时间：2022-10-07 16:55:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律适用论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。
意思自治基础理论及其发展
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
可预见性排除规则对意思自治原则的突破
1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础来源:（）。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。
3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）
二、关于违约责任认定的法律适用
来源:（）
1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。
还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。
2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。
总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。
3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。
一、审查原判决确认行政处罚行为的有效性
确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。
（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。
（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。
（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。
适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。
适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。
适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。
行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。
（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。
二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性
行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。
（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。
（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。
三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性
行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用
法律、法规，否则，导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是：
法律文书对于每个国家的法律工作人员来说既是重要的沟通工具，也是必须要克服的难题。从事涉外法律工作的人员不仅要熟悉本国法律写作，更要对用外语书写的法律文书了然于心。英语法律文书写作也是法律英语证书（LEC）全国统一考试的重要内容。欧美法律写作与中国法律写作相比，在形式和内容上都有很大的差别，它独特的引用格式、多样的法律来源以及复杂的案例都对外国律师的法律水平提出了较高的要求。本文将从四个方面具体分析法律论文写作的难点和写作方法，希望能对学习法律的留学生们有所启发。
好的写作必须建立在对写作主体深入研究的基础上。在欧美法律写作中，法律来源（source）的质量对于法律研究至关重要。要从繁杂的案例、法条、法律意见找出可用的材料，要求律师能熟练运用身边的资源，例如数据库（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、网络、图书馆等，但同时要注意不能只依赖单一的搜索工具，要善于把各种工具结合起来，避免“把所有鸡蛋都放在同一个篮子里。”
高质量的法律来源取决于两个因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根据具体情况进行具体分析，而可信度则可以根据一些符号进行筛选。如果在数据库或网络上看到一个案例或法条旁边标有红色的旗子或其他红色的符号，表示该案例已经被推翻或更新，或者该法条被认为是违背宪法原则的（unconstitutional），这并不能成为好的法律（good law）。如果出现黄色的标志，表示该案例曾经被质疑、批评或是带有限制条件的，但是并未被推翻或改判，现在仍然适用。而蓝色的旗子则表示该案例正在上诉。
对案例进行总结与概括有助于快速精准地了解案例，并将其运用到实际工作中。我们在阅读案例时，应该把握好四个方面：
1. 争议的焦点是什么？（the issue）
2. 法庭的判决是什么？（the holding）
3. 适用的法律是什么？（the rules of law）
4. 这个案例有什么指导意义？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要围绕这几个问题来进行写作，应该包含以下几个部分：
案例摘要的字数通常要控制在一页以内，就好比一个手提行李需要装下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基础信息但是又必须一目了然。写案例摘要之前最好能够先通读案例，避免因为边读边写而加入许多无关的细节。
在阅读法律文书时， 我们常常会看到引用。引用在法律文书写作中是必不可少的一部分内容。引用的作用在于，对于文书中提到的案例及法条为读者提供准确的查询依据，确保法律文书是以事实为依据的，是一切有据可查。在欧美法律写作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在欧美法中，法律来源多种多样，因此建立一个统一的法律文书引用规范就十分必要了，《蓝皮书》（The Bluebook，英文全称为The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全称为《蓝皮书：统一注释体系》）就是这样诞生的。
“The Bluebook”中关于引用格式的分类主要有两种：一是法庭文件的引用；二是法律评论（Law review）及法学类学术文章的引用。本文这里主要介绍一下有关法律评论（law review）及法学类学术文章的引用规范。
在法学类学术文章的引用中，主要采取的是脚注的形式，也有一些出现在文中的引用，这时需要注意文中的引用必须是以斜体标出的。脚注的具体格式如下：
除此之外，还应注意的是，某个案例或法条在文中第一次引用的时候要完整地按照规范进行引用，但当后面再次提到时，引用就可以简写了。
在了解完上述三个写作难点之后，我们有必要了解一下在法律文书写作过程中需要注意的地方。首先，在撰写每篇法律文书时，都应该先打一份草稿（first draft）。这份草稿的主要内容需要包括两个部分：1.所有用到的信息和事实。2.有法律根据及符合法律逻辑的分析。
在进行段落写作时，要注意将含有最重要信息的中心句放在段首。法律文书写作区别于其他类型写作，不需要复杂的行文结构和含有“惊喜”的结尾，永远记住越是重要的内容越要放在前面。分析段落的基本写作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
在研究中注意发现问题，并有针对性地研究问题，提出解决问题的方法，这就是所谓的法学学术论文写作的问题意识。只有秉持问题意识，才能对社会发展有益，否则只是无病，无法让自己的论文具有学术价值和社会价值。只有秉持问题意识，去思考，去选题，才能选到好题目。
通过整理发现，法学学术论文问题意识中的“问题”主要包括：理论上的问题和实务上的问题。
（1）理论上的问题
民法理论上的“问题”，是指民法理论研究中的宏观问题、中观问题和微观问题。
