时间：2022-09-24 02:58:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法理论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我们可认为我国刑法中存在三级的行为概念:作为最基础范畴的行为概念作为犯罪核心范畴的危害行为犯罪(即依法应受刑罚惩罚的行为)。危害行为是行为的一类，但却是犯罪在评价前的状态。也就是说，危害行为在我国刑法上实际是包含了侵犯一些社会主义社会秩序和社会关系的对社会有害的行为，包括了一般违法行为、犯罪行为甚至一些违主义道德风尚的行为，而只有那些“依照法律应受刑罚处罚”的危害行为，才是犯罪。
二、我国刑法理论中的危害行为概念内涵检讨
对于危害行为的概念，我国权威教材认为学术界迄今并未达成一致意见。权威教材认为，危害行为“是指在人的意志或者意识的支配下实施的危害社会的身体动静。”认为它有三个特征:(1)有体性，即在客观上是人的身体动静。(2)有意性，即在主观上是在人的意志或者意识支配下的身体动静。(3)有害性，是指在法律上看是对社会有危害的身体动静。北京大学的教材认为，危害行为“是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。”将其特征概括为两个:(1)对我国社会主义社会有危害性且为刑法所禁止;(2)表现人的犯罪心理和态度。而张明楷教授在其刑法学教材中直接将刑法上的行为等同于危害行为:“刑法上的行为不是一般的行为，而是危害社会的行为。因此，刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法意的身体活动。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此，行为具有有体性、有益性、有害性三个特征。”马克昌先生主编的《刑法学》定义是:“刑法中的危害行为，指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静”。同样认为其具有有体性(行为人的身体动静)、有意性(由行为人的心理态度支配的身体动静)和有害性(对社会有危害性的身体动静)。此外，陈兴良教授把作为罪体构成要素的行为称为“是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止。”尽管不同教材或学者关于危害行为概念有所不同，但从其实质内涵与特征来看，其实并没有多大差别。它们都强调行为的有意性和有体性。有体性本文在此不必多说，有意性都是指在意志、意识或心理等支配下的活动，但都不指出其具体内容;都强调危害行为的有害性，而且都把这种有害性解释为法律违反性。唯一不同的是有的称之为法律违反性;有的称之为法意侵害性;有的称之为社会主义社会关系的侵犯性;有的指是刑法违反性等，但无论如何，都认为危害行为的危害是建立在违法的含义上的。
将危害行为视为对社会主义社会关系的侵害，被认为是统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果;将危害行为视为对法益的侵害，是从大陆法系借鉴来的法益概念作为对危害行为的解读，它实际上是将危害行为看作是一种违法行为;将危害行为视为刑法所禁止的行为，那么实际上是说危害行为具有刑事违法性的行为;自然，将危害行为视为具有法律违反性的行为，是将危害行为等同于违法行为，这种概念正确吗?在笔者看来，从现有的刑法条文来看，我们不能得出危害行为是一种违法行为、特别是刑事违法行为的结论。如刑法第14条中，立法者只提到一种对社会危害的行为，也只要求行为人自己行为具有社会危害性的认识，而不要求一种违法性认识或法益侵害性的认识，更没有要求具有刑事违法性的行为。如果将危害行为视为具有刑事违法性的行为，那么这种危害行为几乎无需进行犯罪构成的评价了，只要找到其行为人即可。如果将危害行为视为一种一般违法行为或者侵犯所谓法益的行为，那么也是不符合条文要求的。因为危害行为的判断是一种价值判断，这种价值判断不是一种违法判断，站在统治者的立场上，违法行为固然是一种对社会有害的行为，但是对社会有害的行为并非都是违法行为。一些严重违反道德的行为也不能不说对社会有害的行为，但未必是违法行为。立法也没有要求行为人对行为的违法性具有认识，而是只要具有社会危害性的认识就可以了。那么什么是具有社会危害性的行为呢?其实，对现行统治关系的侵害，就是具有社会危害。因此，在这个意义上，刑法中的危害行为应当是指体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。它不仅包括违法行为，还包括违反道德伦理、一般规范的行为。在这里，我们看到危害行为根本不同于作为刑法基本范畴的行为，而是行为中体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。
三、我国刑法理论中的危害行为功能检讨
在传统刑法理论中，犯罪客观方面被视为犯罪的核心地位。所谓的犯罪客观方面，“是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。”犯罪客观方面之所以被传统理论看作处于核心地位，是因为危害行为的存在。对此，权威教材指出:“因为犯罪毕竟是一种危害社会的行为，危害行为这个客观方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本体性要件，犯罪客体是危害行为所侵犯而为刑法所保护的社会关系，犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人和单位，而犯罪主观方面也必须由危害行为得到体现和说明。”在这里，危害行为被作为犯罪构成的要件。这里的问题在于，作为被评价之前的危害行为与作为构成要件(或评价标准)的危害行为是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么这种被评价的对象如何同时成为一种评价标准呢?而且，如果这种评价对象和评价标准是统一的，这种评价标准又有什么用处呢?在笔者看来，危害行为固然是成立犯罪的基础范畴，但是它只有经过刑事违法性、刑罚可罚性评价才能成为犯罪行为，被评价为犯罪的危害行为仍是危害行为自身，只不过在法律上被评价为犯罪而已。
问题在于犯罪构成的理解，犯罪是一种行为，而不是包含了主体、客体、时间、地点、方式的联合体，犯罪构成不是犯罪的分解和组合，而应是对危害行为进行评价的体系。所以，危害行为不应当成为犯罪构成的要件，所谓犯罪构成中的危害行为要件，实际是实行行为，或者说是构成要件符合。我们有必要把作为犯罪评价对象的危害行为同作为犯罪客观构成要件的行为区分开来。这个问题还可以从以下角度看，这种危害行为的“危害”从何而来，如果一个行为已经被评价为危害行为，它一定是被认为已经具有了规范违反性，已经被考虑了正与不正，或者合法与不法之后的结果，而且在一些情况下已经考虑了其造成了具有危害性的结果，这种评价不是单纯的依据行为本身，而是依据行为及其周围环境做出的。换言之，已经根据犯罪的客观方面做出了这样的评价，如果这样的话，还有必要考察除行为之外的其他方面吗?在这里，这样一个危害行为已经不是一种单纯的客观要素，将其归类到犯罪客观方面也是不妥当的，而且存在重复评价之闲。所以，一种平面化的犯罪评价体系是不对的。传统上的危害行为存在两种方式:一种是作为，即行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;另一种是不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。这两种方式都涉及到规范评价的问题，可以表达出其危害性的内涵。危害行为的划分功能在这里是可取的．但是对于持有呢?持有是一种人对物的控制与支配关系。就持有本身而言，它不是行为，而是一个事实。如我拥有一支枪或一个国家工作人员拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产，本身是一个事实，而不是我们通常所理解的行为。它是中性，只有非法持有才能构成犯罪。如果说非法持有可以作为危害行为的话，那么持有也属于危害行为吗?这显然是不对的。
持有本身是一个行为概念下的范畴，人们应当在行为的概念下讨论持有是否是一种行为，是怎样的一种行为，不应视其为危害行为下的范畴，与作为、不作为并列。这里必须首先注意这样一个问题，即就持有本身而言，无论持有的是何物(不论是钱币、还是枪支弹药等)，都是中性的，只有在无权或无合法根据持有的情况下，才是非法的。如一个警察持有枪支和一个公民持有枪支，就持有行为本身而言并无差别，但是警察持有枪支基于其职责或授权而持有，因而是合法持有，而公民持有枪支如果不是被核准才是非法持有，才存在成立盗窃枪支罪的问题。因此，危害行为的范畴存在尽管有其理论和立法功能，但是不能因此取代行为范畴，只有在行为范畴下才能将持有认识清楚，将持有在危害行为下进行讨论，即讨论其属于作为、不作为或是一种独立的行为形式，是理论的错位。危害行为概念的理论结果还导致这样的问题:既然是行为的一种，那么它有助于自始就将正当防卫和紧急避险排除在犯罪评价之外。因为正当防卫和紧急避险是正当的行为，就法律的立场上看，是没有错误的行为。这样一来，从逻辑上说，对于正当过当和紧急避险就不需要经过犯罪构成的评价，而只要进行危害行为的评价即可。可是，这种评价又与罪与非罪评价有什么区别呢?正如前文所述，这个概念可能导致重复评价的问题。
四、结语
【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型
法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。
1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义
各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。
罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?
