时间：2022-07-26 11:54:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动法合同法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：大学生；劳动合同法律意识；人文精神；人文精神
中图分类号：G415
文献标志码：A
文章编号：1673-291X（2012）23-0219-04
2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》是一部充满人文精神，彰显科学发展观人文关怀的劳动合同法。然而，批判的武器不等于武器的批判，人文关怀的劳动合同法不等于劳动合同法的人文关怀，一部充满人文关怀的劳动法的出台也只是其人文关怀的起点和基础。劳动合同法的人文关怀实际上应该是一个贯穿于其立法、执法、守法和司法的法律运行之完整过程。惟其如此，才能将精神、文化层面的东西转化成物质和现实，才能将法律的规定变成现实的权利和义务，才能将充满人文精神的《劳动合同法》转化为《劳动合同法》的现实人文关怀。
大学生是我国劳动者的特殊群体，是劳动合同法未来的主体。随着我国高等教育的发展，这个特殊群体日益扩大，必将成为未来劳动力市场的生力军和主力军。由此，以实证的方式并基于劳动合同法的立法、执法、司法特别是大学生守法的环节研究劳动合同法对大学生的人文关怀，这对于大学生这个特殊群体具有特殊的意义，对于劳动法的人文关怀研究也无疑具有窥一斑见全豹的价值和意义。
一如公民的权利和义务只有具备了公民意识的人才能享用一样，劳动合同法的人文关怀也只有具备了劳动法律意识和人文精神的劳动者才能实现。大学生作为未来劳动者的主力军和生力军，其劳动法律意识的培养，人文精神的渗透对于劳动合同法人文关怀的实现和转化有着极其重要的作用和意义。为此，我们对大学生劳动法律意识和人文精神状态进行了调查，并在此基础上提出了相应的建议和对策。
一、调查现状及其描述
《劳动合同法》的人文关怀是一个系统工程，系统内涉及立法、执法、守法、司法等多个环节和方面，系统外则涉及整个社会的经济、政治、思想和文化等诸多领域。本课题研究的重心主要放在守法的环节，具体说，着重放在大学生劳动法律意识培养与人文精神渗透的实证研究。我们认为，一如公民的权利和义务，只有具备了公民意识的人才能享用一样，那么劳动合同法的人文关怀只有具备了劳动法律意识和人文精神的劳动者才能实现。大学生作为未来劳动者的主力军和生力军，其劳动法律意识的培养，人文精神的渗透对于劳动合同法人文关怀的实现和转化有着极其重要的作用和意义。
两年多来，通过大量的走访、座谈、调查问卷等调研形式，获得大学生劳动法律意识和人文精神的文化底蕴现状如下。
（一）人文精神的文化状态
走访、座谈中大多数的学生（调查问卷中显示81%的学生）面对劳动权益受到侵害的问题都表现出强烈的维权意识，表现出当代大学生追求公平、公正、维护自身合法权益、实现自我价值的人文精神的觉醒和人本主义的自觉。但涉及对企业的关怀、对他人的关怀、对自身的社会价值时则较为淡薄，表现出当代大学生人文精神的缺陷、瑕疵和不完整性。
（二）劳动法律意识状态
调研中，我们将大学生的劳动法律意识状态由低到高分为三个层级进行了考量，即：劳动法律认知、劳动法律态度、劳动法律规范的内化定型和外化定型。
1.大学生劳动合同法律认知现状
劳动合同法律认知是指大学生关于劳动合同法律规则的知识状态，即劳动合同法知多少。这是劳动合同法律意识的起点和基础。为了解大学生劳动合同法律认知现状，在走访调研的同时，设置了问卷（一）和问卷（二），其中问卷（二）第一部分对劳动合同法的认知包括3—7题（见表1）。
调查发现（表2），大多数学生知道《中华人民共和国劳动合同法》的存在，占到被调查者的87%；但完整的阅读过一遍的同学极少，只占被调查者的4%；较为深入的研究过劳动合同法的学生少之又少，只占被调查者的1%；个别学生甚至不知道有劳动法的存在，也不知劳动合同法的存在。通过学校教育获得劳动合同法及其相关法律知识的占到89%，然而，在学校所开设的就业指导课上接触关于劳动合同法知识的相对不多。
结论：当代大学生关于劳动合同法的知识较为贫乏。
2.大学生劳动合同法律态度现状
大学生劳动合同法律态度是指大学生遵守劳动合同法的愿望，是意志层面的要素，表现为对劳动合同法的信任、尊重、敬畏并愿意恪守的程度。问卷（二）第二部分对劳动合同法的态度包括8—11题（见表2）。
图 1 第9题示意图
图2 第10题示意图
调查中发现，多数学生对劳动合同法有一定的信任度，认为劳动合同法对劳动者的维权还是必要和有作用的，但信任度不高。主要原因是受一些社会上劳动执法和司法状况的消极信息的影响。面对劳动权益受到侵害时选择什么样的解决方式的问题，83%的学生都选择找熟人说情、找上级主管反映等非法律的手段，12%的学生甚至认为打官司费钱、费力、费时且未必有好的效果而选择放弃权利。
结论：当代大学生的劳动合同法律等相关法律，有一定的信任，但信任程度不高。
3.大学生劳动合同法律的内化成性和外化定型现状
所谓的立法宗旨是指立法者通过立法所希望达到的目的，是制定法律的根本指导思想。立法宗旨贯穿在一部法律之中，是其灵魂所在，一部法律的全部规定都必须围绕着立法宗旨设定。本文在分析《劳动合同法》立法宗旨的基础上对其立法价值进行了分析。
1 《劳动合同法》的立法宗旨
劳动合同法的第一条明确指出：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定表明了我国劳动合同法的立法目的和立法宗旨。可从以下两个角度对其进行分析：
首先，从《劳动合同立法》的“单保护”与“双保护”之争的角度分析：“双保护”和“单保护”一直是《劳动合同立法》宗旨中的一个争论，事实上，这并不是由误会引起的一场无端的争论，在“双保护”和“单保护”争论之后隐藏着《劳动合同法》在立法过程中是否需要强调劳动合同法的私法规范问题。在《劳动合同合法》立法过程中，立法人员针对《劳动合同法》是“单保护”还是“双保护”进行了长时间的激烈的争辩，对立法宗旨和立法根据出现了不同的意见。自颁布实施劳动合同法以来出现的各种争议和问题，其根本原因在于部分企业在用人过程中认为《劳动合同法》对劳动者的权益保护过当，《劳动合同法》是一种“单保护”，在一定程度上损害了用人单位的合法权益等。甚至有一些人认为诸如珠三角洲的部分企业的倒闭、撤离的大部分原因也是劳动法的“单保护”造成的。对此，笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨并不能单纯用“单保护”还是“双保护”来定义，他是一种倾斜保护，即劳动合同法一方面是以保护的劳动者的合法权益为重，但同时也保护了企业的合法权益。
而立法宗旨作为一种抽象事物，其体现依托于法律条款的语言表述，因而我们也可以从《劳动合同法》对立法宗旨的表述层面来进行认识：《劳动合同法》的第一条的表述明确了《劳动合同法》合同法将劳动者的权益为置于首位，劳动合同草案第一次送审稿第一条套用了劳动法第一条，明确规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动管理和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”而根据最终定稿的条款可以看出，劳动合同法规定的是劳动用人单位和劳动者双方的权利和义务，强调的是企业和劳动者双方各自持有的合法权利和应尽的义务，不论是双方谁的权力，法律都给予保护，应该是一种“双保护”的表达，而强调“保护劳动者的合法权利”则可以看做是一种“单保护”的表达。可见，无论是对“单保护”还是“双保护”的表述，《劳动合同法》均采取了显性的表述方式。而《劳动法》第一条以显性的方式表明了对劳动者合法权益的保护，通过“调整双方的劳动关系”“适应社会主义市场经济体制的劳动制度”等表述隐性的表明了对用人单位合法权益的保护。这种表述上的转变使《劳动合同法》的合同特征得以突出，使其较之《劳动法》更具私法特征。
