定。全面梳理地质勘查的技术标准和规范，及时吸收新的理论、方法和技术，修改完善地喷勘查标准和规范，建立地质勘查技术标准体系。

第8篇

司法独立一词通常在两种意义上使用：一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性，因此也被称为“技术性的司法规则。”由此，我们可以用一个较为概括的概念——司法独立是指司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。

随着我国经济的迅猛发展，市场经济体制的逐步建立和完善，建立在计划经济基础上的司法体制早已无法适应时展的需要。对此，国家最高层领导也有了相当认识，提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”而笔者以为司法体制改革的核心问题在于司法独立，要实现司法独立，就必须对影响司法独立的种种关系有清醒的认识。

二、影响司法独立的外部关系

（一）司法独立与党的领导

中国共产党是社会主义事业的领导核心。在实质权力关系上，国家机关必须接受执政党——中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制，但是司法机关并不享有政治结构即国家权力关系上的独立。在我国目前的司法体制下，部分地区司法机关与地方党委的关系是不正常的。司法机关基本上受命于党委，成为党委的附属产物，地方法官的任免权掌握党委手中。在审理案件过程中，党委经常性直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理。更有甚着凭自己的主观判断、个人情感给案件打批条，这在表面上看似乎迎合了某些人所谓的“绝对服从党的领导”需要，事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公，反而使党在人民心目中的形象和威望大打折扣，严重损害司法机关的独立性，成为导致腐败的诱因之一。

（二）司法机关与地方政府

德国法学家沃尔夫甘·许茨曾说过“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，

在任何时代都是一个问题。”可见，司法独立就是要不受任何地方的影响，法官独立审判案件。“地方影响对于确立法制和文明性来说，即令不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”我国是社会主义国家，要实现司法独立就必须建立起不受地方影响的独立司法机关。建国以来，司法机关的领导体制虽几经变动，但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子，审判工作与司法工作不分，司法工作行政化现象极为明显：其一，司法机关依行政区划设置，与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的，明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二，对司法人员按行政干部进行管理，与行政机关相对应。其三，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式，明显不利于司法工作按法定程序进行。

如此以来，司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性难以得到切实保证。以致于在地方政府的干涉下，造成地方保护主义、部门主义和执行难现象。相当多的司法不公，其本身不是法官素质低的原因造成而是由于当地政府施加影响。尤其是在一些涉及地方经济利益的案件中，因其事关当地政府的财源，而法院经费又是地方财政提供的，法院受自身利益的诱惑和国家权力的影响难以做出公正的判决。由于审判的事实不独立，人事、财政上对地方政府的依赖性，形成了一大堆“关系案”、“人情案”。

三、影响司法独立的内部关系

（一）审判委员会与合议庭

在西方国家，司法独立就是要法官独立，法官在审理案件过程中依据自由心证的原则，在充分听取当事人举证，并在双方当事人当庭出示证据的情况下作出判决或裁定。依据《人民法院组织法》规定，我国行使审判权的主要形式是审判委员会，合议庭和独任庭，然而在实际操作中，三种组织形式之间未形成明确的职责范围。在我国，审判委员会的主要任务是总结审判经验，讨论重大疑难案件。《刑事诉讼法》明确规定审判委员会不仅有权“讨论”案件，而且有权作出“决定”，并特别强调“审判委员会的决定，合议庭应当执行”，结果使法院独立审判，公开审判流于形式。具体说来，在案件的审理过程中，不论是由独任庭审判还是由合议庭审理，一旦审判委员会作出决定都必须五条件予以执行，其裁决具有终局性效力。

在实际审判过程中，审判委员会并未参加合议庭，不能充分了解双方当事人的辩论及举证情况，只是依据审判长的报告就对案件作出判决或裁定，这样一旦有所谓“重大”、“疑难”案件需要审判委员会参与其中，庭审往往就会成为走过场，真正参与审判法官没有决定权，而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中。以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。这显然与我国奉行的“庭审中心主义”和我国确立的公开审判制度是背道而驰的，更破坏了司法独立性。

（二）上级法院与下级法院

依据《人民法院组织法》规定，上级法院与下级法院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系。但在审判实践中，往往是下级法院在审理案件时，一旦遇到了疑难、复杂问题，以请示法律问题为由与上级法院商量裁判结论，向上级法院请示，而受案法院也是来者不拒。更有甚者，直接指示下级如何裁判等。上下级法院这种不正常沟通的直接结果就是使下级法院丧失了独立性，本应由自己审理的案件逐级请示，人民法院的案件日积月累，造成了诉讼效益价值严重下降，给老百姓带来沉重的负担。破坏了人民法院在人民心目中的形象。另一方面，由于上级法院作出的决定，下级法院必须遵照执行，这样就使得当事人本想通过上诉改变不利于自己审判结果的愿望落空，在事实上导致了“一审终审”，无形之中可能会造成大量冤假错案，损害当事人的合法权益，同样，这与我国的“二级终审”制度是相违背的。

四、司法独立与法官的身份、经济地位、素质

在我国现行司法体制下，司法独立一个重要障碍是经济保障不足，财政供应体制不顺。法官的待遇低，在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大，易于影响其廉洁与公正，也使司法独立受到损害；其次，法官的身份也无法真正独立。根据我国宪法规定，各级人民法院法官的任免由同级人民代表作出决定，这样一来，法官就有可能出于维护自身利益，对立法机关介入司法侵犯司法的行为置之不理，甚至与某些立法机关官员一道从事妨碍司法公正的举措。种种现象背后隐藏着共同的一点

，那就是我国宪法和法律背后并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立，造成了我国司法机关相对于立法机关并非互相制衡的分权关系而是上位对下位的关系。所以，法官个人的身份独立也就无从谈起。最后，法官的素质问题与司法独立密切相关。司法的独立必然要以一个高素质、高效率的司法群体为依托。这是处理和应对各种复杂关系的前提条件，也是司法独立的内在要求。否则在现实生活中，司法独立无法实现，只有维护法官职业的高尚性，法官的高素质性，才能实现司法立，进而达到司法公正的目的。西方国家大多规定法官、检察院必须是大学法律系毕业。如英国规定：只有具备十五年或十年以上资格的律师，才能被任命为上诉法院?

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五、推进司法独立的建议

鉴于我国目前司法体制的现状，笔者以为应从以下几个方面进行改革以克服司法独立过程出现的问题。

（一）制定保障人民法院独立的配套制度

1、在法官的任免制度上，提高任命机关的级别，由上级人民代表大会作出，避免地方干预。

2、由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款，避免司法机关在财政上受制于地方。

3、改革法院的设置，将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置，明确划分地方法院与中央法院两大体系，组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。

（二）制定保障审判独立的制度

为了保障审判权的真正独立，应逐步赋予主审法官一定程序的自，并理顺配套相应制度。

1、根据我国实际情况，将法官的任命经过以下程序予以“精英化”：第一，逐步将法官的任职条件定在具有高等院校法学专科以上学历；第二，逐步在全国实行法官资格统一考试、统一录用；第三，在全国实行具有一定执业经验的律理由或具有一定教学经验的法学教授、副教授中选任法官制度，同时规定法官必须逐级晋升。

2、赋予主审法官一定的独立办案权，强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离，权责无法统一，无法真正贯彻法官责任制，错案追究制度难以执行。由于大家负责制在事实上形成了无人负责的局面，容易培养依赖情绪，无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神，因此我们应该强化合议庭职能，放权给审判员。

（三）建立、健全错案追究制

现阶段，鉴于总体上法官的资质不高，适当强化其责任制度是有益的。但这种责任制的强化，也可能导致法官处理案件过于谨慎，而缺乏一种为维护公正而独立特行的精神。因此，笔者以为当前虽然应加强责任制度，但随着法官制度的成熟，应当改革这种责任机制，为保障司法独立而强化其身份保障，要求法官弹劾必须遵守严格程序，而且只有司法舞弊和十分重大的工作失误才能作为弹劾理由，禁止轻易惩罚法官。这对法官既是一种激励，又是一种鞭策，其淘汰功能有助于法官队伍整体素质的提高。

（四）对司法活动进行舆论监督

舆论监督司法，可能因其对实情的掌握，对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正，但又可能因妄评错议破坏司法威信，损害司法独立。同样出于加强监督的考虑，笔者认为，至少在目前应当着重加强舆论监督；以防止“暗箱操作”，有效防止和纠正司法腐败和司法损失。但是舆论对司法的监督必须做到：一是不擅自定罪；二是事后评论，对正在审理的案件不作具有明确引导性的评论。此外应当要求报刊内部审稿人员对该类批评严格审核，以防不实不当。

（五）改善司法独立与党的领导的关系

首先，我们必须明确司法独立并不是要摆脱党的领导，而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题，使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行，使党在行使其权力时，严格按照一定规范和程序来行使，并通过立法对这一权力进行约束。笔者认为，党对司法工作的领导应该是：①提出立法建议，并通过人民代表代表大会制定和修改法律。②制定具有全局性的路线方针，政策指导司法工作的顺利开展。③建议对司法机关主要人事干部的任免，并由立法机关对人选进行确认。总之，党的领导应从宏观着眼为司法独立的实现服务，而不应成为实现司法独立的绊脚石！

“司法独立之路漫漫”，其实现非一朝一夕能成。它需要各个部门的紧密配合乃至全社会的参与。在改革的过程中，不可避免地会触及到部门和个人的利益，这就需要我们从国家大局出发，服从整体利益的需要，切实推尽司法体制改革，促进司法实现真正意义的独立，以最终实现我们国家“依法治国”的目标。

【参考文献】

[1]论司法独立[N].人民法院报.2001、7、2

[2]沃尔夫甘·许茨.《司法独立——一个过去和现在的问题》[M].法律出版社.

