时间：2022-02-02 09:25:47
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关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》
预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。
一预期违约制度概述
预期违约（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochsterv.DeLaTour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件：
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附
加条件的表示。
2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。
3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行
等不确定的意思。
4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。
5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。
默示预期违约应具备以下条件：
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等
2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。
3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。
明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：
1、构成要件不同上文已有详述。
2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。
3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。
二同相关制度的比较
（一）预期违约与实际违约
预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：
1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。
2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。
3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。
4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。
5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。
（二）预期违约与不安抗辩
预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。
依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。
但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：
1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。
2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。
3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。
4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。
5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。
三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度
《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。
公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”
根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：
1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。
2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。
以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。
根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：
1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。
2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。
3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。
4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。
上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在CIF条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。
可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：
1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。
2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。
3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。
《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。
综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。
参考资料：
1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页
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3、朱代恒：《预期违约制度初探》
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5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》law-/lw/
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7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页
关键词：CISG；根本违约制度；界定标准
中图分类号：F744
文献标识码：A
文章编号：1004-0544(2012)07-0174-05
根本违约制度由英美判例法发展而来，在国际货物买卖合同中具有举足轻重的地位，但学术界对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》(英文缩写为CISG，以下简称《公约》)第25条所规定的根本违约制度各执己见，莫衷一是。在1980年维也纳外交会议上，各国代表对该制度进行了激烈的争论。这一方面反映出各国对于根本违约这一制度在理解上的差异，另一方面也反映出该制度在国际贸易合同中的重要性。我国作为《公约》的缔约国和世界贸易大国，探讨《公约》的根本违约制度在理论与实践上都有重要意义。
一、根本违约制度的起源
(一)英国判例
根本违约起源于英国法，至于根本违约制度究竟何时开始出现，至今没有确切的说法。按照一些英国学者的观点，真正确立根本违约制度的是1876年“波萨德诉斯皮尔斯”一案。在19世纪的英国法律中，合同条款被分为“条件”和“担保”两类：“条件”条款是合同中重要的、根本性的条款；“担保”条款是合同中次要的、附属性的条款。当事人违反不同的条款，产生的法律后果也有所不同。在“波萨德诉斯皮尔斯”案中，一名女演员与剧场约定在歌剧中担任主角，但该演员由于生病在歌剧上演期到来时未到达剧场，而是一周后才到达，剧场经理无法推迟歌剧上演而找到其他人担任主角并与该女演员解除了合同。法院认为，该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有解除合同的权利。但在另一个同样涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判决。在1876年“贝蒂诉盖伊”一案中，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就开始排练，但该演员实际上仅提前了两天抵达剧院，因此导演拒绝履约并要求解除合同，并提讼。法庭认为，原告违反的仅是“担保”条款，因为合同的“条件”条款是当事人履行表演义务，而排练属于次要义务，因此不能因此解除合同。可见，在英国早期的判例中，只有在违反“条件”条款时才认为是构成根本违约，受损方有权解除合同并索赔，其履约责任也被解除，而“担保”条款仅赋予受损方索赔的权利，无权解除合同，受损方履行有关合同义务并未受到影响。
随着时代的演进，自20世纪中期开始，英国法院发现，将合同划分为条件和担保两类是不全面的，还存在这第三类条款，即“中间条款”或“无名条款”，他们处于“条件”和“担保”之间。违反这类条款并不当然地使受损方有权解除合同。如果违反这类条款，使合同无法履行，受损方则有权解除合同并索赔，如果仅对随后的合同产生轻微的影响，受损方则仅有权索赔但仍须履行合同义务。确立这一条款的典型案件是1962年“香港菲尔装船有限公司诉卡韦沙基·森·卡萨有限公司”一案。该案中，船东对船舶适航性明示允诺：“船舶在各方面适宜于运输普通货物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不适航也属于违反条件条款，但审理该案的法官约普厄翰大法官认为这种适航性的保证实际上并未视为条件。他解释道：“……适航性的条款会因为船舶任何方面的轻微不适而遭违反。……如果一颗钉子从木船的板材上脱落，或在航行中没有正常的医药供应，或两个锚未置于甲板上等等，那么船主就违反了适航的保证。在这些情况下，当事人期望租船人有权就对方的轻微违约而立即解除合同，是违背常理的。”英国出现的“中间条款”新分类，体现了一种向美国及大陆法系国家以违约后果作为划分标准的“客观主义”靠拢的趋势。
(二)美国法上的“重大违约”
虽然英国对合同条款的分类对美国合同法产生了较大的影响，但是美国并未采用英国的分类方法而是做了不同的规定。美国法也没有使用“根本违约”的概念，使用的是“重大违约”。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管美国法中“重大违约”与英国普通法“违反条件”在法律后果上都是解除合同，但两者实际上代表着完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”。必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素，“违反条件”解除合同依据的是合同条款的性质，具有主观性；“重大违约”则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，“严重违约”解除合同依据的是违约后果的严重性，具有客观性。由此可见，美国法的规定使根本违约制度从“条款主义”开始转向“结果主义”。