2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法
在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。
这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。
日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。
论文关键词：客观违法性；构成要件；特征
1 国内外刑法理论界对违法的理论探讨
违法一般来说是与合法相对应的范畴，也可以说成“非法”、“不法”，是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐发展出不同的本质内涵。在国外特别是德日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上向来存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。
2 国外学者对违法性质的讨论
在德日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而也叫做递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性，在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等对立的概念。在此，我们将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争 。
其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态 。
主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。也就是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定 。
近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，实质上成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说是不一致的，也是缺乏科学依据的，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态的。
客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者是较少的。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断 。此种见解可称之为修正的客观违法性论。
野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性 。
3 我国的刑法理论界对违法的主客观性质的探讨
如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国及前苏联等社会主义国家的刑法理论与大陆法系如德国、日本等国家的刑法理论是有很大差异的。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上，前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不是相互依赖的。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，这种体系首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德日刑法中，违法性是作为一个独立的构成要件出现的，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。
而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然有不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论经过五十几年的不断发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因而我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，因而一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法是并列的概念，违法被简单地理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨，被抽象化，被抽象化的后果就是内容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法是形成鲜明对比的。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。对此，不少学者倒有详尽的论述。
论文关键词 刑法 因果关系 判断路径
一、刑法因果关系中几种主要的学说概要
目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。
我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。
刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。
我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。
二、因果关系学说的启示
1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。
2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。
3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”
三、有关判断刑法因果关系方法的探讨
1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。
在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。
2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。
根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。
3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：
（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。
（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。
（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。
（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。
四、结语
论文摘要 罪过形式、刑事责任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要内容，对行为人的刑罚产生重要影响，刑法中的错误论正是围绕这一类问题展开的，故而刑法中的错误论问题在整个刑法理论中意义非凡。行为人认识的事实与现实的事实不一致在何种程度上阻却故意、何种程度上不影响故意的成立是其重难点，也是错误论的核心问题。不论是英美法系还是大陆法系理论界都认为错误论问题在整个刑法理论中既相当重要又相当困难。本文拟就刑法中错误的各种概念及其分类进行剖析，针对其利弊提出自己的看法。
论文关键词 错误 概念 分类
一、错误的概念及剖析
美国学者乔治·P·弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的12个问题之列，明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误，是指行为人对事实或法律没有认知（不知）或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为：“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。”笔者认为相较以下几种定义较为可取，但也非无缺。
有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如：日本学者中山研一认为：“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。”我国台湾地区刘清波认为：“错误者，主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。”笔者认为，法律错误是错误中的另一半，即便是在“事实的不知得以抗辩，法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下，随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以，无论是在概念表达上还是实质上，都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为：“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。”阮齐林教授在《论刑法中的认识错误》一文中指出，刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同，这在理论上还有争议，有的认为社会危害性就是违法性，违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此，社会危害性应为违法性所取代，笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统，定义项不够清晰明了，有犯“定义含混”的逻辑错误。如：有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时，对与其行为相关的犯罪情况的不完全（或曰不准确）反映。”这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况，抑或是兼具两者的情况，指代不明。旧中国《法律大辞书》中定义“‘错误'是观念（刑法）与现象差异之谓也”（“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确）。