2002、8、25

[3]彭金治.浅析我国审判独立的实现方式[N]南方日报2001、5、21

[4]沈德咏.为中国司法体制问诊切脉[J].中国律师.1997(7)

第9篇

今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，我们都会注意到，“法治”、“法治国家”等词语正愈来愈成为我们所置身的社会的关键词。当我们聆听这社会呼唤“法治国”的滚滚雷声之际，我们也渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能够解渴一样，流于形式的法制口号即便响入云霄、波及万韧，也不能滋润制度的生长。因此，一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治X”的口号；法治必须具体化、制度化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为我们社会中思考者的共识、行动者的指南。在很大意义上，正是对于法治的“具体化”和“制度化”的诉求，使得我们突然发现，那在传统中国法文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，或许正是构建法治国大厦的栋梁。

于是，就好像能使经济走出衰退的所谓“新的经济增长点”一样，“程序正义”也以一副救世主的面目闯入中国法律界，成为每一个试图展示学术水平、争夺话语权力的法律人首选的话题。1国内法学界对法律程序的关注从何时开始尚需考证，但想来也不过是十年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达到结果之过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义理念在法学诸领域得到了广泛的呼应。2但是我们也不难发现，在看起来呼之欲出的“程序革命”表象的背后，法律程序、程序正义之理念实际上大多停留于“口号化”、“标签化”的层面。3在一个通过“运动化”（socialcampaign）而达到某种社会目标的传统语境中，口号和标签确实可以作为制造某种“错觉”的廉价的原料，但是对于一种制度的真正实现和运行而言，则不免有自欺欺人之虞。

在这样的背景下，正在进行的行政程序立法，应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度，应当成为行政程序立法的基本目标。因此，我们讨论中国的行政程序立法问题，有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标，有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障，有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待，同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。

II.程序法治意识的觉醒与制度实践：对我国行政程序制度发展的简要考察4

自1978以来，伴随着经济改革的启动和深入，中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”（decentralization）。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设，给予充分的关注。5随着法制改革向纵深发展，法律程序建设，特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中，行政程序，特别是行政决定制作程序方面制度的改革，已经取得了相当大的成果。但是另一方面，行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实，行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。

程序合法性要求的确立

程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中，对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中，行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为，这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看，《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，6从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。

毫无疑问，《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则，对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言，是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言，该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来，中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实：第一，《行政诉讼法》对于程序法治的要求，仅仅限于“程序合法性”，换言之，它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二，在实践中，那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认，程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此，当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时，旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则，也很难发挥应有的作用。简言之，在这种情况下，程序的公正性和合理性可能很难得到实现。

在我们看来，上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言，程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时，行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样构成程序违法。针对上述问题，程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力：第一，对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程，应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二，在行政过程和司法审查的实践中，应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到，不论法律对程序的规定如何详密，行政活动的多样性和复杂性都将表明，法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此，在行政决定制作过程中，行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且，行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在，意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求，同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。7换言之，正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。

程序合理性意识的觉醒

在中国行政程序改革中，尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀，但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上，法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》，以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑，虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架，但该法的一个不足之处也是明显的：根据这一法律，法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之，法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是，《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。8从逻辑上讲，具体行政行为的合理性既包括实体合理性，也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”，因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注，意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见，随着人们程序正义意识的进一步觉醒，程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。

行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显，进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲，程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解，实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”，是否“公正”。同样的，如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性，这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中，程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。

程序公正的制度化尝试

与立法中程序公正意识的觉醒相呼应，中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看，构成正当行政程序的基本要素，诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等，都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。

例如，1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定：对于公民集会、游行示威的申请，公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请，必须说明理由，并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定，则视为其同意公民的申请。9从程序公正的角度来看，上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素，例如为决定说明理由，告知，以及程序法治等，至少从法律文本角度看是如此。

在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面，1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一个里程碑式的标志。在笔者看来，该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。

1.对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定，如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私，可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系，也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中，相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。10另一方面，该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如，该法明确规定，在行政处罚过程中，主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。11

2.听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程，这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说，当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时，相对一方有权申请获得听证的机会。12根据该法的规定，在听证过程中，当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息；有权聘请律师；有权进行辩论；有权要求听证公开进行，等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则，为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。

《行政处罚法》关于听证程序的规定，就很多程序特征看，与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。13但是，从程序公正的基本要求看，《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一，正如我们所强调的那样，裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然，《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素，但不可否认的是，主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如，主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国，主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢？第二，《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款，应该说符合“程序经济原则”的要求：相对一方受影响的利益重要性程度较大，其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是，如果从这一思路出发，行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中，更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性，如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢？第三，从“程序自治”原则的要求看，制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言，“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料，而不能是听证活动之外的材料。否则，就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性，也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序，但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢？

3.职能分离。虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则，但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。14简言之，职能分离表现在两个方面。第一，该法规定，主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离，其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二，该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看，前者是一种“内部的职能分离”，后者属于“外部职能分离”。不论形式如何，职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体，就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形；假如在行政处罚中，作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款，就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。

从职能分离的作用机理来看，比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”，即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开，由不同的行政机关来行使。在美国，这种主张自本世纪20年代起就被反复提出，但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于，完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀，降低行政活动的效率，同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”，即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能，但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作；行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。15美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为，行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”，可能大大影响职能分离的实际效果。

从我国《行政处罚法》的规定来看，处罚决定制作过程中的职能分离，主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评，但是在笔者看来，内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾，在理论上并不是一个问题，但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题，很难设计出一种“理想制度”，需要根据具体问题作出判断和评价。

《行政处罚法》规定的上述制度，标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应，目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法，即《行政许可法》，正在起草之中。从程序公正角度观察，《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外，还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。16有理由相信，《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。

对行政决定进行审查的程序保障

相对于行政决定的制作过程来说，对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督，但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响，而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲，虽然相对于某个特定的行政决定来说，不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”，但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准，却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威，审查决定更具有终决性，事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中，这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中，基于形式理性的要求，人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此，审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督，同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看，对行政决定的事后审查，至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且，从人们的心理层面上看，经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性，因而更容易被人们所接受。

虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督，1982年宪法也对这一规定加以确认，但是由于缺乏相应的制度化和程序机制，对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此，1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义，因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度，从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布，则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为，上述对行政决定外部和内部监督制度的确立，确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。

但是从正当程序的构造及其作用机理看，我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面：第一，应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的，因而随着行政活动多样性的发展，受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看，有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二，行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定，显示了一定的使程序统一的愿望，但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如，行政诉讼法规定对行政决定提讼的期限为三个月，17但是有的法律、法规却规定期限为30天或15天；行政诉讼法没有将“复议前置”作为提讼的条件，但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上，有的法律法规规定必须“复议前置”；有的法律法规规定复议和诉讼可以选择，但选择了复议不得再提讼；有的法律规定复议是终决的，等等。我们并不反对程序的多样性，但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲，因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是：这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗？程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理？上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。

III.行政程序制度的基本问题：一个归纳

尽管我们应当承认，改革开放以来，随着我国民主法治建设的推进，行政程序制度已经有了相当的发展，但是从宏观上看，这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。具体来说，这些缺陷主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和一致性，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正；（3）相对一方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（7）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（8）对于违反法律程序，侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，程序工具主义意识仍然比较浓厚，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄；等。

在笔者看来，程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看，长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施与“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反程序。18同理，社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地，程序的改革也必须从上述方面入手。

IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究

对于行政程序制度及其问题的的研究，我国学者已经开始给与充分关注，并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来，现有的理论研究可以分为以下几个方面。

第一，行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究，为中国行政程序立法提供了观念基础。

第二，行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。

第三，行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究，突出了一种全球化视野，对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角，学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法，而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训，为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。

第四，行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究，学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术，并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。

V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究

毫无疑问，学界为行政程序立法而进行的各种研究，为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是，反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状，我们不难发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之，程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许，我们已经想当然地认为，现有的制度存在问题。但是，究竟存在哪些问题？为什么会存在这些问题？这些问题导致的后果是什么？诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题，可能正是确定改革思路与方案的关键所在。

有鉴于此，面对行政程序立法的契机，首先意味着我们面临一项基础性的工作，那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述，并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解，而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话，这样一项研究的意义应该是不言自明的。19

自1989年以来，我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就，极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出，行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来，不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识，而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下，“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作，全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。20

“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初，就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上，“行政立法研究组”提出：在制定行政程序法的准备阶段，有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究，从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中，行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是：从2001年初到2002年底，对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究，并提交研究报告和相应的立法建议，供立法参考。21

2001年9月至2002年5月，行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委，由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式，对各部位的主要行政程序进行了解，收集相关资料，在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。22目前，课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。

需要指出的是，就方法与技术而言，我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”（fieldwork）。考虑到我们所拥有的非常有限的资源（财政的、时间的、经济的和权力的），23我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解，试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此，这个调查的目的并不在于（或许也不可能）试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注，在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说，我们希望这项调查只是一个开始。

由于我们的调查就目的而言更多是描述性的，我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题，并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续，现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看，我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。

1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法，这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行：主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义；主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看，统一立法的必要性到底应如何认识？从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看，以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一，目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如，就外经贸领域的行政程序看，该领域目前已有的行政程序至少包括：配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步，以反补贴和反倾销程序为例，仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构，而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网，影响了行政效率和管制合理性。第二，各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。24第三，各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是，问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的，又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系？这种关系应当如何定位？又如何通过统一的行政程序立法而得到协调？

2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗？迄今为止，理论和实务界都没有对此进行充分的研究，也没有给出有说服力的回答。25我们的调查也并不能完全回答这个问题，而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看，我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，26这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。第二，多年来，行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三，一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。

3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式？是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定？对这个基本问题过去已有很多讨论。27从实际情况来看，行政程序的立法模式，应当综合考虑程序作业的需要：一方面，应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性，因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面，尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同，但其本质上都是政府权力的行使，而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此，如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定，立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑，我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。

4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排，应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品，制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说，法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考，也应当充分关注现实。从行政程序的现状看，即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排：第一，关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。28第二，需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。29近几年来，听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”，各种各样的听证会频频举行，但与此同时，公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此，《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”-即被听取意见的机会-作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三，需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称，导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说，没有对行政机关信息公开的法定要求，行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此，在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定（当然，更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法）。第四，需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。

VI.中国行政程序立法的基本框架和设想

在全国人大法工委的大力支持下，“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后，全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会，对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前，“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上，组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。

《行政程序法框架稿》的基本内容

1.既包含行政程序的一般规定，也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。

行政程序法是关于行政行为程序的规定，但并非每种行政行为程序的简单罗列，而是关于各种行政行为共同程序规则的规定，因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的，一种程序制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。因此，各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。