2 《劳动合同法》的立法价值
《劳动合同法》的颁布，是我国劳动法律建设的重要成果之一，具有重要的立法价值，主要体现在以下几个方面：
2.1 明确了侧重保护劳动者的价值取向
从上文中的立法宗旨分析中可以看出，《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。
2.2 推进了劳动关系的法律调整进程
随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。
2.3 规范和明确劳动关系双方当事人权利与义务
《劳动合同法》对用人单位的用工行为和劳动者的权利、义务进行了较为全面的规定，且对适用标准和适用范围进行了统一。尤其对《劳动法》中有关劳动合同的规定过于原则化的缺陷进行了弥补，澄清了相关理论认识，并进一步加大了对违法用工行为的打击力度，使得《劳动合同法》具备较高的实践应用价值。与此同时，《劳动合同法》将适用范围扩大至事业单位的聘用制人员，弥补了我国以往度对该类人群法律保护不足的问题。
3 总结
【关键词】无固定期限劳动合同；劳动关系；管制；自治
一、《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定
无固定期限劳动合同的规定是《劳动合同法》中的重要内容，也是《劳动合同法》相对于《劳动法》改动较大的一部分。这项规定从写进《劳动合同法》草案到修改、出台、实施，都引起了广泛的争议。1995年的《劳动法》确立了无固定期限劳动合同，但没有给出具体定义。而《劳动合同法》则精确的表达了无固定期限合同的含义，即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。与固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同相比，无固定期限劳动合同区别在于劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。
《劳动合同法》对无固定期限劳动合同做出了新的更为具体的规定，将我国解雇保护的水平提高到一个全新的高度。与《劳动法》相对照，《劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，变单一的工龄条件为工龄、签约次数双重条件；改变了续订程序，取消了双方同意，变自愿续签为强制续签；对劳动者行为要求做了改变，即除要求不订立以外，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》相较于《劳动法》而言，其制度规定明显向劳动者倾斜，而对用人单位来说则比较苛刻。
二、关于无固定期限劳动合同的争议
从世界发展趋势来看，多数国家的劳动合同以无固定期限劳动合同为主，并对其适用范围、变更及解除的条件加以限制。[1]有学者认为，鉴于我国目前劳动力市场严重供过于求的状况，用人单位掌握了确定劳动合同条件包括期限的主动权，劳动者往往处于一个比较弱势的地位。设置无固定期限劳动合同，其用意在于维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的稳定，防止企业只与职工签订短期合同，在用完职工的黄金年龄后即行辞退。我国在《劳动合同法》中对无固定期限劳动合同加以具体规定，追随了世界发展趋势，有其一定的合理性。
然而，也有学者对这一规定持否定态度，其原因在于：该规定中引入了单方强制制度，即只要符合法律的规定，劳动者的单方意思表示就可以发生无固定期限劳动合同的效力，这样的强制制度违反了合同的基本原理，也与《劳动合同法》第3条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”相违背；另外，受我国的经济形势和其他国情影响，该制度的明显性倾斜使得用人单位成本增加，损害劳动者从企业获得的福利和就业机会，带来净经济损失，其总体的正面社会效益低于其负面社会效益。
三、从无固定期限劳动合同看劳动关系中管制与自治的关系
劳动法作为社会法兼有公法与私法的特征。劳动法出于保障劳动者生存利益的需要，将一部分内容规定为强制性规范而使劳动法具有公法的特征，这部分内容应当成为劳动关系的底线性规定。劳动关系作为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，使劳动关系仍需保留任意性规范，也使劳动法具有私法的特征。这种私法特征给出了一个相对灵活的空间，也成为人力资源管理的基础。[2]劳动法是介于公法领域和私法领域的第三法域，在这个法域中，国家的有形之手有时会越过公域的界限，个人的利益有时会超出私域的界限，因此就出现了政府管制和企业自治这两种力量的较量。具体而言，国家出于对劳动者这一弱势群体权益的保护，对劳动关系中的一些制度做强制性的规定，却在一定程度上加重了企业的负担，限制了企业的发展；而企业作为一个理性的经济主体，有着天然的趋利性，一个企业在实现自治的同时，必然会追求利益的最大化，这就免不了在某种程度上损害劳动者的权益，这就是国家管制和企业自治的矛盾所在。在劳动关系的调整体制上，是强化政府，建立国家高度管制的用工体制，还是强化社会，努力实现以自治为主的劳动关系调整，理论界出现了两种解读视角。
国家管制并不意味着完全排斥企业的自治，两者虽然有着相互排斥的一面，但在另一个层面来说也可以相互融合。劳动关系的调整，需要国家的管制，但更离不开企业的自治，国家的管制要给企业的自治留下一定的空间。一个健康的社会应当是国家以公权力介入的方式，维护劳动者的生存利益。同时，劳动者还可以通过组织工会的形式依靠集体的力量争取自身的权益。[3]
劳动法的出台和实施，离不开国家通过强制力来保证。通过加强国家管制，建立和谐的劳动关系，可以说是《劳动合同法》确立的基本制度。然而，我国的市场经济仍处于初级阶段，一些中小企业的发展不适宜受到政府过多的干预，由于规模较小，他们负担不起过高的人力资源成本，再加之政府和市场的信息不对称，政府无法了解企业内部的实际情况，这种“一刀切”式的高度管制，也会带来一些弊端，这种弊端可以通过企业的自治来解决。
工会是企业自治的起点，也是解决国家管制和企业自治这一矛盾的核心问题。企业自治并不意味着国家可以完全放弃管制，相反的，工会的权利保障与合法运行离不开国家法律的有效规范。这种规范的目的非但不是限制企业自由，而恰恰是保障企业在劳资公决的基础上理性自治。一个有效的工会确实不仅对工人有利，而且对企业也有利。工会通过维护工人的正当权益，化解了企业内部矛盾，营造了和谐的企业环境，有效制止了消极怠工乃至罢工等对企业发展不利的行为，从而维护了企业的长期利益。
无论是固定期限劳动合同，还是无固定期限劳动合同，最终只有通过劳资共同协商决定，才能既保护劳工权利，避免国家因资源有限和信息不对称而保护不力，又照顾具体企业生存发展的需要，避免国家立法“一刀切”。否则，《劳动合同法》不仅难以有效实施，而且即便实施其效果如何也值得怀疑。因此，应该允许劳动者有效组织起来，通过自己选举的代表自己利益的工会抗衡资本的力量，进而在制定企业规章制度和人事安排上发挥实质性作用。只有从根本上实现劳资力量的相对均衡，劳动者权益才能真正得到保障。
劳资关系和劳工权利保护需要国家立法干预，但是适当的干预并不是让国家立法直接代替企业决策，而是通过法律建立起保证劳资平等公决、企业理性自治的制度。[4]国家管制和企业自治的关系并不是非此即彼，国家管制应该在结合我国经济形势等具体国情的基础上，给企业自治以足够的空间，让企业最大限度地发挥其主观能动性，提高资源配置的效率，保证市场经济的有效运行。
参考文献：
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[2]董保华.论我国无固定期限劳动合同[J].法商研究,2007(6).
