时间：2023-01-07 16:53:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
法律原则指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的法律原理和准则。法律原则的特点是，第一在内容上，往往直接反映了法律体系或某一部分法的基本价值目标，是法律体系或部门法的指导思想和观念基础。第二，在形式上，法律原则不具备法律规则必备的三个要素，它往往只指出立法者对于某一类行为的倾向性要求，而没有提供具体的行为模式，这种高度抽象和概括的性质使法律原则比规则更具有稳定性，适用的范围也更为广泛。由于法律基本原则的内容具有高度的概括和抽象，它并不一定就显现于具体的法律规范条文中，但都隐现于法律的规定和精神之中。
从一般意义上说，构成法的基本原则的条件和标准是：1.被确认的法律原则，必须真实、全面、集中地反映具有特殊规定性和同类性的某一类型的经济关系对法律的调整和规范的要求。这是构成法律原则的客观方面的要求。2.确认的法律原则， 必须能够科学地抽象和概括出以某一类型的社会经济关系为存在条件的某一独立法律部门，或者某一类内容、性质和价值取向相近似的法律规范（通常构成一个独立法律部门的子部门）的基本精神和共同本质。这是构成法律原则的主观方面的要件。3.确认的法律原则，必须为某一独立的法律部门或子部门所明确肯定或者认可。这是构成法律原则的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原则对金融关系的发生、变更和消灭起到应有的指导作用，也必须依上述要件和标准抽象、概括出金融法原则。
金融法的基本原则，指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和准则是贯穿一国金融法律体系始终的主线和纲领。它通过对若干重大基本问题的定性和定位，对国家金融法制建设起基础性的导向作用。它体现了金融法律的本质和根本价值，是金融法律的灵魂和基本精神所在，对金融活动具有根本性的指导意义和统帅作用。就金融立法而言，只有立足科学的基本原则，才能提高金融立法的质量，确保金融法律制度内部协调统一，在我国加入WTO，金融法制不断变革完善的今天，金融法的基本原则对金融法制改革具有导向作用。就金融法的实施而言，金融法的基本原则构成了正确理解金融法律规则的指南，及补充金融法律规则漏洞的基础。我国处于金融体制转轨的重要时期，金融法制日趋健全，我认为金融法应包括下列基本原则：
一、在稳定币值的基础上促进经济发展的原则
在一国经济体系中，金融居于关键地位。金融促进经济的发展，也受到客观经济的制约。其中最重要的一条就是必须保持货币价值的稳定。经济的发展是指经济持续、稳定、健康、协调的发展，而非单纯指经济的增长速度。一味追求经济的高增长而非经济地增发货币，固然可能在短期内刺激投资和生产，增加就业，但充其量不过是表面的虚假的、暂时的和病态的经济繁荣。在这一点上，无论发达国家还是发展家，都不乏深刻的教训。不少西方发达国家曾奉行凯恩斯主义以低通货膨胀刺激有效需求的经济政策，最终误入“滞胀”的泥淖和怪圈;很多拉美国家牺牲物价稳定，以图经济的超快攀升，却欲速不达，反使经济良性发展的机制遭到破坏。相反，一些新兴化国家重视货币稳定，倒更快地实现了高增长率。货币的稳定，无疑是经济持续、稳定、健康、协调发展的必要条件。
货币的稳定，必须由制度来保证。《中华人民共和国中国人民银行法》明确规定：“中国人民银行的货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”可以认为，把保持货币币值的稳定作为金融法的目标，是国际、国内宏观经济管理经验教训的。在亚洲金融危机中，在东南亚和部分东亚国家及地区的货币纷纷贬值的情况下，作为亚洲大国的政府，中国政府对此做出了对本国、对整个亚洲经济发展负责任的决策：人民币不贬值。从根本上来说，人民币不贬值对中国国民经济发展有着重大意义。我国现行金融立法特别是中央银行立法，以经济建设中曾经出现的失误为鉴，吸取外国成功的立法经验，全面、充分地贯彻了稳定货币的立法精神。诚然，我国的中国人民银行与国际通行的中央银行相对独立于政府的法律地位相比，还有一定的差距，这在一定程度上了中国人民银行独立地执行保持人民币币值稳定的货币政策。但近年来的发展可以看出，中央银行的独立性在不断提高，当然这也有待于立法的进一步完善。
二、维护金融业稳健的原则
金融业是从事货币资金的特种行业，是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。这些风险包括信用风险、国家风险(转移风险)、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等。风险的存在，严重影响着金融业的安全运营，并有可能影响到整个社会的经济生活和国家安定，必须加以防范和化解。因此，防范和化解金融风险，促进金融机构的审慎经营，维护金融业的稳健，杜绝金融危机，是各国金融立法刻意追求的核心目标，也是当前国际金融监管合作的中心议题。对于金融稳健的超常重视，其根据有以下三种不同的:(1)金融脆弱性理论。金融业是高风险产业，比之普通工商，金融机构面临的风险要多得多也大得多，而它们的自有资本，相对于庞大的资产负债规模，却数量甚微，在风险缓冲和亏损吸收上，作用十分有限。由于竞争的加剧、投机的升温和市场的波动，金融业的脆弱性更显突出。(2)系统性风险理论。货币信用经济的高度发展，在强化金融体系内外部联系的同时，也使金融危机具有了超强的传染能力，加大了局部金融危机诱发大面积金融风潮的可能，此即所谓系统性风险。随着国际经济一体化程度的提高，爆发系统性风险的范围，已突破国界，扩大至全球。(3)社会成本理论。金融业作为货币资金运动的主渠道和重要组织者，与国民经济的方方面面有着既深且广的联系。单个金融机构的失败，所致损害不只限于自身，与之往来的客户和同业，会不同程度地因此承受直接的经济损失;同一类型、同一区域乃至全国的金融机构可能因此受到牵连，遭致无形的信誉伤害;经济生活的正常运行，亦会受到或大或小的冲击。而对于濒危金融机构的挽救，往往代价沉重，并且不一定奏效。所以，金融机构丧失稳健，不单会产生相应的个别成本，而且必然产生巨大的社会成本。
实现金融业的稳健，一要完善市场机制，强化市场约束;二要健全金融法制，严格金融监管。改革开放多年来，我国金融业在取得长足发展的同时，也出现了一些问题，突出表现在资产质量大面积下降，违法违规经营屡禁不止，金融犯罪直线上升。为了整理金融秩序，防范金融风险，确保金融稳健，我国从20世纪90年代开始加快了金融立法的进程，在改善金融监管上也采取了相应的措施。如强化了中国人民银行的金融监管职能，并成立证监会、保监会、银监会三会实施具体的金融监管职能；严格金融市场的准入控制；对各种破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪，依法加强了打击力度等措施。当然，在维护金融业稳健上，我国现行金融立法和金融监管还存在许多不足，比如监管力量薄弱和监管任务繁重之间的矛盾就十分突出，因此有必要增强行业自律组织的管理作用，并考虑引入外部审计制度。
三、保护投资者和消费者利益的原则
本文所称的投资者，指在交易中购入金融工具融出资金的所有个人和机构，包括存款人。加大对投资者利益的保护，具有十分深远的意义。其一，投资者乃一切金融交易的资金来源，如其利益不能得到公平、有效的保护，则资金融通势必成为无源之水、无根之木。其二，投资者中大部分为小额个人投资者，他们高度分散，力量单薄，多半欠缺信息渠道及准确判断市场变化和化解金融风险的能力。突出对投资者利益的保护，更能体现的公平理念。这部分投资者也是消费者，理应得到消费者保护法的保护。其三，多数金融工具所具有的流通性，决定了投资者的不特定性和广泛性。因此，投资者利益得到保护的程度，不仅事关金融秩序的稳定，而且会到的安定。其四，投资者是金融市场不可忽视的社会监督力量，用以保护投资者的各项法律措施，有利于提高金融市场透明度及其规范运作的程度。我国的资金有70%依靠银行信贷，而银行信贷资金来源中，居民存款占居第一位。从某种意义上讲，是居民储蓄的存款支撑了我国国民经济的高速发展。只有保护投资者和存款人的合法利益，才能使他们信任金融业并对其有信心。而投资者和存款人的信任和信心，是金融业生存和发展的前提。一旦他们的权益不能得到保障，他们的信任和信心就会被破坏，这极易导致发生银行业的挤兑并造成金融恐慌，从而危及国民经济。
法律对投资者利益的保护，大体有普通法保护与特别法保护两个层面。前者指投资者作为普通权利主体(金融资产的所有权人和金融交易中的债权人)依民法、刑法等所享有的保护，后者则是以前者为基础，由金融立法及其他相关立法针对投资者所提供的专门保护。各国金融立法，围绕投资者利益保护，大多已形成一定的规范体系和制度框架，而最常见、最核心亦最能体现保护投资者利益精神的，主要有:(1)信息披露制度。其核心是赋予金融市场筹资主体(主要是股票和债券发行人)及金融机构以依法公开指定信息的义务，用以保证投资者公平地获取信息，并在全面、准确的信息基础上进行投资决策。(2)银行保密制度。金融机构必须信守客户秘密。除法律另有规定外，不得向任何人披露所掌握的客户财务资料和其他信息，否则须赔偿客户由此遭受的损失。(3)存款保险制度。即由专门的政策性存款保险机构在投保金融机构倒闭时对其存户提供补偿。
在我国金融立法中，进一步加强保护投资者特别是既是投资者也是金融服务的消费者的利益具有十分重要的意义。在银行，我国理应加强有关电子银行的消费者保护立法，以促进电子银行业的发展，也更全面地贯彻保护投资者和消费者利益的原则。
四、与国际惯例接轨的原则
在当今各国经济相互依赖程度不断加深，世界经济加速一体化，我国加紧社会主义市场经济建设的条件下，必须重视并厉行国内金融立法与国际惯例的接轨。首先，国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管经验的结晶，与国际惯例接轨，可以有效地避免立法失误，提高我国金融立法的水平和金融监管的质量。其次，与国际惯例接轨，有助于改善我国的金融法制环境，减少和降低涉外金融交往中与外方不必要的冲突与摩擦，促进金融的进一步对外开放，为积极引进和利用外资创造条件。最后，放眼世界，谋求各国金融制度某种程度的统一，确立最低的国际金融监管标准，并以此降低因各国制度差异所形成的竞争扭曲的程度，已然成为一股不可逆转的国际潮流，而国际惯例无疑是各国金融制度趋同化的方向。金融法与国际惯例接轨，不仅能够推动我国金融市场的国际化，也将使中国在营造新的国际金融秩序方面，有所作为与贡献。市场经济是开放型经济，封闭型立法不可能适应经济对外开放的需要，中国金融立法应当而且必须与国际惯例接轨。当然，与国际惯例接轨，绝不是要片面、机械、简单地将国际惯例移植于中国，因为中国有自己的国情，处于自身特定的发展阶段。我国新时期金融立法所取得的丰硕成果以及立法质量的不断改进，应该说在一定程度上是得益于与国际惯例的接轨。
金融发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位。金融法的基本原则更是体现了这一部门法的本质基础，因此有着极其重要的意义，上述金融法的几项基本原则均体现在现行金融法律中.当然，法律不会是一成不变的，尤其是经济法，金融法的基本原则也会随着经济的发展要求，不断完善有着更深远的意义。
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1.张文显《法》法律出版社，1997。
2.汪鑫，刘颖《金融法学》中国政法大学出版社，1999。
3.朱大旗《金融法》中国人民大学出版社，2000。
4.潘静成、刘文华主编《中国经济法教程》， 中国人民大学出版社，1995。
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
产品责任的发生，较其它责任而言，是随着现代工业的发展而产生较晚的一种民事法律制度。其含义是指，固有缺陷的产品造成他人财产、人身损害，该产品的制造者、销售者所应承担的特殊侵权责任。