问题不论大小，只要是问题就行。例如，在上个世纪80年代我国的民法理论中，还没有债的保全制度，理论上也很少有讨论。这就是理论研究上的问题，是我国民法理论的残缺问题。
（2）实务上的问题
法律实务是指需要法律知识处理的或者与法律相关的事务，在实务中发现问题也非常重要。
举例来说， “触电人身损害赔偿的司法解释”虽然是有关触电人身损害赔偿的司法解释，但它在最高人民法院“人身损害赔偿司法解释”出台之前，发挥了重要作用，把人身损害赔偿的基本规则都写进去了。后来，“触电损害赔偿责任司法解释”由于与《侵权责任法》以及“人身损害赔偿司法解释”的部分内容相冲突，被最高人民法院废止了。事实上，“触电人身损害赔偿司法解释”有的内容确实与《侵权责任法》和“人身损害赔偿司法解释”的内容有冲突，但是，也有不冲突并且特别有实用价值的部分。由于最高人民法院把这个司法解释全部废止了，就将其别重要的、目前仍然有实用价值的规定也一起废止了。比如关于高压电的标准，司法解释规定为一万伏；关于触电损害赔偿责任人，规定以电力设施产权人为确定标准；该解释还规定了对电力部门的特殊免责事由。这些都是触电损害赔偿责任必须适用的规则。这些规定被废止之后，司法实践中就没有规则指导法律适用了。而《侵权责任法》第73条只是把高压电触电损害赔偿责任规定在“高压”之中一点而过，并没有规定具体规则。例如，盗窃供电设施，造成自己损害，司法解释规定“受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故”，免除电力部门的赔偿责任。但是，《侵权责任法》第73条规定，只有受害人故意或者不可抗力才为免责事由，因而即使盗电致害自己，法院也会适用无过错责任原则，判决电力部门承担责任，只是减轻责任而已。这样适用法律是不公平的。
这是一个实践中的问题，即在废止触电损害赔偿司法解释时，一并把其中仍然应当适用的、在实践中效果良好的、仍然有实用价值的部分，也不加区分地一起废止了。发现这个实务性问题之后，有人写作了《触电司法解释废止后若十法律适用对策》的文章，提出了解决问题的方法，受到法院法官以及电力部门的欢迎。这个题目就是在实践中发现的问题，选题具有实务中的问题意识。
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【关键词】产品质量法；解释；产品缺陷
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）03-105-01
一、前言
近年来，有关国际质量缺陷的案例在中国屡有发生，特别是针对日本，从东芝的笔记本电脑到三菱帕杰罗，都遭到媒体的热炒，甚至将这些事件上升到民族感情的高度上。在针对法律事件，应以法律的观点来分析。事实是，那些国际跨国公司常常没有错，它们往往遵守了从事商业活动国家的法律，并以此为其行为的规范。而产生我国许多人产生被歧视的根本原因，恰恰是我们不成熟的法律。而造成我国产品责任法不成熟的原因，除却我国健全产品责任法需要一个长时间的过程之外，我国对民族工业的保护（以损害消费者利益为代价），也造成了目前法律的尴尬。
基于这一相关问题，我选择了中国政法大学孙波和山东大学刘琨的两篇论文进行比较研究和学习。这两篇文章都是从产品质量法的缺陷和完善方面进行阐述和研究。虽然主题相似，但是两篇文章的写作手法和研究内容却各不相同。
孙波的文章有众多案例，以案例引出文章主题，以社会生活中出现的种种现状所引发的问题，同欧美等国家做比照引起我们的关注和反思带出我国产品质量法存在的不容忽视的问题。孙波的整个文章的结构分为三个部分，都是以立法为重点。从立法的性质，模式到内容规定做了详细的阐述，以反问的方式提出问题，解决问题并表达自己的观点。而且在他的文章中引用了马克思等的名人名言，举出实例论证观点，我觉得这是在论文写作中可以借用的写作方法，这样论文更加紧凑更具信服力。从文章中不难看出作者擅于揭示法律施行的现状和由此所反映的问题。文中将法律选择模式与现行的中国消费者政策相比较则不难看出我国的产品质量法所存在缺陷。
相比较而言，刘琨的论文结构和手法则有所不同。刘琨的论文从概念着手首先明确法律的调整范围，因为对调整对象的厘定是一部法律正确适用的前提。对产品范围的规定也就成为产品质量法首先要明确的问题。接着对比其他各国调整范围的界定指出我国产品质量法采取相对狭义的产品定义而存在的较多问题。就文章的结构和内容同上篇文章相比较对于问题研究的比较全面，从法律的调整范围到产品缺陷的认定，归责原因的确定再到受害者的权益救济都一一做了分析。但是我个人认为孙波的文章更突出了重点，研究的较为细致和深入。而且能引述时尚言论和当前媒体普遍关注的事例辅助说理，加强说理的针对性，时代感，使文章更具说服力。
我国《民法通则》第122条未对“产品”的定义作出任何界定，使该条文的适用较为困难。《产品质量法》第2条将“产品”定义为“经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程除外。”即除建设工程以外的工业品。它必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。这就排除了未经加工的天然品以及初级农产品等。因此，凡是产品都是经过工业加工或手工制作的物品：其次，必须用于销售。这是区分产品责任法意义上的产品与其它物品的又一重要特征。这样，非为销售而加工、制作的物品被排除在产品之外。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产，因此，使用“不动产”这一法律用语代替“建设工程”更为科学。
二、我国和西方国家产品缺陷的判定比较
我国《产品质量法》对“产品缺陷”下了定义，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准，它指出了缺陷的基本含义是“存在不合理的危险”，但过于抽象概括，操作性差。
（一）“不合理危险”和“强制性标准”的含义
对不合理危险的含义，学者们各有见解。不合理危险是指产品存在非产品本身所固有的且现有科技水平能够避免的危险。不合理危险，即不合理不安全状态，凡在通常或合理的可能预见的正常使用状态下，产品未达到其应具备的安全状态即属于不合理的危险状态，即属于不合理的危险。
（二）有关安全的国家标准、行业标准（即强制性标准）是有关部门制定并必须执行的
若生产者生产的产品达不到相应标准，就认定其为缺陷产品。该标准较客观、具体、操作性强，但也有不足之处。
所以两篇文章所说，我国虽已初步建立了产品责任法律体系，但现行法律还存在不少空白，有待于进一步完善。关于立法的指导思想：确立三个基本原则：
其一，确立以保护消费者利益为核心的原则。无论是国内还是国际产品责任法律，都应该以保护消费者利益为其立法原则，这也是当代各国产品责任立法的基本趋势。
一、国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状及存在的问题
(一)国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状
毕业论文写作是开放教育中的重要环节，是提高学生专业素质，达到专业培养目标的必要步骤，在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导，中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见(试行)》。
1．毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围，不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文，不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中，本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%，选题要同我国司法实践相结合。
2．指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任，一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题，资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿;论文初稿进行审阅，提出修改意见;对论文定稿进行成绩初评，书写评语。
3．论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成，答辩主持人须具备高级职称，答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外，还要看学员现场答辩的情况，通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。