从以上各学者对错误所下的定义中，可以发现不少观点把错误限制在认识上，这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为，刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度，还包括行为错误，如打击错误（又叫方法错误，在西方刑法理论界受到较大重视，对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除）。刑法中的错误包含两个因素：一是作为主体的具有辨认和控制能力的人，二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看，主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映，客体是实践和认识活动所指向的对象，是主体以外的客观事物方面。整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系，刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲，刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物，总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实，是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义，而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握，节约司法成本。因此，为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性，明确其内涵和外延，笔者认为刑法中的错误是指，行为主体对其所实施行为的具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。
二、国外关于错误的划分及剖析
古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域，后引申到刑法学中来。根据这一原则，以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类，事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误，既可能是纯粹的事实，也可能是关于法律的事实（如关于物品的“性”）。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识，广义的法律错误还包括非刑法法规，日本改正刑法草案说明书第21条第1项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分，则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了，概括性强。同时，这种概括也缺少限制，也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解，有犯“定义过宽”的逻辑错误，这是其所产生的十分重要之问题。二战后，德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准，把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误，是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误，所以又称为“违法性的错误”，是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡，在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处，如“容许构成要件错误”将置于何处？这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延，如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延，就会出现“划分不全”的逻辑错误。“容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识，不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误，但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法，但基里钦科根据错误的概念，把刑法中的错误分为三种：对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上的错误。笔者认为，社会危害性究其本质而言属于法律错误，尤其是在我国。首先，从我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为，违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体，也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性，可以说两者是内容与形式的关系：第一，内容和形式相互区别，但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面；第二，内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面，都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础，而内容必须有其外在形式，作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式；第三，内容和形式相互作用，内容决定形式，形式必须适合内容。形式反作用于内容，形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性，是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件，违反刑法是其法律形式，如果把两者对立起来，违反刑法的行为是空洞的，同时，严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次，基里钦科在《苏维埃刑法中错误的意义》一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。
日本关于错误有以下几种分类。把错误分为构成要件错误、禁止的错误和关于违法性的事实错误。这种分类不为多数学者主张。关于违法性的事实错误在德国刑法理论上关于违法性的事实错误又称容许构成要件错误。它一般指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的前提性事实有所误认。对这种错误，大陆法系刑法理论上有人认为属于事实错误，有人认为属于法律错误，这种错误究竟属于哪一种错误也使严格责任说和限制责任说区分开来。笔者认为关于阻却违法事由前提事实的错误通常为事实错误，如假想防卫、假想避险等。根据其定义，“阻却违法事由的前提事实”本身就是一种事实，如假想假想避险中误认为危险存在等，故该类事实当然能被前者事实所包含，不当单独划分出来。但也有可能出现为禁止的错误，如挑拨防卫、挑拨避险，行为人可能对事实认识无误，只是认为这种挑拨所引起的防卫和避险也是正当的，这就表现为法律错误了。而内田文昭则将错误分为事实的错误——假想防卫等、法律的错误、其他错误——关于期待不可能性的事实错误等。笔者认为刑法中错误的情况要么可以为事实错误所包含，要么可以被法律错误所包含，关于期待不可能性的事实错误等归根到底还是属于事实错误，所以没有必要将其独立出来。否则，有犯“子项相容”的逻辑错误。另有把错误分为事实错误和违法性错误两类。这一分类法中“事实错误”与传统的广义上的“事实错误”相同，包括：构成要件的事实错误、违法阻却事由的事实错误和期待可能性的错误、自然的事实错误、法律事实的错误等。“违法性错误”与传统的法律错误及威尔泽尔的“禁止的错误”含义相同。
笔者主张将刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规的错误。（1）这种分类避免了传统分类中事实错误和法律错误泛化的问题，使刑法中的错误范围清晰、明确；（2）根据我国刑罚裁量原则——刑罚裁量必须坚持以“犯罪”事实为根据，以刑法为准绳。只有这样，才能做到罪责刑相应，不枉不纵，轻重均衡，最大限度的发挥刑罚的作用和实现刑罚的目的。只有罪犯对具有刑法重要意义的事实和刑事法律法规发生错误认识时才影响其罪过和责任。所以把刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规错误是符合我国刑事政策和裁量原则的；（3）这种分类以错误的对象为标准，把对事实情况的错误归为具有刑法重要意义的事实错误中，把有关对行为的刑法规范评价的错误归为刑法法规的错误中，标准同一、范围恰当、界限清楚，符合形式逻辑的分类规则；（4）这种分类法具有高度的概括性，具有刑法重要意义的事实错误不仅可以包含构成要件客观方面的事实错误，还可以包含正当化事由前提事由的错误，刑法法规的错误不仅包括违法性错误，还包括假想犯罪及对罪名和刑罚轻重的错误等。根据其他标准还可以分为影响刑事责任的错误和不影响刑事责任的错误，能犯的错误与不能犯的错误等。
关键词:犯罪;理论体系
一、犯罪论体系的形成过程
犯罪论体系经历了一个逐步形成的过程，在最初的时候把犯罪当成研究的对象而进行了分析整理，仅仅形成了一些具体概念和原则以及原理，但是随着经济和社会的发展以及人类知识的增长，进而将其进行全方位的分析和整理，再按照它们内在联系从而总结出基本概念，从而经过他们的概念进行推理，最终组成了一个合理、合乎逻辑的理论体系。犯罪理论这一个体系的建立，在刑法理论的发展过程中是一个极其重要的里程碑，标志着理论从起初阶段逐步走向成熟。并且随着理论的深入发展，犯罪理论体系也在不断完善自身。犯罪理论体系发展的历程，虽然表现出的是其自身单独的的发展，但是在内容上却为理论上的相互映射即为犯罪事实与刑法有关规定其二者之间的相互作用。从根本上来说，犯罪理论体系就是关于司法实践与犯罪的刑事立法的理论化、全面化和系统化的体现。