产品责任，作为一种特殊的侵权行为责任最初发端于英美国家，本世纪六七十年代以来受到了各国的关注。随着科学技术的不断发展和体现新科技的产品在日常生活中的广泛应用，以及国际间交往的加强，不仅一件产品可能在几个国家流通，而且一件产品还可能由几个国家生产的零部件组装而成，因此国际间的产品责任案件屡见不鲜。由于它关系到各个国家当事人的切身利益，所以日益受到各国的重视，国际上尤其是西方各国相继制定了国内立法及国际条约对产品责任的法律适用问题作了专门规定。目前它已成为大多数西方国家冲突法律规范的内容之一。
二 国际产品责任法律适用原则
产品责任法是强行法，发生争议的涉外产品责任当事人不得以契约来排除所应适用的法律，以契约预先规定免除产品责任的条款是无效的。故当事人意思自治这个在法律适用领域中最通行的原则在这里得不到应用。
对于产品责任的法律适用原则，总的来讲有以下几种规定：
1、适用加害人营业所所在地或惯常居所地国家的法律。作出这种规定的有瑞士、意大利等国，日本的示范法也作了此种规定。在瑞士，根据《瑞士联邦国际私法法典》等135条（1）a的规定，产品责任的当事人可以选择适用加害人营业所所在地或加害人无营业所时，其惯常居所地国家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利国际私法制度改革法案》第63条（产品责任）规定：关于产品责任，被损害方可以选择适用制造商所在地或制造产品的管理机构所在地法。在这里制造商其实就是加害人。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第9条也规定，因产品的缺陷及不完全说明而发生的责任，依产品取得地法。但是，责任者有正当理由不能预见该产品在该地流通时，依责任者惯常居所地或主营业所所在地的法律。1973年海牙《产品责任法律适用公约》规定了几种适用原则，被请求承担责任的人（加害人）营业所所在地法是其中的一种。
2、适用受害方住所地或惯常居所地国家的法律。《产品责任法律适用公约》第4条把受害方惯常居所地法作为法律适用的一种选择，并和其他几种选择重叠起来结合使用。
在美国，按照传统方式，产品责任的性质和范围，包括违反保证的责任和侵权的责任，依不法行为地法决定。现在，美国法院强调保护在商业“流”（strean of commerce）中任何产品的消费者或使用者的利益，并因此倾向于把受害当事人的住所地作为具有“最重要”关系或“利益”的州。罗马尼亚法律的规定也把受害方住所地法作为一种选择。1992年《罗马尼亚国际私法典》第十节第114条规定，产品责任适用消费者（受害方）所选择的a）消费者住所或惯常居所地法；b）产品购买地法，除非生产者或供应者能够证明该产品是未经其允许而被输入当地的。
3、侵害地法。《产品责任法律适用公约》第4条首先规定适用的法律应为侵害地国家的国内法，而前述美国也曾把侵害地法作为产品责任法律适用的一个重要原则。在具有涉外因素的侵权行为（包括产品责任）诉讼中，英国和加拿大的法院过去也是适用损害地的，如果这种法律不违反法院地的公共秩序的话。但现在这两个国家的法院也反对把涉外侵权行为的一切问题都适用损害地法。
4、受害人取得产品地法。前述《罗马尼亚国际私法典》把受害人取得产品地（产品购买地）作为产品责任法律适用的一个连结点，但同时又加了一个条件对其加以限制。意大利、瑞士等国也作了与此类似的规定。《日本有关契约、侵权行为等准据法的示范法》以及《产品责任法律适用公约》也规定产品取得地法是产品责任诉讼可以适用的法律，只是对其适用没有加以限制。另外，也有一些国家如联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地国的本国法。而美国法院则大多以“最重要联系”或“利益分析”方式为标准，更倾向于适用对原告最有利的法律，以达到促成赔偿的目的。
由上可以看出，在涉外产品责任的法律适用方面，一般有以下几种法律可以选择：①加害人营业所所在地法或惯常居所地法；②受害方住所地或惯常居所地法；③侵害行为发生地法以及④受害人取得产品地法，同时法院地法以及最密切联系地法也居可以适用的法律。但从产品责任起因于生产、销售有缺陷的产品这一特点出发，依产品投入商品流通、被害人取得产品地的法律是适当的。而且这一法律对被害人（消费者）、加害人来说都是可预见的法律。何况被害人往往都是在自己的住所地或惯常居所地取得产品和使用产品的，它的适用也有利于体现对消费者或弱者的保护，至于适用加害人营业所所在地或惯常居所地法，一方面是为了保护制造者或销售者的利益，另一方面则是规避一些国家（如美国）规定的惩罚性赔偿金。
上述各国关于产品责任法律适用问题的规定，是与各个国家自己的历史传统、法律学说以及尽量保护本国当事人利益的观点密切相关的。而《产品责任法律适用公约》的制定、生效以及最终采用“选择性的重叠连结点”，则更多地反映上述几种不同选择原则的调和与折衷，即试图在统一立法中最充分地保护受害人利益时，也不得不考虑对产品责任者利益的保护。
三 我国有关法律的规定及设想
在我国对于产品责任问题，目前的立法仅在实体法中对其作了规定。我国《工业产品质量责任条例》（1986年4月5日国务院公布）、《民法通则》以及《中华人民共和国产品质量法》等法律法规都对产品责任问题作了规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者、运输者、仓储者均应承担相应的赔偿责任。这些法律和法规确立了我国在产品责任方面的实体规范和原则。
美中不足的是，关于产品责任方面的国际私法规定，目前在我国的立法中仍然付诸阙如，仅能从我国《民法通则》第146条关于侵权行为的法律适用中找一点它的影子，这与世界上其他国家及国际条约对产品责任作为一种特殊侵权行为加以单独考虑的做法相左，对我国市场经济及对外经贸往来的深入发展是不利的。
一、宪法和行政法中法律保留原则的区别
二者既有联系，又有区别。二者的区别主要体现在两个方面。首先二者体现在不同的法律规范中。宪法的法律保留直接体现在立法法和宪法中。立法法中法律保留原则体现在第八条和第九条中，概括起来就是说在某些领域和方面，行政主体想要进行特定的活动，必须在法律授权的前提下方可进行，否则则无权进行。宪法中间关于法律保留的内容很少，甚至很多规定是与法律保留背道而驰的。例如，很多学者认为宪法中对土地征收征用需要赔偿、依法纳税等公民的权利通过根本大法的形式确立，恰恰是法律保留的体现，但是事实上，我们只是看到了法律保留的一些皮毛，因为这些规定并没有一个原则性的总括性的规定，甚至没有办法通过解释来说明该原则，仅仅是列举了需要法律规定的事项，并无直接确立该原则。这一点不得不说是立法的缺憾。举例来说，德国法中该原则虽然也没有明文的规定，但是一般来说学界认为德国基本法第二十条第三款中很容易推导出来。
而行政法的法律保留原则则体现在行政法部门内的各个法律中，例如行政处罚法和行政许可法分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。行政机关有法可依，方能在法律允许范围内进行行政处罚和行政审批。法律保留原则在行政法中的体现远比在宪法中的体现要直接也要明确得多，直接体现为，法律没有授权，行政主体不能作出行政行为。其次，两个部门法中法律保留原则的理论基础并不完全一致。宪法中的法律保留原则脱胎于三权分立原则和基本人权原则。前者是说国家必须将立法、执法、司法三权分立，政府执法行为要受到立法活动的制约，又不能干涉司法活动的进行。这样构建起来的政府，是权力被大大限制的政府，是宪法法律至上的政府，也是真正能发挥其各项职能，为人民谋利益的政府。如果立法活动不能对行政部门的行政权力进行限制，国家将会落入到的噩梦中。而基本人权学说则是法律保留原则的另一个重要基础。为什么要进行法律保留，就是因为人民有人权，所以要保护人权不被行政主体的行政行为肆意的损害。这是很直观的逻辑。人民的权力职能由立法机关确立并加以规范，行政机关在什么情况下都是不能破坏这一原则的。
二、结语
法律保留原则之所以重要，是因为它不仅仅是一项重要的法律原则，在当今依法治国的背景下具有深刻的含义，还因为这一原则集中体现立法、司法、执法相互之间的有机联系，并且在当今转变政府职能，政府依法行政的背景下，显得尤为重要。我国的《立法法》中明确规定了法律保留原则，但是不能够说该原则在我国的社会主义法律体系中就完备了，我国当前的相关规定还远远达不到成熟的地步。宪法是法中之法，是所有法律必须遵循的依据;行政法则是对行政主体进行实际的行政活动的限制和控制，这一原则在这两部法律规范中更为重要。法律保留原则的深刻落实是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。
作者：解凯旋单位：河南大学法学院
关键词：法律行为方式 法律适用 新发展 思考
一、法律行为方式法律适用原则的新发展
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
二、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制 行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制，显然是历史发展的客观规律所决定的，是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期，受多方面条件的制约，如交往与合作规模和范围的有限；人们彼此了解和信任程度的不高；交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等，使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩，加之当时在法律适用上属地主义更占优势，因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础，进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。
（二）实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述，自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策，逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应，冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革：对传统的冲突法规则进行软化处理，放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法；增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围，进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说，就法律行为的方式问题而言，实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变，绝非偶然也决不容忽视，它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求，也是新时期法律理念转变和更新的重要标志，同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
三、结语
总之，随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新，甚至于立法技术的提高，法律制度在不断完善，法律文明程度也在不断提升。应该说，以人为本，不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
参考文献：
[1]马克思恩格斯选集（第2卷）.人民出版社，1992.538-539.