(二)开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题
1．教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程，课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练，缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料，不知道如何撰写研究综述，不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程，但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求，并非学术论文技能的训练。
2．毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文，导致部分学术功底差，但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式，束缚了学员的手脚，难以调动学员的写作热情，不能充分发挥学员的经验优势。
3．毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题，部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问，但为了能让毕业率达到一定的比例，答辩主持人往往会放宽答辩要求，一个班级只留下一两个最差的同学不通过，其他同学即使再差，也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨，学员认为通过太容易，不能够引起学员的重视，不利于论文写作质量的提高。
4．存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文，但为了毕业，就去网上抄论文或是花钱买论文，助长了不正之风，构成了学术腐败。
二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战
(一)国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件
电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办，在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业，按教育部规定，首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。
(二)国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化
开放教育的教学具有开创性［4］，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。［5］调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。
(三)开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升
电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。
三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试
(一)安徽财经大学法学院
如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。
(二)武汉大学东湖分校法学院
武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。［6］
(三)山东大学威海分校
法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。
(四)中国政法大学
中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。［7］
(五)西南财经大学法学院
2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。［8］
(六)华侨大学法学院
法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定(事实认定)、法律适用(实体法和程序法)以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。［9］
四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计
国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。
(一)传统型毕业论文
论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。［10］
(二)调研报告
在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。
(三)模拟审判
模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力［11］。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力［6］。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。
(四)
鼓励学员在读书期间撰写、，学校对公开的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。
(五)审判卷宗
在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。
(六)论文获奖
>> 浅析刑法中如何认定“扒窃”行为 浅议刑法中的扒窃行为 浅议我国刑法中的扒窃行为 扒窃的认定与处罚 扒窃型盗窃罪的司法认定 司法实践中对于“扒窃”的认定 韩某的行为是否属于扒窃行为 盗窃罪中扒窃行为多次性的推定 论扒窃行为不能一律入罪 浅析新盗窃罪之“扒窃”既遂标准 《刑法修正案(八)》中“扒窃”的理解与适用 对刑法修正案八实施以来扒窃犯罪的调查研究 浅议扒窃入罪 浅谈“扒窃”入刑 刍议扒窃入刑 从刑法修正案八看扒窃三毛钱被检察机关提起公诉 “扒窃村”靠法制走向富裕 扒窃犯罪法律适用探讨 扒窃犯罪的法律适用 “扒窃入刑”问题的理论探讨 常见问题解答 当前所在位置：。
俞小海：《聚众罪客观行为之界定――以刑法体系解释为基点》，载《福建警察学院学报》2010年第4期。
王海桥著：《刑法解释的基本原理――理念、方法及其运作规则》，法律出版社2012.年版，第173页。
孙新星：《解释论下盗窃罪中“扒窃”行为之认定》，西南财经大学硕士学位论文2012年。
检察日报：《扒窃是否一律入刑？各地执法标准不一引争议》，http：///2011-09/14/c_122029876_2.htm。
阎二鹏：《论但书规制下的罪量要素的体系性定位――以扒窃型盗窃罪的规范解释为例》，载《政治与法律》2013年第4期。
陈家林：《论刑法中的扒窃――对的分析与解读》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。
参考文献：
[1] 曲新久主编.《刑法学（第四版）》[M].北京：中国政法大学出版社，2011。
[2] 陈兴良主编.《刑法方法论研究》[M].北京：清华大学出版社，2006。
[3] 王海桥著.《刑法解释的基本原理――理念、方法及其运作规则》[M].北京：法律出版社，2012。
[4] 陈家林.《论刑法中的扒窃――对的分析与解读》[J].载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。
[5] 俞小海.《聚众罪客观行为之界定――以刑法体系解释为基点》[J].载《福建警察学院学报》2010年第4期。
[6] 阎二鹏.《论但书规制下的罪量要素的体系性定位――以扒窃型盗窃罪的规范解释为例》[J].载《政治与法律》2013年第4期。
[7] 孙新星.《解释论下盗窃罪中“扒窃”行为之认定》[D].西南财经大学硕士学位论文2012年。
[8] 秦莹、牛旭东、张晨、王娟、王黎黎.《“扒窃”定罪，争议也不小》[J/OL].