二、我国犯罪论体系存在的问题
在我国刑法学界有这么一种说法:犯罪构成是刑法规定的、决定某一行为成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的有机统一体。刑法作为一门应用性极强的科学，其中的刑法理论一定要能够实现刑法的功能，犯罪论体系作为刑法科学的基础、中心理论，它必须具备四个方面的功能，即展示功能、指导功能、检验功能、限制功能。根据功能论的标准来看:构成要件符合性、有责性、违法性的理论基本都能符合犯罪理论体系的功能所要求的，但是在我国，四要件理论有必要进行改造，因其不能很好满足这些要求。
三、对中国犯罪论体系的改造
根据上述的四要件犯罪构成理论的缺陷，笔者有必要研究对我国的四要件构成论的改造问题。
(一)对犯罪论体系进行必要的改造
四要件说只是做了一件简单的事情，即罗列了犯罪成立的要件。这样的理论仅仅是拥有要件、要素但却没有一个完整而系统的体系。西田典之教授指出:阶层式的犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观要素的判断进入对主观性要素的判断，可以确保裁判官的判断的正确和适当。付立庆博士认为:“只反映定罪规格的我国传统的四平面要件的犯罪构成体系，较之既反映定罪规格又反映定罪构成的德日的阶层式的犯罪论体系，处在功能上的劣势地位，在正视所存在的问题的前提下，以德日的阶层式体系为范本。由于阶层体系的实质在于，在重视罪行法定的形式意义下，贯彻违法性与责任的区分，所以阶层式的犯罪论体系对于重构我国的犯罪构成理论体系，就成了我们应该积极借鉴的一种犯罪论体系模式。
(二)在满足控辩对抗需要方面的完善
实体论的观点认为，刑法是一种制裁规范，其基于刑罚权的，对法律要件进行阐释是犯罪论体系必备的性质和要求。根据程序推进的视点分析，法官是根据程序的运行并且运用刑法的规定来判定犯罪的，作为裁判上判定标准的刑法是一种裁判规则和方式，因此犯罪论必然也是一种判定和认定。那么根据我国的四要件犯罪论体系，法官在裁判案件中，基于控方对犯罪论体系内部四要素的证明，又由于法律对正当合法事由的证明责任及其相关规定不明确，因此在司法实践中经常使被告处在不利的地位，严重影响了被告人的合法权益。而构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系在一定程度上更能生动形象具体的反映出了定罪过程，控辩双方的对抗活动也必须和犯罪论体系中规定的内容相符合。在三阶层的犯罪理论体系的结构和内容上，特别是在违法性、有责性的裁判中，在不需要承担任何证明责任的情况下，被告方都可以享有辩护权;然而检察官必须做出相应的抗辩以对辩方的辩护或质疑进行反驳，假使反驳失败，那么将增大质控主张不被法官采纳的可能性。这样的犯罪论体系能够积极弥补我国四要件在控辩对抗的需要，在违法阻却性以及责任阻却性等问题的漏洞，因此也很值的我们刑法学者去深入地探讨和研究。
四、结论
犯罪论体系在刑法学以及立法、司法实践的重要作用与巨大意义是毋庸置疑的，一个科学的犯罪论体系应当具有充分地法律功能的同时兼具社会功能，能够正确地服务于我国的现代化建设，更好地服务于我国人民。综上所述，犯罪论体系需与我国国情紧密结合，兹待完善、任重道远!
作者:李军伟 何舒婷 单位:云南大学法学院
［参考文献］
［1］许玉秀．犯罪阶层体系及其方法论［M］．台湾:台湾成阳印刷股份有限公司，2000．
［2］杜里奥•帕多瓦尼．意大利刑法学原理［M］．林译．北京:中国人民大学出版社，2004:92．
［3］清华大学周光权教授，在第18卷第一期国家检察官学院学报发表的相关论文．
论文摘要：本文对刑法中的犯罪构成要件理论做了简要的分析，比较了传统的四要件理论和新兴的三阶层体系，意在强调四要件理论对中国司法理论与实践的重要性，也阐述了三阶层体系的部分可借鉴之处，而不是全盘照搬。本文从介绍理论的特征入手，运用对比的手法，以学术界最新观点为主，并适当阐述作者的态度，希望能为我国四要件理论的繁荣和发展尽绵薄之力。
刑法学是一门博大精深的法学学科，以其惩罚手段严厉和调整范围极广而著称。学界普遍认为“罪——责——刑”是中国刑法学的基本体系，即犯罪论、刑事责任论和刑罚论三大理论是刑法学的支柱理论，其中犯罪论被认为是首要的也是最重要的理论，这一理论解决的是认定犯罪的问题，只有认定犯罪才能确定刑事责任，进而决定刑罚手段，故而是后面两大理论运用的前提和基础。
犯罪构成要件可以称之为犯罪论的核心，整个犯罪论基本是为解决“什么样的行为构成犯罪”这一问题而展开的，犯罪构成要件自然成为学者们关注的重中之重。纵观当今世界各国法学界对犯罪构成要件理论的划分，主要有以下三种分类：第一种是以德国、日本等大陆法系国家为代表的三阶层体系，即构成要件符合性、违法性、有责性；第二种是前苏联等国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，然后讨论排除犯罪的事由、犯罪形态等问题的理论体系：第三种是英美等普通法系国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。。我国主要采用的是上述第二种四要件的划分方式，这也是被中国刑法学理论界和实务界所普遍接受的，基本符合中国社会主义刑法理论的犯罪构成要件理论。但是近来也有部分学者发出对我国传统的犯罪构成要件理论的质疑之声，他们主张效仿德目的三阶层体系，一改我国传统的犯罪客观方面、客体、主体、主观方面的四要件理论，而采用构成要件符合性、违法性、有责性这一没有任何中国元素在内的新的理论。这一提法立马引起了刑法学界的争鸣，也让我对刑法学产生了浓厚的兴趣。
一、简析四要件构成理论及其优点
无论是从情感上还是知识层面上，我都毫不动摇的坚持我国刑法学界长期发展总结形成的四要件构成理论、即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
(一)犯罪客体
通说认为犯罪客体是指犯罪行为侵害的受刑法保护的法益。法益也就是社会利益的一种，只不过这样的利益是在法律调控的范围内，故称之为法益。犯罪客体是决定犯罪是否成立最根本的标志，即决定罪与非罪，有些行为可能是违法行为，甚至从某些特征上看类似于犯罪行为，但是否真正成立受刑法惩罚的犯罪则需要根据该行为是否侵害了刑法保护的客体来判断，即使是成立犯罪，也需要根据客体决定该类犯罪适用刑法规定的何种类型犯罪，进而决定如何适用刑罚。因此说它是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标志，犯罪客体的重要性可见一斑。将它置于四要件之首，也是符合人们的认识规律的，一个犯罪行为发生了，人们总是从“行人被车撞死了”，“房子被人放火烧了”等这些看得见的视角去了解、发现犯罪，这些都是犯罪客体在生活中的具体化，它最直接的告诉人们，哪种行为是犯罪，恐怕这也是人们知法守法的一个重要原因吧。
(二)犯罪客观方面
犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现。无行为贝无犯罪，说到客观方面，大家自然会想到犯罪行为、犯罪手段、危害结果、因果关系、时间地点等这些脱口而出的要素，这些客观事实特征总体上就构成了犯罪的客观方面，因此犯罪客观方面是可以说是侵害犯罪客体行为的事实特征。在知道一个犯罪行为侵害了哪种客体后，还需要进一步分析是如何侵害、怎样侵害的，也就是把客观要件综合起来还原案件现场，这是刑事案件侦破的关键。客观要件中比较重要的是作为与不作为的区分、因果关系的认定等，在这里我特别想提到因果关系，因为我也曾经被这个问题所困扰过。我认为确定因果关系的存在，主要看原因行为对结果的发生所起的作用是否持续，如果中途有外力进入，且作用大于原来的原因力，则原行为与结果无因果关系，否则就存在刑法上的因果关系。至于客观要件的其他要素，特别是只在某些犯罪中出现的选择性要素，其作用也不容忽视。
(三)犯罪主体
犯罪主体也就是实施犯罪行为的人，这里的人包括自然人和单位。其中对自然人主体的研究成果是颇为丰富的，我国刑法也规定了自然人一般主体和特殊主体，刑事责任年龄和刑事责任能力等内容。它解决的是一个人的“资格”问题，即同样的行为只有具备这种“资格”才可能适用刑法，否则适用其他法律即可解决。如我国刑法规定不满l4周岁的人或者不能辨认、不能控制自己行为的人不具备犯罪主体资格，也就是说上述两类人实施的行为即使在客观方面符合犯罪构成要件，但是因其不具备犯罪主体的资格，故不受刑法的惩罚，但可能会追究他的民事或者行政责任。又如有些犯罪必须是具有特定身份的人才能构成，而不具备该身份的人不可能单独构成犯罪，但可能与特定身份的人构成共同犯罪。对于单位犯罪，必须是刑法有明确规定的才能成立，否则只能是自然人为主体。
(四)犯罪主观方面
犯罪主观方面是指行为人对自己的犯罪行为及其结果的主观心理状态，包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等。主观方面也是犯罪归责的一个重要方面，主观过错是犯罪主体成立犯罪的必备条件。人的行为是受意识支配的，但并非所有的行为都是有意识做出的，只有对那些有意识实施犯罪的行为才能处以刑罚。故意和过失就是最好的分析这种意识是否存在的心理标准。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态：犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的主观心理状态。成立任何犯罪，犯罪主体都必须具有上述两种罪过形式之一，复杂的犯罪还可能具有多种罪过形式。
上述四个方面就构成了我国刑法中的犯罪构成要件理论。仔细揣摩，这四个方面环环相扣、密不可分。我们认清一个犯罪，首先从被侵害的客体开始的，然后再去解决怎样被侵害、是谁实施的侵害以及侵害人为何要这样做等一系列问题。比如一个简单的故意杀人犯罪，我们首先发现的是人死了，然后进行现场的勘验检查，进行现场还原，再锁定犯罪嫌疑人，最后了解罪犯的作案心理，法院也是根据这些证据材料来做出判决，可见四要件理论与实务中的刑事案件侦破程序以及我国的诉讼模式等都是极其吻合的，充分显示出四要件理论无论在认识上还是实务中都具有不可替代的优势。可以说在当代中国没有哪种犯罪构成理论能和四要件相媲美，没有哪种理论能比四要件理论更适合中国国情。这是人民的选择也是历史的选择，怎么能说改就改呢，如果真改的话，刑法的稳定性何在，刑法的威严何在?这些真的是值得好好思考的问题。