意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后，不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后，还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑，我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法：在对行政程序作出一般规定的同时，规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑，草拟稿规定的特定种类行政行为包括：行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑：（1）在行政程序法制定之前，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。（2）这几类行政行为不可能制定单行法予以规范，而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。

2、除程序性规定外，还包括实体规范，体现程序与实体相结合。

这种构想的理由是：行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题，目前缺乏明确的法律规定，导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。

3、除外部行政程序外，还包括内部行政程序，体现内部与外部相结合。

行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人，但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现，特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突（积极冲突和消极冲突）、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化，已经严重影响当事人的权益，应予以规范。

4、仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，体现行政行为事前事中与事后相分离。

这是因为，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序，不必在行政程序法中再作规定。

行政程序法内容的设想，主要是按照以上“三个结合，一个分离”为基本出发点来考虑的。

《行政程序法框架稿》内容的架构

从上述分析可以看出，草拟稿规定的内容较多，如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验，草拟稿的架构思路基本如下：

1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章、第三章属于程序的一般规定，第五章为行政决定的实体规定，也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。

2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定，因此，草拟稿以行政权力为轴心，按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序内容，后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定；第三章为“行政程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定；第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。

3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。

《行政程序法框架稿》各章节的具体内容

《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是：

第一章，总则。总则包括两节：

第一节，立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容，还将明确行政程序法与单行法之间的关系。

第二节，基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定，这些原则既有程序性原则、又有实体原则；既有公法原则、又有私法原则，初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。

第二章，主体。本章分四节：

第一节，行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件（依法成立、有法定职权等）、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。

第二节，其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。

第三节，当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、制度等内容。

第四节，“参与人”，本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。

第三章，行政程序的一般规定。本章分九节，基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序：

第一节，程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式：依职权和依申请，后者为本节规范的重点，将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。

第二节，调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围，当事人要求行政机关进行调查的权利，调查方式，调查中应遵守的各种规定，因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。

第三节，证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程，因此，与诉讼制度一样，证据制度在行政程序法中也具有重要地位，所以将证据单列一节，以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。

第四节，非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务，至于形式则可以多样化。

第五节，正式听证。本节详细规定正式听证程序制度，是关于正式听证程序规则的规定，至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小，但关系到当事人的重大权益，而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度，但由于缺乏具体规定，已使此项制度在一定程度上被虚化，应在行政程序法中对此作出具体规定。

第六节，信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面：第一层面为对不特定公众的公开，第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定，因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此，本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法，在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度（包括阅览卷宗制度、说明理由制度等），对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权，同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。

第七节，公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应，即要求加强绿色行政的观念，加强行政活动的自动化。

第八节，简易程序。从行政的经济、效率考虑，行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时，可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。

第九节，期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式，期间的计算办法，行政活动的收费范围、标准和方法等内容。

第四章，行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与、行政规范的无效等内容。

第五章，行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分，而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定，分为两节：

第一节，行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。

第二节，行政决定的效力，包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。

第六章，行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。

第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。

第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。

第九章，法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容，行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果，这些内容已由第四章第二节予以规定，本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。

第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。

《行政程序法框架稿》所采用的立法形式

《行政程序法》框架稿的立法形式选择

就以上内容的形式安排来看，行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看，立法形式的选择主要有以下几种方案：（1）高度法典化立法形式。如德国，我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典，其优点是可以尽可能使行政程序规范统一；（2）单行通则立法形式，使单行通则与其他相关法律构成一个整体，共同调整行政活动的程序，如日本，意大利等国家；（3）单行立法加法典编纂的立法形式，如美国。这种立法形式的特点是：先制定一般通则性的程序法典，然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法，使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为，我国《行政程序法》立法形式的选择，需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑，《框架稿》所采用的立法形式，基本上属于单行通则立法形式，当然，完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。

VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题

从行政程序法研究和正在进行的立法实践看，我们认为，我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题，需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题：

第一，行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力？立法中应如何处理？

第二，行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理？一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”？抑或特别程序优先于一般程序？

第三，行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理？是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系？例如，行政许可和处罚程序，是使用《行政许可法》和《行政处罚法》，还是适用行政程序法？

第四，行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定？违反程序的行政行为将导致何种法律后果？相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别？

第五，行政程序立法形式应当如何选择？

注释：

1一个耐人寻味的现象是，这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论，在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如，1999年12月，在北京市海淀区法院，一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”（），《刘燕文诉北京大学词》（何海波）。

2例如，仿佛是在一夜之间，程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义，以及诸如此类的概念，突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面，刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。

3一个可以作为例证的情形是，有学者干脆提出“法即程序”的命题，并引发一定范围内的讨论。

4这里主要对行政决定制作程序（decision-makingprocedure）进行简要考察。关于行政立法程序（rulemakingprocedure），特别是规章制定程序，由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段，在这里我们不专门进行考察。

5关于社会转型对中国法制现代化建设的影响，以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义，笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见，罗豪才，王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载于《行政法论丛》第三卷，法律出版社，2000年。

6《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），第54条。

7关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论，参见王锡锌《程序正义基本要求解释》，载于《行政法论丛》，第三卷，法律出版社2000年；《正当程序与“最低限度的公正”》，载于《法学评论》，2002年第2期。

8《行政复议条例》，第5条。

9《中华人民共和国集会、游行示威法》，第32条。

10《行政处罚法》，第42条，第（4）款。

11《行政处罚法》，第38条，第42条第（4）款。

12《行政处罚法》，第37条。

13关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征，参见BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.

14关于《行政处罚法》立法精神的讨论，参见王锡锌，《试析行政处罚法的立法精神》，载《法商研究》，1996年第6期。

15参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社（1995），第442－443页。

16《行政许可法》（草案）。

17《行政诉讼法》，第39条。

18客观地说，从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲，“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不再仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。

19在各国行政程序法的立法史上，相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例，在该法的制定过程中，不仅美国律师协会（ABA）组织了长期的实证研究，而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年，罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成，其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里，通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径，对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究，并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”，为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.

20例如，全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。

21“中国行政程序实证研究”课题，由国家行政学院应松年教授主持，北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前，我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查，课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持，亚洲基金会为该研究提供了资助。

22关于行政程序调查的中央行政机关部分，见《行政程序法立法调研报告》（中央行政机关部分）。该报告是一个初步的文本，最终报告将在调研结束后公开出版。

23苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实，权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素，都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此，我们在调查中也深有感受。参见苏力，《送法下乡》，第12章，中国政法大学出版社，2000年。

24参见《调研报告》（中央行政机关部分），2002年中国行政法学研究会年会资料。

25迄今为止，对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证，主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们：美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实，并不能证明中国也必须制定行政程序法，也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。

26这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。

27有代表性的讨论请参见：应松年主编，《行政行为法》，人民出版社（1993年）；姜明安，《我国行政程序立法模式选择》，载于《中国法学》，1995年第6期。

第10篇

关键词:姓名权/价值内蕴/法律规制

姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。

一、姓名权的近现代审视

近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。

近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。

中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。

姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。

二、价值内蕴

姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。

(一)姓名权的社会价值

姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。

(二)姓名权的人文价值

姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。

(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。

(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。

(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。

关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。

三、我国姓名权的法律规制

姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。

1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。

2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。

其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。

其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:

三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。

注释:

[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。

[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。

[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。

[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。

[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。

[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。

[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。

[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363

条。

[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。

[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。

[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。

[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。

[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。

[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。

[15]《意大利民法典》第143条附加条(妻子的姓氏)规定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期间保留该姓氏直到再婚为止;《瑞士民法典》第160条(姓氏、婚姻的一般效力)规定:夫的姓氏为配偶双方的姓氏。

第11篇

1、地方立法是地方自治的核心

地方的人民代表大会及其常务委员会（简称“地方人大”）是最重要的地方自治机关。根据《宪法》的规定，虽然地方人大所行使的是中央下放给地方的国家权力，全国人大对地方人大、上级人大对下级人大行使地方自治职责也有事后监督的权力，但各级人民代表大会都是自下而上进行选举和监督的，地方人大只对当地人民负责，并不是上级人大或全国人大的执行机关。至于政府和人民法院在地方自治中的作用，则另当别论。地方政府既是同级人民代表大会的执行机关，又都是国务院统一领导下的国家行政机关，这一方面表明地方政府在地方自治中的地位附属于地方人大，另一方面表明地方政府并不完全是地方自治机关。而地方各级人民法院实质上都是国家设在地方的法院。《宪法》第一百二十八条虽然规定“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，但这一规定对于法院的实际影响仅限于人事任命，而并不及于个案的审判；因为《宪法》还规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，《法官法》又进一步规定“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、法官应当“严格遵守宪法和法律”的明文规定。总的来说，我国的地方自治并不是一个立法、行政和司法三位一体、相对封闭的系统。地方人大代表当地人民的意志，就地方事务进行决策，所行使的是完全的地方决定权；而地方政府将中央决策和地方决策一体执行，地方法院将全国性的法律、行政法规、部委规章和地方性的法规、政府规章一体适用，则体现了中央集权和地方自治的辩证统一。

地方人大的决策权，包括省级和较大市人大的立法权和各级地方人大的一般决定权。依法制订的地方性法规和地方政府规章，是司法裁判的依据；而地方人大所作的一般性决议，只能约束当地人大的议事活动和当地政府的行政活动，对司法裁判则并无约束力。因此，地方立法在地方自治中处于核心地位。

2、地方的立法权限

只涉及到特定地方人民利益的事务，除非涉及基本人权，当地人民应当享有完全的决定权，而无须征得其他地区人民的同意。从技术上讲，中央也只能将这些事务放权于地方，充分发挥当地人民的智慧和积极性。根据法治原则，凡是法律明确授权地方立法的事项，公民、法人对此享有相应的信赖利益，中央不得随意收回。即使法律的修改涉及地方自治权限的变更，也必须考虑到以下两点：第一，对既有的法律关系不产生追溯力，以避免即时多数的暴政；第二，必须有过渡性措施，以便地方对相应事务做出妥善的调整。