关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式
1违约责任的概念及其特点
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。
违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。
2违约责任的归责原则
归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。
中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。
3违约责任的形态
综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：
3.1预期违约
亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
3.2不履行
即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
3.3迟延履行
指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
3.4不适当履行
指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。
另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。
4违约责任的承担方式
《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：
(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。
(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。
(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
5违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。
5.1缔约过失责任与违约责任
二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
5.2违约责任与侵权责任
关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》
预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。
一 预期违约制度概述
预期违约（Anticipatory Breach of Contract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图 。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochster v.De La Tour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件：
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附
加条件的表示。
2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。
3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行
等不确定的意思。
4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。
5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示预期违约应具备以下条件：
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等
2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。
3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。
明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：
1、构成要件不同 上文已有详述。
2、违约者的主观方面不同 明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。
3、救济措施不同 明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。
二 同相关制度的比较
（一）预期违约与实际违约
预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：
1、违约行为发生的时间不同 预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。
2、违约行为所侵害的对象不同 预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。
3、违约的形态不同 预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态 。
4、违约的行为表现不同 预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。
5、违约的救济方式不同 因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。
（二）预期违约与不安抗辩
关键词：《联合国货物销售合同公约》；根本违约；构成；评价
Abstract: International business contract refers to the buyers and sellers in different countries signed the contract. Objective and significance of the contract is fulfilled, and many of the parties to the contract does not perform the contract, resulting in the emergence of default, the most serious is the fundamental breach of contract. This paper begins with the concept and historical evolution of fundamental breach of contract, combined with the "United Nations Convention on the sale of goods", and analyze the structure of the Convention and the Convention to Breach Remedy, and to evaluate the system, write the worthy of reference and absorption.
Key words: "United Nations Convention" contract of sale of goods; the fundamental breach of contract; composition; evaluation
中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）
一、根本违约的概念及来源
1.违约的概念
违约，即违反合同义务，是指不履行合同或者履行合同不符合约定。违约按照相关规定可以分为很多种，其中根据违约行为所致后果的严重程度可分为根本违约和非根本违约，这种分类标准突出了违约行为与合同目的的相互关系。所谓根本违约，是指一方的违约致使另一方订约目的不能实现或违约行为后果严重。
2.根本违约制度的来源
根本违约是从英国普通法上发展而来的一项合同法律制度，根据一些英国学者的看法，早在1851年出现的Elien诉Topp案件中,就已经出现根本违约的概念，但真正确立这项制度，始于1875年波萨德诉斯皮尔斯（Pcassard V. Spiers 《1876》I. Q. B. D.410）案。后根本违约被美国欧洲大陆国家所吸收，在有国家特色的部分之外形成了“结果主义”的判断标准。发展至今，其意义已成为：一般违约为前提，只有在当事人一方致使另一方订立合同时期望得到并且在正常履行情况下就能够得到的利益落空时才以根本违约认定，非违约方可以解除合同，对其造成的损失还可以要求赔偿。
3.根本违约制度在公约中的体现以及构成条款
在吸收借鉴关于此类行为的规定之后，《联合国货物销售合同公约》采纳了根本违约的条款，并完善了相关制度，此制度后又被别的国家《合同法》所借鉴吸收，如被誉为“世界上最先进合同法”的中国合同法也吸收借鉴了这一制度。根本违约制度是《联合国货物销售合同公约》（CISC）中的重要制度。其根本条款是第25条：“第二十五条一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格，通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念就用这个受到普遍接受的定义。这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。
二、对完整的根本违约进行分析
1.对根本根本违约构成要件的分析
按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：
第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，”乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。
第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个通情达理的人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知，”他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。
2.根本违约的补救措施
从经济发展以及依据民商法上的自由原则制度来说，解除合同是非常严厉的救济手段，会带来交易双方的损失和社会资源的浪费，因此公约本着尽量挽救合同、节约资源、促进交易的精神，因此公约中也存在着对根本违约的构成进行严格的限制补救的条款，在有补救措施前提下，采取补救措施以挽救合同的权利。第四十八条、四十九条是对合同补救措施的规定：
第四十八条：（1）在第四十九条的条件下，卖方即使在交货日期之后，仍可自会费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将付买方预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。（2）如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。（3）卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上一款规定要买方表明决定的要求在内。（4）卖方按照本条第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必须在买方收到后，始生效力。