二、浅谈三阶层体系及其不足
前面已经说到，三阶层体系是德日等大陆法系国家的犯罪构成理论，该理论认为构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，行为符合构成要件并不一定成立犯罪；构成要件以实行行为为中心，既包括记述的、客观的要素，也包括规范的、主观的要素：构成要件是抽象的、观念的概念，而不是具体的事实本身，具体事实与构成要件相一致时，便具有构成要件符合性；构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性。
(一)构成要件符合性(该当性)
构成要件该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。主要包括主体、行为、对象、结果、因果关系等内容。如上所述，构成要件既然都符合了刑法条文所规定的内容，又怎可只包含部分要素而不是全部呢?比如故意或者过失，刑法规定的“故意杀人的”是故意杀人罪，按照三阶层体系，这里的故意应该是符合刑法条文的，为何却不能满足构成要件符合性这一特征呢，这不是自相矛盾呢?我不得其解。
(二)违法性
所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。侵犯法益是违法性的实质。违法性的判断基本上只是消极的判断，或者说只是对于是否存在违法阻却事由的判断。简言之，三阶层中的违法性就是对违法阻却事由的总结，诸如正当防卫、紧急避险等。其实，我更多的理解是将违法性概括为犯罪的实质，而非构成要件。因为任何犯罪都具有违法性的特征，这是不容置疑的，阻却事由却并非存在于每个具体的犯罪中，把抽象的犯罪特征套用在具体案件中，实在是不可取。
(三)有责性
论文关键词：原因自由行为 可罚性 立法模式
原因自由行为是大陆法系刑法中一个重要的理论问题，德国作为原因自由行为的发源地，其原因自由行为理论是十分具有研究价值的。德国刑法学者以其严谨、细密而又亩含逻辑之思考，匠心独具的提出原因自由行为理论，成为当今刑法理论的一大奇葩。
一、原因自由行为的概念
所谓原因自由行为，有学哲认为是指行为人具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为；也仃的学者认为：”原因中的白由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行为”；另有学者将其解释为：”如果在无责任能力状态下通过作为或者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者过失行为(作为或者作为)，那么就具备了责任能力。”笔者认为，综合以上学者提出的概念，原自由行为的概念中包含以下几点：(1)行为人在有责任能的状态下对后来的行为所持的心态是故意或过失。(2)行为人在无责任能力或限制责任能力的状态下实施了行为。(3)行为人在有责任能力状态下实施的原因行为和因此造成的无责任能力或限制责任能力状态下实施的结果行为之问具有果关系。但无论是哪一种概念，都无疑会与德同刑法理论中的”责任主义”原则发生冲突。而这一矛盾的突，一方面成为原因自由行为理论建构与完善的一大困扰，而另一方面，正是这一网扰促使学者们从诸多的方向对原因自由行为可罚性理论进行阐释，从而促进了原因自由行为理论的发展。
二、德国刑法原因自由行为可罚性依据的理论模式
(一)例外模式
这一模式是由赫鲁斯卡最先提出来的，根据这种模式，原因自由行为的刑事可罚性表现为一种由习惯法加以正当化的对第20条基本原则的例外。德国刑法典总则第20条规定：”行为人行为时，由于病理性精神障碍，深度的意识错乱，智力低于或者其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”这一条即要求行为人”布实施构成行为时”必须是有罪责能力的。而例外模式的依据则是根据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况。在德国，持此见解者不在少数，如权威的《德国刑法敦科书》指出：”行为人是否具有责任能力，依行为时的状况来确定(第20条：’行为人在行为时’)。关于该问题，法律上虽然没有规定，但作为习惯法上承认的例外，当属原因自由行为(Actioliberaincausa)。”
依笔者看来，这模式是不可取的。先，例外模式突破了传统的刑法理论要求”实行行为与责任能力同在”的原则，仅仅以”习惯法上承认的例外”作为论证原因自由行为可罚性的理由是站不住脚的。其次，《联邦最高法院刑事判例集》第42卷第235页，第241页现在已经清楚地指出：”例外模式不应当与《德国刑法典》第20条明确的原文文本相一致的，根据该条规定，罪责能力必须在实施构成行为时存在。根据这个理由，原因自由行为也不能作为相符合原则(K0inzidenzprinzip)在法官法意义上的例外……或者作为习惯法……加以承认。”因此例外模式的局限性显而易见，正如台湾学者所指出，”此种例外无疑是一种凭空之虚拟(Fiktion)而已”。
(二)构成要件模式
这一学说试图在现存的理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，认为对于原因自由行为的处罚依据并非在于无责任能力状态下的结果行为，而是在完全责任能力状态下的原因行为。在如何对原因行为进行合理的解释这方面存在三种观点：
1．原因行为时责任说
此观点认为具备了责任能力的原凶行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定因果关联，对原因自由行为便可以追究刑事责任。从表面上看，这种观点将责任能力的判断时间提前，而将原因行为视为实行行为，可以解决原因自由行为可罚性与”责任主义”原则的冲突问题，但是，赋予原行为”实行性”的做法明显缺乏理论依据。
2．间接正犯类似说
此观点认为：”行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责仟能力同在的原则能够充分成立。”首先，该观点同上种观点都将原因行为视为实行行为，将原因设定行为之时视为实行的着手，经过笔者面的论证得出该观点不合理。其次，将间接正犯理论用来解释原A由行为理论有其矛盾之处：后者主张行为人在限制能力状态下可以成立原白由行为，而前者则不能以限制行为能力人为利用对象，因而问接正犯构成晚难以对原因中的自由行为做除当的解释。
3．折衷说
该学说为德刑法理论的通说，主张对故意的原因自由行为借鉴间接正犯理论来解决其町罚性的问题，而对于过失的原因自由行为则追究原因行为时的责任，以来解决原因A由行为珲论与”责任主义”原则的冲突问题。如汉斯·海凶韭希·耶摩克、托马斯·魏根特指出：”在承认故意的原自由行为时并不存在对责任原则的造反问题。之所以这样认为，是因为行为人总是完全负责地将自己故意地造成的无责任能力状态作为故意实施构成要件该当行为的手段”，而对于过失的原因自由行为，则认为：”如果行为人故意或者过失导敛自己无行为能力或者无责任能力(或限定责任能力)状态，并且在此时能够估计到，他存该整体下将实现某一特定的过失犯罪的构成要件，就能够认定具备过失的原因自由行为。”而弗兰茨·冯·李斯特博士则认为：”它(故意的原因自由行为)是可能的；如我们可以利用疯子或者醉酒者作为实现我们目的的工具，因为在他们那里，可确定性虽然是不符合规律的，但并未被排除”，”在重要时刻(这里不是指结果发生之时，而是指具有因果关系链时)，已经具备了责任能力”。
笔者认为，折衷说主张将故意和过失的情况区别考虑是比较合理的，但是盔分别论述依据时还是没有解决原因自由行为同责任主义的矛盾。如前面论者认为在承认故意的原因自由行为时并不存在对责任原则的违反问题，原因是行为人将自己故意造成的无责任能力状态作为故意实施后面行为的手段。论述的依据仅仅停留在这一层面，而没有深入探讨原因行为同实行行为的关系，很难说该学说符合”实行行为与责任能力同在”的原则。
最近，根据不同的说明角度，一种“扩展性解决办法”也提出来了，这种办法虽然将自己置于一种无责仟能力状态本身看成是预备的行为，但是，对后来在第20条状态中实施的构成行为的归责，却是与这种先前行为相联系的。因此，施特伦想要把第20条意义上的”构成行为”的概念，在一种功能性罪责归咎的意义上，扩展到种本身仅仅是预备性的使自我成为无罪责能力的事情上去。这一观点在日本刑法学界也得以发展。西原教授站在意思主义的立场上对”行为和责任同时存在”的原则做出了修正，认为包含对责任能力的判断在内的责任评价指向作出违法行为的行为人的意思决定，对于行为应当作为一个意思的实现过程予以把握。如果一个意思决定贯穿丁个行为，而这个意思决定又是在具备责任能力的状态下做出的，那么就应当认为，行为人作为责任能力人对行为全体负完全的责任。而原因自由行为，则可以认为是原因行为和结果行为是贯穿于‘个意思决定的行为。原凼行为只是预备行为，现文地惹起结果的行为(结果行为)才是实行行为。应当承认的并不是”责仟能力”和”实行行为”同时存在的原则，而是责任能力与行为同时在的原则。本学者对这一学说的阐释可以帮助我们进一步理解这’学说的理论内涵。即该学说将原因行为视为预备行为，而将责任原则中的”实行行为”的扩大理解为行为，即包括原因行为和结果行为，从而认为原凶自由行为并没有违背”责任原则”。
笔者认为，该学说将原因行为理解为预备行为是比较合理的，但是该原因行为应限了故意，而不包括过失。凶为犯罪的预备阶段是行为人为着手实施犯罪而开始做的准备行为，行为人是有明确的犯罪预谋和意图的，所以这一阶段行为人的主观心态只能故意，而不可能是过失。即这一理论仅仅适用丁原因自由行为中的故意行为，而不包括过失行为。并德国有部分学者并不赞同”将实行行为的概念扩展为行为”的做法。他们认为，当立法者”在实施构成行为时”要求行为人的罪责能力时，就不能在小法行为构成的意义才能理解这一点，在预备阶段中还没有实现其中的一部分……这仅仅是种术语行的花招，存实质并没有对构成行为和罪责之问缺乏相符合性做出任何改变。
通过以上对德国原因自由行为理论的梳理与分析，不难发现理论困境就在责任主义所要求的实行行为与责任同时存在原则和罪刑法定主义所要求的构成要件的行为定型性原则之问的矛盾上述学说都没有从根水解决这‘理论中的矛盾。
三、德国刑法原因自由行为立法模式对中国的借鉴意义