我国的地方立法事项包括以下几类：为执行法律、行政法规的规定，需要由地方性法规作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除《立法法》第八条明确规定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法规的事项；法律规定由地方性法规作出规定的事项，比如某些行政许可和行政处罚的设定；地方规章，即省级和较大市人民政府为具体执行法律、行政法规、地方性法规和规范属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规章。

地方性法规和地方规章的内容应以行政法为主。民商事活动是不受地域限制的，从本质上讲不具有地方性，“商业往来要求全法国有统一的法律”[3]，应当尽可能地在全国范围内统一规则，否则在跨地域的民商事活动中当事人对法律的基本预期将会丧失。可以说，这是大陆法系和英美法系的一致趋势。①在我国大陆，民商事活动以意思自治为基本原则，民事法律行为只要未违反法律和行政法规的强制性规定，即对当事人具有法律约束力。这就是说，合同内容即使违反地方性法规和地方规章的规定，也并不丧失其法律约束力。

地方性法规和规章可以在不抵触法律和行政法规的前提下，制订对民商活动实施行政干预的规则，并可在行政许可、行政处罚等方面作出补充性规定。但这些规定并不涉及民事法律行为的效力，因此从其调整方法来讲并不属于民商法，而属于行政法。

地方立法中即使存在民商事规范，也只能是任意性规范。在法国，习惯法被认为是能够使法律适应地方特殊条件的一个工具，每当法国民法典在某些情况下无法保证全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。在法国民法典中，相当多的条文直接引入了地方惯例。比如法国民法典第1736条规定，不定期租赁合同的当事人，在按照当地惯例所确定的期限之前发出通知的条件下，可以随时解除合同。[4]这种习惯法或地方惯例虽然不是由地方立法机关制定的，其效力来自于当地居民的认同，但可以说具有地方自治的性质，是一种法国式的地方性法规。在我国大陆，法律和行政法规也为地方留下了一定的立法空间，在地方性法规中可以有一些任意性规则来填补全国性统一立法的空白。②在当事人没有明确约定的情况下，地方立法中有关民事权利、义务内容的规定可以推定为当事人的意思表示，在当事人之间产生约束力。但是，根据《合同法》的规定，当事人可以约定排除地方性法规在双方之间的适用；因此，如果相关各方当事人另有明确约定的，其约定即使与地方性立法抵触也是有效的。

3、地方性属人法与地方性属地法

所谓地方性法律规范，是源自地方性法规和地方规章的行为规范。可以根据效力范围的不同分为地方性属人法与地方性属地法。

所谓地方性属人法，是指根据当事人的户籍、住所地、民族等与人的身份、地位相关的因素来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。

所谓地方性属地法，是根据法律关系客体所在地或法律事实发生地来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。从数量上来看，属地法在地方性法规和地方规章中占了绝大多数。

二、地方间法律冲突的实质

1、地方间法律冲突的概念及成因

法律冲突是指两个法律规范之间不但在内容上互相抵触、而且在效力上互相否定的现象。有些学者将上位法与下位法、新法与旧法或者特别法与一般法之间在内容上的歧异称为法律冲突，这是很荒谬的。上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法，冲突无从发生，只是法条竞合而已。只有在效力层级相同的法律规范之间出现互相抵触，而又无法作为法条竞合加以处理时，才会产生法律冲突。法律冲突使两个法律规范互相否定对方的效力，致使两者均无法适用，但根据法律的本旨又应该对特定事项作出具体规定，这就形成了法律漏洞。

所谓地方间法律冲突，是指两个地方的法规或规章针对特定事项均有明确规定而其规定又互相排斥、互相抵消的法律现象。地方间法律冲突的结果是，当事人的行为按甲地规定为合法而按乙地的规定为违法，或者适用甲地规定即违反乙地的规定（反之亦然）。这种冲突的实质是地方自治权之间的冲突。

如果地方性法规和规章都只对本地的行政机关和法院有约束力，那么就不可能产生地方间法律冲突。但情况并非如此。诚然，一个地方的法规和规章主要是通过当地行政机关和法院来实施的。但是，同一个国家内部各地方之间并不是泾渭分明、互不相干的，在行政和司法上必然存在着一定程序的重叠或交叉。

对于任何一个地方而言，外地法规、规章与本地法规、规章同样是根据法制统一原则结合在一起的全国整个法律体系的有机组织部分，其效力

也都是来自于相同的宪法和法律，因而都是宪法和法律的延伸，其在法定范围内对特定人和特定事项的调整，实质上也都是宪法和法律的间接调整，因此，负有执行宪法和法律职责的各地方国家机关理当承认外地的法规和规章对于特定人和特定事项的效力。任何一个地方不但有适用当地的法规、规章的义务，也有适用国内其他地方的法规、规章的义务，因为无论何地的法规、规章均为整个国家的法律体系的有机组成部分；不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别，而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。

《行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”这一规定并不表明地方各级人民法院审判行政案件只能适用所在地的地方性法规，因为行政案件也可能是跨地域发生的，行政案件发生地与法院所在地并非同一概念。况且，地方性法规或规章的适用也并不只是地方法院或地方政府的任务。在由最高人民法院审理的案件、仲裁的案件或者由中央各行政主管部门处理的案件中，同样也会涉及到地方性法规或规章的适用的问题。

2、地方间法律冲突的具体形式

地方间法律冲突可以按不同的方法进行分类。从适用技术的角度来看，可以分为以下两个大类：

（1）地方间属人法冲突。地方性属人法之间的冲突，往往是由于当事人跨越地方性法规和地方规章施行区域实施某种行为或与某种法律事实发生联系而引起的，比如跨省就业、跨省婚姻等。

（2）地方间属地法冲突。引起地方性属地法之间冲突的因素主要是法律事实的发生跨越了地方性法规和地方规章施行区域，其类型包括：行为的实施跨地域、标的物的分布跨地域、损害结果的发生跨地域、法律关系的牵连或竞合的发生跨地域。比如关于技术检测费用的承担和证明责任，《安徽省消费者权益保护条例》(2004年)第五十六条、第五十七条的规定与《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》(2000年)第四十八条的规定是互相矛盾的。根据安徽省的规定，实行谁主张谁举证的一般证明责任原则；但根据浙江省的规定，在经营者无法举证的情况下，推定其有过错。③如果消费者权益纠纷跨越皖浙两省领域而发生，则地方间法律冲突在所难免。

案例

浙江省嘉兴市郊区户籍的男子张某与前妻育有一子，离婚后到海南创业；而吉林省吉林市郊区户籍女子李某与前夫育有一女，离婚后到海南打工。根据各自的离婚判决，他们以前所生子女均未跟随他们生活。张、李两人相识后再婚，再婚时都已经在海南办理了居住手续。因为符合海南省地方性法规所设定的再婚夫妻再生育一个子女的条件和在当地领证的资格，他们在居住地领取了再生育一个子女的许可证，但没有到各自的户籍所在地开具相应的生育证明。④李某临产前回到户籍所在地吉林市，在当地的医院中分娩，产一子。张、李两人决定在张某的户籍地为新生儿申报常住户口。但是，根据浙江和吉林两省的地方性法规，张、李两人都不符合各自户籍所在地有关再婚夫妻再生育子女的条件，不得再生育一个子女；而且两省都规定本省行政主管机关有审批权。因此，嘉兴和吉林两市的行政主管部门依当地法规应当分别认定张某、李某有多生育一胎的行为，并征收社会抚养费。⑤

三、地方间法律冲突的解决

1、对若干流行观点的批评

首先，要彻底破除本地法优先的迷思。

《立法法》和其他法律对地方间法律冲突的处理只字未提，而实务上各地行政机关或司法机关在面临地方间法律冲突时优先适用外地法规或规章的做法是十分罕见的。但是，简单地以本地法优于外地法的规则来处理地方间法律冲突，既不符合科学精神，也不符合法治精神。比如说，对那些由于人的跨地域流动和行为的跨地域实施而发生的争议，仅仅以受诉法院所在地作为选择适用地方性法规、规章的惟一依据，显然不是一种正确的做法。如果对于当事人之间的一个争议，两地的法规或规章有相反的规定，而两地的法院又都有管辖权，并且都优先适用本地法规或规章，那么原告方就可以通过选择法院来决定适用对他有利的地方性法规或规章，而其他当事人则无可奈何。这样一来，一个行为是否合法，或者一方当事人是否须承担法律责任，就会因管辖的法院不同而产生不同甚至相反的结果。这样的结果显然是与法律面前人人平等的原则和法制统一的原则相悖的。

其次，要清醒地看到地方性冲突规则的局限性。

地方立法机关在各自的立法权限内，可以借鉴国际私法的方法制订出若干冲突规则，以解决与其他地方之间的法律冲突。比如，如果一个地方的法规或规章规定应当优先适用外地的法规、规章，或者规定可由当事人选择适用其中一个地方的法规、规章，那么法律冲突就可以避免。⑥但是，这种努力的成效是有限的。既然冲突规则由各地分别制订，那么这种地方性冲突规则本身可能也是互相冲突的。比如说两个地方的法规或规章者均规定优先适用对方的规定，那也会产生法律冲突。

在国际私法上，冲突规则与程序规则一样，一般来说只适用法院地法，因此冲突规则之间的冲突事实上是不存在的。如果有两个以上的国家存在的司法管辖权冲突，就影响到一国法院的判决在其他国家境内的承认和执行，但并不影响案件本身的审理。而在我国境内，各地的法规和规章都是通过同一个行政体系和同一个司法体系来实施的；有两个以上地方法院对同一案件均有管辖权时，也并不发生管辖权的冲突，因为依法应由先立案的法院审理，其判决也不存在异地承认的问题。相应地，我国的宪法和法律要求各地法院平等地对待外地当事人的利益，其中包括外地当事人基于本地立法机关所制订的冲突规则所产生的利益；同时，在法制统一的原则下，各地法院既没有当然排除外地冲突规则之适用的正当理由，也没有优先适用本地冲突规则的合法依据。总的来看，地方立法中的冲突规则有时非但无助于解决地方间法律冲突，反而会使冲突的情形更加复杂。就其本质而言，地方性冲突规则不是真正的冲突规则，而只是实体规则的一种延伸。