第四十九条：（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（b）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（1）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。（2）但是，如果卖方已交付货物，买方就丧失宣告合同无效的权利，除非：（a）对于迟延交货，他在知道交货后一段合理时间内这样做；（b）对于迟延交货以外的任何违反合同事情；（一）他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或（二）他在买方按照第四十七条第（1）款规定的任何额外时间满期后，或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做；或（三）他在卖方按照第四十八条第（2）款指明的任何额外时间满期后，或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。
从CISG第48条的立法意图来看，其目的在于节约资源、保护交易的成立。只要不是“但这种补救不得造成不合理的迟延，得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用”，则“卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救”。 CISG并未规定买方可以通过宣布解除合同，一律剥夺卖方提供合理补救的权利。（一）CISG第48条第（1）款和第（2）款实际上规定了卖方采取补救措施的两种情况。第（1）款是指在补救措施可以迅速发生效果的情况下，此种条件下买方应允许卖方采取补救措施，而只要补救措施满足“不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用”的条件，卖方的补救措施即可阻止根本违约的构成。第（2）款则是在补救措施不能迅速发生效果的情况下，卖方提出补救方案，该方案包括要买方表明决定的要求及时间，此时，买方有权选择接受卖方的补救措施还是宣告合同无效，即使卖方的补救方案可能会给买方造成不合理的迟延，或是不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用，买方在作出选择时，应认为其已对此进行了考量，其选择接受卖方的补救措施，即是对其宣告合同无效的权利的放弃，属意思自治的范畴，当然，若卖方采取补救措施后，仍符合根本违约的构成要件，买方仍有权宣告合同无效。（二）“不合理的迟延”“不合理的不便”的认定公约第48条规定了卖方采取的补救措施“不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。”对于“不合理的迟延”“不合理的不便”的认定，笔者认为，要根据案件的具体情况，及当事人双方，尤其是买方的具体情况进行认定。（三）补救时间公约第48（2）条规定，如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以“按其要求中所指明的时间”履行义务，买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。据该条规定，卖方在进行补救时，必须事先表明补救发生效力的时间，如果卖方没有指明补救的时间，只是表明要进行补救，卖方不能因为买方没有答复得到任何权利或得到任何结论，即此时，卖方不能因为买方没有答复，而获得按其方案进行补救的权利。
三、关于公约中根本违约制度的评价
公约明确规定了构成根本违约的要件，使得根本违约的界定有了准确的立法行概念。而且根据相应条款，可以明确看出其不仅有结果事实的对违约的认定标准，而且有了对根本违约事实的主客观认定，即《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。客观标准是“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果”，通过主尤其是客观的标准来界定了其判断标准，在实践上有更强的可操作性，更好地保护了当事人的意思自治与合同资源。
虽然公约存在有些用语不够准确的地方，也并未超越法律的文字制约性，然而从公约的积极方面来看，仍不失为一部优秀值得借鉴的公约。
关键词:合同法;违约金;适用原则及制度完善
违约金这一制度最早起源于罗马相关法规中，其发展也算十分之悠久，并且违约金制度在中国乃至全世界的市场交易中的运用越来越广泛。我国《合同法》中虽然也要有相关违约金的条例规定，但是相对于其他制度完善的国家还是存在不足，间接导致了法院或是相关仲裁机关在实际违约案件的审判中容易遭遇阻碍。所以我们应该以提高相关法律法规水平为最终目的，对《合同法》中违约金的适用原则进行深入探讨，并提出适当的适度完善建议。
一、我国《合同法》中关于违约金的概念及其特征
我国《合同法》中规定双方当事人可以实现约定一方出现违约行为时候根据实际违约情况向非违约方支付一定数额的违约金，包括因违约行为而造成的实际损失如何计算。根据这一法律法规我们可以将违约金的实际概念引申出来，其概念主要指的是双方当人事本着平等自愿的原则约定好或由法律规定好的前提下签订合同，并且承认在一方发生违约行为时承担一定数额的违约金。由违约金的概念我们可以发现其所具有的法律特征:首先，其具有事先确认性。事先确认性是违约金与违约损害赔偿等其他违约行为不同的主要特点，违约金必须发生在一方当事人不履行合同义务的情况下才能确定。一方面双方当事人就能够发生的违约行为进行事先的确认，并制定相关违约条款，一方面违约金的数额也可以由当事人双反进行协商和约定，但是违约金的数额必须在法律所规定的合理数额范围之内。其次，其具有从属性。虽然违约金的相关条款是由当事人事先确认好的，但是从本质上来说，违约金还是存在着从属性，即违约金存在的前提是合同有效存在，若是合同发生不成立或是被撤销等情况，违约金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方当事人的违约行为而产生的合同被解除，非违约方还是可以要求违约方支付违约金。再次，其具有独立性。违约金相对于合同中的附属条件来说具有独立性，其产生的前提是由于当事人一方不履行合同规定的义务而发生的债务行为，对于延迟履行的违约行为，在支付约定违约金之后，仍旧需要履行合同中规定的义务。
二、我国《合同法》中规定违约金的具体适用原则