德刑法典总则并没有原因臼}{行为的专门规定，只是在第20条和第21条设置厂精神病患者不负刑事责任和由于精神反常导敛限制责任能力而减轻其刑罚的规定。而在刑法分则中，则以专门的条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任，理论上有学者称之为酩酊罪。-一一般认为该罪是典型的原因自由行为理论的立法，该种立法模式被称之为”分则型的立法模式”。
而德国之外其他的大陆法系国家，则普遍采用”总则式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等国家均采用总则式的立法模式，即在总则设置关于醉酒者仍具有完全刑事责任能力的立法规定，使其成为一般情况下刑事责任能力规定的例外。
我国刑法典对此只在第18条规定了醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而没有考虑到其与其他刑法理论的衔接问题。
针对以上两种立法模式，我国刑法学者有的赞同总则式立法模式，主张将吸毒、服用麻醉品等行为作为导致精神障碍的原因行为，建议将第十八条第四款修改为：”行为人故意或过失地陷入限制责任能力状态或无责任能力状态，并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面出现的，应当负刑事责任。”还有学者主张删去刑法第十八条第四款，设专条规定：”故意或者过失地使自己陷于限制刑事责任能力状态或无刑事责任能力状态，而实施危害行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除处罚。”另有学者主张借鉴德图刑法的立法经验采取分则式立法模式，如有学者建议在刑法分则中把原因自由行为规定为酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具体内容是：”故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力状态，实施法律规定的危害行为，致人重伤、死亡或者数额较大的公私财产损失的，处3年以下有期徒刑或拘役：情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
笔者认为，单纯采用总则式立法模式或者是分则式立法模式都是不科学的，在刑法总则中将原因白南行为法定化具有积极意义，但是其适用范围有限。因为并非所有故意或者过失自陷于精神障碍状态而实施危害行为的情况都可以适用原因自由行为。正如有学者所言：”原因自由行为可罚，在于行为人于原因设定阶段有意要破坏法益，或至少可预见一定法益被破坏的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害时，把行为人的责任划归到原因设定时。如果行为人在先行行为时，既无犯罪的故意，也无犯罪的过失，即无主观侵害性，则不能以原因自由行为解释。
因此，原因自由行为的法理并不能完全掌握洒后及使用药物之后麻醉状态下所实施的违法行为。”也就是说，这种情况下，行为人虽然没有对危害结果发生的预见或预见可能性，但是有自陷于心神丧失状态的预见或预见可能性。由于行为人不具有对危害结果发生的罪过心理，即使行为人在精神障碍状态中实施危害行为造成危害结果，也不构成原因自由行为。但是，在这种情况卜又需要追究行为人的酩酊责任。对于这种情况，单靠刑法的总则性规定是无法解决的。
刑事和解不仅涉及犯罪、刑罚和矫正等刑事法理论问题，还涉及侦查、起诉、审判和执行等刑事司法活动，体现了学科之间的互动和补充。“只有密切的、组织上有保障的合作，才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科，适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。
一、刑事和解与刑法基本理论的互动与融合
(一)犯罪本质认识的转变
法益侵害说和社会危害性说是关于犯罪本质认识的两种主流学说。社会危害性说主要为苏联和我国传统刑法理论所采用，认为犯罪是对社会的危害，是犯罪的阶级性的体现。随着社会价值追求的转变，公民法律意识提升，社会危害性说遭到诸多质疑，将“社会危害性”逐出刑法学领域，而代之以“法益侵害性”的理论主张，近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。持该种观点的学者认为，刑法的目的是保护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵犯法益的行为。将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。
刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益，要求受到刑罚处罚的行为不仅对个人而且对社会具有侵害性是确定不变的原则，刑法干预的只能是那些侵害个人法益同时也侵害社会法益的行为。因此，在犯罪本质问题上，国家和社会原本是融合的而非对立的，也不是非此即彼的，只是在考虑不同利益时的侧重点不同，所以应该把社会危害性和个人利益的保护结合起来考虑，在的基础上实现双赢。刑事和解正是在此基础上产生的，由于犯罪是对个人的侵害，因而被害人针对自己所遭遇的侵害，在一定范围和程度上具有自主决定权，此处就包含与犯罪人的和解。同时，犯罪也是侵害社会的行为，因而在被害人与犯罪人和解基础上，国家仍然具有最后的决定权，即被害人与犯罪人之间的和解协议由相关司法机关确认后才具有法律效力。
(二)刑罚权理论的发展
传统刑法理论认为刑罚权专属于国家，国家垄断刑罚权的行使，刑法先祖贝卡利亚曾说：受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的鉴戒吗?使犯罪受到惩罚的权力并不属于某个人，而是属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，而不能取消他人的权力。
但是，虽然从法的层面上，犯罪被理解为侵害国家和社会的行为只能由国家统一掌控刑罚权，但从根本上说，被害人始终是具体而现实存在的。这种僵硬的司法理念造成的后果是，即使被告人由于犯罪受到刑罚处罚，但被害人除去一时的和报复心理，什么也没有得到。也感觉不到司法正义的存在。因此，犯罪发生后，被害人与犯罪人之间可以建立一种沟通机制，可以基于各种需求和现实条件，在法律允许的范围内进行和解，达到双方权利义务的相对平衡。这时就需要国家刑罚权作出部分让步，给被害人和犯罪嫌疑人提供一定的空间，在不违反相关法律规定的基础上，充分尊重当事人的意愿，合理合法的解决纠纷。此举充分体现了刑事和解的人性化的考虑，符合当前社会的主流价值追求。
就制度化的刑事和解而言，从国家刑罚权的来源理解，其与刑罚权是相互融合的。无论从现有的国家刑罚权的存在，还是从刑罚权的运行状况来看，都为被害人和犯罪人的和解保留了空间。因此，刑事和解作为一种现行刑事司法活动的补充，无论是在理论上还是在实践上的作用都是显而易见的。
(三)刑法的价值追求对刑事和解的影响
刑法作为最严厉的法律，其最终的目的是实现社会的公平正义，刑法作为公民与国家之间在刑事领域依法订立的有关权利和义务的协议，划清了国家权力和公民权利之间的界限，越界的人应受到惩罚是无可厚非的。刑事和解的出现，打破了这种平衡，其提供了一种新的解决刑事纠纷的方式，虽然具有人性化的特征，但是现实中公民经济状况的差异可能会影响刑法正义价值的实现。刑事和解虽然用非刑罚处罚方式解决纠纷，但是解决方式不仅限于金钱责任，其只是追求一种相对的平等，任何有利于实现刑法公平正义价值的方式都可适用。
二、刑事和解与刑法基本原则的互动与融合
刑法的基本原则，是指导刑事立法和司法的基本准则。若要在现行刑法内部设置一种新的制度，必然需要其与基本原则相互融合。
(一)刑事和解与罪刑法定原则的价值取向相同
罪行法定原则，是现代世界各国刑法中普遍认可的基本原则，也是刑法理性发展的结果。罪与刑的法定化，罪与刑的明确化是罪行法定原则的基本要求，此外，罪刑法定主义还包含着防止罪行擅断，保障人权的价值追求。刑事和解是以犯罪人认罪为前提，根据犯罪人的罪行轻重和人身危险性大小，对负有不同刑事责任的犯罪人区别对待，对经刑事和解可能减弱社会危害性和降低人身危险性的犯罪人，或从轻从宽、或从快从简地在法律规定的范围内公正、合理地分别给予犯罪人处罚，其因地制宜的处理方式并不以否定“犯罪应负刑事责任”为前提，恰恰相反，从限制刑罚权滥用与保障人权的角度上讲，刑事和解与罪刑法定原则有着一致的价值取向。
刑事和解试图在刑罚制度之外，创造一种合作式的刑事纠纷解决机制，罪行法定原则从绝对走向相对的转变，给刑事和解创造了广阔的空间，刑事和解并不违反罪行法定原则，两者在价值理念，追求目标等方面具有一致性，可以理解为罪行法定原则的深层次的内涵。
(二)刑事和解与罪责刑相适应原则的渗透与融合
刑事和解的解决方式是否违反罪责刑相适应的原则存在争议，争议的焦点在于刑事和解是否超越了罪责刑相适应的界限。其实，这是一种误解，刑事和解并没有违反罪责均衡主义，而是作为一种变通方式存在。
罪责刑相适应与刑事和解在很多方面的价值追求相同，认罪是适用刑事和解的前提，只有那些供认自己罪行，积极悔过，愿意向受害人赔礼道歉，赔偿损失，并得到被害人谅解和宽恕的犯罪人，才可能在刑事和解的框架内依法得到从轻处罚或免于刑事责任。参与刑事和解的当事人的人身危险性降低，再通过悔罪，赔偿等行为的到被害人谅解后，其再犯可能性小，对其减轻或免于处罚也顺理成章，符合罪责刑相适应的要求。
(三)刑事和解符合适用刑法人人平等的本质
在此处中涉及到“以钱买刑”问题，“以钱买刑”违反了平等原则，但是刑事和解中的非刑罚处罚方式不是只包含金钱责任，还有很多其他方式。由于经济能力的差异导致的刑事和解的能力差异，从而造成量刑上的不平等，这是刑事和解无法回避的问题。我们可以通过增加金钱责任外的其他分刑罚处罚方式，如社区服务方式、提供就业机会，提供劳务或其他服务方式来代替赔偿责任，逐步实现平等的价值追求。
三、刑事和解与刑事诉讼法理论的衔接
(一)刑事和解与诉讼目的
关于刑事诉讼目的学界观点众多，目前看来，刑事诉讼目的是“控制犯罪和保障人权”，今年通过的刑诉法草案将尊重和保障人权写入总则，平衡公权私权。刑事和解所体现的诉讼目的显然不仅于此，其关注的是纠纷的解决。刑事诉讼法的目的也在向多元化发展，控制犯罪和保障人权并不是刑诉法的唯一目的，纠纷的合理合法解决也应是刑诉法多元目的追求中的一方面，也可以这样理解，只有纠纷的到解决，刑诉法才能实现其控制犯罪和保障人权的目的，两者是相互渗透，互相速进的关系，其本质追求应该是相同的，即实现控制犯罪和预防犯罪的功能，达到保障人权的目的。
(二)刑事和解与诉讼模式