[2]朱景文.现代西方法社会学.法律出版社，1994.158.
此处，谈谈对于法律面前人人平等原则的认识和理解
一、法律面前人人平等是适用法律上的平等而不是立法上的平等
法律适用上的平等是指公民在遵守法律和适用法律上一律平等。立法上的平等是指制定法律本身的内容必须贯彻公民一律平等的原则。从历史上看，法律面前的平等所指的应当是法律适用上的平等。1789年法国的《人权宣言》是最初将平等原则作为宪法原则确定下来的。值得注意的是，《人权宣言》第6条的全部规定是：“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是施行保护或者处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务。除德行和才能上的差别外，不得有其他差别。”这个规定的内容分为三部分：一是关于法律的性质问题（即法律是公意的体现）；二是关于公民在立法上的途径问题；三是关于公民适用法律上的平等问题。其中，所谓法律面前平等的原则，单纯是指适用法律上的平等，而不包括立法上的平等，因为既然法律是公共意志的体现，而且法律又是由公民亲身或者经由其代表制定，其内容的平等就是不言而喻的。
对于公民在法律面前的平等，我国宪法的规定一直是将其限制在适用法律上的平等的。1982年宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这个规定就将公民的平等限定于法律适用上的平等，而不包括立法内容上的平等。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等的规定有以下几层含义：
（1）所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利。这有两种情况，一是宪法和法律规定的权利适用于全体公民，全体公民都依据同样的条件享有这些权利。比如，公民的人身自由权不受侵犯就属于这一权利。二是宪法和法律规定的权利只适用于特定范围的公民，在这一特定的范围内的公民都平等地享有这些权利。比如，宪法第51条规定，国家保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。这些权利和利益的范围仅限于华侨、归侨和侨眷。
（2）所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务。这也有两种情况，一是宪法和法律规定的义务适用于全体公民，任何人都必须履行。比如，宪法第52条规定，中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。这一义务就适用于全体公民。二是某些义务只适用于特定的人群。比如，宪法规定公民有依照法律服兵役和依照法律纳税的义务，只有符合法律规定的年龄和身体条件的公民才履行服兵役的义务，只有依照法律规定达到一定的收入标准的公民才有纳税的义务。
（3）国家司法机关和行政机关在适用法律时，对所有公民的合法权益都平等地予以保护，对所有公民违法和犯罪的行为，都平等地追究法律责任；
（4）任何公民个人或者组织都不得享有超越宪法和法律的
特权。
二、法律面前人人平等是一项宪法原则而不是具体权利
对于法律面前人人平等究竟是一项宪法原则，还是一项具体的基本权利，或者既是宪法原则又是公民的一项基本权利，一直存在不同观点。本条规定的法律面前人人平等是一条重要的宪法原则，而不是具体的公民基本权利，也不具有既是宪法原则又是具体权利的双重性质。第一，宪法关于权利和自由方面的用语是十分慎重的，凡是属于权利和自由的都明确使用“权利”、“权”和“自由”的称谓。比如，公民有选举权和被选举权；有劳动的权利，受教育的权利，从国家或社会获得物质帮助的权利；有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有自由，有人身自由等等。而对于公民在法律面前人人平等，宪法既没有称之为权利，也没有称之为自由。第二，从宪法的结构来看，宪法将公民在法律面前一律平等的内容放在宪法第二章“公民的基本权利和义务”的第1条予以规定，实际体现了平等是一项具有普遍性和统领性的原则，以下从第34条到第56条所有关于公民各项基本权利和义务的规定，无疑都是以本条关于平等原则的这一规定为依据的。平等原则是“纲”，各项具体的权利和自由是“目”，纲举目张。第三，上述“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”为适用法律上的平等的四层含义也表明，平等是一切公民在适用法律方面的一项抽象的宪法原则。第四，平等原则实际上是从各项具体权利和义务中抽象出来的精神。公民的各项具体权利和义务中已经包含了平等的精神。这种平等精神，从权利这个角度，按照权利主体划分，可以分为男女平等、民族平等、种族平等；按照权利客体划分，可以分为人格平等、职业平等、就业平等、宗教平等等等。从义务这个角度就体现为公民应当平等地承担各种不同的法律义务，如服兵役的义务、纳税的义务、计划生育的义务等。平等不是一项独立的权利，但却渗透于每一项具体的权利之中，如果没有平等，这项具体的权利就无法实现。第五，宪法和法律赋予公民的任何一项权利如果受到侵害，公民都可以以这项权利受到侵害为由提讼或者通过其他方式获得救济，而不应单独以平等权受到侵犯为由请求救济，因为在这个时候，公民要实现的是一项具体的权利，而不是抽象的平等权，平等只是其实现该项具体权利的必备条件，而不是这项权利本身。第六，平等不仅是一种权利原则，还是一种义务原则，要求全体公民或者特定范围的公民共同遵守和履行一项义务，所以，如果将平等视为一项单独的权利称之为平等权，就不够全面。
三、法律面前人人平等既包括机会的平等，也包括实质的
法律保留原则，就是指行政行为必须有法律的依据，指行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。传统的法律保留原则是所谓的“侵害保留说”，就是说行政机关在作出“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。在现代给付行政、服务行政开始取代干涉行政、管制行政之时，“全面保留说”开始取得优势地位。“全面保留说”简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是“侵害行政”，还是给付行政都必须以法律为依据。［1］所谓给付行政也称授益行政。给付行政与侵害行政最大的区别在于，给付行政是通过社会供给、保障以及资助等方式使行政相对人获得某种利益，而侵害行政则是通过处罚、征收等方式使行政相对人受到不利影响。对给付行政的内容和形式的全面认识和审视，有利于确立规范给付行政的行政法原则，从而建立完整的给付行政制度。中国政府在招商引资时给予外商的各种倾斜性政策扶植，可以说是政府一种提供经济服务的授益性的行政行为，应该可以划入给付行政的范畴。在法治的条件下，这样的给付行政不应该是无原则、无边界的利益让与，而是必须受法律保留原则支配的行政行为。其理由是：第一，政府让渡于外商的税收优惠的财源来自于纳税人所缴税收，既然法治国家都实行租税法定主义，税收的支出就也应当是法定的，就必须受法律保留原则的支配。第二，政府动支财源的行为本身就具有侵益的性质，因为社会利益蛋糕的总量是固定的，对一部分人（如外商）的“给付”和“优惠”意味着对另一部分人（如纳税公民）的“不给付”或“少给付”，因此，出于对广大行政相对人的合法权益的维护，任何给付行政行为都必须遵循法律保留原则。第三，从现代行政法的本质———服务行政的理论逻辑来讲，给付行政必须依法进行。政府在招商引资中的角色应该是和外商具有平等地位的合作者，其功能应定位于服务，而不是管控。第四，从权利救济的角度讲，给付行政也要受法律保留原则的支配，有权利就要有救济。政府招商引进外资的过程中在出现有关给付性行政行为的纠纷时，合理而充分的权利救济配置应该被纳入法律保留的范围。质言之，“根据法治国家原则和基本权利保护原则，即使是授益措施也需要立法机关的授权。”［2］在获取行政给付已经成为公民基本权利的现代法治国家，任何给付行政都必须受法律保留原则的支配，也唯有法律的保障，给付行政的应有功能才能充分而有效地发挥。但是我国目前给付行政基本上还不受法律保留原则的约束，行政给付行为经常处于无法可依的状态。比如有些地方政府为了吸引外商投资，动辄奖以重金或者随意地提供额外的物质条件，诸如此类的情形不要说绝对的法律保留原则，连起码的相对法律保留原则都没有得到体现。因此，我们必须要尽快完善或制定相关给付行政领域的行政法律规范，给付行政行为凡涉及公民基本权利的行使与实现，以及涉及公共利益尤其是影响公共生活的“重要基本决定”，应当要有明确的法律依据，并且给付额度越大，法律保留的密度应当越精确。唯有如此，才能促使行政主体依法行政，才能更加全面地保障相对人的合法权益。
二、外商投资中正当程序原则的援用