《劳动合同法》就是为了保护劳动者的合法权益，能够直接解决现实中存在的问题。因此，本文就对劳动合同效力制度突破和疑点展开论述，主要表现以下几个方面：一是书面和口头劳动合同生效分离，二是有效要件和无效事由的联系与区别，三是劳动合同如果后果无效的处理。
【关键词】
劳动合同法；劳动合同生效；劳动合同无效
在劳动法实施过程中，劳动合同效力在整个劳动合同法中占有重要地位。根据劳动关系的特殊性，我国《劳动合同法》、《合同法》、《劳动法》为有效解决现实中存在问题，对劳动合同的效力进行突破性的规定，使得出现一些较为复杂的疑点问题。
1 书面合同和口头劳动合同生效相对的分离
在通常情况下，《合同法》规定，民事合同无论采用什么样的形式，合同生效的后果都要建立相应的民事关系，但是根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，在建立劳动关系过程中，当事人要建立完整的劳动合同，如果没有签订书面合同，就要在一定时期内进行补订，这就有很能使得书面的劳动合同生效与口头的合同的效力出现相对分离的情况。
从法理依据方面来讲，劳动关系具有当事人不平等性、人身性以及继续性的特征，尤其人身性和继续性要从外壳和内容的层面进行理解，具体表现在劳动者与单位之间的制约关系，劳动者的权利与义务。在实际的过程中，外壳层面与内容层面就会出现相对分离的情况，比如在劳动合同终止后，相关的权利与义务在可以进行一定时期内的延续。同时，根据《劳动合同法》的劳动合同定义与《合同法》的民事合同相比较而言，劳动合同对双方的权利与义务规定的非常明确，但是民事合同在一般情况下没做出明确规定，体现了劳动合同的不完全性和关系性。另一方面，劳动关系就是用人单位使用劳动者劳动力的关系，或者说是使用权的转让关系，所以劳动关系的用工又有“使用说”和“控制说”两种说法。其中使用说就是劳动者根据合同规定被用人单位进行实际使用；而控制说认为劳动者把劳动使用权就转让给了用人单位，劳动者处在被控制状态。从法律的属性方面来讲，要注意一下几个方面，用工行为具体包括口头形式的劳动合同，用人单位具有劳动给付的请求权，劳动者具有就劳请求权；在实际过程中，如果劳动者拒绝付出劳动或者用人单位拒绝为劳动者安排劳动，双方都要承担相应的法律责任，因为无论口头还是书面的合同，都是对劳动力使用转让的重要的约定和约束。
2 劳动合同有效要件与无效事由的不完全对应
民事合同规定，有效完整的合同要具备有效的要件，而无效合同就是缺少一定的有效要件，二者是相互对应的关系。因此，《合同法》规定，无效合同主要表现在主题不符合规定，意思表达不真实，内容或者订立的程序有涉及违法的行为，这就可能导致在实际过程中出现带有瑕疵的劳动合同，需要对劳动合同的效力问题作出必要的解释和阐述。
2.1主体不合格合同分析
劳动合同只要必须主体合格才能保证有效。但是根据《劳动合同》规定，将主体合格列为合同无效的事由，而对劳动者不合格的后果没有做出明文规定，因为主体的不同而存在一些差异。如果存在非法用工的行为，有的观点认为应吧这种行为作为民事雇佣关系采用民法进行调整。但是根据行为特点，不合格主体的劳动关系应当用劳动法进行调整，因为根据相关的法理内容，对于法律部门对整体对象调整的关系，包括合格主体和不合格主体的关系；同时，采用劳动法更加可以保护劳动者的合法权益，对于不合格主体的劳动关系，劳动者地位较低，需要劳动法进行重点的保护和关注。
2.2形式瑕疵和内容瑕疵劳动合同的效力
形式瑕疵的合同主要没有采用书面的形式，这是相对劳动关系而言的，在确定其是否有效的过程中，要始终遵循最大程度保护劳动者合法权益的原则。在实际过程中，由于劳动关系的动态性特点，从形式上讲，具有不完全性，这就需要采用书面和口头组合的形式，避免影响到劳动关系的建议和合同的合法性。
对于内同瑕疵的劳动合同，用人单位主要通过免除相应的法定责任等内容，对于缺乏的法定条款，不应当使劳动合同无效，劳动合同属于不完全合同，就会对成立的合同不会影响劳动合同的效力。
3 劳动合同如果后果无效的处理
根据《合同法》规定，在通常情况下，无效合同分为绝对无效和相对无效，其中对于绝对无效的合同要进行终止，对于相对无效的合同要由当事人进行撤销，但是合同在整个履行过程中却没有相应的约束力。而《劳动合同法》对无效劳动合同的法律约束力作出明确规定，而在确认无效劳动合同过程中，根据每个分阶段进行了不同的对顶，这是一个《劳动法》比较重要的突破；同时适用于多种情形，在无效劳动合同后，可以根据前后两个阶段确认法律后果。
首先，劳动关系在建立后，劳动合同确认为无效阶段。但是劳动力在付出后，不可能在收回，无法恢复原样，此时重新确定权利和义务。所以法律不仅要保护劳动的合法权益，同时还要不能让用人单位获得不正当的利益。因此可以采用不当得利和假定有效的方法。不当得利就是把劳动者的既得利益作为不当利确定劳动者的权力义务；另外还可以假定合同有效，确定劳动者的合法权益。但是在实际过程中要尽量采用二者结合的方式，既能保护既得利益，又能保持很强的操作性。
其次，劳动合同在确认无效后，存在着是否存续的情况，由于劳动法没有较为明确的规定，通常就会终止事实上的劳动关系，导致劳动者失业，同时也会损害用人单位的利益。因此，劳动者可以在由于用人单位出现错误导致合同无效时，可以提出辞职，同时还要用人单位进行必要的经济补偿；同样用人单位可以对劳动者进行辞退；另外，双方还可以根据实际情况对事实上的劳动关系进行存续。另一方面，劳动合同在被确认无效后，如果给对方造成一定伤害，还承担相应的赔偿责任，但是在对于劳动者就业机会的损失很难进行确定。因此，要借鉴国内外立法原则，根据赔偿实际损害的要求，对就业机会的损失确定进行明确规定。
【参考文献】
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[2]冯淑英.劳动关系认定中的若干实务问题[J]. 山东审判. 2011（03）
[3]王全兴，何平.当前危机应对中劳动法对策的定位和走向[J]. 华中科技大学学报（社会科学版）. 2009（03）
[4]立花聪.《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度研究[D]. 华东政法大学 2013
[5]李培志.我国劳动合同效力制度的审视与重构――以《劳动合同法》为中心[J]. 河北法学. 2008（02）
[6]王全兴.劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]. 法学. 2006（09）
关键词：任务驱动式教学 劳动合同法
中图分类号：G712 文献标识码：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2014.05.132
高等职业教育以培养生产、建设、服务、管理第一线的高端技能型专门人才为主要任务，在明晰专业人才培养目标的基础上，对高职人才的培养又以课程的开设及课堂教学为载体来实现。根据学生的特点，任务驱动式教学方法在理工科课程中运用较多，而文科性课堂教学中运用较少，本文立足通过该教学模式实现在高职劳动合同法教学中的应用，探讨任务驱动式教学模式下劳动合同法具体运用。
1 任务驱动式教学在劳动合同法教学中的内涵
传统的劳动合同法课堂讲授主要遵循劳动合同的概念、订立、履行、变更、解除，终止六个主要步骤，而在讲授具体六个步骤中，除了讲授含义，还有特征、法条规定等知识，高职学生从头听到尾，面对一份劳动合同，仍然不知道如何来签订。传统的授课方式注重理论而较少关注实际运用，作为高职高专类学生，高端技能型的培养目标定位要求在教学过程中必须注重实际操作能力的培养，学而会做。
在课堂实践教学中，根据学生的实际情况，笔者以河南省人力资源社会保障厅的制式劳动合同为范本，融入真实案例，利用任务驱动式教学方法要求学生在课堂上完成一份劳动合同的学习和签订。同时，在学习过程中，依照河南省人力资源社会保障厅的制式劳动合同范本条款顺序讲解劳动合同的主体、期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险及福利待遇、劳动保护和劳动条件、劳动争议处理、劳动争议的解决方式、合同生效及变更等内容，在讲解的过程中，同步要求学生根据学习的知识，完成合同条款的签订，使学生在课堂上即学会、完成一份劳动合同书的签订。
2 任务驱动式教学方法在劳动合同法课堂中的应用
2.1 任务导入
任务驱动式教学方法良好的教学效果要求教师对课堂教学任务进行设置、分析和引导。劳动合同法课堂中，将学生作为一个求职者放在真实的合同签订场景中，模拟学生以一个劳动者身份与企业签订一份固定期限劳动合同。教师在授课中，无需对学生强调任务驱动式教学方法的理论知识，直接将河南省人力资源社会保障厅的制式劳动合同发放学生手中，提出学生需完成的任务。