刑事和解实际上确立了一种既不同于当事人主义也不同于职权主义的新的诉讼模式。近年来，由于强调对被害人利益的保护，加害人与被害人的和解频繁出现，平和协商的纠纷解决方式受到推崇。尽管刑事和解的适用范围有限，但是足以证明不同的纠纷可以使用不同的纠纷解决方式，单一的纠纷解决方式不能满足日益复杂的刑事纠纷的需要。刑事和解所体现的是一种合作式的纠纷解决机制，但由于适用范围的限制，其只能作为一种补充的机制，但是，他的发展符合刑事纠纷解决的多元化发展趋势。
(三)刑事和解与诉讼分流
随着犯罪数量的增加和诉讼程序的日益复杂，刑事司法资源严重紧缺。现行刑法和刑事诉讼法都可以找到刑事和解的相关规定，虽然还未形成一项健全的制度，但是其发展前景良好。从合理配置司法资源的方面考虑，刑事和解不仅可以节省司法资源，还可以高效的解决纠纷，实现了诉讼的合理分流，减轻司法机关的负担，也符合我国宽严相济的刑事政策。
(四)刑事和解与被害人利益保护
近几年来，由于公民主体意识的加强，传统刑事诉讼中被害人被忽视的情况有所改善，被害人权利的保护被提上日程;被告人也不是单纯的接受国家的审判，而是采取各种措施修复被其侵害的社会关系，尽快的实现自身的再社会化。被害人利益被放大，是人权理念渗透的结果，也是社会进步的重要表现。
综上所述，刑事和解作为一种制度设计，其与刑法和刑事诉讼法一脉相承，相互促进和融合，更印证了在中国构建刑事和解的必要性和可行性。曾经的刑事和解适用范围狭小，只适用于自诉案件，今年刚通过的刑事诉讼法草案规定：因民间纠纷引起涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案,以及除渎职犯罪以外的可能判处七有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，都是用刑事和解程序。虽然我国刑事和解制度初见端倪，也有相关法律条文作支撑，但是作为一种制度设计还需要细化、完善，只有明确化的制度规定，才能彰显其在刑事诉讼领域的地位，更系统全面的发挥其解决纠纷的作用。
作者简介：刘欢欢，河北经贸大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑法学。
[论文关键词]财产犯罪；所有权；占有权；比较讨论
引言
我国有着悠久的历史传统、人文观念，由此，刑法理论也有一套自己的理论体系。即便现今，日德法学上的思想不断深入，但在我国传统的刑法理论判定中，对于财产犯罪于社会和刑法的定论，都既定罪犯侵犯了财产的所有权。
随着改革开放的深入、市场经济的加快繁荣，面对社会环境的变化，这样的变化不仅体现在经济上，更是观念上，财产犯罪已经明显表现出它的特殊性和复杂性。信息化和媒体化的发展，不得不思考传统上定论的权威。所以，放眼当下，传统意义中所有权说明显然早已不能够全面解释财产犯罪了，新情况的出现致使占有权说开始大胆质疑并且挑战起所有权说。然而，两种学说都存在着各自的优缺点，更有甚者，试图将两个学说综合——“中间说”也参与了其中的争执。但实质上，取长补短式的方法是否适用于司法实务中出现的案例？
本文认为，在考究法律学说的实际运用时，无论哪种学说，刑法与民法间矛盾却又不可避免的关系出现时，都是首要解决的问题。
现今对于财产所有权由于出现形态上的多样化，占有说的挑战也是由来已久了。这些学说，或多或少都会在相应情况下发挥对于财产保护最直接的权益。如若将两种学说分离来看，财产犯罪案件中，出现第三方人，以占有的角度非法获取财物，此时，占有权的侵犯便成为既定事实，在此，刑法就应当保护被害人合法占有权，那么所有权说也不会就这类情况与其产生矛盾。就此，另一方面，刑法为何会对财产犯罪作为犯罪来判定处罚，是为了维护财产犯罪的保护法益，为了维护财产所有权的制度稳定。为了更加进一步衡量所有学说和占有学说，下面，将引入著名学者张明楷教授的观点，参考相关国家的相关文献法律法规。
二、讨论所有权说与占有权说的实质
（一）参考德日观点
就现在我国法学上的采纳参考，越来越倾向与日德的法律体系研究，抛开民族分歧而言，实际上，两国的部分观点是非常值得研究的。首先，德国的观点，主要是三点：即法律财产说，经济财产说，以及两者相结合的学说。无论是论及对财产的保护还是犯罪处罚，本质上都是在维护与处罚民事法上的权利。根据法律财产说，不法原因给付物，（例如本文提及的案例三中的情况），非法盗窃物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保护，不具有法律权益的。所以这个观点也就回答了本文上述出现的三个案例，凡是盗取，欺诈获得的财物，非法侵占的，均不构成财产罪。其次，从经济财产说的观点。简言之，就是认为凡是具有经济价值或利益的都归类为财产，也都具有了法律保护权益。反之，则不具备前句中的特质时，就不构成也没有财产权益保护或罪名。于是，这一观点就直接抛弃了财产获取的合法性，也不过问民法的权利。最后，将两观点结合后，发现综合考虑较为合理。财产权益和犯罪，都应基于合法性和经济效益两者考虑，然后做出判定。
德国学者的观点，明显对于实际案例而言，具有很明显的缺陷性，容易造成行为人钻法律空隙。但对于财产权益的解释，有着参考价值。接下来是日本的观点。首先，日本现行的刑法中，有明文规定，窃取“他人之物”就构成盗窃罪。这个“他人之物”其实值得考究，其并不是说“他人占有物”而是“所有物”。那么就对财产的合法性给予了规避，财产的合法权益也就值得保护。其次，日本法律中，对于财产的占有与所有。在客观形式上，财产犯罪罪名的成立是不以他人所有物为限的。
（二）我国财产保护法益
[论文关键词]犯罪构成;比较;完善
一、我国犯罪构成的概述
我国犯罪构成理论源于前苏联,是一种静态平面整合的犯罪构成。我国犯罪构成理论的通说是这样表述犯罪构成的,犯罪构成是指依照中国刑法规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一,是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。犯罪的客观方面是指刑法规定的犯罪行为所必须具备的各种外在表现或客观事实,包括危害行为和危害结果以及行为与结果之间的因果关系。危害行为与危害结果之间的因果关系。按照刑法规定,一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。犯罪的时间、地点和方法也是犯罪客观方面的内容。犯罪主体是指实施犯罪行为,依法应负刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体,是指达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力,实施危害社会的行为,依法应受刑罚处罚的人。刑事责任能力,是指行为人所具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。只有行为人具备刑事责任能力,才能成为犯罪主体,从而追究其刑事责任。犯罪的主观方面,是指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果的心理态度,包括罪过、犯罪的动机和目的等因素。
犯罪构成理论在刑法学具有相当重要地位,其在认定犯罪的问题上具有决定作用,是认定犯罪成立的唯一法律标准和依据。我国刑法学的犯罪构成不同于大陆法系的犯罪构成,具有自己的独特的特点。即犯罪构成是由主客观要件组成的有机统一的整体,犯罪构成表明了犯罪成立的一切积极条件,犯罪构成从整体上反映了行为的社会危害性及其程度。
二、三大法系犯罪构成的比较
大陆法系犯罪构成是通过构成要件符合性、违法性、有责性这一从事实判断到价值判断的收敛性递进式过程,有利于对刑罚权的制约,构成要件符合性的明确性与法定化,使公民对刑法使用具有可预测性,超法规的阻却事由、实质的违法性论与期待可能性理论,强调了刑法的程序正义和人权保障机能。三元模式体现了与刑事诉讼机制的一体性,为刑事证明责任的分配提供了实体法基础,反映了刑事诉讼循序渐进的过程。此外,大陆法系犯罪构成理论追求理论体系的完善,对相关问题可深入讨论。其固有之缺点在于未将主客观要件统一于构成要件中,三层次的评价不仅使要素的评价发生不必要的重复,还使得三要件间的关系与内在联系难以在理论上取得一定的解释,并且由此也使得这三个要件的含义莫衷一是,各要件间的区别日趋模糊,学说纷争异常复杂,大陆法系的犯罪构成理论虽严谨、注重科学体系,但由于过分注重抽象研究而有脱离司法实践,追求形式化而忽视解决实际问题的倾向。
英美法系犯罪构成同大陆法系一样,其犯罪构成理论体现了对刑罚权的制约和程序正义,更加有利于保障人权,体现刑事诉讼机制的一体性,明显地为刑事证明责任的分配提供了实体法基础。与大陆法系不同的是其整个理论着眼于理论与实践相结合,强调司法经验,注重简便、实用。也正是因为如此,该犯罪构成理论不注重抽象研究,缺乏系统性,很难从理论上进一步深化和发展。
我国犯罪构成理论的优点在于不仅充分反映出社会危害性这一犯罪的本质,而且不必像大陆法系那样主观、价值评价重复进行,可大量节省司法资源。但我国的犯罪构成理论在对刑罚权的制约、保障人权、体现程序正义等方面不及欧美的犯罪构成理论。在事实评价与价值评价方面虽不像大陆法系那样会导致要素的重复评价,但事实与价值评价未分离而在同一平面内同时进行必然出现重事实判断轻价值评价的倾向。此外,我国在排除犯罪性行为的处理、客体的存在必要与否、实用性、价值判断过于前置等方面都存在不足。
三、我国犯罪构成理论的完善
由于我国传统四要件犯罪构成理论存在这些问题,自然应对传统的犯罪构成理论加以改造,笔者认为在原有犯罪构成的基础上,采纳韩国的犯罪构成理论的优点,扬长避短重新建构一个既能符合我国的基本国情,又能在司法实践运用中发挥良好效能的犯罪构成理论。我国也应建立分层次、阶梯性的犯罪构成模式。犯罪构成第一层次是形式与积极的犯罪构成要件,第二次是实质与消极的犯罪构成要件。
形式与积极的犯罪构成要件。这一要件规定的是认定犯罪积极条件,当行为在形式上符合犯罪构成要件,主要包括主体要件、客观方面要件、主观方面要件的内容。犯罪是行为人在主观罪过支配下实施的危害社会的行为。行为只要符合这一层次构成要件的事实特征,我们就可以认为行为在形式上符合了犯罪构成,在形式上也具有了违法性。在这里我们吸取了韩国法系的构成犯罪要件的特点,其在一定程度上与我国传统的犯罪构成有一定相通之处。这一层次是进行的行为形式判断,如果行为符合就具有形式的违法性。因此这一层次的判断是客观的、抽象的、积极判断,表明了行为的形式上符合犯罪构成要件。