正当程序原则也叫正当法律程序原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则与规则制度。行政法上的正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”原则，主要包含两条基本规则：（1）任何人不应成为自己案件的法官。（2）任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。在历经几百年的坎坷发展后，正当程序原则为美国法继承为“正当法律程序”（DueProcessofLaw），最终在美国宪法的第五修正案和第十四修正案中以成文法形式予以确定。之后，包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序的立法，通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。我国的行政程序法典也在拟定之中。在现代行政法中，正当程序的基本含义是：行政机关作出影响相对人权利义务的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知、说明理由、听取陈述申辩、听证、事后救济等要素。这里，我们以行政听证程序为例，进一步阐释遵循正当程序的一些原则：
第一，案卷排他原则。行政案卷排他性原则，是正当行政程序的基本要求，是指为了保护当事人的知情权和抗辩权，行政许可机关在作出的影响利害关系人权利义务的决定时所依据的证据原则上必须是该决定作出前，行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。它主要适用于经过正式听证程序作出的行政许可决定。许可决定只能根据行政案卷中记载的经过当事人质证的材料为依据，不能以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据的规则，否则，行政许可机关将依法承担法律责任。
第二，禁止片面接触原则。“禁止片面接触”是为了维护听证程序中的利害关系人对行政过程的平等参与权利，防止行政主体因单方面接触一方行政相对人而变相剥夺其他行政相对人的参与权。在行政行为作出过程中，如果行政主体只是听取了一方当事人的意见表达，行政决定将因考量因素的偏颇而丧失正当性，导致其他利益相关人丧失同等的意见表达权。因此，通过“禁止片面接触”原则来维护听证程序参与各方的平等表达权，是实现程序正义的一项客观要求。
第三，司法审查原则。在普通法系国家，有关行政法领域“公平听证权”的制度已非常发达，相关的司法审查范围与标准设计，也值得我们研究与借鉴。比如说针对正式听证程序中侵犯行政相对人“陈述申辩权”的行为，会采取“差序格局”式的司法审查标准及判决行政行为无效或撤销［3］，或要求补正等司法处理措施来保障行政听证程序的公平与公正。随着我国对外经济交流的增多，我们在对外招商引资的相关听证程序中，频繁地会出现有关行政行为撤销或无效的行政争议，因此，不妨借鉴一下西方国家对听证程序的司法审查原则，或能更好地保障外商投资领域中的正当法律程序得以遵守。
三、外商投资中信赖保护原则的援用
行政法上的信赖保护原则起源于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等地的效仿、继受与发展，已成为大陆法系国家行政法的一般原则。信赖保护原则的基本涵义是指现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此来安排自己的生活，否则法的安定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。信赖保护原则包含三大要素：第一，信赖的基础。行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法或是违法，也不论该行政行为是具体或是抽象。但无效的行政行为是例外，因为无效行政行为的本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。第二，信赖的表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排或对财产进行处分，从而表现出对行政行为的信赖。第三，信赖值得保护。信赖是否值得保护判断标准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错成违法行政行为的作出，或者明知行政行为违法或因重大过失而不知行政行为违法，则不能成立信赖保护。我国法律虽然至今尚未有明确规定“信赖保护”的条文，但我国《行政许可法》第八条规定行政机关可以为了公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可，造成损失的予以补偿，实际上是在行政许可中确定了信赖保护的原则。这里我们要注意的是，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。那么在公共利益与信赖利益两者发生冲突之时，到底如何取舍呢？这里我们仍可以运用一些行政法的基本原则帮助评估二者的利益博弈。
（一）合目的性原则。行政权当然要以追求公共利益为行政行为的正当目的，而谋取个人利益、集团利益以及地方利益的行为是行政权的异化，必须予以防止和摒弃。行政行为的目的决定着行政主体活动的方式和性质。正当的行政行为目的会促使行政行为沿着法定的轨道高效率的运行，而不正当的行政行为目的则会促使行为主体偏离法定轨道，从而阻碍公共利益的实现。
（二）比例原则。比例原则也叫“最小侵害原则”，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对公民侵害最小的方式进行。比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则，对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。我国在2011年颁布的《行政强制法》中第一次确立了比例原则。广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个子原则。狭义的比例性原则即指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。“传统比例原则仅适用于‘干涉行政’，在现代‘给付行政’的条件下，比例原则的适用范围应作相应扩大，从而使其具有普遍适用性。”［4］
（三）可接受性原则。美国行政法学者盖尔霍恩最早提出了“可接受性原则”，他认为，由于现代法治国家行政权力的行使最终取决于行政相对人是否同意，这使得广大公众对行政行为的态度成为必要考虑的因素。“一个没有偏见，并且充分考虑了利害关系人意见的行政决定将不但更具有可接受性，而且还将具有更高的质量。”［5］如若人们普遍感觉行政行为武断或有失公正，就会破坏公众对该部门的信任以及遵守其决定的自愿性。比如在招商引资中就会引起投资商对政府诚信度和执行力的质疑，从而影响外商投资产业的长期发展。在政府主导的招商引资中，信赖保护原则更多地体现在具体行政行为的撤销与废止的制度设计上。由于政府部门撤销或废止行政行为导致的外商投资纠纷在现实中并不少见。比如某些地方政府在以虚假注册、偷税漏税等所谓的“优惠政策”吸引外资之后，又以自己所颁发的政策文件有悖于上位法律法规而予以撤销了事，结果致使外国投资商反成了被追究法律责任的违法者。那么对于这种地方政府的行政行为的效力应如何评价？按照现今行政法学界通行的“有限公定力”理论，行政行为可撤销为原则，无效为例外，只有在行政行为的瑕疵严重和明显到这种程度时，才被认定为无效行政行为。在此种情形下，外国投资商无法对这些“优惠政策”及中国庞杂的地方政府规章达到“明显知晓”的程度，并且即便是对上位法的规范有一定程度的了解，产生了一些疑虑，也会因为政治文化的巨大差异及趋利的心理，极易被当地政府权威的表象所迷惑。因此，类似这种地方政府的违法行政行为应该被认定为可撤销的行政行为，外国投资商利益的保护应可援引信赖保护原则。
我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止的规定散落在各个单行行政法及行政诉讼法上，尚未形成现实有效的制度。而信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要首先完善行政行为的撤销与废止制度。我国行政行为的撤销与废止基本上采取自由主义，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛，结果是行政相对人的信赖利益往往得不到切实的保障，政府的公信力无法得到提升。因此，我们建议首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为再区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的“废止”也可参照“撤销”建立制度。我们知道如果机械地理解依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销。但是随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用。可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护这两个原则不断平衡的基础之上，偏废任何一个原则都不可能实现真正的正义。
四、结语
对于我国责任的归责原则体系，学术界存在着争论，尤其是民事责任方面的归责原则更是众说纷纭，例如：
（1）认为，应以单一的过错责任原则，构造“式的司责任制度的和谐体系”。“归责原则的一元化，使责任同过错密切联结起来，把过错的道德评价和法律评价提到了十分显著的位置，这就为发挥法律责任的和预防作用奠定了基础”。这种观点否认了过错责任原则之外的其他任何归责原则，主张扩大过错责任原则的适用范围以解决司法实践中的新问题。