2.1.1 项目内容
小张到用人单位应聘后被录用，双方需要签订一份劳动合同，要求通过本项目的学习，能够根据实际需要，签订一份符合劳动法和劳动合同法规定的劳动合同。
2.1.2 项目要求
①签订的劳动合同符合劳动法与劳动合同法规定的要素；
②签订的劳动合同符合劳动法与劳动合同法的实质要求；
③签订的劳动合同能够在实践中得到应用。
在学生明确所要完成的项目任务及项目要求后，教师要明确，作为高职高专类学生的高端技能型培养要求，学生应掌握合同签订过程中必要的理论知识点。因此，在知识目标中学生能够正确理解劳动法和劳动合同法的概念、特征和适用范围； 熟知劳动合同订立的内容； 熟练掌握在各种条件下劳动合同的解除条件与法律责任；熟悉我国的社会保险和福利制度。在一定的理论知识目标完成后，达到能够按劳动合同法的要求签订一份劳动合同；能通过正确的方式解决劳动纠纷的能力目标。
2.2 实施与评价要点
在任务驱动式课堂教学模式的运用中，任务实施不仅要考虑到学生任务的完成，还要对任务完成过程中涉及的劳动合同法的相关知识点进行讲授，拓展学生知识外延。本项目的开始任务中布置了一个任务：小张到用人单位应聘，用人单位同意录用该劳动者，请帮助签订一份劳动合同。
2.2.1 任务分析
为完成上面的任务，应熟知我国劳动法规定的劳动合同包含的必备条款和补充条款，结合用人单位、劳动者、工作岗位的特点主要解决以下问题：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；劳动合同约定试用期及工资待遇；劳动争议处理。
2.2.2 任务实施及检测
①任务内容：签订一份劳动合同。
②任务要求：将学生分成两个小组，一组代表用人单位，一组代表劳动者，双方就劳动合同的主要条款进行协商，达成一致意见后签订劳动合同。
③教师对劳动合同的完备程度进行总结点评。
本项目介绍了劳动合同的订立，劳动合同的条款包括必备条款和补充条款。详细阐述了劳动合同的终止和解除的条件以及劳动者和用人单位违反劳动合同应承担的法律责任。对于我国劳动法关于工作时间、休息休假和工资的规定进行了介绍。 为保护劳动者的权益，我国劳动法还专门规定了劳动者应享有的社会保险和福利制度。当劳动者与用人单位发生争议时，可以通过协商、调解、仲裁、诉讼的方式解决。
通过任务驱动法教学法，使学生在实际操作中由表及里、逐层深入地学习到了劳动合同法的理论知识点及实际运用。采取用以任务为主线、教师为主导、学生为主体的教学模式，有利于老师与学生在课堂中互动与交流，提高学生学习的积极主动性。
任务驱动式教学方法确实能有效提高《劳动合同法》课程的教学效果，特别是针对高等职业教育学生的培养要求，有利于强化学生职业教育特点。实现以就业为导向，工学结合，使课程内容与职业标准对接、教学过程与生产过程对接，达到学以致用、学而有用的目的。
参考文献：
[1]冯毅.任务驱动式教学法的运用[J].成都教育学院学报，2003，（7）.
[2]吕宪栋，刘伟，钟健.任务驱动法在文科教学中的有效应用[J].文学教育，2010，（7）.
[3]曹晓凡.任务驱动式教学在高职《环境法学》课程中的应用[J].中国环境管理干部学院学报，2011，（6）.
[4]童丽.任务驱动式教学在高职院校《劳动法规》课程中的应用[J].科技资讯，2009，（16）.
律师： 在现实中，用人单位相对于劳动者而言，具有许多优势，比如说资本、人力、专利、市场优势等，尤其在就业情况不理想的情况下，用人单位就会利用这些优势，侵害劳动者的利益。
《劳动合同法》以维护劳动者权益为目的，以法律的形式全面维护劳动者的利益，对劳动合同的签订、变更、解除程序作了详细的规定。
《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：…… （三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；…… ”这些要素条款的制定，使劳动者与用人单位发生劳动争议时有法可依。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”也就是说，法律要求劳动合同具备的条款，用人单位不能随意变更，必须与劳动者协商，只有劳动者同意的情况下，用人单位才可变更。
《劳动合同法》还规定了劳动合同的解除程序和对劳动者的补偿额度，限制了用人单位的用工自，使用人单位不能随意解除劳动合同。（因规定的解除合同的内容较多，这里就不展开论述了。）
本期案例中，服饰公司在霍燕没有同意的情况下，单方作出变更工作地点和降职的决定，违背了劳动合同的约定。按照《劳动合同法》的规定，变更工作地点等合同条款应双方协商一致，否则这种变更是无效的。
另外，霍燕按照劳动合同的约定，继续在原岗位工作，不构成旷工。公司以此理由解除霍燕劳动合同显然属于违法解除行为。劳动人事争议仲裁委员会裁定服饰公司支付赔偿金是符合法律规定的。
编辑：法律对做一休一有明确规定吗？
律师：做一休一，也叫隔日勤，就是工作一天休息一天，一个月上15或16天的班，单次工作时长一般12小时，百货商场的营业员岗位采用这个工时制度的比较多。
《劳动法》规定了三种工时制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制，并未明确规定做一休一这种工作制。《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”因此说做一休一工作制并不违反《劳动法》的相关规定，但实行这一工作制的用人单位须经劳动行政部门批准。
《劳动法》规定了劳动者休息休假的权利，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排诙者休假：……”
【关键词】劳动合同法；企业人力资源管理；措施
1.《劳动合同法》对企业人力资源的影响
1.1《劳动合同法》对企业人员招聘的影响
（1）《劳动合同法》对企业的人员招聘做出了具体的要求，劳动企业在招聘员工时，必须与员工签署劳动合同，从而起到有效保证劳动者自身合法权益的目的，如果劳动企业没有按要求与劳动者签署合同，将会受到严重的处罚。《劳动合同法》的这一新规定有效避免了用人单位不支付节省劳动社保费用和经济赔偿等费用，极大保障了劳动者的合法权益。
（2）《劳动合同法》对企业劳动者合同试用期的影响。
《劳动合同法》对人事企业的劳动者合同试用期做出了一定程度的要求，严格限制劳动者合同试用期的时间和次数，为有效保证劳动者在试用期内的合法权益，《劳动合同法》还规定，劳动者在劳动合同试用期之内，事业单位不得与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》的这一规定，一改以往的劳动使用制度，极大保证了劳动者的合法权益。这些变化引起了事业单位的高度重视。
（3）《劳动合同法》对企业劳动期限合同的影响。
《劳动合同法》提出，劳动者有权决定自己的劳动期限合同，劳动事业单位不得干预，这极大提高了劳动法的适用范围。但是，劳动法的这一改变并没有直接影响到企业的人力资源管理工作，在劳动者满足劳动解除条件时，事业单位有权解除与劳动者之间的劳动合同，无论是有固定期限的合同还是无固定期限的合同。《劳动合同法》的这一规定极大提高了人力资源的灵活度，劳动者对劳动期限的有效管理决定，极大提高了劳动者对企业的选择力度，这一改变可以有效吸引人才，提高企业的综合能力。《劳动合同法》的这一规定对企业的人力资源管理来说，既是一种机遇，也是一个极大的挑战。
1.2《劳动合同法》对企业人力资源日常管理的影响
1.2.1提高了用人单位对劳动规章的协商权
《劳动合同法》规定，事业单位在制定企业劳动规章制度时，劳动者具有协商权，这极大提高了劳动者参与企业人力资源管理的水平，极大提高了企业内部的凝聚力，促进了企业内部的团结。《劳动合同法》规定，在企业制定有关劳动者自身相关利益的规章制度时，不得完全有自己决定，而是要邀请劳动者代表，参与规章制度的设置，赋予劳动者制度协商权。《劳动合同法》的这一规定，极大保证了劳动者的根本利益，同时，促进了劳动者融入企业，直接参与企业管理，极大提高了企业的民主性。这一做法的另一个好处是，由于相关的规章制度是由劳动者亲自参与制定了，这会使得劳动者自觉遵守劳动制度，从而极大提高劳动者的劳动积极性，提高了企业的经济效益。
1.2.2《劳动合同法》在集体合同方面的影响
由于《劳动合同法》对集体劳动合同方面做出了相关的规定，劳动事业单位在人力资源管理方面，要充分尊重劳动者的意愿，不得欺压劳动者。集体劳动合同制度的建立，极大提高了劳动者的力量，从而使得劳动者与用人单位的力量更加均衡，事业单位将会更加重视劳动者的根本利益。《劳动合同法》的这一规定，对于有效保证劳动者的合法权益，提高事业单位的经济效益有着极大的益处。