我国《合同法》的制定体例一定程度上沿用了民法等规章制度的立法体例，明确规定了将违约金作为违约方的责任之。在《合同法》相关规定中确定了违约金具有一定的补偿性和惩罚性。对于《合同法》中违约金的具体适用原则，笔者做出以下四点说明。第一，事先约定原则。签订合同的双方发生违约金的纠纷必然是因为一方违背了签署的合同规定，再加上违约金条款的属性决定，所以当事人双方必须要实现约定好相关违约金条款，并且保证签署合同的有效性，这样才能在发生一方违约情况时保障非违约方损失的合法性，使违约金具有法律效益才能更好保障双方利益。第二，真实存在原则。要确认签署合同的一方是否需要支付违约金的另一个重要原则就是必须要有一方真实存在违约行为，《合同法》中规定违约行为主要包括不能履行、拒绝履行、延迟履行和履行范围不全，双方当事人要对以上四种违约行为作出说明，才能保证发生违约情况时能够构成违约金的举证责任。第三，部分或全部免除责任。我国《合同法》中规定除法规中明确提出的因素之外，当事人一方因为不可抗拒因素而发生的违约行为，可以部分或是全部免举证责任，只要在当事人不是由于不可抗拒因素而发生的违约行为，才需要承担违约金举证责任。第四，不确认性原则。惩罚性违约金和赔偿性违约金在其责任的构成上具有一定的不确认性，惩罚性违约金只是对当事人违约行为的一种惩罚，在对违约方是否存在过失上没有硬性要求，而赔偿性违约金在这一点上依旧存在不确定性。部分法律学者都认为，原则上违约金责任的成立时需要违约方存在过失行为，这就与《合同法》中严格责任的原则产生了矛盾。笔者认为违约方是否存在过失行为可以成为调整违约金数额的因素之一，违约金由于其自身的实现约定性，使其在进行违约金数额调整时对当事人双方都产生有利影响，不仅对违约方起到了一定履行合同的督促作用，还对非违约方的损失进行了及时的补救，同时还能有效节约法院或是相关仲裁机构的诉讼资源，有效体现了《合同法》的效益型。
三、完善我国《合同法》关于违约金制度的具体建议
(一)明确划分违约金赔偿性和惩罚性判定标准
我国现行的《合同法》中关于违约金的赔偿性和惩罚性判定标准并未十分明确，所以划分清楚这两种不同性质违约金的标准是首要任务。《合同法》中规定合同签订的基础前提是在双方当事人都本着自愿原则，这也是合同生效最基本且最有价值的条件，所以在划分赔偿性违约金和惩罚性违约金时也应该坚持意思自治优先原则。这一违约金适用原则对于《合同法》以及《合同法》背景下的社会市场经济都有着重要作用，在签订合同的双方当事人平等自愿的前提下，违约金的标准也应该是双方当事人各自意愿和选择自由条件下事先共同商量好之后写入合同之中，并且只有在明显违背了一方或双方自愿情况才由法院进行更改。对于违约金更改的数目也有一定的额度限制，若是双方违约金超过签署合同标出的总价值，法院可直接宣布超出数额无效，而当签署的合伙或是联合经营合同的违约金超出总投资额的百分之三十，法院可适调整违约金的数额至《合同法》规定的最低标准。同时目前还可以通过相关的司法解释来达到违约金赔偿性和惩罚性规定的完善，例如在合同签订一方或以上有发生损失并且违约金数量过高时，违约金数量的调整可参照有关定金法规，调至违约金为损失的两倍数额;而若是签订一方或以上属于长期违约，则违约金应该在上述损失金额两倍的基础上，再追加违约方逾期所要缴纳的利息为惩罚，在体现《合同法》中违约金适当惩罚性特点的同时也十分符合合同签订的平等自由原则，明确划分违约金的赔偿性和惩罚性判定标准有助于法院在实际判定中能够做到有法可依和有章可循。
(二)明确规定关于违约金数额调整的合理裁量权
关于《合同法》中违约金数额的合理调整可以从数额过低和数额过高两方面的限制来进行说明。首先，当违约金数额过低时。参照法国颁布的《民典法》，其在违约金过低或是过高时，法官可以依其职权进行违约金的增加或是减少，只是在法官进行的违约金增加和减少的过程中对其职权采取了合理限制，法官必须在明确哪方面的违约金过高或是过低的基础上才能进行合理调整，而我国现行的《合同法》中对于违约金数额的判定，从字面上只规定了低，没有对这个低的数额进行强调，容易给人们造成只要违约金低于损失，法院就会对其违约金数额进行中增加的错误认识，所以在完善违约金数额过低时的合理调整，法院或是相关仲裁机构应该限定一个差额范围，以达到违约金合理调整的目的。其次，当违约金数额过高时。法官在合理裁量违约金数量的降低时，不仅要考虑到合同违约之后带来的实际损失，还应该充分了解违约方其余的合法原因，但现行的《合同法》中字面上也只应用了适当减少这一词语，并未规定合理降低范围，在违约金数额合理降低范围这一问题上我们也可以参靠法国的《民典法》，法官或是相关仲裁机构在违约金数额的调整上应该有所限制，我国当前法律对于私自进行违约金的处罚可以参照《担保法》相关规定，将不超过合同规定总额的百分之二十作为违约金过高时的调整标准。
(三)明确规范法院或相关仲裁机构在实际违约案的处理
我国当前现行的《合同法》中关于违约金的相关规定较少，这就导致相关部门在实际案件处理中还存在不足之处，为了能将法院或相关仲裁机构在实际违约案件中的作用发挥到最大，可以通过以下两方面做出相关硬性规定:首先，法院或相关仲裁机构应明确当事人的责任。一方面在违约当事人自愿进行违约金赔偿的天情况下，请求权人则不需要对因违约而造成的损失负担举证责任，而另一方面当违约当事人对需要承担的违约金数额有不同意见，则请求权人必须负担这一举证责任。也就是说当合同双方约定的违约金低于或高于实际损失数额调整范围之内的，可适当请求法院或相关仲裁机构予以增加或减少，具体的举证责任则由请求权人负担。明确的举证责任可以有效节约诉讼资源。其次，法院或相关仲裁机构应明确当事人请求更改违约金数额的行使期限。当事人双方由于某些利益关系进行合同的签署，为了保障双方利益关系的稳定性，一方当事人请求更改违约金数额应当自违约行为发生之日起至特定日期之内，一方当事人若在特定时期内未提出异议，不论违约金数额高于还是低于实际损失，都不能再提出更改请求。笔者认为这一特定有效日期参考撤销权的期限可设定为一年，既能及时对非违约方的损失进行正确计算，又能避免因为违约时间过长导致的违约方经济能力更差而发生无法偿还现象发生。当事人合理的请求更改违约金数额的期限能够有效避免因违约而造成的另一方损失，强化法院或是相关仲裁机构执法的可靠性。
四、小结
综上所述，《合同法》中的违约金作为一项较为传统的制度，在全世界国家中的市场交易中都发挥着重要作用。而我国在违约金这一制度的规定中相对还不完善，所以我们针对违约金的适用原则提出一下完善制度的建议，使得违约金能够更好的作用于社会市场经济，使其充分发挥自身所具有的法律效益和社会价值。