（2）认为，“在相当的时期内，归责原则将是二元制，即过错责任原则与无过错责任原则并存”。对于一般的归责情形，适用过错责任原则；对于特殊的归责情形，适用无过错责任原则；而所谓的公平责任原则，“多半是赔偿标准总是长而不是责任依据问题。所以，它能事作为一项独立的归责原则还大有探讨余地”。
（3）认为，在我国法律制度中，同时也存在着三个归责原则，但对于存在着哪三个归责原则又有分歧。有人主张：三个归责原则应是指过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则，即“一般情况下适用的过错责任原则，特殊情况下适用的无过错责任原则和无行为能力人致害而监护人不能赔偿等特别案件适用的公平责任原则”。也有人主张；三个归责原则是指过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，其中“过错责任原则是适用于一般侵权行为的一般原则，过错推定原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任原则是为弥补过错责任的不足，为补救当事人的损害而存在的一项归责原则”。
这种观点的特点是一改过错推定原则属于过错责任原则范畴的说法，将过错推定原则从过错责任原则中独立出来，以成为一个独立的归责原则。还有人认为：三个归责原则是指过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则。
而在刑事责任方面，则一致同意以过错责任原则为其归责原则体系中的基本原则。如刑法中的罪达原则，即是以行为人的主观过错为归责要件，将犯罪的主观方面分为犯罪故意与犯罪过失。要想将不法行为认定为犯罪行为，光有犯罪构成中的客观要件是不够的，还须具备犯罪构成中所要求的主观要件，即犯罪主体在主观上是故意或过失的。如因意外事件而产生危害性的行为就是因为不具备犯罪构成的主观方面而不被认定为犯罪的。至于刑事责任是否还存在其他归责原则，却有一番争论。有人认为，在刑事责任的归责原则体系中，除了过错责任原则外，还存在着无过错责任原则。持肯定态度的学者认为：“为了增强人们的社会责任感和提高人们的注意力，同时为加强对某些特殊对象的特别保护，有必要在刑法中规定无过错责任条件。我国刑法正满足了这一社会要求，无论是1979年刑法还是1997年刑法，以及在此期间颁布的一些单行刑事法规，都涉及到无过错责任的适用这说明在刑法领域，我国在坚持主客观相统一原则的前提下，肯定了无过错责任的价值。”而否定论的学者则认为：“在当前我国刑事立法和司法实践中不存在无过错责任，而且将来也不应当采用无过错责任。而且将来也不应采用无过错责任。罪过现任责任始终是我国刑事责任的原则，无过错责任与我国刑法的性质是背道而驰的，应予否定。”
在行政责任方面，也存在着分歧。有人认为行政责任的归责原则采用的是过错责任原则与无过错责任原则并用的混合归责原则；有人则认为采用的是过错责任原则；还有人认为是以违法责任原则为其归责原则。
比较上述观点，我们可以发现：不论是民事责任方面、还是刑事责任、行政责任方面，对归责原则体系构成的争论无非集中在过错责任原则、无过错原则、过错推定原则、公平责任原则等归责原则的不同组合方面。但究竟是单一的归责原则还是以多元化的归责原则组成体系来统摄法律责任制度指导部门呢？从前面几章节的论述来看，法律责任制度的功能的多元化决定了单一的归责原则是不能适应的需求的，归责原则的多元化是法律责任制度的必然趋势。但是，归责原则的多元化究竟以多少为宜呢？
笔者认为，在归责原则的多元化中，无论是三原则鼎立，还是二原则并存，都难免出现规范之间的不协调，强调其中的任何一个原则，都可能排斥其他原则。只有根据各人的生产力水平及其特点，最有效地建立并维护正常的秩序和生产秩序，才是确立归责原则的根据。因此，探讨一个国家的归责原则体系的不能停留在臆想层面上，而应从这个国家的现实经济生活情况和立法，司法实践出发，既不能忽视该国家的法律传统，同时也应适应世界上归责原则的发展潮流，在、客观的基础上建立一个合理的归责原则体系。所以我们有必要结合我国的国情来建立一个有着特色的法律责任的归责原则体系，而不能生搬硬套西方发达国家的法律制度。
我国是一个发展中的国家，现阶段的科学技术和生产力发展水平还不是很高，商品经济也不是很发达，填补损害的物质基础并不雄厚，社会保障措施也不够健全。这就表明：我国的商品经济既要求充分发挥生产者和交换者的聪明才智，积极主动地、富于进取精神地进行生产、交换，又要求合理分配他们所遭受的不幸损失。我国的道德规范既要求惩恶扬善，又要强调公平正义，故从我国的具体情况来看，归责原则多元化比较适合我国的实际，其中尤以过错责任原则（包含过错推定原则）和公平责任原则并存的两元制最为适宜。
这个体系应该有着如下特点：首先，各项归责原则之间须相互作用和补充，而不是自相矛盾，相互抵消；其次，归责原则体系须体现法律的全部功能；再次，归责原则体系须具有周延性适用范围，能够指导各种案件的处理；最后，归责原则的体系须有明确的法律依据。但考虑到我国的经济状况和司法人员的素质等因素，我们不可能普遍适用公平责任原则，同步发展两在归责原则。两在归责原则的地位必然有着轻重之分，过错责任原则在我国的归责原则体系中必然有着轻重之分，过错责任原则在我国的归责原则体系中必然处于核心地位，至于公平责任原则不过是对过错责任原则的补充。以致于我国的司法实践中，法官对案件的处理首先考虑的是行为人是否有过错，能否适用过错责任原则；当调查举证发现行为人不存在着过错问题或无法证明行为人是否有过错时，才考虑行为人的行为是否在法律规定的情形之中，是否适用特殊的过错责任原则——过错推定原则，以保护受害人的利益；而当出现行为人没有过错，其行为又不属过错推定适用范围的情况时，才考虑适用公平责任原则予以解决。
幼儿园常见事故及法律责任原则是:发生事故急救在先,过失责任依法追究。
近年来,幼儿园里幼儿伤害事故日益成为人们关注的焦点,在幼儿园保育、教育活动中出现事故后,幼儿园、幼儿家长和肇事者各应承担哪些法律责任一直困扰着各方。因此,了解幼儿园伤害事故处理的法律途径就显得十分必要。
幼儿园里的幼儿伤害事故,是指入园幼儿在园期间和离园参加集体活动而处于幼儿园管理范围内(如春游、秋游、节假日的庆祝活动等期间)所发生的人身伤害事故。幼儿伤害事故发生的原因多种多样,从幼儿园方面来说,有管理问题、制度问题、教职工责任心问题等方面的原因,也有设备设施问题、幼儿自身问题等方面的原因。无论何种原因所导致的幼儿伤害事故,都要分清责任,妥善处理。
事故中划分责任的法律依据,是幼儿园在幼儿伤害事件中是否有违法、违规、违纪等行为,换言之,幼儿园在事故中是否有过错是幼儿园承担责任的前提。如果由于幼儿园的过错直接或间接导致了幼儿伤害事故的发生,那么幼儿园要承担相应责任;反之,幼儿园即不负责任。过错的大小是幼儿园承担责任大小的依据。在处理幼儿园事故问题时,应当具体问题具体分析、对待,遵循谁有过错、谁承担赔偿责任的法律原则。
关键词：海上保险法 赔偿原则 全部赔偿原则 及时赔偿原则 赔偿实际损失原则
财产保险的根本职能是补偿被保险人意外的经济损失，从而有利于社会的稳定和公平的实现；被保险人对保险的需求在于转移其可能遭遇到的风险，其意外受到的损失可以得到一定程度上的填补。因此保险合同是一种赔偿合同，海上保险合同亦然。英国《1906年海上保险法》第一条规定：“A contract of marine insurance is a contract whereby the insurer undertakes to indemnify the assured， in manner and to the extent thereby agreed， against marine losses， that is to say， the losses incident to marine adventure.”（海上保险合同，是指保险人按照约定的方式和程度，对被保险人遭受与海上风险有关的海上损失负责赔偿的合同。）我国《海商法》第216条规定：“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。”由此可见，海上保险最为重要的环节是解决赔偿的问题，赔偿原则（Principle of Indemnity）是海上保险的一项重要的基本原则。
赔偿原则最典型的案例是英国上议院Rickard v. Forestal Land， Timber and Railway Co.一案。英国上议院赖特（Wright）大法官对此案的判决是：“立法机构和法院的目的都是使作为保险基本原则的损害赔偿生效，并在需要实施时适用于与之相关的各种不同的事实和法律的复杂情况。”①
赔偿以损害为前提，既无损害无赔偿（No Loss – No Indemnity）。当保险标的没有发生任何损失时，保险人只收取保险费，而不负任何责任。其用意在于防止有人利用保险进行以赢利为目的的投机，有意制造损失，以保障社会整体利益和保持经营的稳定性，在这一点上赔偿原则与保险利益原则是相通的。
赔偿原则包括全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则三个方面的含义。
一、全部赔偿原则
全部赔偿的内涵是指被保险人在发生保险事故，遭受经济损失时，有权获得保险金额限度内全面充分的赔偿。这是学界的共识。但何为全面和充分？有论者提出其含义是使被保险财产回复到损失发生前的原状。①