http：///html/2011-09/14/content_81873.htm。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书的初稿创作。
本书对截止2002年五月底WTO争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告进行了系统性的精心编选,并根据下列主题进行了分类分析：利益的丧失或损害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8,26，DSU）；专家组程序的启动（Art.6,7,10,21.5,DSU）；专家组的职责（Art.3.2,11,DSU;Art.31,32,ViennaConvention）；反倾销争端的特殊规则（Art.17.4-17.6,AD）等。书中主要对专家组或上诉机构报告中所涉及的“基础问题”（preliminaryissues）或“程序性异议”（proceduralobjections）进行了阐述，并且对DSU虽没有明确规定但却至关重要并且在WTO具体案例中被频繁涉及的证据规则，本书也进行了详细分析。尽管如此，本书并不试图穷尽一切，而只涉及那些产生于WTO争端解决程序而作者认为得更值得目前关注的一些问题。
而且，本书主要着眼于实证分析而非理论阐释。因而，作者的分析主要基于专家组或上诉机构在其报告中所作出的精炼而逻辑缜密的分析。需要指出的是，尽管这些报告并不构成有拘束力的所谓先例判决，因而专家组或上诉机构并不受先前报告的法律拘束。但是，DSB的实践证明，某一特定案件中的相关裁决频繁地被后来的专家组或被上诉机构在后来的案件中所引用或采纳。正如上诉机构在Japan-AlcoholicBeverages(DS44)〖1〗一案中所指出的，“已经通过的专家组报告是GATT规则（acquis）的重要组成部分。它们常常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员间创设了合法预期（legitimateexpectations），因此应该在其与某一争端相关时被考虑”。此外，即使是没有被通过的专家组报告，后来的专家组也可以从中寻求有用的指引，只要其认为相关。更为重要的是，正如上诉机构在1996年2月向DSB通报其上诉审工作程序的信中所述，“在我们作出裁决时保持一致性和连贯性也是重要的，这有利于WTO的每个成员以及我们所共享的多边贸易体制整体”。类似于GATT的实际演变过程，DSU中所没能明确规范的大量问题的进一步澄清以及WTO争端解决机制的不断发展，也只有通过在具体的争端解决案例中进行测试并不断澄清和完善，才能逐渐取得进展。
考虑到上面这些因素，尤其是注意到密切关注并深刻理解专家组或上诉机构在具体案例中的相关立场，对于WTO成员是具有非常重大之实际价值的，作者对WTO争端解决案例进行了深入的探讨和分析，希望能为我国作为新成员有效利用WTO争端解决机制尽微薄之力。
为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，拟对其进行适当编修并加以认真译校，及时以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。在此，节选该书稿第一章（Introduction）作为该系列论文的开篇。
DSU系列论文之开篇：WTO争端解决机制的显著进步
由于一国政府规范和控制涉外经济活动的能力有限，日益增强的全球经济的相互依赖性正明显成为各国政府所面临的挑战。包括建立世界贸易组织（WTO）在内的乌拉圭回合谈判的一系列成果，正是解决这些与相互依赖的国际经济活动相关的问题的一步重要努力。而WTO体制的关键和核心则是，发展于GATT过去数十年来的经验和实践而现在由新的作为WTO协议一部分的《争端解决谅解》（theDisputeSettlementUnderstanding，下称DSU）〖2〗所精心规定的争端解决程序。过去数十年来，许多国家已经开始认识到争端解决机制在任何条约体制中所起的关键作用。对于那些用来规范当今国际关系中复杂的经济问题以使得国际合作更加便利化的条约体制更是如此。争端解决程序有助于增强规则的有效性和可预期性，这对于国际规则的有效运作是非常关键的。下面我们就将对由DSU所调整的WTO争端解决机制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趋势：一个完整的规则导向型（IntegratedandRule-oriented）争端解决体制
包括DSU在内的WTO协议于1995年1月1日的生效，为国际贸易争端的解决创造了一个更为完善的规则和程序体制。根据WTO协议（theWTOAgreement）第Ⅱ:2条规定，附属于该协议的DSU是一个“对所有成员都有效的本协定的组成部分”，DSU第1.1条进一步将这一规定具体化。
尽管传统的GATT争端解决的专家组制度构成了现行体制的主要部分，然而通过从争端解决的权力导向型的外交策略向规则导向型的法律方法（frompower-orienteddiplomatictorule-orientedlegalmethods）的转变，新体制表明了趋向“司法化”的显著趋势。新的WTO争端解决体制作为一个统一的整体，先前GATT体制中所存在的“规则选择”（ruleshopping）或“法庭选择”（forumshopping）的空间更小了，尽管DSU第1.2条也列举了适用于特别协定的特别规则。DSU第3条强调了WTO争端解决体制的规则导向功能和法律优先性（legalprimacy）,该条部分规定为：
“...
2WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。
...
5对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均应与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定之任何目标的实现。
...”