2、依法引入法学方法论原理

在地方立法中加入冲突规则，只是试图避免地方间法律冲突，而并没有提供在法律冲突无法避免时予以解决的方法。在法律适用环节上，由于我国大陆地区是单一法域，地方间的法律冲突具有与国际私法上的法律冲突完全不同的性质，只能作为同一法律体系内部的法律冲突来加以处理。

《立法法》第五章对法条竞合和法律冲突的处理作了规定，而对地方间法律冲突则没有明确的说法。但是，如果从地方机关制订法规和规章的权限来自法律和行政法规的授权（包括《立法法》第六十三条这样的概括授权和专门性法律和行政法规就特定事项的具体授权）这一点来理解的话，地方间法律冲突也可以视为法律或行政法规相关授权条款之间的冲突，这种法律冲突完全具备国内法上之法律冲突的一般特点，从而也就可以按照《立法法》第五章所规定的规则来解决。一方面，案件受理机关应当在法条竞合和法律冲突之间自行加以辨别，并可在一定限度内就如果解决法律冲突直接依法处理；另一方面，只有在自身“不能确定如何适用”或者法律有特别规定⑦时，才可就法律冲突提请具有立法权的特定机关进行裁决。值得注意的是：无论是个案受理机关的直接处理，还是特定机关的裁决，都是《立法法》第五章所规定的从个案出发的法律适用活动；无论是个案受理机关还是法律冲突的裁决机关，都有权在一定范围内自为判断。这种自为判断在学理上称为“自由裁量”，具体表现为或行政行为或司法裁判中的“辨法析理”和“说明理由”。而自由裁量过程中所依循的客观规律，则是法学方法论的研究对象。

根据拉伦茨的论述，法学方法包括“法律的解释”⑧、“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”等三个部分。在此处，“法律”是指狭义的法，即实然的、人为的法；“法”则是指广义的法，包括应然的、源于自然秩序和客观事理的法。解释是解释者借以将他认为有疑义的文字变得可以理解的媒介行为，而法律的解释则是在可能的文义范围内寻找法条在当前整体的法秩序中的标准意义；所谓法律内的法的续造是指法律漏洞的填补，即在法律已经将特定事项纳入调整范围但又欠缺明确规定时，法官不得拒绝裁判，而必须根据立法目的和法律的整体脉络，采用与法律原则相一致的方式，来确认人们得以期待的规则；所谓超越法律的法的续造，则是指立法机关未及时履行或未正确履行立法职能，致使与社会生活现实相容的裁判依据完全缺失时，由法律适用者依照事理来自行确定或变更裁判规则。[5]对照我国现行体制，个案受理机关就法条竞合和法律冲突之间的辨别，属于法律的解释；个案受理机关面对法律冲突自行“确定如何适用”，为“法律内的法的续造”；因个案受理机关“不能确定如何适用”或法律有特别规定而由具有立法权的机关对个案中所出现的法律冲突以裁决的进行处理，则是“超越法律的法的续造”（与在西方国家相比，虽然承担这一任务的机关有所不同，但这并不是实质性的区别）。

应当指出的是，我国法律适用上的一系列规则，无论是国务院提出的（比如“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”等），还是由最高人民法院提出的（比如“自觉坚持合法合理的原则，依法正确反映和兼顾不同社会群体的利益，妥善协调各方面的利益关系，依法、正当行使自由裁量权，最大程度地保障在全社会实现公平与正义”），都是与目的解释论方法、类推方法、体系解释方法、

利益衡量方法等法治国家的法学方法或法律推理规则相通的。⑨可以说，法学方法论在我国法律实务中的运用，已经有明确的法律依据。

3、结合具体事例的实务解析

本文无意就法学方法展开论述，仅试图结合具体的案例说明利用法学方法解决地方立法间法律冲突的可行性。

在很多情况下，可以在相关法条可能的文义范围之内，通过结合上位法进行解释，将地方间法律冲突转化为法条竞合，从而依法条竞合的规则来解决问题。单一制国家的地方自治权限由中央授予，地方立法仅为全国性立法的补充，因此我国地方性法规或规章的解释不能撇开法律、行政法规、部委规章；因此，如果能将其中一地的规定与上位法结合为一体，便可予以优先适用。第一，凡法律、行政法规或其授权部委制订的规章对特定事项已有明确规定的，即应认定该事项并非地方自治事项，应直接适用法律、行政法规或部委规章；而互相冲突的两地的规定既然越超了上位法规定的立法权限，就是与上位法不一致，均不应予以适用。比如，一个建筑施工企业在甲省注册，又在乙省承包工程并就地招用工人，结果与工人发生劳动争议，但企业所在地甲省和劳动合同履行地乙省的地方性法规或规章就争议事项作了互不一致的规定，而事实上《劳动合同法》对此已有明确规定，那么就应认定两地的法规或规章均与《劳动合同法》的相关规定发生竞合，而径行适用上位法《劳动合同法》的相关规定。第二，如果两个地方的法规或规章互相矛盾，其中甲地的规定抵触上位法而乙地的规定未抵触上位法的，则可将两地之间的法律冲突转化为甲地的规定与上位法的相关规定之间的法条竞合，而决定对甲地的规定不予适用，再通过上位法原则性规定的指引而适用乙地的具体规定。第三，如果甲、乙两地的实体规定发生冲突，但法律、行政法规或其授权部委制订的规章中相应的冲突规则指示应当适用甲地的规定，则应将甲地的规定视为上位法的组成部分，从而形成乙地规定与上位法之间的竞合，而通过优先适用上位法的途径间接地做出适用甲地规定的决定。

但是，并非所有的地方间法律冲突都可以通过结合上位法的解释而将之识别为法条竞合。对于某些事项，法律或行政法规授权地方立法机关做出具体规定，在相关事务因存在跨地域的因素而同时受到两个地方的法规或规章的调整时，⑩如果两地的规定互相冲突，又无法根据上位法的相应规定来排除其中任何一地规定的适用，则势必形成无所适从的法律漏洞。

对于地方间法律冲突而言，不存在超越法律为法的续造的必要，只需进行“法律内的法的续造”。理由如下：第一，地方间法律冲突产生的一个前提是地方机关已经制订了相应的法规或规章。第二，如果地方性法规或规章是根据法律、行政法规的授权制订的，那么相关事项已被明确纳入法律的调整范围；鉴于地方立法可以补充全国性立法空白的规则，即使全国性立法尚未涉及相关事项，只要地方性法规或规章本身作了有规定，同样也表明相关事项已被纳入法律的调整范围。第三，既然从法律和行政法规的层面来看地方间法律冲突必然属于在法律调整或规划的范围之内所发生的问题，那么由此所产生的法律适用上的无所适从就不是法律所不及的立法空白或法外领域，只是法律因在特定事项上未能贯彻整体的立法计划而存在不圆满性（即所谓法律“违反计划的不圆满性”）而已，是在法律内部产生的漏洞。对法律漏洞的弥补，是法律内的法的续造，而非超越法律的法的续造；从我国《立法法》第五章所确立的体制来看，这完全是个案受理机关的事务，而不必提请有立法权的特定机关裁决。

根据通说，法律漏洞可以分为开放的漏洞和隐藏的漏洞，前一种是指法律自始欠缺依立法目的本应包含的特定规则，后一种是指嗣后发现依立法目的理当限制特定规则的适用范围但欠缺相应的限制性规定。地方间法律冲突所产生的法律漏洞的实质是：任何一个自治地方仅以部分关联因素（如行为人的户籍地、行为发生地等）而就特定事项取得立法权，其地方性法规的适用范围理当根据相应的立法目的、在考虑关联因素的影响程度的基础上加以限制，但这种限制却往往因为相关条文的字义过宽而被突破。在两个地方的法规或规章分别基于各自的关联因素而同时对特定事项加以调整的情况下，如果适用范围理当受到限制的地方性法规、规章或其上位法均缺乏相应的限制性规定，而发生法律冲突，则构成隐藏的法律漏洞；因为从表面上看，可以适用的法律规则并不欠缺，反而是过多了。

以前面所说的张某与李某再婚生育一事为例，如果嘉兴和吉林两市的行政主管部门果真向张某或李某征收社会抚养费，而张某或李某以生育前已在海南的居住地依法领取生育证明为由向嘉兴或吉林的基层人民法院提起行政诉讼，那么无论是由何地法院来审理此案，在法律适用上应当将三个省的相关规定都考虑在内。对于审理案件的法院而言，虽然原告所持有的居住地行政机关所颁发的再生育许可证无法撤销，但其许可事项只能在海南省实施，不能对其他的省在自治范围内进行的行政管理活动产生约束力，因为根据《人口与计划生育法》第十八条的规定，安排一对夫妇生育第二个子女的具体办法属于省、直辖市和自治区的地方自治事项，由各省、直辖市和自治区行使立法权。但是，本案不能离开原告的生育行为是否符合法定条件这个问题来审查征收机关的具体行政行为是否符合当地的法规，因为无论如何社会抚养费的征收都必须以当事人的生育行为不符事法定条件为前提。因此，案件的争议焦点首先在于原告的生育行为是否符合法定条件，继而才能确定原告的诉讼请求在法律上是否有正当的理由。然而，三个省的地方性法规就相关事项的规定不一致，已构成无法转化为法条竞合的法律冲突，无所适从的隐性法律漏洞已然形成。这一法律漏洞应当由法官以“目的论的限缩”进行法律内的法的续造，而加以弥补。而与本案相关的立法目的，则是指《人口与计划生育法》中所包含的立法目的。该法第十四条关于“流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主”的规定，虽然只涉及执行事项而未涉及立法事项，并非解决地方间法律冲突的规则，但从中完全可以推断：与生育相关的地域因素中，行为人的居住地处于主导地位，而户籍地在与居住地不一致时处于从属地位。显然，根据《人口与计划生育法》第十四条所包含的立法目的，该法第十八条理当规定优先适用当事人居住地法规（这样的规定也等于对户籍地法规的适用范围作了限制性规定）；而在依据当事人户籍因素将生育行为纳入自身调整范围的地方性法规中，原本就应当订有“当事人居住地法规有不同规定的，从其规定”的但书。这种理所当然而事实上却并没有的限制性规定，应当由法官予以确认，并作为裁判的依据。