作者认为，所谓全面充分的赔偿，不是将被保险财产回复到损失发生前的状态，而是回复到如同风险没有发生而应具有的状态。因为就前者而言，预期利润不在海上保险保障之列，但预期利润属于保险利益。②因此全面充分赔偿，包括赔偿实际利益的损失和赔偿期待利益的损失。这是保险利益原则与赔偿原则相协调统一的内在要求。我国合同法理论有关违约的损害赔偿也贯彻完全赔偿原则，要求违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同而得到的履行利益。③尽管部门法之间存在差异，然法律的逻辑应当是相通的和统一的，合同法的救济理论值得海上保险法吸收和借鉴。
全部赔偿原则确立于一八八三年，时任法官的Brett说：“适用于保险法中的一切原则的唯一基础，依个人意见，乃是保险合同是赔偿合同，此合同的目的是被保险人在保单范围内发生的损失，必须取得充分赔偿，但不能超过充分赔偿的范围以外，这是保险的基本原则。如有任何改变此原则的情况发生，不论是阻碍被保险人的取得充分赔偿，或给予被保险人比充分赔偿以更多的赔偿，均可被肯定地认为是错误的。”④
全部赔偿是以被保险人足额投保为前提的，因此，“不足额保险”和海上保险合同中订立“免赔额”条款的情况除外。
1.不足额保险
当保险金额（Amount insured）等于保险价值（Value insured）时，这种保险称为足额保险（Fully insured），当保险金额低于保险价值时，这种保险称为不足额保险（Under insured）。
有论者认为，不足额保险通常发生在不定值保险的情况下，由于保险期限内保险价值上涨而使保险金额低于保险价值。⑤所谓不定值保险（Unvalued Insurance），是指保险人与被保险人对保险标的事先不约定保险价值，而是由被保险人自行确定保险金额并载于保险合同。保险费依照保险金额计算。如保险标的遭遇保险责任范围规定的事故损失时，保险人应另行确定保险价值作为理赔的依据。保险价值一般以发生损失所在地当时的市场完好价值为准。损失时的实际价值高于保险金额，保险人按保险金额与损失时的实际价值的比例来计算赔款。这种不定值保险在实践中已很少使用。⑥
实际上，按照现代风险管理理论，对风险的规避，保险只是其中的方式之一，而且并非总是对被保险人经济上最为有利的方式。因此被保险人可能有意安排比例投保（成数投保），即有意自留一部分风险，以减少保险费的支出。这与全部赔偿原则并不矛盾，后者是指对于保险人按照保险合同需要承担的风险，保险人得全部负责，赔偿被保险人。①因此，在定值保险合同中，被保险人也可能出于综合各方因素的考虑而与保险人确定一个低于保险价值的保险金额。定值保险合同成立后，如发生保险事故，造成财产全部损失时，则保险人只按确定的最高保险金限额承担责任。如果是部分损失，只需要确定损失的比例，该比例与双方确定的保险价值的乘积，即为保险人应支付的赔偿金额。②
2、免赔额
免赔额（franchises或deductible，A clause in an insurance policy that exempts the insurer from paying an initial specified amount in the event that the insured sustains a loss），是指保险合同双方当事人事先商定的一个具体数额，对承保风险造成的损失的索赔累计金额若，保险人不予赔偿。要求被保险人在保险人做出赔偿之前承担部分损失，其目的亦在于降低保险人的成本，从而使得降低保费成为可能。对被保险人来说，由自己来承担一些小额的、经常性的损失而不购买保险是更经济的。因此这种做法在法律上也值得肯定。
不足额保险和免赔额还可以加强被保险人对保险标的的责任心，并防止道德风险的发生。因此在实践中是广为采用的。
二、及时赔偿原则
保险事故发生后，保险人不但要全部、充分的赔偿被保险人的损失，而且这一赔付还必须是及时的，不能无故拖延。经济损失能够得以及时填补，令被保险人不致因意志以外的客观因素而陷入经济困境，从而保障其继续从事经济活动的能力和活力，是财产保险最具吸引力和根本目的所在。相反，保险人不及时理赔，无故拖延，或违约拒赔，则与保险的目的和初衷南辕北辙，在损害保险这一经济制度的同时也对社会伦理道德产生消极的影响，因此这是海上保险立法所应予坚决否定和力图避免的。
我国《海商法》第237条对及时赔偿做了原则性的规定：“发生保险事故造成损失后，保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿。”我国《保险法》第23条、25条做出了进一步具体的规定：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。可见我国立法上认为及时赔偿是保险人的一项合同义务，如果保险人不履行该义务，应当承担合同责任。
及时赔偿原则，受到各国现代保险立法的重视。根据美国有些州的法律，保险人有违及时赔偿义务的，被保险人得在保险合同之外，对保险人提起侵权之诉，并要求惩罚性赔偿，反映了一种新的立法趋势。③
英美法系的侵权行为法倾向于认为：侵权行为是违反了法律规定的对一般人的义务，而不是当事人自行协定的、仅仅是针对特定人的义务。①全部赔偿是基于保险合同当事人之间的约定而产生的合同义务，但“及时”履行义务则是法律对一般人的要求。
本文作者认为：美国的立法是我国海上保险法所应当借鉴的。单纯的违约责任其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是采取比较法上居于有力地位的“可预见规则”而做出的立法选择。②违约赔偿一般是为了弥补当事人因一方违约而产生的损害，一般不具有惩罚性。③而惩罚功能是大陆法系和英美法系公认之侵权行为制度的规范功能。④有鉴于此，侵权行为制度的引进可以更有力的拘束保险人及时理赔，更好的保障被保险人的利益，同时赋予受损害的被保险人以选择的自由。但应当注意的是，违约责任采用严格责任的归责原则，而侵权责任则是过错责任的归责原则。因此被保险人如果提起侵权之诉，将必须负担较重的举证责任。
有论者指出：及时赔偿原则不仅是对保险人的要求，同时也约束被保险人。其依据在于：及时赔偿的前提是被保险人及时通知并提供全部证据和材料，否则，保险人可以不负赔偿责任。⑤
本文作者认为：“赔偿”是保险人的义务，“及时赔偿”也只能约束保险人。至于被保险人“及时”通知及其他义务，虽然是“及时赔偿”的前提，但毕竟已超出了“赔偿”的范畴，这是两个问题，不能混为一谈。因此被保险人不受“及时赔偿”原则的约束，虽然其某些行为是“及时赔偿”实现的前提，但对其有约束力的是其他法律原则或规范。
三、赔偿实际损失原则
赔偿实际损失原则，是指保险人对被保险人的赔偿，要恰好与被保险人的实际损失相吻合，使被保险人的经济状况不受保险事故的影响。赔偿实际损失不但包括既得利益的损失，也包括期得利益的损失。赔偿实际损失原则和全部赔偿原则的目标是相同的，都是要使被保险人回复到如同保险事故没有发生的状态，但二者的侧重点不同：全部赔偿原则要求保险人为“充分的赔偿”，即不能“少赔”；赔偿实际损失原则要求保险人为“必要的赔偿”，即不能“多赔”。少赔和多赔都是与赔偿原则不相吻合的，只有不多不少、恰到好处方是赔偿原则的准确内涵。
赔偿实际损失原则也是赔偿原则与保险利益原则相协调的内在要求。保险合同是一种补偿性合同，旨在补偿被保险人的损失，而不能使其从中获利，因此保险合同的履行以保险利益为基础。如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益，则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞，扩大了道德风险，将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符。
在海上保险实务中，几乎所有货物保险和船舶保险都是“定值保险”。依据英国法的规定，定值保险是指保险合同当事人约定保险标的的价值并在保险单上写明，该约定的价值为决定性的保险价值，当保险标的发生全损时，即使其实际价值高于或低于约定的价值，也仍按约定的价值赔偿。① 定值保险的优点在于，当保险事故发生时，省却核定保险价值的程序，使及时赔偿原则得以顺利实现。同时避免双方在理赔过程中对保险标的的实际价值发生争执，有避纷止争之效。
然而，如果保险金额超出保险标的物实际价值过多，则难免背离保险利益原则。因此，法律应当对不适当的定值保险予以否定。
依据英国《1906年海上保险法》，除保险利益关系外，如果定值有欺诈性质，该定值可以无效。此无效并非仅指定值无效而重估价值，而是指该合同自始无效，因为此种情况属于违反契约基础的行为。
但在大陆法系，则大多认为定值如果明显过当，仅是定值问题，应不影响合同，所以可以由保险人举证而减少定值的金额（如德、日等国的立法），或经法院斟酌裁定另改变其定值（如法、荷、比等国的立法）。②
我国《海商法》规定：保险金额超过保险价值的，超过部分无效。但是，又规定保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。因此，我国法律并没有对不当定值加以有力的调整，这无疑是我国海上保险法所应予完善的。
那么，我国立法在此问题上应采英美模式还是大陆模式呢？本文作者认为采后者为妥。不仅是因为我国传统上是大陆法系，在逻辑上易于统一协调。从现实的角度出发，由于保险市场的不规范和社会伦理的缺失，保险人经常动员被保险人多投保以收取更多保费。如果采英美模式显然对被保险人有失公允。