而以“多边体制的加强”（StrengtheningoftheMultilateralSystem）为标题的DSU第23条，则强调了有别于那些选择性争端解决制度的WTO争端解决体制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1条规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或损害的情形，或寻求纠正妨碍适用协定之任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”更为重要的是，争端解决报告的准自动通过（quasi-automaticadoption）是WTO争端解决机制的重要特征，是另一个有助于该机制“司法化”的因素。在WTO框架下，专家组或上诉机构报告通常被视为将被DSB通过，除非“DSB一致同意不予通过”（16.4,17.4,DSU），即存在所谓的“反向一致”（negativeconsensus）不予通过这些报告，或者专家组报告被上诉。
另外，除了将以前GATT的实践法定化，DSU还建立了争端解决机构（DSB）来管理这些争端解决的规则和程序。总而言之，WTO中法庭式的（court-like）专家组和上诉审程序，以及争端解决报告的准自动通过，排除了可能的政治阻碍风险。WTO专家组程序和准司法化上诉审程序也将有助于提升争端解决报告中法律推理的质量，而改善的法律质量以及透明度，也必将提升这些报告在地区或国内法庭程序中被考虑的可能性。
二、WTO争端解决机制的基本特征
如上所述，WTO协议中的争端解决体制与先前的GATT体制根本不同。除了争端解决的完整体制以及报告的准自动通过，WTO争端解决机制（DSU）中还引入了其他一些进步。具体而言，与先前的GATT体制相比，WTO争端解决机制最重要的特征和进步可作如下归纳：〖3〗
----签约方建立专家组的权利被正式确认(Art.6)。
----专家组程序的迅捷的时间框架在各个方面都被明确规定(Art.12)。
----专家的选任及其能力通过更多的对非政府专家的依赖而有所改善(Art.8)。
----专家组程序中规定了可以方便争端方寻求和解的中期评议阶段(Art.15)。
----规定了适当的程序确保其他成员的利益被专家组充分考虑到(Art.9，10)。
----专家组可以向其他私人或机构专家寻求信息和建议，以完善为做出正确裁决所必需的专业技术知识(Art.13)。
----专家组通过对争议事项所进行的客观评估，协助DSB为解决争端而提出适当建议或裁决(Art.11)。
----一个新的争端管理机构（DSB）管理争端解决程序(Art.2)，并通过“反向”或“逆向”一致原则自动通过专家组报告(Art.16.4)。
----如果专家组裁定争议措施与适用协定不一致，它可以建议有关成员采取措施以符合协定的要求，并可以进一步建议成员执行有关建议的方式(Art.19)。
----DSB被授权在专家组建议或者裁决作出后的合理期限内及时监督有关建议的执行情况(Art.21)。
----建立了当事方可提出上诉的常设上诉机构，以使专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释受到审查(Art.17)。
三、上诉审程序的引入
之所以说DSU更强调WTO争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向”，一个重要因素就是WTO争端解决机制允许上诉机构对专家组裁决进行法律审查。作为对WTO争端解决机制“司法化”的又一贡献，WTO框架中的DSU引入了上诉审程序，上诉审程序是新的WTO争端解决机制的重要组成部分。这是比GATT争端解决机制更为进步的一个最突出特征，也是国际贸易争端解决机制的新特征。DSU明确规定了争端当事方的上诉权，争端当事方有权在专家组报告向DSB提交之前提出上诉。而且DSU第16.4条在授予当事方“上诉权”时，并没有如同许多国内或国际法庭程序中所要求的那样，将这一权利与某些先决条件（filteringdevice）相联系。
前文已经提及，新的WTO争端解决机制规定了专家组报告的准自动通过规则，而不需要以前GATT体制的多数同意原则。这之所以能被接受，除了增加了专家组“中期评审”（interimreview）(Art.15)的规定外，另一个重要因素就是通过由七名独立专家组成的常设上诉机构（standingAppellateBody）对专家组报告进行审查的上诉机制，为可能错误的专家组报告提供了额外的保障(Art.17)。WTO的上诉审议正是由这个为平衡专家组报告的准自动通过而建立的常设上诉机构来进行的。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（aninternationaltribunal），它是为了根据国际公法框架内的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务的争端的公正的最终的解决，而建立的。这一结论并不能因为没有使用‘法庭’（tribunal）一词而受到质疑，因为如同专家组那样，上诉机构可作出正式的并被该组织[WTO]的有关机构[DSB]所自动通过的报告。”〖4〗
如上所述，引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误，上诉机构的审查"应限于专家组报告所涉及的法律问题（issuesoflaw）和专家组所作的法律解释（legalinterpretation）"(Art.17.6)。这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题（specificissues）的处理是非常关键的。就此而言，上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根据DSU第17.6条，上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释或法律结论的事实裁决（findingsoffact），原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定，就是典型的事实问题。…关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度（thecredibilityandweight）（即证据的鉴别（appreciation））的裁定，也是事实调查程序的一部分因此原则上属于专家组作为事实调查者（trieroffacts）的自由裁量权（discretion）的范畴。然而，特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项，它属于法律问题。专家组是否已经根据DSU第11条对其审查的事实作出了客观评估（objectiveassessment），也是一个法律问题，因而如果被适当提出上诉，也属于上诉审的范围。”〖5〗