①从大陆法系来看，早在大革命以前法国在合同和一般的债权方面就存在以罗马法为基础在全国统一法律的趋势，因为，直到十九世纪初制定了实施至今《法国民法典》。在美国这样的联邦制国家，虽然合同制度属于州立法事项，但《统一商法典》却已为大多数州所采纳。《统一商法典》第1-102条所规定的立法宗旨包括：“使调整商业交易的法律简洁、明确，并现代化”；“统一不同司法管辖区域之间的法律”。同时，该条将发展交易规则的任务赋予了合同当事人，即“使商业做法通过习惯、行业惯例和当事人之间的协议得以继续发展”。该法第1-103条将各州通行的一般法律原则纳入其中：“在本法没有具体条款予以排除的情况下，普通法和衡平法的各项原则，包括商人法和涉及缔约能力、本人与、禁止反言、欺诈、虚假陈述、强迫、威胁、错误或破产的法律，或者其它使合同生效或无效的法律，都可作为本法的补充。”目前，我国在全国性统一大市场业已形成的情况下，不可再将诸如商标、合同等方面的市场规则交给地方去制订，否则势必形成以地方保护主义为宗旨的国内市场分割与地方间壁垒，危及交易安全。

②这一立法事项是《立法法》第六十四条第二款所规定的。比如，《农村土地承包法》基本上是一部民事法律，其第六十四条规定：“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”这样的实施办法中，不但有行政规则，也有一些民商事规则。《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第九条第二款规定：“承包方转让其家庭承包经营权的，应当经发包方同意。发包方自收到转让合同之日起30日内签署意见，同意流转的，应当加盖公章。以转包、出租、互换或者其他方式流转的，流转当事人应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。”

③安徽省的规定是，消费者要求解决消费争议的，应当提供能够证明消费关系存在的商品实物、购货凭证、服务单据或者其他证据；因商品或者服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保；责任明确后，检测、鉴定费用由责任方承担；无法明确责任的，由双方共同承担。浙江省的规定是，消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保，最终由责任方承担；对于难以检测、鉴定的，经营者应当提供证明自己无过错的证据

；不能提供无过错证据的，应当承担责任。

④其法律依据为：（1）《海南市人口与计划生育条例》第十六条第二款第（二）项之规定，离婚后再婚的夫妻，再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶，新组合的家庭无子女的，由夫妻双方提出申请，经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查，报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准，可以再生育一个子女。（2）该条例第十九条第（五）项规定，夫妻双方均为外省户籍的居民在本省生育的，依照本省城镇居民的生育规定执行。（3）该条例第二十二条又规定，依照本条例规定要求再生育的，由夫妻双方向女方户籍所在地或者现居住地乡镇人民政府、街道办事处提出申请。

⑤嘉兴的行政主管部门可确认张某超生的法律依据为：（1）张某再生育一胎不符合《浙江省人口与计划生育条例》第十九条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（2）该条例第二十四条规定：“生育管理所在地一般为女方户籍所在地。夫妻双方均为农村居民的，生育管理所在地为男方户籍地。”“女方离开户籍地，在现居住地连续居住时间在半年以上的，经女方户籍地向现居住地履行委托手续后，可由现居住地进行生育管理。”（3）《浙江省流动人口计划生育管理办法》第八条规定，流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当履行的流动人口计划生育管理职责包括：按照有关规定，为申请在现居住地生育子女的已婚育龄流动人口办理生育证明材料。吉林的行政主管部门可确认李某超生的法律依据为：（1）《吉林省人口与计划生育条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的一切组织和公民以及户籍在本省离开本省行政区域的公民。”（2）李某再生育一胎不符合该条例第三十三条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（3）该条例第三十七条规定，申请再生育，由夫妻双方提出申请，出具有关证明文件，经由双方户籍所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处签署意见，由女方户籍所在地县级人民政府计划生育行政部门审核，对符合本条例规定的发给《再生育证》；符合本条例规定申请再生育的，领取《再生育证》后方可怀孕生育。（4）《吉林省流动人口计划生育工作若干规定》第十一条第一款规定，已婚育龄流动人口可以凭据户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级以上人民政府计划生育行政管理部门出具的生育证明，在现居住地生育子女。（5）李某不属于《吉林省人口与计划生育条例》第三十九条所规定的“因婚姻关系形成的事实迁移人员”。此外，《社会抚养费征收管理办法》第五条第二款有关“当事人在一地已经被征收社会抚养费的，在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费”的规定，究竟是以夫妻一方为征收对象还是以对夫妻双方为征收对象，也并不明确。

⑥比如，《浙江省失业保险条例》第三十二条规定：“失业人员原用人单位与户籍不在同一统筹地区的，可以选择在原用人单位所在地或者户籍所在地享受失业保险待遇。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的，经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。失业保险待遇按照户籍所在地的标准执行，由户籍所在地经办机构按照规定发放。”广东等地的法规规章中也有类似规定。

⑦《立法法》第八十六条第一款第（一）、（三）项。

⑧我国的“立法解释”、“司法解释”和“行政解释”均非针对个案的法律适用，而是制订规范的立法活动。

⑨参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）、《最高人民法院关于开展社会主义法治理念教育的通知》（法发[2006]10号）、《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》（[2001]高检民发第4号）、《浙江省高级人民法院关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》（浙高法〔2007〕163号）。

⑩比如，关于生育第二个子女的条件，法律和行政法规未作全国性的统一规定，根据《人口与计划生育法》第十八条，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定，而各地规定的生育第二个子女的条件不尽相同；但是，生育第二个子女时行为人双方的居住地、户籍地以及分娩地却可能是跨地域分布的。

参考文献:

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[3]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.87.

[4]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.477-482.

[5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆2003.193-300.

注:本文以“论地方间法律冲突”为题发表于《中州学刊》2008年第3期，发表前由该刊编辑作了局部删改。

第12篇

内容提要:特许经营在澳大利亚取得了很大的成功,这与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。特许经营立法在澳大利亚有一个从自愿性准则发展为强制性准则的演变过程。1993年,澳大利亚制定出一个自律性的行业指引——《特许经营作法准则》,1998年代之以《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》。该《条例》为特许经营的基本法律,其主要内容包括信息披露制度、等待期制度、规制特许关系的制度、争端解决机制。这些制度对完善我国的特许经营现行立法有一定的借鉴价值。

特许经营是特许人通过特许经营合同将其特许权（该权利是由商标权、专利权、商号权、商业秘密权、专有技术等多项权利构成的权利束）授予受许人在经营活动中使用,受许人依约支付相关费用的一种新型分销模式。特许经营在分销产品或服务上的优势已为澳大利亚人接受。据估计,澳大利亚在1999年有特许人700家,受许人49,400家,就业人数超过500,000人。整个行业的年营业额估计有810亿澳元。除汽车、汽油特许外,合计的年营业额为370亿澳元,占零售总额的3～4%,年增长率保持5%7。上述成绩的取得,与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。本文意在探寻澳大利亚特许经营立法过程、主要内容和制度特征,从而揭示其对我国相关立法完善的借鉴价值。

一、立法过程——从自愿性准则到强制性准则

特许经营在澳大利亚有多年历史,最早的是汽车、汽油特许经营,后来又出现了快餐特许。伴随着特许发展的,出现了不公平交易行为。1990年12月,小企业和建设部部长授权特许经营特别工作组就有关影响特许经营行业增长和效率的障碍和困难进行审查并提出解决方案。1991年,特许经营特别工作小组经过审查后,提交了一份关于特许经营的报告。它推荐设置一项行业自律机制,以克服特许行业的混乱,提高特许行业的效率和刺激特许经营增长。该报告推动了1993年制定出一个自愿和自律性的指引——《特许经营作法准则》(即franchisingcodeofpractice,笔者翻译为特许经营作法准则,以便与后面的《特许经营行业准则》区别。),其目的是提供一个自律性的最低限度信息披露标准。

《特许经营作法准则》作用有限,1997年自然失效。1997年5月,联邦众议院工业、科学和技术委员会对特许经营的状况进行审议。该委员会在报告中认为,特许行业的自律机制没有发挥预想的作用,故以立法手段强制实施特许行业行为准则是必要的。[i]114自愿性质的《特许经营作法准则》显然失败了,这种失败清楚地表明自愿规则体系面临的困境:一只没有利齿的狗,不能咬人。不能咬人的狗,无论叫声多大,人们也不会怕它。[ii]7

行业自律机制的失败促使澳大利亚于1998年制定强制性的《特许经营行业准则》（以下简称《准则》）,并对1974年《贸易行为法》进行相应的修改,《准则》成为贸易行为法第51AE节的组成部分,结果,《准则》由行业自律性规范上升为法律。当然,准则内容还是以自愿性的行为准则为基础,最重要的部分仍是关于信息披露的要求。它的实施结束了由于先前的自愿性准则的失效而带来的规制的不确定性。[iii]含有新的特许经营行业准则的法规全称为《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》（以下简称“条例”）,在1998年7月1日生效,但其大部分规定只在10月1日以后才对所有的特许合同生效。《准则》是所有行业准则中第一部,也是唯一的一部强制性准则,其他的仍是自律性行业准则。

二、《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》的主要内容

《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》分4个部分,共31条,另外还有2个附件,附件1是向准受许人(对于prospectivefranchisee,有的译为潜在的受许人、被特许人（者）,本文一律称作准受许人。)或受许人的披露文件,附件2是对准受让人的披露文件。(不过,2001年修改为“向准受许人或受许人的简式披露文件”。)主要内容包括以下几方面:

（一）信息披露制度

特许经营的很多问题可以归结为特许人和准受许人、受许人之间的信息不对称,尤其是信息披露不充分。阻止一个人作出一个蹩脚的商业决策比较困难,但是,通过保证受许人缔约前得到充分的信息,以便其评估加盟的风险程度,从而减少这种蹩脚的商业决策的发生是可能的。所以,过去发生的很多的特许经营行业的不公平交易行为,可以通过要求特许人缔约前后的信息披露予以避免。[iv]5