1.3《劳动合同法》对于企业解除劳动合同的影响
1.3.1《劳动合同法》在经济性裁员方面的影响
合同法规定，对于企业经济性裁员，企业可适当扩大裁员范围，并对优先保留的部门进行了科学的规定，对于经济效益好的部门，在经济性裁员时，企业可优先保留；对于在企业经济成分中比重较大的部门，企业可适当优先保留；相反，对于经济效益不明显的部门，企业要及时予以淘汰。在企业进行人员裁员时，要确保保留能力高的人员，裁出能力低的人员，确保裁员的科学性。
1.3.2《劳动合同法》在经济补偿方面的影响
新劳动法在劳动人员经济补偿方面做出了巨大的改变，新劳动法规定，事业单位对于劳动合同到期的劳动人员，可适当进行一定期限的劳动延期，以确保劳动者不会立即失业，给劳动者提供了找工作的时间，这一规定十分人性化，极大提高了企业的凝聚力。
2.企业适应《劳动合同法》加强人力资源管理的有效办法
2.1《劳动合同法》下企业用人管理的有效措施
2.1.1人员招聘方面的有效措施
针对我国《劳动合同法》在人员招聘合同签署方面的要求，企业在进行劳动人员招聘的时候，要加强对劳动法的认识，提高招聘人员的法制观念，加强招聘人员对劳动合同签署重要性的认识。要积极与劳动员工进行劳动合同的签署工作，规范劳动合同签署流程，同时，要加强对招聘的科学化管理，提高招聘的水平。
2.1.2对合同期限的有效制定
劳动事业单位在签署劳动期限和同时，要充分结合劳动的需要，与劳动者签署相关的劳动合同；在劳动期限合同签署过程中，可将长期、中期、短期三种合同科学搭配，合理签署；同时，事业单位要制定劳动期限合同管理办法，加强对劳动期限合同的有效管理；规范劳动期限合同签署流程，确保合同签署的合法性、有效性。
2.1.3对劳动者试用期的有效制定
在事业单位制定劳动者试用期的时候，要加强对劳动试用期的管理力度，加强对劳动者的劳动能力的预判，对能力足够高的劳动者，可以适当减少劳动者的劳动试用期，对于劳动能力过低的劳动者，事业单位要及时将这部分劳动者剔除出去，以不断提高企业人力资源的综合能力。
2.2将《劳动合同法》贯穿于人力资源日常管理中
针对《劳动合同法》的颁布，企业在人力资源管理方面，要加强对人力资源的监管力度，制定科学、有效的监管办法，规范制度行为。在制度制定的过程中，要充分考虑劳动者的意愿，提高制度的科学性。
2.3根据《劳动合同法》，科学制定劳动报酬
在劳动报酬方面，企业在招聘过程中，不可以种种理由来进行违约金的收缴，违约金的额度不得超过企业的人员技能培训费用。在劳动者薪水发放过程中，企业可以结合劳动者的综合能力，根据劳动者的业绩进行薪酬发放；在劳动者的加班报酬支付方面，企业人力资源管理部门要足量发放加班薪酬，充分维护好企业员工的自身利益。从而有效激发企业员工的工作积极性。
2.4根据《劳动合同法》，利用好绩效管理
企业必须要积极适应劳动合同法，必须要把绩效考评作为企业人力资源管理的一项重要内容，加大其落实力度，建立公平的绩效考评机制。在企业采用绩效对员工进行考评的过程中，如果发现员工在经过岗前培训仍然无法胜任岗位工作的，可以依据劳动合同对员工做出一定的经济补偿，然后解除劳动合同。这就要求企业必须要做好员工的绩效考评，因为这是处理企业与员工之间关系的一个重要凭证。
3.结束语
总之，《劳动合同法》的颁布，对企业的发展来说，既是机遇，也是挑战，企业在人力资源管理过程中，要加强对《劳动合同法》的学习力度，针对《劳动合同法》给企业人力资源各方面管理中带来的巨大影响，企业要积极适应劳动法，不断加强对人力资源的管理。提高人力资源管理科学性，提高管理水平，从而有效提高企业凝聚力，提高企业的综合竞争能力。 [科]
【参考文献】
[1]熊诗芸，陈丹.浅析《劳动合同法》对中小型企业的影响[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2011（07）.
《劳动合同法》实施至今已过半年，但它在劳动者、企业、政府和民间所引发的讨论和争议，至今余波未平。从半年来的实施情况看，这部以维护劳工权益为己任的法律，不但引发了部分企业主的强烈反弹，而且也招致了很多劳动者的不满和质疑。
《劳动合同法》对劳动者的关切之情不可谓不真，对构建和谐劳动关系之意不可谓不切。情意固然很好，但关键是这样的情意能否落实在每一个劳动者的身上。
自去年年底开始，记者的邮箱和手机就不断收到关于《劳动合同法》培训的广告，这类广告声称培训由知名劳动法专家主讲，教授各类规避《劳动合同法》的技巧，可化解《劳动合同法》的规定于无形。据了解，很多大企业也聘请了多位劳动法专家，对企业的管理层和人力资源部门进行培训，各类商会面向企业家的相关培训也很多。
7月13日，记者在深圳参加了一场由北京大学人大与议会制度研究中心和宪法与行政法研究中心主办的，有学者、企业主和劳工共同参加的劳资对话会。
会上，东莞大岭山富士施乐电器厂人事部部长肖晒生就认为，《劳动合同法》对他所在的企业没有影响，因为珠三角的工人流动很快，在一个地方干很久的人很少，想走的话，即使签了无固定期限合同也会走。富士施乐不希望员工走，希望他长期工作，所以一线员工5年就签无固定期限劳动合同，办公室的人是7年。员工的平均年龄是40岁，每年都有50多岁的人到年龄退休。
当然，反对者的态度也很激烈，深圳南山区民营企业商会的会长吴海宁甚至认为，《劳动合同法》是在错误的时间通过的错误的法律。企业家也是弱势群体，赚的是辛苦钱，国家干预了本应由企业和员工自治的事宜，人为加剧了劳资紧张程度，增加了企业负担。
全程参与《劳动合同法》立法的中国劳动关系学院教授王向前表示，《劳动合同法》在制订过程中已经采纳了雇主的意见，要不然保护程度还会更高。无固定期限合同仍是劳动合同，可以解除，《劳动合同法》规定了用人单位可以单方面依法解除无固定期限劳动合同的多种情形，可以满足企业正常管理的客观需要。不客气地讲，《劳动合同法》一分钱成本都没有直接增加，因为这不是一个劳动基准法，没有必须涨工资的规定。它解决的是怎么签订和怎么去按照签订好的合同去履行的问题。如果企业刻意短期化，一定会增加成本，《劳动合同法》增加的就是违法企业的违法成本。
矫枉必须过正
劳动合同是契约，但又与一般的契约不同。从劳动合同的双方总体来说，存在“强资本、弱劳工”的情况，所以要对劳动者进行“倾斜保护”。《劳动合同法》所体现的保护程度是比以前提高了，但和许多国家相比还差得很远。从总体来看，我们的工资成本占GDP的比例，在国际上处于相当低的位置，2003年我们的标准在13％多，如果加上社保等等的话，占到17％左右。而美国占将近50％。
王向前承认，目前在中国的社会保障体系中，政府实际上主要起补充性的作用，实际的负担主要由企业和劳动者承担，企业负担确实重。
但他同时表示，一部法律的出台要兼顾各方的利益，很难让任何一方完全满意，立法者要做的就是找到各方利益的平衡点。因此，政府应该更多尽责和劳资关系的平衡并不矛盾，企业不能再通过不合理地压低人力成本来增加利润，而主要应当通过提升自己的内部管理水平、劳动者素质和技术水平来实现利润增加的目的。
中国人民大学教授常凯也认为，《劳动合同法》关注最一般劳动者的利益，它的主旨是劳动者权益的保护，这是它的基本特点。但绝不能认为这就不利于企业发展。现在的问题是企业究竟应该怎样发展，是急功近利还是长期持续发展?现在中国所面临的问题是，由于劳动者权利保护不到位，所引起的劳资互不信任以及劳资矛盾，已经严重地影响了企业的发展。
显然，无论人们如何质疑和揣度，这一法律保护和提升劳动者权利和待遇的初衷似乎是无可置疑的。改革开放近30年过去了，拖欠工资、殴打工人、非法用工、雇佣童工等现象仍常有所闻。一些企业和地方政府好似也习惯或默许了畸形的劳资关系，在这种情况下出台这样一个对劳方做出适当倾斜甚至被指为矫枉过正的法律，似乎无可厚非。毕竟，在中国的现有国情下，矫枉有时必须过正。
实际上，新《劳动合同法》给企业带来的更多的是心理压力，实际上仅由新法产生的成本压力远没有达到令大多数企业难以为继的程度。只是习惯了以往“强者通吃”状态的企业家很难适应这种心理博弈力量的微妙变化，压低成本是他们一贯的经营法宝，现在这个法宝失灵了，当然觉得天塌下来了。
老板可以在任何时间任何情况下以任何理由解雇任何员工，这种用工大概是最灵活最自由的了，但是这种自由未必能使这个企业变得更好。如何在灵活用工和保护劳动者权益之间寻找平衡点，这才是我们要做的。彻底的劳动者保护(也就是所谓的铁饭碗)会使用工僵化，但彻底的灵活用工同样是死路一条。
从根本上讲，《劳动合同法》体现T--种新的经济发展理念：任何企业的发展都不能以牺牲劳动者权益为代价。换句话说，《劳动合同法》目的在于维系劳动关系双方的必要底线与原则。
能否落实?