上诉机构“可以维持、修改或撤销专家组的法律裁决或结论”(Art.17.13)。因此它有完全的权力（fulljurisdiction）来判定案件的法律价值（legalmerits），并且可以用其自己的裁定部分或全部确认或取代专家组的报告。上诉机构也可以只纠正专家组的法律解释并修改专家组的法律结论，而不影响专家组的整体结论和建议。而上诉机构履行的更一般职能则是，在WTO争端中从全体成员的利益出发，确保法律的适当适用和解释。尤其是履行DSU第3.2条所规定的争端解决体制的一般功能，即“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定”。然而，上诉机构的裁决只适用于特定的争议事实，这是与DSU第3.2条的下列规定相符的，即“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。〖6〗
四、WTO争端解决程序
WTO争端解决之所以比GATT机制更有效，一个重要原因是其争端解决的有约束力的时间框架。下面我们就通过一个简单的图表来理顺一下WTO争端解决的基本程序。
磋商（如果60天内没能解决争端成员可以请求设立专家组）[Art.4]
可选择的斡旋、调解和调停[Art.5]
∣
∣——
DSB设立专家组（不迟于DSB第二次会议）[Art.6]；专家组权限范围的确定[Art.7]
专家组的组成[Art.8]；专家组工作程序[Art.12；DSU附录3]
专家组向当事方提交报告，中期评审[Art.15]
专家组报告的通过(60天内除非被上诉)[Art.16]
上诉审(不超过60-90天)；DSB通过上诉机构报告(30天内)[Art.17]
DSB监督报告的执行[Art.21]
在没有执行的情况下，双方磋商补偿；没有达成补偿协议时，DSB授权报复[Art.22]
然而，无论新的WTO争端解决机制取得了多么大的进步，必须指出的是，正如上诉机构在US-LeadandSteel(DS138)中指出的，“在WTO的争端解决机制中，DSU设想作为一项法律权利，只有争端的当事方或第三方才能参与专家组或上诉机构程序。并且，根据DSU，只有WTO成员才有作为某一特定争端的当事方或第三方参与的法律权利。正如我们在UnitedStates-Shrimp中所清楚指出的，‘…诉诸WTO争端解决的权利被限于WTO的成员。根据目前的WTO协议及其适用协议的规定，这一权利不适用于个人或国际组织，无论政府性的或非政府性的’。我们在UnitedStates-Shrimp中也曾强调：‘…根据DSU，只有作为某一争端当事方或已经向DSB通知其成为此争端之第三方的利益的成员，才有向专家组提交提呈并由专家组审查这些提呈的法律权利。…相应的，专家组只对那些当事方或第三方在专家组程序中提出的提呈，才具有法律上的义务予以接受和适当考虑（dueconsideration）。’不是WTO成员的个人或组织，没有向上诉机构提交提呈或被听取意见的权利。上诉机构没有法律义务接受或考虑不是WTO成员的个人或组织主动提交的法庭陈述（unsolicitedamicuscuriaebriefs）。上诉机构只对那些某一特定争端的当事方或第三方所提交的提呈才有法律义务予以接受和考虑”。〖7〗
至此，本文对WTO争端解决机制的一些概况作了简单介绍，作者将在之后陆续推出的系列论文中对专家组或上诉机构在具体案例中做出的某些具有普遍意义的涉及DSU基础问题的裁决进行分析论述。
〖1〗除另有特别标注外，本系列论文中所引用WTO案例均来源于：。
〖2〗除另有特别标注外，本系列论文中所引用WTO协定文本均来源于：；并参考对外贸易经济合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社，北京，2000。
〖3〗参见GiorgioSacerdoti,''''AppealandJudicialReviewinInternationalArbitrationandAdjudication:TheCaseoftheWTOAppellateReview'''',InternationalTradeLawandtheGATT/WTODisputeSettlementSystem(PetersmannEd.):KluwerLawInternational,London，1997；第271页。
〖4〗参见注释〖3〗，第273页。
〖5〗WT/DS26/AB/R,DS48/AB/R/132。
论文关键词 普通合伙 转让合伙份额 法律漏洞 类推适用
一、问题的提出
解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，并将案件的事实适用于中，以三段论推导出案件的结论。而寻找裁判的大前提由显重要。“法律适用的过程，在于发现于具体案件中可资适用的法律规范。此项法律规范，或为法律，或为习惯法，或为某项法律规定的类推适用。”，因为法律的规定往往不是很明确，常存有模糊地方，所以常常须经由解释才能予以适用；在法律经由解释仍然无法适用，此时要考虑法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的时候，须补充法律的漏洞。“补充法律的方法分为：类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。”。那么普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力认定适用法律规范时候，如何解释法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填补问题，实值研究。
二、实例
原告李小虎主张：2007年7月1日，被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木，其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日，被告王伟未经其他合伙人同意，将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效，要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以：被告转让的是自己合伙份额，无须其他合伙人同意。本案事实清楚，案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。
三、法律有否规定
我国关于普通合伙的法律规定甚少，仅仅在民法通则和最高法院民法通则司法解释对之作出规定，并且民法通则的规定均系合伙内部的规定，民通解释规定的比较详细，与本文提出问题最有关联的仅为民法通则司法解释第51条，其规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。”应该说民法通则解释第51条的规定相当明确，其规范的对象是增加合伙人后该入伙是否有效问题，落脚点于合伙问题，即该增加的合伙人是否已经进入了合伙组织体中，而本案的问题是合伙人向合伙人之外的人转让合伙份额的合同的效力问题，系两个不同的法律关系，不能将之混为一谈。因此对普通合伙人向他人转让合伙份额的效力问题，法律未有明确的规定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和类推适用