实质性、消极判断。我们对形式上符合犯罪构成要件的行为要进行实质的价值判断,判断行为在刑法上是否是应受处罚的行为。这一层次判断内容的应包括正当化行为、期待可能性行为、行为的实质违法性等违法阻却事由的内容。如果在进行实质违法的判断中,若行为人是出于正当的目的,并且保护了更大利益,行为人的行为就是阻却违法事由,也就是有实质的违法阻却事由。行为人期待可能性事由是指由于发生了不可归责于行为人的原因,如果以此谴责行为人,就与刑法保护的重大利益或人性伦理发生了重大的冲突,此时行为人就有期待可能性。由这一层次的判断是对上一层次的检验,是消极地判断第一次形式违法性是否存在。如此这样犯罪构成的模式有了成立犯罪的入罪和不成立出罪的两个作用,能充分实现犯罪构成理论在认定犯罪成立时惩罚犯罪和保障人权的功能。能实现罪刑法定原则,在认定犯罪成立时不枉不纵。可以比较好地解决我国现行传统四要件犯罪构成理论中存在的不足。
关键词：刑事法律诊所；课程内涵；创新
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）31-0031-02
一、引言
当前，在我国高等法律教育界，如何一方面继续传播和运用诊所法律教育的理念、方法，促进诊所法律教育在我国法学教育中的全面开展，另一方面推进诊所法律教育向专业纵深发展，是做强、做大我国诊所法律教育中的重要问题和主要课题。然而，从近年来我国诊所法律教育研究的现状看，研究领域主要涉及诊所法律教育的发展进程、一般理论和国内外的做法与经验等方面，少有刑法、民法等专业领域内深入、细致的研究成果。可以说，如何引导和促进诊所法律教育向刑法、民法等专业领域深入开展，是今后我国诊所法律教育研究中的重要课题。正如学者所言：要加强对诊所法律教育的基础理论研究，使之不再是人们眼中的雕虫小技，而是有自己一套完整理论体系、知识结构、应用价值的大学问[1]。然而，我国的诊所法律教育起步不久、经验不多、研究不深，资源有限，如何结合不同的诊所主题开展工作，有待继续探索，不断深入。学者指出：在这个没有教材、甚至没有多少参照模式的全新课程里，教师该怎样组织教学，怎样指导个案，怎样运用个人魅力、专业技巧引导学生，是一个需要长时间探索总结的问题[2]。刑法学是一门根基深厚、原理精致、体系完整、概念严谨、实践性极强且与相关学科紧密关联的部门法学。在刑事诊所中，只有基于刑法学的以上特征，同时考虑到诊所课程的一般要求以及办理刑事案件的特点，构建起体系完整、理论深入、内容丰富的诊所课程，才能将刑事诊所做出特色，做出品质，做出成效。笔者从事刑事法学的教学研究，也在本校的相关主题诊所担任指导教师。以下就深化刑事诊所课程内涵的几个基本理论问题谈谈自己的初步想法和观点，以期抛砖引玉并求教方家。
二、深化刑事法诊所教学的主要路径
在笔者看来，深化刑事法诊所教学，可以有如下几个方面的主要路径。
1.刑事诊所课程中实体法理论水平的提高。法律研究是诊所法律课程中的一个基本内容，问题性或批判性审视现有法律制度是法律诊所特别是高质量法律诊所课程的目标追求之一。我国的诊所法律教育研究及实践往往注重于一般法律执业技能的训练提高，而对法律研究这一方面有所忽视。因此，如何在诊所法律课程中重视法律研究这一环节，在训练提高法律执业技能的同时提高专业理论水平，是深化诊所法律课程内涵、推进诊所法律教育深入开展的必然趋势和要求。在刑事诊所课程中，这就首先要求提高课程内容的刑事实体法理论水平。笔者注意在这一方面进行尝试。如在一次涉及监狱管理人员私自打开监狱大门的单纯脱逃行为责任认定的案例分析课中，笔者结合此案阐述了中外刑法理论中的责任理论及法律制度并进行比较。通过讲解使学生认识到，刑事责任理论在国外刑法中地位重要、独特，学界就刑事责任的基础、本质、内涵等进行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陆法系国家，现今主流的刑事责任理论已经从心理责任论发展到规范责任论，也即认定刑事责任除了存在故意或过失（即罪过的心理要素）外，还要存在期待可能性（即规范要素）。这是一个蕴含人性关怀、体现刑法谦抑价值的责任理论发展。在我国刑法中，刑事责任在犯罪构成理论中并没有独立的实体地位，学界也没有对其展开细致、深入的研究。这就导致我国刑法中的责任理论存在单薄空虚、陈旧僵化的缺陷，不能充分满足定罪量刑中个案公正的实现和人文关怀的体现。具体到本案中，由于单纯脱逃是在他人打开监狱大门时实施的单纯、非暴力、没有造成其他危害结果的行为，如以犯罪论处似乎有背人性常理，难免牵强。本案如以我国传统的责任原理处理则难除其罪，如适用规范责任论可排除责任。这样结合具体案件进行刑法理论的深入分析和比较研究，使同学们生动地了解到责任理论的新发展，理解到与心理责任论相比较，规范责任论更具人性关怀，更符合刑法公正、人道、谦抑的价值追求，因而更为合理，值得借鉴。可见，将深入的刑事实体法理论原理运用到诊所课程当中，在课堂中有利于提高学生进行法律分析、研究的能力和水平，也为他们今后在法律实务中拓展视野，提高个案的办案水平乃至促进法律制度的完善和司法改革的推进奠定基础。正如美国学者洛佩兹所指出的：诊所不仅要培育合格的法律职业者，更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人[3]。
2.刑事诊所课程中实体法与程序法的贯通。诊所课程的基本目标之一就是贯通实体法和程序法。如何在诊所课程中结合真实或模拟案例，对刑法和刑事诉讼法进行融会贯通，既是办理案件的实际需要，也是衡量刑事诊所课程成功与否的标志之一。大陆法系国家有刑事一体化的学术和法律传统，这样在学术上使得实体法与程序法的理论研究相互协同、促进，在立法上使实体法与程序法的立法规定匹配协调、避免冲突和矛盾。在我国，传统上存在重实体轻程序的观念和做法，理论上对实体法与程序法的一体化研究还不够重视，立法上还存在实体法与程序法规定不够协调甚至矛盾、冲突的缺陷。这就更加需要进行刑事诊所课程中实体法与程序法的联通。近年来我国有学者提倡加强两者的一体化研究，值得重视。我们在诊所课程中同样注重这方面的研究、探索。以刑事诉讼中的不和免于制度为例，理论上认为，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蕴的制度规定，在当今世界各国刑法刑事政策化的背景下尤其值得重视运用。从刑事一体化角度看，为了使不和免于制度更具规范性和可操作性，法律上应当就其适用的原则、条件等作出较明确、具体的配套规定。在我国，由于实体刑法中没有比较具体可操作的配套规定，导致司法实践中不和免于规定的适用标准不一，实际运用很少，难以发挥这一制度积极的刑事政策意义。有鉴于此，刑事诊所课程可以做相应的内容安排，以实现刑事实体法与程序法的融会贯通。笔者曾在诊所课程中以盗窃天价葡萄案为例，在介绍认识错误处理的理论研究状况和中外刑事法律的相关规定后，认为考虑到此案的特点，应当根据认识错误的处理原则认定为无罪，或者应当按不或免于处理。这样同学们不仅理解了刑事诉讼法中的不和免于规定的具体适用，同时也认识到实体法与程序法之间不具体、不配套、不协调的疏漏缺失，从一个案处理中明白了诊所课程中实体法与程序法贯通的意义和价值。
3.刑事诊所课程对司法改革的回应。诊所法律教育以注重实践和培养实践技能为特色，自然应当关注和回应司法实践和司法改革。近年来在我国刑事司法领域，由于社会的变迁、观念的调整、法律研究特别是刑事政策研究的展开，司法改革日益向前推进。当前，以人为本的社会主义司法理念正日益深入人心，关于恢复性司法、刑事和解、社区矫正、未成年犯的特别处置等问题的理论研究和探索实践已经展开。刑事诊所课程应对此予以关注、回应和支持。以下以刑事和解为例说明。所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新、复归社会[4]。刑事和解是一个以恢复性司法理念为理论基础的具有刑事政策意义的新型制度，在国外正日益得到重视和运用。我国现有法律中没有这样的明文规定，但可以研究在现有法律允许的范围内运用该制度。从程序法角度说，我国刑事诉讼法规定有不制度，具体有法定不、酌定不和证据不足不三种。刑事和解可以从酌定不切入到现行制度当中。当然，从应然的立法完善看，可以研究在我国刑事诉讼法中建立刑事和解不制度，有学者提出了这方面的观点[5]。从实体法方面看，刑事和解可以作为犯罪后的犯罪情节影响犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的认定，在一定条件下可以认定为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，作为酌定不的适用条件。基于以上，我们在办理一则未成年人犯罪案件当中，考虑到该犯罪性质及情节情节较轻（数额不大的盗窃的从犯），且该犯罪的未成年人成长于离异并且疏于管教的家庭，犯罪后积极全部退赃等情节，且犯罪人和被害人之间达成了谅解、和解。本案中我们运用刑法原理中犯罪的社会危害性包括行为的客观危害性和行为人的人身危险性的理论，运用犯罪学的原理、党和国家对未成年人的刑事政策等说服法官，获得法官认可与支持。此外，通过此案，我们还与检查官、法官探讨了完善我国的不制度、构建刑事和解不制度的问题，拓展了与司法工作人员交流的深度和视野。不难看出，刑事诊所课程对司法改革的回应，促进了理论研究与司法实践之间的结合，也能在推动司法改革方面起到积极作用。
4.刑事诊所课程中规范学科与实证学科、政策学科的联动。作为规范学科的刑法学与作为实证学科的犯罪学以及作为政策学科的刑事政策学之间有着重要的密切联系。从西方刑法思想史看，以运用实证方法研究犯罪原因及犯罪预防策略为特色的刑事近代学派推动了刑法学研究的深入和立法的发展，因而在刑法史中占有重要地位。从现实制度立法看，西方许多国家刑事法中的规定如假释、缓刑、人格调查制度等的产生发展都与犯罪学以及刑事政策学研究有着直接联系。从我国刑法学研究的开拓与立法的完善看，也有必要加强犯罪学、刑事政策学的研究。鉴于此，刑事诊所课程设计中也应当考虑这种要求，在课程内容中融进犯罪学和刑事政策学的理论知识。如刑事诊所教师可以结合个案进行犯罪学和刑事政策学的分析，这既有利于科学地分析案例，正确认识犯罪的社会危害性和认定行为人的刑事责任，也有利于问题性地审视和完善现有制度立法。笔者比较注重在诊所课程中对案件进行犯罪学和刑事政策学的分析，也注意介评国外有关的立法制度如人格调查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安处分制度、环境犯罪惩治制度等，探讨司法公正和立法完善问题，收到较好的效果。
参考文献：
[1]甄贞.中国诊所法律教育的现实和未来A].中国法学会法学教育研究会2007年年会论文集C].2007.
[2]甄贞.诊所法律教育在中国[J].北京：法律出版社，2002.
[3]王立民.也论诊所法律教育的方法[J].法学，2007，（11）.