今年5月，深圳打工者职业安全健康中心针对《劳动合同法》实施情况访问了380名深圳的工人，做了一个调查报告。报告显示，依然还有26.60％的工厂未与工人签订劳动合同。在1000人以下的小型工厂中，没有与劳动者签订劳动合同的占35.8％，在1000人以上的大型企业中没有与劳动者签订劳动合同的占6.1％。即使签了劳动合同，合同中也存在很多违法的情况：约定底薪低于深圳最低工资标准的占28％；还有企业和员工签英文合同；一份劳动合同盖有两个独立法人的公司的公章，如果其中一个公司出了大的违法案子，被工人告上了法庭，他们就立刻注销那个违法的公司，将其它工人转入另一个公司名下。
工龄在10年以上的受访者16人，符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是，其中只有两人签订了无固定期限劳动合同。受访工人大多表示厂方把无固定期限劳动合同视为铁饭碗，因而不与工人签订无固定期限劳动合同。同时，也有部分招工困难的企业，以为签了无固定期限劳动合同就可以长期“留”住工人，而与他们签订无固定期限劳动合同。而部分工人不能完全理解“无固定期限劳动合同”的内涵，以为只要与企业签了无固定期限劳动合同，从此就不能辞工了，因此将无固定期限劳动合同视为换工作的障碍。
以上可以看出，《劳动合同法》在过去几个月的实施情况并不能令人满意，雇主和劳工对该法的不了解和误读也依然存在。在现
实层面，《劳动合同法》到底能对劳工的权益起到多大的保护作用，显然还有待观察。
1994年7月通过、1995年1月实施的《劳动法》，该法的出台在当时也被认为是有划时代的意义，今天的《劳动合同法》实际上只是《劳动法》的一个子法而已。在对劳动者的保护上，《劳动法》可谓事无巨细，而且非常严格，但在现实层面，众所周知的事实是，《劳动法》并没能有效维护劳动者的权益。后来，我们不得不试图引进SA8000等国际通行的劳工标准、查厂等方式来要求资方，但实际情况是，所有的国际劳工标准对劳工的保护程度都没有超过《劳动法》。在一定程度上，不按《劳动法》办事成了普遍的做法。
著名经济学家光教授在前述的劳资对话会上就提到，目前我国的劳动争议案件以每年30％的速度增长，案件中70％到80％是涉老案件，但因为难以获得法律救济，劳动争议进入诉讼的不到10％。段毅律师也认为，目前劳动争议的处理过程非常漫长，打一年官司也不过是得到一年前应该得到的东西，工人们耗不起。
所以，问题不在于我们出台了多少保护劳动者的法律，而在于这些法律能否被遵守以及违法能否得到有效的制裁。《劳动合同法》固然重要，地方政府和司法机关能否依法执行更为重要。山西“黑砖窑”事件中种种侵害劳动者的行为其实都能依据现有法律进行处罚，但却存在了好几年也没人管，最后要出动4万警力才得到解决。
劳资双方平等对话的机制
耶鲁大学金融学教授陈志武日前在谈到《劳动合同法》时曾经提到，在跟一些参与起草《劳动合同法》的专家讨论中了解到，之所以规定任何人在一个雇用单位工作10年以上即为终身职员，是怕35岁或更年长的人如果被解雇就会再找不到工作，在没有社会保障和失业保障的情况下，可能会有太多的人到中年后没工作，从而变成社会负担。所以，他们就规定工作10年以上就不能再被解雇。还有，企业跟员工签约了两次以后，就不能再把他解雇，等等。《劳动合同法》也规定所有劳动关系都必须有劳动合同，否则，超过一年没合同的就自然认定雇员为终身雇员。这些规定的实质就是将政府的社会保障责任转嫁到企业身上，让企业承担社会的福利。
中国的税收负担和痛苦指数在世界上排名靠前，但政府在社会福利方面的投入长期不足。把本应由政府承担的责任转嫁给企业，自然会引发强烈的反弹。而在目前的情况下，要想真正改善民生，又不损害企业发展，政府首先应当做的就是：尽快建立起社会福利制度，包括失业救济金制度；减轻企业的税负，让企业把这笔资金用于提高劳动者薪酬；改善资源分配体制，在各种生产资源的分配上将国企与私企一视同仁。
从国外的情况看，并非没有劳动合同、没有劳动合同法，劳动者的权益就必然随便被侵犯。在很多发达国家，雇用关系是随意的，听起来似乎劳动者随时会被侵犯，但实际的情况正相反。这是因为那里有强大的工会和社会舆论的压力，雇主和劳动者达成了动态的力量平衡。
上亿劳工的安全保护和权益保障问题，再大的政府机构也难于全部处理，必须依靠劳工群体中内生的积极力量。外在的赋予权利，如《劳动合同法》的相关规定，在实际执行中是否能满足工人的需要，显然还有待观察。
关键词：事实劳动关系解除劳动关系
一、事实劳动关系概念
对于事实劳动关系的内涵与外延，理论、实践界有不同的看法,笔者认为，事实劳动关系是指双方虽无有效的劳动合同，但双方之间已经实际发生从属性劳动的有偿提供与接受的事实状态。其表现形式主要是自始未订立劳动合同、原劳动合同期限届满后未续订劳动合同的情形以及特定情形下之无效劳动合同。
二、事实劳动关系形成原因
随着经济的发展，劳动力市场发生了很大的变化，劳动关系的形成变得更加复杂，因此形成事实劳动关系的原因也多种多样。主要表现在以下几个方面：
(1)供过于求的劳动力市场。我国是人口大国，劳动力资源充沛，劳动者在择业、就业中始终处于弱势地位，他们往往被迫接受不签订劳动合同或以口头形式约定劳动关系。因此，劳动争议一旦发生，劳动者就造成举证上的困难，用人单位就可以自己经济实力上的优势压制劳动者，这给构建和谐的劳动关系带来很大的隐患。
(2)劳动法律规范自身不完善。劳动合同法的实施，使之前对劳动合同义务主体缺位、未签或拖延签订劳动合同情形下用人单位的赔偿范围及尺度都有了更明晰的规定。但笔者认为劳动法律规范对用人单位的强制力还是不够，劳动监察有失衡之处。劳动合同法有专章规定劳动监察制度，《劳动合同法》第73条规定，“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。”后面法条也规定了监察检查事项及对违法行为的举报等，但这里对劳动行政部门监督管理的实施基本上是被动的，笔者认为劳动行政部门对劳动合同制度的监督应主动出击，并有定期或不定期的检查，把事实劳动关系问题在劳动纠纷出现之前得以解决。
(3)我国所处的特定时期。经济体制的进一步深入，劳动雇佣关系出现多元化的发展，中国入世后，劳动力流动更加频繁，劳动力市场竞争也会空前激烈，特别是事实劳动关系纠纷也会不断增加。
(4)淡薄的法制意识。劳动合同双方都对劳动合同在维护自身合法权益方面的作用和意义认识不足，重视不够。因此，不按法律法规规定的要求与劳动者签劳动合同，不执行国家现行的劳动法律法规。
三、事实劳动关系的终止或解除
《中华人民共和国劳动合同法》对事实劳动关系予以了认定，但是对于事实劳动关系的解除，却存在两种截然不同的观点。一种观点认为，无论是劳动法还是劳动合同法，都在第一条开宗明义地明确了它们立法的基本宗旨是保护劳动者的合法权益。两部法律中的大部分具体规定，均体现了对劳动者的人文关怀，体现了对人权的基本保障。在事实劳动关系中劳动者同样向用人单位付出了自己的体力、脑力上的劳动，其劳动报酬权、社会保险等权益也应该受到法律的保护。另外，国际劳工组织自创立以来，一直也致力于保障劳动者的基本人权。在《国际劳动组织章程》的序言中讲该组织的宗旨阐释为：“只有以社会正义为基础，才能建立世界持久和平。”在1944年的《费城宣言》对该宗旨又作进一步补充：“全人类不分种族、信仰或性别都有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展。”在之后，国际劳工组织制定了很多的公约，均体现了对劳动者的工资、保险、人身安全、身体健康、教育培训等方面的保护，这些已成为国际社会人权保障的重要内容。在平衡社会关系的过程中，追求公平、正义也是人权保护的体现。我们《劳动合同法》的立法功能也以追求社会公平为基本的侧重。在劳动关系中，劳动者的从属地位而来的弱势地位是客观存在的，尽管形式上平等但实际上仍然是不平等的。现在，国家政府提出加强对弱势群体的保护。实践中，处于弱势地位的劳动者是形成事实劳动关系的主要原因。如果我国劳动法律忽视对事实劳动关系当事人，尤其是对处于弱势地位的劳动者的权益保护，意味着对事实劳动关系中过错方的错误行为的默许、放纵和袒护，这显然不符合保护弱势群体，追求公平，维护社会正义的法律理念。既然法律承认了事实劳动关系，那么事实劳动关系的解除也应当准循法律的规定，而且在我国目前劳动力市场力量对比非均衡，劳动者处于绝对的弱势地位的情况下，这样更能够保护劳动者的权利，也符合劳动合同法制定的初衷。另一种观点则截然相反。它认为法律对于劳动关系双方应当给与平等保护，这样才能体现公平公正的思想，劳动合同法既然承认事实劳动关系，那么也应该允许事实劳动关系的事实解除，否则将会增加企业的负担，不利于企业的健康成长和经济的平稳发展。可以说，两种观点针锋相对，各有各的理。但是，由于目前我国的实际情况，劳动者处于极度弱势，在实践中侵犯劳动者权利的情况也是屡屡发生，屡禁不止，所以非常有必要对劳动者给与特殊保护 ，因此，本文也赞成第一种观点。