全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则共同构筑赔偿原则的内容，三者是互相依赖、不可分割的。从赔偿原则中又派生出两个重要原则，即代位原则和分摊原则。
四、代位原则
代位者，主体依据法律规定或合同约定取代他人之法律地位行使权利之谓也。代位原则包括两方面的含义：债权代位原则和物权代位原则。
1、债权代位原则
债权代位原则是指如果保险事故是由第三人引发并负责的，则被保险人向第三人索赔的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应地转移给保险人。这就是通常所称的“代位求偿权”。代位求偿权的法源出自民法，本是沿袭旧日罗马法的衡平原理而来。
在保险关系中，如果被保险标的物因他人的故意或者过失而受到损害，则被保险人既可对保险人请求赔偿，也可以向侵权行为人请求赔偿。但此二者在性质上是根本不同的。前者是基于保险合同的约定，而后者是基于法律的规定。前者是合同之债，后者是侵权之债。因为二者相互独立并没有牵连关系，故不能统一按比例分担，被保险人只能择其一而为之。通常情况下，被保险人出于时间成本的考虑，多会选择向保险人索赔。假设保险人赔付后，该被保险人可再基于侵权向加害责任人请求赔偿，则被保险人可能取得双倍赔偿而超过其实际损失，这与赔偿原则中赔偿实际损失原则的要求显然不相吻合。如果被保险人取得保险赔偿后并不再向加害责任人索赔，则该加害人就凭借他人之间的合同关系而免除了自己侵权行为本应承担的责任，这难免有违社会公益和法律衡平的宗旨。因此在这种情况下，法律只有认为保险人是最初的责任人但不是最终的责任人，也就是保险人虽然不能因为有他人应负责任而可以不履行合同义务，但在其赔偿后，可以代被保险人之位而向加害人追偿。如此可令加害人最终仍须承担责任，尤其是被保险人不能基于对保险人和加害人的双重主张而获得双重赔偿，杜绝其从中牟利的可能。因此债权代位原则是赔偿原则的必然要求和制度保障。
2、物权代位原则
物权代位原则，是指保险人在赔付全损后，有获得保险标的的全部权利，即损余应归保险人或从保险赔偿中予以折价扣除；但在被保险人索赔推定全损的情况下，保险人取得物权代位的前提条件，是保险人已接受了“委付”。①
这里有一个问题是值得探讨的：我国《海商法》 第248条规定：“船舶在合理时间内未从被获知最后消息的地点抵达目的地，除合同另有约定外，满两个月后仍没有获知其消息的，为船舶失踪。船舶失踪视为实际全损。”
有论者提出：将失踪船舶视为实际全损时，对失踪船舶按实际全损赔偿后，保险人并不自动取得失踪船舶的所有权。如果被视为实际全损的失踪船舶重现江湖，被保险人仍可行使其对船舶的所有权，并通过法律程序追回船舶。被保险人成功收回船舶的，须将已收到的保险金额加利息退还给保险人。被保险人不愿追回船舶的，则可将船舶所有权转让给保险人，但必须协助保险人追回船舶。②
上述是对物权代位原则的背离，可以作为一项合理的例外。因为船舶的营运价值高于拍卖价值，由被保险人享有船舶的所有权，更有利于社会生产的良性运行。然而，被保险人追回船舶，并非没有损失，要求其将已收到的保险金额加利息退还给保险人，被保险人的船舶及属具的磨损、时间成本和期限利益的损失等便难以弥补，这不符合全部赔偿原则。虽然被保险人可以选择不追回船舶，以避免类似损失，但此结果是对航运并不在行的保险人取得船舶所有权，该船难免再辗转至第三人之手，交易成本和时间成本的损失也是必然存在的。而这一损失并非不可避免的，只要贯彻赔偿实际损失原则就可以达到。③
为了维护学校正常的教育教学秩序和生活秩序,保障学生身心健康,促进学生德、智、体、美全面发展,创造一个安宁、有秩的教学、管理环境。根据国家教育部5普通高等学校学生管理规定6(教育部令第21号,下同),我院制定了5福建信息职业技术学院学生违纪处分管理规定6,对违反上述2个规定有关条款的学生,学校根据法定事由和法定程序,对违反学校纪律或达不到学校管理要求的学生进行强制性消极处理,即处分。给予适当的处分,对维护学校正常的教学、管理秩序是必要的。现对2006年学院处分的484人违纪学生情况作分析并提出建议。
一、违纪受处分学生的几种类型
对学生进行处分,是指学院根据5普通高等学校学生管理规定6,结合本院制定的5福建信息职业技术学院学生违纪处分管理规定6具体的处分办法,并根据这些管理办法,对违反校纪校规的学生给予校内惩戒的权利。它属于学校管理权的重要组成部分,是基于教育的特殊性和教育对象的特殊性,基于维护学校正常教学管理的需要,依法赋予学校的法定职权。深入研究学生受处分的原因,采取强有力防范措施,促使学生自觉遵守校纪校规,以达到依法治校,教书育人,以学生为本的教育理念。据统计2006年我院处分了484人,大致分为5种类型:¹考试作弊类154人,占31.8%;º旷课类258人,占53.4%(其中无正当理由不参加学校教学活动作退学或取消学籍处理的43人,占9%);»打斗类29人,占6%;¼组织纪律散漫类25人,占5%;½男女混居类18人,占3.7%。第¹、º类属厌学型共412人,占处分人次的85.2%。总结研究学生受处分的原因,在受处分学生中,厌学型(作弊、旷课)占受处分学生的85.2%,学生平时对学习不感兴趣引发旷课,而旷课的结果与作弊有直接的联系,因厌学引起的处分比例如此高,应引起学校有关部门的深思。是什么原因导致学生厌学?怎样才能激发这些学生对学习的兴趣,学校必须拿出综合治理的有效办法。教学、学生管理、宣传部门要齐抓共管。
二、处分学生应坚持的原则
学校处分学生是法律赋予学校的一种职权,如果使用不当容易侵害学生的权利。如何维护受处分学生的合法权利,学校在行使处分权时应严格遵守5普通高等学校学生管理规定6中对处分学生设置的法定条件、事前事后的约束机制,在实施处分过程中应坚持以下原则:
(一)合法性原则
学校处分权的实施首先应坚持合法性原则。这里的/法0包括宪法、法律、法规、行政规章,还包括学校依据5中华人民共和国教育法6、5中华人民共和国高等教育法65普通高等学校学生管理规定6制定的学校内部相关规范性文件。处分每一位学生必须做到事实清楚、证据充分、依据明确、程序合法。对学生所犯错误主要事实一定要查清。查清事实后,要有证据来印证。一般情况下证据来源有以下材料组成:¹学生的自我检讨;º谈话询问笔录,而且与学生自我检讨的事实陈述必须是一致;»考试作弊的学生夹带的纸条、材料物证,对个别作弊的学生夹带的纸条被监考老师发现后,不肯交出并当场吞下又不肯写检讨书,缺少物证,在没有物证的情况下,监考老师应详细填写考场情况记录,写出书面报告并签字,最后由巡考校级领导签字确认才能作为证明事实的证据;¼现场旁证材料;½查清事实后,作出处分前学生主管部门告知受处分学生所犯的错误事实及处分依据可能受到何种处分的谈话笔录。处分学生一要有证据,二要有依据,依据是指对学生的处分依凭什么法规或学校内部制定的规范性文件。其中学校内部制定的规范性文件应是上行法5普通高等学校学生管理规定6、5中华人民共和国教育法6、5中华人民共和国高等教育法6中授权学校可以制定的内部管理规定,这些依据必须是经过学校相关程序或院务会议通过公示或印发的,并且受处分学生必须知道或应当知道这些依据的。
(二)正当程序原则
正当程序代表着学校行使处分权的一种合理限制,其背后追求的是一种公正的价值,学校处分学生时违反了程序,即使学生违纪事实清楚,证据充分,学校所作的处分也是违法、无效的。因为程序与实体(依据)间是血脉关系,程序错,必定影响实体的公正,如福州某大学一学生因替考被退学而状告母校案,虽然案件事实清楚,证据充分,但因学校违反处分程序,而被法院撤消了处分。5普通高等学校学生管理规定6第五十条规定:/开除学籍的处分决定书报学校所在地省级教育行政部门备案。0学校忽视了这一程序,未报省级教育行政主管部门备案。2006年上半年,北京某大学取消一博士生学籍的处分,因违反处分程序,当被处分学生向北京市教育局申诉后,该处分也被北京市教育局撤消。5普通高等学校学生管理规定6第五十八条规定:/学校对学生开除学籍处分决定的,应当听取学生或其人的陈述和申辩。0案件中北京某大学忽视了/应当0法律称之为强制性规范的规定,在作出处分前没有听取受处分学生的陈述和申辩程序,剥夺了受处分学生的抗辩权,从而作出的处分决定被教育行政主管部门撤消。程序瑕疵是目前高校处分权诉论案反映出一个较为普通存在的问题。根据正当程序原则,学校行使处分权时至少应坚持2个最低标准:¹学生犯错误主要事实存在,所犯错误在制定的规范性文件中有列举,学生对其犯错误的主要事实有异议,学校要有足够证据支持主要事实的存在,举证责任在校方;º学校作出处分决定时,应当依据明确,所依据的法规、规范性文件的条、款、项、目列举明确。特别是作出勒令退学、开除学籍等重大处分决定时,应严格按照程序。严格按照5普通高等学校学生管理规定6第五十三条至第六十六条规定执行,在作出决定之前,应给学生申辩的机会,而且还要采纳其合理的申辩,在作出决定之后,应当告知其在法定期限内有权向学校学生申诉委员会提出申诉。
三、处分学生过程中应遵循5个制度
(一)情况公开制度
情况公开制度是指学生有获得教育行政机关和学校向其公开学生处分的相关规定的权利。学校处分学生,必须依据符合程序合法(如经校务委员会讨论通过并在校内公开等)和内容合法之要求的学校规章制度等已经制定的规范性文件。学校不能对这些规范性文件的未涉及行为给予处分,也不能在这些规范性文件的处分限度外加重制裁,否则处分缺乏依据。并且,学校应在学生入学时就把这些规范性文件发给学生,学生收到这些规范性文件,知道或者应当知道规范性文件的内容。
(二)告知制度