台湾地区民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。“第1条规定具有两个意义，一为肯定法律漏洞的存在，另一为明订补充漏洞的方法。所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。”法律漏洞最重要分类方法是将其分为两种，即公开的漏洞和隐藏的漏洞。“公开的漏洞，指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定而言法律漏洞，除前述的公开漏洞外，尚有所谓隐藏漏洞，即关于某项规定，依法律之内在目的性及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。”目的性限缩，最具启示性的例子，是《婚姻法》第21条关于子女赡养父母义务的规定。《婚姻法》第21条第1款规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母抚养，如何要求其有赡养扶助父母义务。因此《婚姻法》第21条的规定存有法律漏洞，需进行目的性限限缩，将法条的子女应该限缩为成年子女，如此始利于保护为成年子女利益。目的性扩张，限于篇幅，不再举例。
“所谓类推适用，系指法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之类型。”法律有公开的漏洞存在的时候，首要考虑有没有其他法律规范可以类推适用（其次考虑创造性补充）。
（一）可否类推适用《合伙企业法》第22条的规定
普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力问题可否类推适用合伙企业法的规定？“类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次则在判断是否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据”。
《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”该条规定，区分了两种情形，即转让合伙财产份额时候，合伙人向合伙人以外的人与向其他合伙人转让两种情形。合伙人之间转让份额，因为其他合伙人享有优先购买权，故须通知其他合伙人是否优先购买。合伙人向合伙人以外的其他合伙人转让财产份额的，除非合伙协议另有约定，必须经其他合伙人一致同意。从立法目的来看是为了保证合伙企业合伙人的相互信任性，而作出的强制规定，从反面上来讲，如果合伙人向合伙人以外的人转让其在企业的财产份额，不需要经过其他合伙人同意话，那么势必会导致合伙人不信任的人进入合伙之中，这违反了合伙的本质。那么普通合伙与企业法规定的商事合伙就合伙份额转让的规定事项是否应该是相类似？毋庸置疑是相类似。首先，普通合伙，虽然是民事合同一种，法律也没有将他们规定一种法律主体，并承担民事责任，但不能否认的是它仍然应该是联合体的一种，不能因为法律没有承认其为法律主体的身份，即对这种组织的身份予以否认，否认其与合伙组织有相类似的特性。其次合伙组织规定合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，其是为了保证合伙组织的稳定和彼此的信赖关系。那么普通合伙中是否也要保证合伙人的相互信赖呢？当然需要，普通合伙与商事合伙唯一区别是，商事合伙进行了登记，进行了公示，其他人可以了解合伙人的情况，而普通合伙相对其他人来说是隐秘的，但是内部关系，普通合伙与商事合伙没有本质的区别。
另外普通合伙是否与商事合伙对此问题作出不相同的处理是否，在价值判断上存有问题，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额不需要经过其他合伙人的同意。那么，这会对导致普通合伙有什么后果？与商事合伙一样，其合伙人不信任的人会进入普通合伙之中，破坏了普通合伙，也破坏了普通合伙的本质。因此从法律的规范目的来看，相类似者，应作相同处理。对普通合伙人向合伙人之外的人转让其合伙份额，在法律存有漏洞时候，可类推适用《合伙企业法》第22条的规定，即必须取得其他合伙人的同意，当然这儿是法律构成要求的类推适用。如果未经其他合伙人同意，合伙协议也没有另外约定的情况下，即违反了该法律的规定，而这个规定是强制性规定，故应确认转让合同无效。
（二）可否类推适用民法通则司法解释第51条的规定
民法通则司法解释第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。条文规定增加合伙人，需经全体合伙人同意。那么对合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额的，从上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，从立法母的以及价值上衡量，与增加合伙人具有类似性，应当相类似事情相同处理，允许类推适用。
（三）两种类推适用的比较
上述两种类推适用，各具有优、缺点。类推适用合伙企业法，具有法律条文明确，一目了然的特性，缺点是合伙企业法系规范合伙企业的法律。类推适用民法通则司法解释第51条的规定，优点是该司法解释的条文是规范普通合伙的，并且增加合伙人与合伙人向合伙人之外其他人转让合伙份额从合伙角度观察，也确实具有类似性。缺点是条文不如合伙企业法表述的这么明确，而且也还是司法解释的规定。笔者认为在有法律可以类推适用的时候，应该在位阶上先类推适用法律的规定，而且本案中，合伙企业法的规定更加明了，更加利于类推适用。
五、结论
法律规范时有模糊之处，必须经由解释才能予以适用。在法律存有漏洞的时候，须补充法律漏洞，补充法律漏洞的方法，计有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充四种。
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④《法律适用法》司法解释第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
参考文献：
[1] 韩德培，肖永平. 国际私法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007.
[2] 王文熹. 中国涉外民商事审判实践中的外国法查明制度重构研究[D].哈尔滨：哈尔滨工业大学，2013.
[3] 郭瑞才. 当事人承担外国法查明模式责任探究[D].重庆：西南政法大学，2013.
[4] 徐鹏. 外国法查明：规则借鉴中的思考――以德国外国法查明制度为参照[J].比较法研究，2007（2）.
[5] 孙建. 中美外国法查明义务分担问题比较研究[J].南开学报：哲学社会科学版， 2015（1）.
[6] 向明华.外国法查明问题探析[C].中国国际私法学会年会论文集， 2015.
[7] 黄进，连俊雅，杜焕芳. 2014年中国国际私法司法实践述评[C].中国国际私法学会年会论文集， 2015：29.