综上所述，事实劳动关系所涉的法律问题仍将是今后很长一段时间劳动法学理论研究的一个难点与热点问题。由于《劳动合同法》颁布实施的时间还很短，可以说劳动法律的制度架构已基本形成，但它仍处与初期的发育阶段，不免存在着诸如事实劳动关系这样颇具争议的法律问题。从整个社会的视角看，对事实劳动关系进行合理的法律调整是经济发展和法制建设的客观要求，对倾斜性保护劳动者权益的理念吻合，对完善我国劳动合同制度，促进社会的稳定和法律发展，实现法的公平正义价值具有深远意义。
参考文献：
[1]董保华．劳动关系调整的社会化与国际化[M]．上海：上海交通人学出版社，2006．
[2]黄越钦．劳动法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
此次专项行动主要采取主动监察的形式进行，各检查组深入企业进行检查，基本上掌握企业的用工行为和缴交社会保险解情况。此次专项行动按文件精神顺利完成，没有发现严重违法现象，现就有关情况总结如下：
一、专项检查情况
此次专项行动中，对重点行业、重点区域及发生过违反劳动保障法律法规行为的用人单位进行检查，共检查用工企业91户，其中，建筑业30户；制造业35户；其它企业26户，在检查中，督促9户用人单位为354名劳动者补签了劳动合同。对违反劳动保障法律法规行为的，责令限期改正，共发放限期改正指令书9份，开展劳动保障政策宣传咨询，发放《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律、法规和规章政策宣传资料400余份，接待咨询劳动保障相关政策的达113多人次，拓宽了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的宣传途径，扩大了宣传影响力。督促9户用人单位为职工缴纳社会保险费25万元。目前，农民工签订劳动合同率达到90%以上，社会保险参保率比去年也有很大的提高。在专项检查中，主要检查用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况及用人单位遵守国家关于工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，积极推进《社会保险法》的顺利实施。同时，重点检查企业是否有招用童工的违法行为及是否在女职工的特殊期间对其采取相应的保护措施。在此次专项检查中所有企业没有招用童工等严重违法现象。
二、存在问题
（一）部分企业未与劳动者签订劳动合同，导致产生劳资纠纷时无依无据，有损劳动者的合法权益。
（二）部分用工企业缺乏参保意识，没有遵守社会保险法的相关规定，未给职工缴纳社会保险费，当出现工伤事故时支付不起工伤赔偿金，出现不必要的劳动纠纷。
（三）部分企业对劳动者采取的安全保护措施还不够完善，已责令其限期整改。
三、今后工作
为了规范我县企业的劳动用工行为，维护广大劳动者合法权益，下一步应该做好以下工作：
（一）、进一步加强对用人单位执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的监督检查工作力度，进一步加强对用人单位贯彻执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》情况的监督检查，及时发现查处违法行为大力加强对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律、法规的宣传力度。让企业和劳动者学法、懂法、用法、守法，让相关劳动法律法规真正落到实处，充分发挥劳动保障监察作用。
（二）、需进一步严格执法行为，加强执法力度，增强文明执法，保证劳动法律法规的具体实施。
一、劳动合同法以私法原则为基础
罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。
私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。
劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。
19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。
如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”
但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。
二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想
劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。
劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这
种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。
三、劳动合同法的基本原则
依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。
我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动双方解除劳动合同制度，其中包括试用期和正式期的劳动合同解除，用人单位单方解除和劳动者单方解除劳动合同。本文重点探析试用期间用人单位单方解除劳动合同制度，阐述用人单位在试用期间单方解除合同时存在的问题，其中包括因试用期与正式期解除劳动合同解除理由不同而产生的争议和试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议。本文提出完善试用期劳动合同的立法建议，提出合理解决劳动争议的方法。
关键词：劳动法 用人单位；劳动者；单方解除合同
引言
“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。” “权利功能乃在于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其使实践私法自治原则。”《劳动合同法》在某种程度上，也可以说是一部构建劳资双方权利体系的规范性法律，用人单位单方劳动合同解除权即为其中之一。《劳动合同法》承担着部分社会法的功能，注定其在权利方面的安排有所不同，体现其有限自治的特点。在用人单位劳动合同解除权方面，这种有限自治体现的更为突出。劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。因此，各国法律都对劳动合同的解除做了比较详尽的规定，以确保劳动关系的稳定。本文重点针对我国现行立法的不足之处，分析用人单位随意解约的个中缘由，并通过比较分析国外的立法，得出完善我国劳动合同解除制度的建议，从而确保职业劳动关系的稳固，以利实现社会和谐。
1.用人单位试用期解除劳动合同概述
1.1 单方解除劳动合同的概念
依照劳动法第25条、第26条、第27条、第31条和第32条共5个条文的规定，法律同等赋予用人单位和劳动者单方解除劳动合同的权利，其中第25条～第 27条是用人单位单方解除劳动合同的法定情形，第31条和第32条是关于劳动者单方解除劳动合同的规定。从单方解除劳动合同的形式来看，又可分为“提前通知解除”和“即时解除”两种形式。依照《劳动法》规定，用人单位或劳动者以提前30日并采用书面方式通知对方当事人的方式称为“提前通知解除”。所谓“即时解除”是指当事人一方无需预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同，该种方式不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动法对用人单位采用“提前通知解除合同”方式规定了必备条件，而对劳动者未作任何限制性条件规定。
1.2《劳动法》关于用人单位解除合同的法律规定
《劳动法》第21条在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。
1.3《劳动合同法》关于用人单位试用期单方解除合同的法律规定