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［2］韩婧．浅析合同法中的违约金制度［J］．商品与质量，2011(S8):3．
[关键词] 出资瑕疵；出资违约责任；资本充实责任
[中图分类号] D922
[文献标识码] A
[文章编号] 1006-5024(2007)03-0178-03
[作者简介] 曾 寅，广东广和律师事务所律师、经济师，研究方向为经济法。(广东 深圳 518033)
发起人、章程与资本，被称为公司设立的三大要素。资本是公司存续与发展的物质基础，是公司对外经营活动的信用保证。而发起人按期足额出资，是公司资本形成的最基本途径，发起人出资瑕疵与否直接关系着其他发起人、公司和债权人的利益。建立完善的出资瑕疵责任制度，是保障公司、股东和债权人的合法权益的重要环节。公司如何追究出资瑕疵股东责任，新《公司法》则完全缺失责任形成的基础，“对向契约”反被资本充实责任制所掩盖。如何分辨这两种责任制度的各自功能，理论界少有研究。
一、出资瑕疵股东对公司的责任
(一)形成责任的基础：契约关系。就出资瑕疵股东与其他股东的法律关系而言，我国立法是采契约这一通说。新《公司法》第28条和第84条亦有此规定。那么，瑕疵出资股东对公司承担的又是何责任呢?新旧《公司法》对此均没有规定，地方各法院要么尽力回避，要么依据各自理解，造成法律适用的混乱。
如浙江省高级人民法院《关于公司法适用若干问题的理解》第8条规定：“对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法第28条规定了未出资股东的出资填补责任和实物出资的其他发起人的连带认缴责任。这种责任属于未足额出资股东对公司的侵权责任和对足额出资股东的违约责任。”出资瑕疵股东与公司之间责任形成的法律基础是侵权关系吗?非也。
笔者认为，对于股东向公司履行出资的行为，就股东之间而言是共向意思表示，就股东与公司之间而言则是对向意思表示，给付利益具有对立性。股东之间之所以达成共向意思表示，是试图从公司获得对价，该对价就是股权与有限责任。与买卖等契约所不同者，在于各股东在出资时不能取得现实对价，只能依据股权靠经营取得不确定利润；有限责任成为对价的理由，是由于其具有预防利润风险的安全阀功能。因此，股东向公司履行出资而公司给予股东股权和有限责任的行为，是对向意思表示。为便于表述，将股东之间的契约称之为“共向契约”，将股东与公司之间的契约称之为“对向契约”。
公司章程是作为大契约而存在，公司章程不仅反映股东之间的共向意思表示，也反映了股东与公司之间的对向意思表示。“共向契约”是“对向契约”实现的基础，而“对向契约”是“共向契约”的目的和归宿。此现象属契约联立，指数个契约具有一定依存关系的结合，即依当事人的意思，使一个契约的效力依存于另一个契约。其个别契约是否有效成立，虽应就各该契约加以判断，但设其中的一个契约不成立、无效、撤消或解除时，另一个契约亦同其命运。
(二)责任的承担主体。承担违反“对向契约”出资义务的当然是瑕疵出资股东。新《公司法》就出资瑕疵股权能否转让并无明确规定，原始股东能否转让其瑕疵股权?笔者认为，从现实变通角度，可允许其转让瑕疵股权。因为既然原始股东资金难以凑足，追究其责任已于事无补，甚至于错过充足资本的机会，与其如此，倒不如让其转让瑕疵股权更利于维护守约股东权利。
转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。受让人成为股东后既可能无力履行，转让人也可能于公司亏损时逃脱责任，甚至转让人和受让人恶意串通。就转让人承担责任问题，学界观点趋于一致，即转让人必须承担民事责任。就受让人承担责任是否考虑其主观因素问题，有学者认为，倘若受让人明知前手出资瑕疵的事实，但为袒护出资瑕疵股东而恶意受让股权，公司及其债权人可以请求其与出资瑕疵股东承担连带的补偿责任。笔者认为，不论受让人有否恶意，受让人承担第一顺位出资责任的同时，应要求转让人承担补充责任。主要是考虑受让人与公司、债权人之间利益发生冲突时的价值权衡问题。如果受让人以善意取得抗辩，实际上增加了公司、债权人的责任追究成本。在受让人与公司、债权人之间发生利益冲突而无法调和时，理应作倾向保护后者的选择。
(三)责任的请求权主体。新《公司法》规定的公司救济制度是资本充实责任制，但从公司制度安排上考察，该制度是用于保障债权人利益的。由于“对向契约”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出资股东责任的救济渠道。
守约股东与公司依据“共向契约”、“对向契约”分别取得对出资瑕疵股东请求权，是否加重了出资瑕疵股东的责任?笔者认为，“对向契约”违约责任与“共向契约”违约责任功能不同。当出资瑕疵股东不履行合同，公司与守约股东虽然均可以主张违约责任，但二者分别基于各自不同的债权，责任范围不同，责任方式也有差异。当出资瑕疵股东不履行向公司给付之契约时，守约股东得对其行使损害赔偿请求权，但其内容与公司享有的违约责任请求权不同，其仅限于请求出资瑕疵股东赔偿未向公司履行而为自己造成的损失，并不包括因之而为公司造成的损失，也不包括请求强制出资瑕疵股东向自己实际履行等。因此，不构成“双份责任”问题。
守约股东请求出资瑕疵股东向公司履行继续，是股东的直接诉权还是代位诉权?笔者认为，继续出资是《合同法》第107条关于承担违约责任的一种形式或种类。“继续履行合同”是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。出资瑕疵股东对出资义务的违反，守约股东不是请求出资瑕疵股东向自己实际履行，而是请求出资瑕疵股东向公司实际履行，属守约股东的直接诉权。该种诉权是否行使，必须满足两个条件：第一，守约股东要求出资瑕疵股东继续出资；第二，出资瑕疵股东能够继续履行出资。是否要求出资瑕疵股东继续出资，守约股东完全有自由选择的权利，与股东代表诉权不会发生竞合现象。当出资瑕疵股东对出资义务的违反，而公司拒绝或怠于行使诉权时，守约股东当然可以行使代表诉权。所以，守约股东请求出资瑕疵股东向公司“继续履行”，既可以由股东通过直接诉权行使，也可以通过股东的代表诉权行使。