告知制度是指学校在作出学生处分决定前阶段,由学校相关部门(我院由系)学生辅导员将学生违反校规校纪行为的性质界定,并将情节认定和可能对其作出的处分类别等告知被处分学生,让受处分学生清楚知道自己犯了什么错误、具体哪些错误,违反了什么法规及学校规定,学生还可对其犯错误事实的记录、犯错误事实证据给予质证,以及对违反校纪、校规行为性质的界定提出异议。尤其对开除学籍、勒令退学、取消学籍的受处分学生,学校在作出处分之前,应当听取学生或者其的陈述和辩解,并做好笔录,由记录人、询问人、受处分学生签字。告知制度,可有效保障受处分学生享有充分的表达意见、参与监督学校教育管理的权利,使受处分学生有时间行使抗辨权,为参加听证会作充分准备,也可以给受处分学生一个接受处分的心理缓冲期。在处分学生过程中应当把告知制度作为必经程序,要告知处分所依据的事实、理由、法条,告知依法享有的权利,包括陈述权、辩解权、申诉权等。
(三)辩解制度
辩解制度是指学校在作出学生处分决定之前,应当充分听取受处分学生本人及其监护人的陈述意见和辩解。在处分学生过程中借鉴辩解制度,对于学校正确认定事实,准确适用法律和有关规定,弥补处分中的不足,作出合法合理的处分决定,防止错误处分,将产生积极的作用。在学校作出处分前,应当允许学生的申辩和质证,对学校提出的指控进行辩解。对学生提出的申辩,学校必须认真听取,对证据不足,应当补充调查,对处分依据不明确的不能行使处分权。由于现阶段处分学生法规尚不健全和配套,特别是处分依据多部门规定,同一个犯错误行为不同部门规定的处分等级有时会不同。在审查这样情况的案子时应掌握以下原则:下行法服从上行法;学校内部各部门制定的规章制度不统一的,以学生管理部门制定的为依据;对当事学生提出的事实、理由成立的,学校应当采纳;不能以学生提出申辩就认定其态度不好而加重处罚。
(四)听证制度
听证制度是指学校在作出学生处分决定前,应当举行有听证主持人、记录员、案件调查取证人员、教师代表、学生代表、受处分学生及其监护人等参加的听证会。即当事学生要求听证的,应当给予举行听证会。如果学校有法律顾问,学生申诉委员会可以指定其作为听证主持人或邀请其参加听证会,以增强对处分内容、程序合法性及合理性等问题审查把关。学校还可以通知受处分学生家长参加听证会,以帮助家长了解案件的全过程。具体做法是:¹学校提前将听证通知书及其听证有关材料等送达参加听证的受处分学生及其监护人,是否要求举行听证,由受处分学生决定。申请人为受处分学生,被申请人为处分学生主管部门。º听证通知书应当载明听证时间、听证地点、调查取证人员认定的学生犯错误主要事实、证据及处分建议等内容。听证通知书书面送达受处分学生,告知其申辩的权利,并用口头或告示形式通知学生代表及其他相关人员。»听证主持人由学生申诉委员会指定,主持人不应是参加本案参与调查取证的人员,听证主持人有权就案件的事实或者与之相关事实、法律向申请人、被申请人进行发问、质问,有权维护听证秩序,有权就听证案件处理向学校提出书面建议。¼受处分学生有权对违纪的主要事实进行申辩,提出抗辩的理由,有权对证据进行质证,有权对本案调查人员进行询问,有权对本案事实及法律问题进行申辩,有最后陈述权,有权在听证结束前对本案的事实、法律及处理进行最后陈述。½受处分学生及其监护人有如实回答听证主持人询问、遵守听证秩序的义务。¾允许申请人聘请律师或法律专业人员作为人参加听证会,维护其合法权利。
纵观各国国家赔偿法律制度的产生，在产生过程方面具有某些共性，但是，在具体的实体法相关规定中，又具有各自的特点，或者说，又具有个性的方面。
（一）英国立法例。英国《王权诉讼法》第2条1规定：“凡有责任能力之成年人，其应负侵权行为之责任，王权得为侵权行为上此等责任之主体。”该条规定的关键词是“侵权”，按照英国赔偿制度的概念，这种“侵权”，就是过错情形下的侵权。第2条6的规定就更清楚：“就任何官员之故意，过失或重大错误，不得依本条之规定，对君权提讼，但该官员直接或间接由君权任命，就其履行职务之行为，或于行为当时，其职掌经财政部批准并由政府支付薪俸之公职人员，不在此限。”故意、过失或重大错误等，已经明确的写了出来，这些都是承担赔偿责任的前提条件，也就是我们说的归责原则。
（二）美国立法例。美国的《联邦侵权法》第1346条规定，以美国政府为被告的侵权责任，是联邦政府的任何人员于其职务范围内“因过失、不法行为或不行为”致人损害的赔偿责任，而且，这种赔偿责任根据第2674条的规定，“应于同等方式与限度内，与私人一样地负民事责任”。这里可以看出，美国国家赔偿强调的是过失责任，实行的是客观上有违法行为和主观上有过错的双重过错原则。
（三）法国立法例。法国采用的是以公务过错理论为主，基于特殊危险的无过错责任原则和基于公共负担平等的无过错责任原则为辅的归责原则体系。公务过错可能采取积极方式，也可能采取消极方式，可以表现为行政活动的组织不良和管理不良，也可以表现为公务人员的疏忽、怠惰、自私。无论事实行为、抽象行为、具体行为、法律行为，均能产生公务过错。此外，为了弥补公务过错原则对于国家赔偿不周的缺陷，法国行政法院还引入了特殊危险的无过错责任原则和基于公共负担平等的无过错责任原则以求完善。正因如此，这种归责原则得到西方国家许多学者的赞誉。
（四）德国立法例。德国的国家赔偿依据目前仍然是《德国民法典》，主要还是根据《德国民法典》第839条的规定。其规定如下：“在违反职务上的义务的情况下的责任：（1）公务员故意地或者有过失地违反其对第三人所负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿由此发生的损害。公务员只有过失的，只有在受害人不能以其他方式获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。（2）公务员在判决诉讼事件时违反其职务上的义务的，只有在义务的违反属犯罪行为时，才对由此发生的损害负有责任。前句的规定，不适用于以违反义务的方式拒绝或者拖延执行职务的情形。（3）受害人故意地或者有过失地怠于使用法律上的手段避开损害的，赔偿义务即不发生。”德国民法典有关国家赔偿的规定，表明其归责原则是“违反职务上的义务”，或者更进一步说是“故意或过失地违反对第三人所负的职务上的义务”。
（五）我国立法例。在我国，按照《国家赔偿法》第2条的规定，国家赔偿的归责原则是“违法原则”，即国家仅对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害负赔偿责任，而不论其有无过错。
在中外国家赔偿法律制度的归责原则中，主要存在有过错归责原则、无过错归责原则以及违法原则三种归责原则。英国采用的是以过错原则（主观过错）为归责原则的体系。美国采用的亦是过错归责原则，只不过实行的是客观上有违法行为和主观上有过错的双重过错原则。法国采用的是过错原则（公务过错）和无过错原则的混合原则，但是将无过错归责原则限定为基于特殊危险的无过错责任原则和基于公共负担平等的无过错责任原则。德国与英国一样，采用的也是以过错原则（主观过错）为归责原则。在我国，采用的是违法原则。
二、各国国家赔偿法律制度中有关归责原则之比较
首先来看我国所采用的违法原则，它存在有一些弊端，第一，此处所指“违法”，实际上多是按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的，极大地缩小了违法应当具有的丰富含义；第二，违法这种标准，不能包含引起损害和应当赔偿损害的全部情形；违法归责原则，会过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，也是受害人难以获得国家赔偿的主要原因之一。赔偿制度的本质在于对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于《国家赔偿法》把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，增加了受害人获得赔偿的难度。
过错归责原则是目前国外大多数国家赔偿法律制度所采用的主要归责原则，过错归责原则的法律价值和功能主要体现在：第一，过错归责原则实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家机关工作人员职务行为的法律评价，职务行为有了过错，造成了损害，说明该行为不符合预定的“为人民服务”目标，要追究过错行为，必然会引起国家赔偿责任，这样就能警示国家机关及其工作人员慎重地按照法律规定的标准行事，从而达到规范国家机关及其工作人员职务行为的目的；第二，过错归责原则为国家界定了一个因过错致害而赔偿的范围，避免国家赔偿负担过重。
对于无过错归责原则，其宗旨在于将国家机关及其工作人员职务行为的危险造成的风险损失，由个人承担转嫁为全体社会成员共同承担，以实现危险责任社会化，其目的在于赔偿受害人所受的损失，而不过问行为人是否有过错。无过错归责原则并未作为一般的归责原则，仅作为过错归责原则的补充。
三、我国国家赔偿法律制度中归责原则的立法完善
从以上分析来看，我国《国家赔偿法》不应采用单一的归责原则，而应该采用混合式的归责原则，具体来说：
（一）违法归责原则。这种归责原则适用于国家机关职权行为以及相关的事实行为、抽象行政行为，包括作为与不作为等。在这里需要说明的是，对于抽象行政行为，我国排除了国家的赔偿责任，但是，抽象行政行为也存在违法的情况，也会对相对人造成损害，将其排除在外，不利于保护相对人的合法权益。因此，将抽象行政行为对行政相对人造成损害的情形，应纳入国家赔偿的范围。