劳动合同法第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金2倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第40条第1项、第2项解除劳动合同，需提前30以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。
2.用人单位在试用期间单方解除劳动合同存在的问题
《劳动合同法》第21条所确立的用人单位解除权是一项附期限和附条件的权利。“在试用期中”为解除权行使的期限，为终期期限。“除劳动者有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形外”则是对解除权行使的条件要求，“除……外”表明了条件的排他性，是为一项附延缓条件的权利。关于此项权利设计特别是对解除权行使的条件限制的科学性及合理性，学界颇有争议，以反对者为众。笔者认为，本条规定不仅存在立法本身的冲突和矛盾也造成实践中的混乱，易引发如下争议。
2.1因试用期与正式期合同解除理由不同而产生的争议
用人单位的劳动合同单方解除权包括过错解除、无过错解除和经济性裁员三种情况，其分别规定在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条。实践中只要劳动合同履行期间，发生第39条、第40条、第41条规定的任何一项情形，用人单位均可据此解除劳动合同。但《劳动合同法》第21条的“除外”规定却排除了《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商，未能就变更的劳动合同内容达成一致的”和第41条关于经济性裁员适用的可能。
《劳动合同法》明确规定试用期包含在劳动合同期内，但对正式期劳动者可以适用的解除条件却不能对试用期劳动者适用。这一立法冲突在实践中极易引发争议并置用人单位于不利境地。因为劳动合同履行时客观情况发生重大变化的情形时有发生，而经济性裁员作为企业改善生产经营状况的手段，是企业进行市场竞争的必然现象与产物，也不可避免。而此两项情形极有可能就发生在试用期。但根据现行法律规定，用人单位若因此与试用期劳动者解除合同，劳动者必然会以其违反第21条规定为由，认定用人单位系违法解除，要其承担违法解除劳动合同的赔偿责任。而若用人单位不与试用期劳动者解除合同，则必然遭致被解除合同的其他员工极度不满，从而令用人单位进退两难，无以适从。
2.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议
录用条件是一项包括劳动者工作能力、身体素质、个人品行等各方面的综合条件，岗位条件是用人单位录用条件的核心内容。业绩目标、岗位职责作为岗位条件的基本内容理所当然成为录用条件最基本组成部分。一个劳动者未完成用人单位录用时设立的岗位目标或业绩目标，那么在《劳动合同法》实施之前，只要这一情形发生在试用期，用人单位毫无疑问会以劳动者不符合录用条件为由解除合同，若发生在非试用期则会以劳动者不能胜任工作作为解除理由，而且结果定会得到支持。然而《劳动合同法》第21条却再一次为用人单位的解除权设置了一道障碍。因为该条规定将不符合录用条件与不能胜任工作并列为试用期解除的理由，这意味着不能胜任工作与不符合录用条件，用人单位只能二选其一。
劳动者不能完成录用时确立的岗位目标或业绩目标，不仅表明其不符合录用条件，也意味其不能胜任工作。那么在此情形下当用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者必然会提出抗辩，认为自己只是不能胜任工作，从而要求用人单位依《劳动合同法》的规定重新调整工作岗位，或以用人单位违法解除劳动合同为由要求其支付赔偿金，引发劳动争议。而立法对于二者关系如何处理并未明确，如此，则如何认定劳动者为不符合录用条件，还是不能胜任工作便成为劳动仲裁无法回避的难题。
3.国外关于试用期劳动合同的相关规定
3.1德国相关法律关于试用期的规定。
“为获得某一特定的工作岗位，试用劳动关系双方应该尽可能在约定时说明岗位的要求以及个人的爱好，《解约保护法》第1条第1款规定的期限可以作为所谓法定适用期来理解。一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快的解除劳动关系。带有此种条款的劳动关系此外还要约定，在带有最短解约通知期的试用期间可以解雇或辞职。在个别情况下试用期约定会有什么意义，应该通过解释来确定。通常情况下试用期约定应该理解为对真正试用时间的约定。对于进修关系强制性规定了试用期，还可以随时不必遵守解约期限而解除劳动关系。”
3.2《俄罗斯联邦劳动法典》有关试用期的规定
《俄罗斯联邦劳动法典》第21条规定了试用期：“为考查职工是否胜任所担任的工作，在订立劳动合同时可由双方协议约定试用期。试用条件应在聘用命令中注明。职工在试用期间适用劳动法的有关规定。还规定五种人员不规定试用期。俄罗斯法律中的试用期也不是法定的内容，是否约定试用期也是由用人单位和劳动者双方协商，而不能由一方的意思表示而设立。另外，该规定还对一些特殊的人员在约定试用期方面做了限制性的规定，其目的是为了保护这些特殊人员的权益。第22条规定了试用期期限：“如果法律未规定其他情况，试用期不得超过3个月。在某些特殊情况下，在征得相应工会机构的同意后试用期可延长至不超过6个月。暂时丧失劳动能力和职工因正当理由未工作的时间不计算在试用期内。”第23条规定了试用的结果：“如果职工试用期满后仍在继续工作，则视其已通过了试用期，以后解除劳动合同只能根据基本规定。在试用结果不合格的情况下，企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工并不支付解职金。被解雇职工有权向区人民法院上诉行为。”俄罗斯的法律分别以不同的法条对试用期、试用期期限以及试用期的结果加以规定，相比我国关于试用期的法律而言更加具体明确，更具可操作性。这些都值得我们借鉴。
3.3《越南社会主义共和国劳动法典》有关试用期的规定
《越南社会主义共和国劳动法典》第四章雇佣合同的第31条规定：“雇主和工人可以议定工作的试用期、试用期的长度和双方的权利和义务。在试用期内，工人的工资不得少于该项工作标准工资的70%。高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作不得超过30天。在试用期内，如果进行的工作不符合议定的要求，双方都有权取消试用协议，无须预先通知和付给补偿。如果进行的工作符合议定的要求，雇主必须接受工人从事预先议定的正式工作。”越南法律关于试用期的规定虽然也不是很完备，但是它明确规定了试用期内职工的工资标准，而且区分不同的工种，规定不同的试用期最长期限也是值得我们学习的。
3.4《保加利亚人民共和国劳动法典》有关试用期的规定
《保加利亚人民共和国劳动法典》第70条第1款规定：“当工作要求检验职工对该工作的胜任程度时，可在最终接受职工之前订立有2个月以内试用期的合同。当职工希望检验工作对其是否适合时也可以订立同样合同。”该条文对试用期期限的规定虽然明显比我国的短，但是还是能够实现约定试用期的目的，并且有利于保护劳动者的权益。
4.完善用人单位试用期单方解除劳动合同的建议
4.1 应当立法规定试用期与正式合同期区别对待
针对《劳动法》与《劳动合同法》对于解除劳动合同解除理由不同而产生的争议，有如下立法建议：1，应当立法分割试用期与正式合同期两个时间 2，明确规定试用期解除劳动合同的法律标准，有利于用人单位和劳动者正确辨别法益 3，由于大部分用人单位都有试用期，而试用期间劳动者得合法权益基本得不到保护，劳动者对自己的权益保护处于模糊状态，建议设立专门的试用期劳动合同法。
4.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议的解决办法
《劳动合同法》规定用人单位试用期解雇劳动合同只能是不符合录用条件或不能胜任工作，解雇理由只能是二选一，由于二者的界限模糊，致使当用人单位提出其中一个解雇理由时，劳动者便可以理由另一个理由来辩护。对此，建议规定二者只需符合其一即可解除劳动合同，理由是无论是不符合录用条件还是不能胜任工作都说明是不符合工作的条件。并且严格规定不符合录用条件和不能胜任工作的范围，避免过多的争议。
5.总结
用人单位试用期单方解除劳动合同制度的确立，是在一个比较僵化的解雇保护制度框架内注入了一潭活水。其存在之意义，不仅仅在于赋予当事人较大自由的合同解除权，更在于其充分体现了劳动法律在匡扶社会正义、促进社会和谐上的价值。虽然，《劳动合同法》关于试用期用人单位单方解除劳动合同制度的设计尚有诸多缺憾，但实践中，试用期用人单位解除合同制度正在发挥着愈加重要的作用。
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