1.关于披露主体披露主体分义务人和权利人。披露的权利义务主体正好与特许经营的权利义务主体相反,依条例第6B（1）条规定,信息披露的义务人应当是特许人、区域受许人。披露权利人是指有权获得义务人提供的披露文件的人,条例第6B（2）（a）条规定,权利人是准受许人和受许人；在区域特许情况下,区域受许人转授予特许权的,该区域受许人的受许人也当然为权利人。特许人及区域受许人应当向其提供各自的披露文件,或共同的披露文件。

2.关于披露时间关于缔约前披露,条例第10条规定,特许人至少应当在下列行为发生的14日前,向准受许人或受许人提供披露文件,即准受许人订立特许经营合同或者达成有关双方缔结特许经营合同的协议；向特许人或其关联方就拟议中的特许经营合同进行不得退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）；在特许经营合同予以续约或延期时。缔约后是持续的信息披露。对于缔约后发生的重要事实,在披露文件中没有披露的,也应当向受许人披露。条例第17（1）、18（2）、19条规定,在下列情况下应进行缔约后信息披露:有关特许体系的重要事实；受许人书面向特许人要求最新披露文件时；特许人要求受许人分摊市场或其他合作费用时。

3.关于披露形式一般而言,披露文件要以书面形式,为适应形势发展的需要,条例也允许特许人采用电子方式披露信息。披露文件应当按照法定的格式,包括简式披露文件和普通披露文件。条例第7条规定,披露文件应当采用法定的编排格式,即披露文件的格式、次序、号码和内容应根据采用附件1格式或附件2格式的具体情况确定；披露文件的标题必须是向受许人/准受许人的披露文件或向受许人/准受许人的简式披露文件。披露文件应当根据相关附件的规定编制目录,标明所在页码。

4.关于披露内容条例第6A（b）条规定,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。这些信息的载体包括:一份含有附件1或附件2规定的内容的披露文件；一份特许经营行业准则的复印件；如果涉及营业场所租赁的,一份租赁合同或租约的复印件,未经租赁使用的,使用营业场所条件的书面文件或授权使用营业场所的所有文件。持续披露的文件,包括有关市场和其他合作费用的收入和支出的年度财务报表的复印件、最新的披露文件、有关特许体系的重要事实的披露文件等。

（二）等待期制度

等待期允许受许人缔约前后有充分的时间更好地理解特许体系,同时,又有助于特许人招募到更合适的候选人作为受许人,所以有助于增进特许体系的约束性。它具体包括:

1.犹豫期从澳大利亚特许经营的立法过程来看,显然受美国立法的影响和启发。美国立法上很多制度,如缔约前信息披露等,澳大利亚差不多是全盘照抄,但关于犹豫期制度,虽然名称未变,内容完全不同。根据条例规定,特许人向受许人或准受许人提供披露文件的时间至少在14日前,即特许经营合同订立或双方就订立特许经营合同达成协议的14日前,或向特许人进行支付的14日前,或特许经营合同续约的14日前。

2.专家咨询条例规定有相当长犹豫期,表面上看准受许人可以从容、仔细地阅读披露文件及特许经营行业准则,但准受许人毕竟只是普通人,商业经验不足,缺乏特许经营方面的知识以及相关法律知识,面对一大堆的披露文件和很多自己从未见过的专业名词、法律条文,准受许人即使能读完也难以充分理解,因此,条例规定了一个缔约前专家咨询制度,以保证准受许人能真正理解披露文件及特许经营行业准则。对于披露文件、特许经营行业准则,准受许人自己不能读懂或不能理解的,可以向有关专家进行咨询,听取他们的意见。条例第11（1）条规定,除非法律另有规定,准受许人没有进行咨询的,特许人不得:（a）订立特许经营合同,或者对特许经营合同予以续约、延期；（b）达成有关双方缔结特许经营合同或者对特许经营合同予以续约、延期的协议；（c）根据特许经营合同或达成的缔结特许经营合同的协议接受受许人的不予退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）。

3.反悔权受许人订立特许经营合同后的法定期限内,受许人有解除合同的权利,无需承担任何法律责任。条例第13（1）、（2）、（4）条规定,受许人在缔约后,或按照合同进行任何支付（不管是金钱,还是其他形式的对价）后的7日内,可以解除特许经营合同（或达成双方缔结特许经营合同的协议）,受许人解除合同后,特许人必须在14日内退还按照合同向特许人进行的任何支付。但对于特许人按照合同规定产生的合理费用,可以从受许人的支付中扣除。

（三）规制特许关系的制度

特许经营许人与受许人的关系,或者说双方的权利义务,是特许经营所涉及的最核心的法律问题。起初,澳大利亚立法者并未对此予以重视,认为将双方的权利义务交由当事人用特许经营合同来协商确定就可以。然而,实践证明这种认识有一定的偏差,立法者意识到之后决定要立法干预特许关系。特许人与受许人之间的关系可以从两方面来理解。

一方面,特许人与受许人之间的关系具有不同于普通商业关系的特殊性,这种关系的建立以“双赢”作为基础,即受许人的成功会给特许人带来利益,特许人的成功也同样会给受许人带来利益。特许经营可以通过分享特许人的知识产权和其他资源来提升市场竞争力,特许人、受许人的付出具有互补性、固定性、长期性,双赢的目的实现有赖于建立一种长期的建设关系,相互依存,彼此尊重。

另一方面,特许经营又是一种天生的不平等关系。特许人处于支配地位,从市场营销到产品质量、甚至产品定价等方面,特许人有决策权。相反,受许人却要尊重和遵守这种决策。交易能力的差异本身并不是一件坏事,但却极易导致权力的滥用。在一个特许体系中,受许人虽拥有特许门店及其财产,但特许人对经营和投资的决策享有决定权,这可能会产生如下问题:作为个体的受许人希望回应当地市场状况,投资和发展他们的经营,以便得到收益,这种意愿可能与特许人着眼于整个特许体系的决定或计划（并不与当地市场状况同步）发生冲突。此时,受许人发现自己签了一个长期的含有巨大沉淀成本的协议,而他对成本构成和经营策略却没有真正的决策权。由此可以看出,若特许权的滥用,受许人就被特许人置于一个经济上不利地位。

澳大利亚立法机关为了保证特许关系建立在公平基础上,在条例中强化缔约后合同内容的规制。条例第16（1）条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同不得包括或者要求受许人同意签署一个免除特许人对受许人责任的一般条款。这是一条总的原则。而对于涉及特许经营合同的重大问题,如特许合同的转让、解除,甚至争端解决机制等,条例也有具体的规定。

1.特许门店的转让条例第20条规定了受许人转让的情形:（1）受许转让特许门店的,必须取得特许人的同意；未经其同意的,受许人不得转让；（2）但特许人没有正当理由,不得拒绝同意。关于正当理由条例的规定是:（a）准受让人不能承担特许经营合同规定的经济义务；（b）准受让人不能满足特许经营合同对转让特许门店的合同要求；（c）准受让人不能满足特许人的选择受许人的标准；（d）特许门店转让合同将对特许体系造成重大影响；（f）准受让人不愿书面承诺履行特许经营合同规定的受许人的义务；（g）受许人该付给特许人的金额没有支付或者没有为支付作好必要的准备；（h）受许人已构成违约,但未对违约承担责任。（3）特许人在请求后的42日内未能给予受许人书面答复的,答复的内容也可以拒绝同意,并说明拒绝同意的理由,视为特许人同意转让特许门店。

2.解除特许合同条例规定了特许人解除合同的规则。根据解除合同的原因,分为受许人违约而导致的解除,非因受许人违约而导致的解除。

（1）受许人违约而导致的解除受许人违约,构成特许人解除合同的原因。但这不是绝对的,根据条例第21条规定,这不是当然解除,而是通知受许人解除合同的意图,并给予一个宽限期（至多为20日）,在该期限内,受许人不能采取积极的补救措施的,特许人始可以真正解除合同。违约在合理时间内已得到特许人所希望的补救的,特许人不得因为违约解除合同。

（2）非因受许人违约而导致的解除条例第22条规定,即使在受许人未构成违约的情况下,特许人无需受许人同意,也可以在特许经营合同届满前,按照合同中关于解除合同的约定,解除合同。但在解除合同前,特许人必须向受许人提供含有打算解除合同及其合理理由的书面通知。

（四）争端解决机制

特许经营是一种长期的持续性的合同关系。在特许体系内,特许人和受许人其实是一个利益共同体,一损俱损,一荣俱荣,因此,双方都有维护特许体系同一性和商誉的责任。共同的命运促使特许人与受许必须保持良好的信任关系。有的学者把特许关系比作“婚姻关系”,互相相任和自我约束是这种关系得以维系发展的良方。双方互不信任,或双方发生矛盾,必须有一种机制来解决争端,重塑信任关系,以度过危机。诉讼固然是一种解决争端的选择,但要耗费大量时间和金钱,更重要的是将对于特许关系将造成不可弥合的损害,显然不是最佳的选择,因此,条例确立了有效的争端解决机制。特许人和受许人发生争端时,可以通过合同约定的内部处理程序,或者特许经营行业准则规定的调解程序来处理争端,以消除彼此的误解,促使双方理解争端背后的潜在原因,积极寻找补救办法,巩固并提升互信度。

1.内部处理程序条例第26条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同必须规定一个投诉处理程序。第29（1）、（2）条又规定,对于程序的规定,应当有这样的条款:在双方发生争端时,投诉人向被投诉人发一份书面通知,通知的内容包括争端的性质,投诉人希望达到的结果,投诉人希望对方采取的解决争端的行动。双方应当尽力就争端的解决方式达成协议。

2.调解程序如果双方没有约定争端内部处理程序,或者按内部处理程序不能解决争端的,当事人可以采用调解程序。

三、澳大利亚特许经营立法的特点

综上所述,澳大利亚的特许经营立法与其他国立法相比,具有极为鲜明的特点,具体表现在立法内容和立法技术两个方面。

首先,从立法内容上看,澳大利亚特许经营法的特点可归纳为几点:

1.前瞻性据笔者掌握的资料,到目前为止,没有哪一个国家的立法对特许关系的规制具有如此超前的意识。它不但规范缔约前信息披露制度,还规范缔约后合同关系；不但要求传统的披露文件,还承认电子披露文件的合法性。关于特许经营立法向来有一种占支配地位的观点认为,特许关系,即缔约后的特许人和受许人的权利义务,是特许人和受许人的自己的事情,应当由双方通过特许经营合同来约定,不应由法律规制,而且也属于法律无力规制的领域。美国《特许经营条例》(该法简称“FTCFranchiseRule”,全称是“DisclosureRequirementandProhibitionsConcerningFranchisingandBusinessOpportunityVentures”。)中只规制缔约前信息披露,法国、巴西以及加拿大均如此,欧盟相关立法中既不要求信息披露,也不规制特许关系。随着特许经营的发展,上述主流观点已经受到挑战。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是所谓的“合同自由”的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾受许人之上,比如任意解除合同、无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用等,损害受许人的合法权益,因此,规制缔约后特许关系对于保护受许人合法权益意义重大。美国正准备对《特许经营条例》进行修改,并考虑对特许关系予以规制。显然,规制特许关系将是特许经营立法的发展趋势；而电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,适应信息时代的需要。

2.适用范围的广泛性特许经营经历了产品特许和商业模式特许两个阶段。产品特许现在主要的是汽油、汽车及罐装饮料（如可口可乐）等。一些国家,产品特许经营和商业模式特许经营分别适用不同的特许经营法律,不适用普通的《特许经营条例》；如美国,对于产品特许经营,适用特别的特许经营法来规制；汽车、汽油产品的特许经营,分别适用1956年《汽车交易特许经营法》（TheAutomobileDealersDayinCourtAct）、1978年《汽油销售特许经营法》（ThePetroleumMarketingPracticesAct）。商业模式特许经营则适用《特许经营条例》。欧盟除关于特许经营的一般性集体豁免条例外,对于机动车辆分销和服务的特许经营,则独立适用欧盟委员会关于机动车辆分销和服务类型的协议适用条约第85条第（3）款的第1475/1995号条例,予以豁免。（该条例的名称为CommissionRegulation（EEC）No123/85of12December1984ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements。它只是对1985年CommissionRegulation（EC）No1475/95of28June1995ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements的修正。）澳大利亚尽管也有相关的特许经营特别法律,如1980年汽油零售特许经营法,但条例第2（2）条明确规定,必须同时适用条例。此外,正如前述,条例既适用于特许经营的缔约前,也适用于缔约后,甚至还规定了强制性争端解决机制,这样,特许经营的开始、发展、终止无不置于条例规制之下,适用范围之广,他国立法无法相比。

其次,在立法的技术上,为了保证立法的适时性,澳大利亚的做法很值得我们注意:

1.立法的价值取向特许经营关系中,无论是缔约前还是缔约后,准受许人、受许人都是弱势方。特许人作为强势方,有着受许人无法企及的经济优势、信息优势等,往往自觉或不自觉地利用这种优势损害受许人的利益。实践许人的侵害行为主要有:在缔约前,不进行信息披露,或信息披露虚假、不充分,或者不给予必要的时间以致准受许人在没有获取足够的资讯或足够的时间的基础上作出加盟决策,增了投资风险。另外特许经营合同是特许人事先设计的格式合同,自然对特许人有利,受许人对格式合同条只得被动接受,没有选择的余地。缔约后,特许人在合同的解除、费用的收取等方面的随意性和诚信的缺失,受许人缺乏有力的制约措施。澳大利亚立法在保护受许人利益、遏制特许人的强势,促进双方力量的均衡方面,设计了一些具体制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、争端解决机制等,又比如缔约前专家咨询制度,披露的要求（除披露文件外,还应向准受许人同时递交准则）,无不贯穿保护弱者,实现公平交易这一价值取向。

2.法规审查机制（由于资料的关系,笔者无法断言其他法律是否都有审查机制。据笔者所知,起码与特许经营行业准则有关的1974年贸易行为法也有审查机制,1989年对该法的修改就是审查的结果。）无论是先前的自愿性准则,还是现在的强制性准则,在生效后的一段时间内,政府都任命特定机构对其实施情况进行审查,发现存在的问题,并根据审查结果采取对策,包括修改、废止等。这种审查机制能够使立法者及时了解准则对特许行业的影响程度,及时修改或废止。审查的方式包括向整个社会征求关于特许经营行业准则的意见,就行业准则的法律、政策问题邀请利益相关者,如特许人、受许人、相关官员和行业协会等举行听证会,就法律实施情况进行专门的社会调查等,经过审查以后,审查机关把审查的经过与结论,在严密论证的基础上写出总结报告,提交有权机关,作为有权机关将来立法或修改法律的依据。事实上关于电子披露文件和争端解决机制的规定,都和审查报告的建议有关。这种立法过程的透明性、民主性、谨慎性,很值得我们学习。

3.立法的具体技巧澳大利亚特许立法在立法技术上的特点有三:一是移植。将澳大利亚立法内容与美国进行比较,不难发现,其特许经营行业准则的制定受到了美国的很大影响,很多制度是直接移植。二是突破。它没有照搬照抄美国立法,而是兼顾澳大利亚国情,有所取舍,有所发展,有所创新。从特许经营行业准则规定的内容来看,美国立法对特许经营的定义是广义的,商业机会也是特许经营法律的调整对象,而澳大利亚的特许经营是狭义的,仅限于特许经营本身；澳大利亚关于冷却期制度的规定,完全超出美国法的本来意义；澳大利亚关于简式披露、特许关系的规制和强制性的争端解决机制等规定,也是美国法所没有。三是细致。为了保证披露规则的实施,在保护受许人或准受许人利益和鼓励特许人开展特许经营方面,作了细致的平衡。比如,关于合作和其他费用的财务报表的审计要求,达到一定数量的受许人的同意,可以不经审计。最新的披露文件,受许人一年只能书面索取一次；考虑到小型特许人利益的简式披露文件等。同时,从经济性的角度,对披露规则的修改产生的费用、争端解决机制的费用等,作了详细的比较分析,以保证披露规则的变更、争端解决机制的启用等,不致引起特许人负担不合理的增加。

四、澳大利亚特许经营立法的借鉴价值

中国连锁经营协会会长郭戈平在2004年8月召开的“第6届中国特许加盟大会”上透露,自2000年以来,我国每年都有相当数量的特许品牌诞生,特许体系的数量连续几年保持增长。据该协会不完全统计,截止到2003年底,我国特许体系总数已达到1900个,成为世界上特许经营体系最多的国家。2003年,虽然受SARS等非常因素的影响,体系数量依然比上年增长了5813%,是2000年的316倍,[v]但快速增长的同时也出现了一些问题。2004年12月10日,我国取消了特许经营市场准入的限制,过渡期已经结束。随着特许经营市场的进一步对外开放,竞争已不再限于国内,(据新浪网报道,马兰拉面,已在巴黎、纽约开了几家分店。但是自营门店还是特许门店没有交代。天津“狗不理”包子,以特许连锁店的形式,在韩国汉城开设了新店。)即便是国内市场也同样面临着国外行业巨头的挑战。为保障特许经营行业的健康发展,制定并完善相关的特许经营立法已成为当务之急。2005年2月1日,商务部颁布并实施了《商业特许经营管理办法》（简称“新办法”）,取代了原国内贸易部1997年的《中国商业特许经营管理办法》（试行）（简称“试行办法”）,并就《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求社会公众意见。新办法尽管有一些新内容,但其最重要的进步,就是特许经营信息披露制度的相对完善。试行办法虽然也对信息披露作了规定,但仅有一个列举性的、原则性的条款。而新办法第四章专章对信息披露制度作出规定,从全面的信息披露、财务报告审计以及虚假信息披露的法律责任三个方面建立了特许经营信息披露的基本制度,从而更好地保证了特许人在信息披露的质量。但新办法亦存在不少问题,参照前述澳大利亚立法,我们可从以下方面予以改进:

1.进一步完善信息披露制度

首先是披露内容的规范化。总的原则是,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。从信息的载体上看,应包括一份含有法定披露内容的披露文件、一份特许经营条例的复印件；从披露的时间上看,既有缔约前披露文件,还包括持续的披露文件等。从信息的内容上看,新办法规定的不够,还应增加不得披露的事项,如禁止特许人对准受许人作出收入预测或收入保证,以免信息混淆或误导。其次是披露形式规范化。一是披露形式多样化。披露文件除书面形式外,也应当允许特许人采用电子方式披露信息。当然,电子披露同样应当符合法律规定,并且容易为受许人获得。电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,与传统的披露方式相比更为先进,也因应了因特网时代的需要。二是被露形式格式化。实行信息披露立法的绝大多数国家,包括澳大利亚,规定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二种法定披露格式。这易为特许人遵循,又为统一内容提供了保证,我国的立法应规定法定的披露格式。

2.规制特许关系,强化对投资人、受许人的法律保护

尽管新办法对特许关系有所关注,比如规定特许合同应当具备的内容、特许费用、特许期限等,但这些条款只是建议的,不具有强制性。也就是说,如果特许经营合同中没有新办法建议的条款,特许经营合同的法律效力是否受到影响？如果有这样的条款,法律上必须包括哪些具体内容？如果没有法律要求的内容,这种条款的法律效力又如何？这些新办法没有相关规定。立法对于反映特许关系的特许门店的转让、特许合同的解除、续约、不竞争条款及争端解决等方面,可以借鉴澳大利亚立法作出相应规定。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是合同自由的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾于受许人之上。比如,任意解除合同,无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用、在受许人的营业区域与其竞争等,无不损害了受许人的合法权益。因此,特许经营立法应以投资人、受许人利益保护为根本出发点,这是我们必须秉持的基本的立法价值观。

注释:

[i]ReportoftheFranchisePolicyCouncil:ReviewoftheFranchiseCodeofConduct[R].Canberra:2000.

[ii]AustraliahasadoptedaNewFranchiseLaw[J].FranchiseUpdateWinter,1998/1999.

[iii]FrankZumbo.Franchise:ComplyingwiththenewCode.2000-03-03.