按照上述毕业论文的改革模式，要求法学本科毕业生必须具备以下能力：第一，运用法学专业知识，分析解决司法实践中的实际问题；第二，熟悉司法审判技能，完成法律职业角色的扮演；第三，分析总结法律实践中存在的问题，并上升到一定的理论高度进行研究。这些能力的培养绝不能靠毕业生最后一个学期短短几个月的时间准备一蹴而就，而是要将完成毕业论文所需能力的培养进行“前伸”，拓展并延伸到整个法学本科教育培养过程中，与日常教学（教学计划、课程设置、教案、课程论文、学年论文、课堂案例讨论、模拟法庭、社会实践、法律援助等等）相协调，并融入其中。我院开展的本科毕业论文设计中增设模拟法庭演示考核的实践环节的改革模式，就是希望通过模拟法庭这种跨越理论与实践的教学方式，检验学生是否具备了实用型法律人才的素质。按照这一毕业论文的改革模式，不仅对学生提出了较高的要求，而且作为考核的教师来说也是一个挑战，教师需要协助学生依次解决以下这些问题。第一，如何选取典型案例。社会纠纷层出不穷，民事、商事、行政、刑事等案件不断涌现，然而何种案件适合学生进行模拟法庭的设计和再创造，适合学生编写各种证据材料和法律文书，值得考量。第二，如何避免模拟法庭设计及毕业论文流于形式。尽管要求每个学生必须在模拟法庭的特定情境中，身临其境地进行演示，但个别学生草率应付的情况很难避免，如何要求学生提高认识，并认识到实践的重要性。第三，如何使学生能够更好地创新。创新是学术的价值和生命所系。学生的认知水平所限，学生独立思考的空间有限，如何通过教师有限时间的指导来提高学生的学术水平。为此，笔者将以本人承担的模拟法庭实践课程为视角，来具体探讨如何解决上述问题，更好培养法学本科生撰写论文的能力。
在模拟法庭的实践课程中，学生成为了课堂的主角，承担了某一特定身份的法律职业人（法官、检察官或律师）的责任，需要将其掌握的法学理论知识综合运用于具体案件中。这一教学方法有利于全面提升学生的法律知识、实践技能以及职业道德的培养。以本人承担的民事诉讼法学课程而言，其教学内容主要是进行民事诉讼活动的步骤和方法，具有内容琐碎复杂、实践性强的特点。这决定了民事诉讼法学课程中必须设置模拟法庭的教学环节，通过学生亲临其境地参加法庭审判过程，感受诉讼的环节及规则，远比教师在课堂中的单纯讲授要生动得多、形象得多。
第一阶段，让学生熟练掌握民事审判的法律法规及基本程序步骤；第二阶段，引导学生像法官、检察官、律师等法律职业人那样去思考，培养其法律实践应用能力，包括如何分析案情、收集和运用证据、适用法律规定、制作法律文书、进行法庭辩论等；第三阶段，提升学生的法律职业素养，通过模拟案件的审判让学生产生对法律的兴趣及对法律职业的认同感，进而转化为对法律的尊重和信仰，并将这种感受自觉演化到未来的职业生涯中。选择模拟案例社会纠纷众多，案件难易程度不同，教师必须考量哪些案件适合学生进行模拟法庭，进而实现由教师指定案件逐步演变为学生自己选择案例进行模拟审判的过程。因此，教师在指定案例时应综合考虑以下因素：一要紧扣课程内容，设置模拟法庭的教学环节是为课程教学服务的，希望学生通过模拟法庭加深对法学理论知识的理解，因为案例的选择必须与课程内容有衔接，并在一定程度上对专业课程进行理论上的延伸和拓展；二要难易程度适中，简单的案例会让学生觉得容易，无法激起学习讨论的兴趣，而过难的案例会让学生无所适从，打击到学生的积极性。此时，指导教师要掌握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识；三要预留争议的空间，案例中的争议问题往往会激发学生的讨论兴趣，为学生提供辩证分析问题的空间，激活学生的学术创新精神；四要贴近学生的生活，尽量选择他们生活中熟悉的案例，增加其学习兴趣。基于上述因素的考虑，笔者的民事法学课堂的模拟法庭案例选择了“学生溺水死亡的民事侵权损害赔偿纠纷”一案。一方面，案件当事人角色扮演涉及学生、家长、学校等多方，案情贴近学生的校园生活，容易找到共同语言；另一方面，考虑到大二学生已掌握的法律知识，该案涉及的人身损害赔偿方面的法律规定是学生能够通过查找资料找到和掌握的法律依据。
组织模拟审判模拟法庭作为一个教学环节，应该有组织、有步骤地进行。按照模拟法庭的审判规律，一般可分为以下几个阶段：（1）分派角色。指导教师应先对学生介绍模拟案例的案情，但要注意对一些细节交代不必过于详细，提供给学生一些可以发挥的空间。学生在了解案情的基础上，自愿报名选取模拟角色。当然，教师可以根据学生的特长并征询其意见后，做一些适当的调整。分派角色完成后，可将学生分为不同的模拟法庭角色组，如法官审判组、原告与律师组、被告与律师组、书记员等其他诉讼参与人组等，便于学生进行集体讨论。教师可对每一组学生下达具体的任务，让其分头进行准备。（2）开庭前的准备工作。为了使学生了解并熟悉庭审程序，可组织学生观看法庭民事审判的教学视频资料。在观看过程中，教师应详细介绍整个庭审流程，如开庭前的准备程序、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法院宣判阶段等，以及每一阶段应完成的任务。同时，给予学生搜集资料、讨论问题的时间，教师此时只需做一个旁听者，不应主动提供意见，但可以给予指导性意见，启发学生自己去寻找解决问题的（3）开庭审理。为使模拟法庭的效果贴近真实的法庭审判，笔者所任职的法学院专门改装了一间教室作为模拟法庭，供学生模拟审判之用，并且配备了法官服、律师袍及法锤等装备，设置“审判人员”、“当事人”、“人”及“证人”席等。整个审判过程严格按法定程序和要求进行，由学生承担法官、辩护人、证人、书记员等职能，组织法庭审判、出示证据，询问证人、进行辩论。指导教师应认真观察，及时记录庭审过程中出现的问题，包括程序是否遗漏或错乱、法律语言是否规范、法律知识是否运用准确、辩论逻辑是否清晰等。模拟审判结束后的总结模拟法庭审判的完成，并不意味着教学工作的结束。指导教师应组织学生进行庭审后的总结，让参加模拟法庭的学生对自己的表现发表意见，特别是案件事实的认定、证据的确定、法律文书的拟定、适用法律等方面展开讨论。在学生发言的基础上，指导教师可结合模拟法庭的表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否按顺序进行、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当等等。通过肯定教学成果、解决疑问以及指出不足，启发学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人才素质。以上是笔者针对日常教学中承担的模拟法庭实践课程的教学情况进行的总结，希望能将模拟法庭这一实践教学方式规范化、制度化，成为法学专业教学环节中一种常态教学方式，注入法学本学专业的四年教学日程中，最终实现对法学本科毕业生完成毕业论文所需能力的“前伸性”培养。
作者：李棠洁 单位：武汉东湖学院