(四)责任的承担形态与范围。新《公司法》即使没有规定“对向契约”的违约责任，也不妨碍公司追究违约股东的违约责任。在双方未约定违约责任形式的情况下，可根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，该法第114条规定：当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，出资瑕疵股东不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，支付违约金或者赔偿损失等违约责任。
二、资本充实责任制保障公司债权人
(一)形成责任的基础：法定关系。依前所述，违反出资义务的股东之所以要承担出资违约责任，一方面是要确保守约股东的权益，另一方面也是贯彻资本充实的原则。同样，公司资本充实责任制度，也是贯彻资本充实原则的内容之一。
对于违约责任而言，投资者或股东之间出资违约责任源自于私法自治，是投资人的自由约定。对出资瑕疵约束与否，约束力的强弱，均是投资者自由意志的表现。公司作为资本接收人，其请求权能否实现也在很大程度上源自于投资者自觉。因此，在确保资本充实，制约出资瑕疵，甚至于保障公司债权人权益上，均有不确定性。
对于资本充实责任制而言，则完全不同于违约责任。公司制度是以股东的有限责任制为基本责任形式，但绝不是以牺牲公司债权人为代价的制度，公司制度必须要有消除该权益失衡的制度设计安排。必须要有制衡该有限责任制的平衡物，该平衡物就是资本充实责任制。有限责任制与资本充实责任制于现代公司制度而言，犹如一对孪生兄弟，既保护股东又保护债权人。制度的安排使股东负有诚信出资担保责任，以保障公司债权人的交易安全，实现与股东有限责任的均衡，从而公平地保障两者权益。公司股东要享有有限责任，就必须承担资本充实责任。因此，资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，如果说有限责任制是因股东而生，那么资本充实责任制是因债权人而存。
资本充实责任制度，自诞生起注定了其内容必须是法定。不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除。认为该责任源于合同或章程的固有性质的观点是错误的，它源自于公司制度的安排，法定责任是其法律特征的外化。
股东如何承担连带担保责任?笔者认为，资本充实责任有两大功能：一方面为连带功能，是守约股东对出资瑕疵股东未履行或不适当履行导致的公司资本不充实承担连带的充实资本责任，是一种横向关系；另一方面为担保功能，是守约股东负有保证公司有充实的资本责任，如果公司债权人因信赖公司健康人格与之发生契约关系，导致公司债权人债权无法实现时，守约股东必须向公司债权人承担担保责任，是一种纵向关系。无论是连带功能还是担保功能，均是设立资本充实责任制度的本质决定的。公司债权人之所以在公司无法清偿其债权时，有权向守约股东进行追讨，既非依据公司欺诈理论、信托基金理论，也非依据代位权理论，而是制度安排的结果。
(二)责任的承担主体。资本充实责任是守约原始股东的责任，不包括出资瑕疵股东。有观点认为，资本充实责任的责任主体是全体原始股东，这是对资本充实责任本质的误解，是将其与资本充实原则概念相混淆。资本充实责任的本质就是当出资瑕疵出现后，通过事后守约原始股东的连带担保来确保出资瑕疵股东没有按期足额交付到位的资本得到实现，是一种出资补救性制度。出资瑕疵股东本该承担的出资义务已无法“兑现”，谈何再承担出资担保?因此，责任主体只能是守约原始股东，不包括出资瑕疵股东。
因股权转让而取得股权的新股东，是否如股权转让人一样，对出资瑕疵承担连带责任呢?与前文论述的“共向契约”违约责任下，前手承担第一顺位出资责任而后手承担补充责任不同。笔者同意此观点：从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东不应承担连带责任。因为公司设立时的其他股东承担连带责任的理论依据在于该类股东作为公司发起人的特殊地位，该类股东曾参与公司的设立过程，有义务监督其他股东出资义务的履行情况。而从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东则并未参与公司的设立过程，因而对于出资瑕疵股东出资瑕疵行为的真实性与充分性不负任何监督义务，更无咎可责。
(三)责任的请求权主体。资本出资责任的请求权主体不是公司而是公司债权人。资本充实责任制与“对向契约”发挥各自功能效用：前者为公司债权人提供救济，后者是为公司实现请求权而准备。有观点认为，在出资瑕疵股东无力或者不能履行对公司及其债权人的民事责任时，无论是公司还是公司的债权人均可直接要求公司设立时的其他股东先行就出资瑕疵股东的民事责任承担连带责任。笔者不赞同该观点，第一个理由，从制度产生原因来看，如前所述，资本充实责任制度是制衡该有限责任制的平衡物；有限责任制是因股东而生，资本充实责任制是因债权人而存；资本充实责任是先天为公司债权人准备的。第二个理由，董事会往往由原始股东组成，公司的诉讼事宜也均由董事会或股东会决定，那么，要由公司作为原告去公司的守约股东承担连带责任，实际就是自己自己。如此，理论与实践均显荒唐。
(四)责任的承担形态与范围。有观点将认购担保责任、缴纳担保责任(又称出资担保责任)、差额补充责任(又称价格填补责任)与资本充实责任相提并论，或者将三者作为资本充实责任之内容对待。该观点值得商榷，其理由如下：第一，混淆资本充实原则与资本充实责任概念，前者外延远大于后者，既包括了后者，也包括违约责任在内；第二，三者不是资本充实原则的下位概念，而是资本充实责任或违约责任的下位概念，三者既可以在违约责任制度语境下使用，也可以在资本充实责任制度下使用，均是贯彻资本充实原则的手段与方法；第三，三者均属补救性措施，既可以是违约责任承担方式，也是资本充实责任的连带承担方式。
还有观点认为，资本充实责任制度的内容或者说表现形态，含继续履行责任。笔者认为，其不应放于资本充实责任语境下使用，而应属于违约的责任承担方式。继续履行，是出资瑕疵股东违约之后向公司与守约股东承担的法定补救措施或违约责任承担方式之一，出资瑕疵股东不论是否已承担损失赔偿或违约金等，均必须根据请求权主体的要求，在自己能够履行的条件下，对契约未履行部分继续履行。
资本充实责任是一种有限责任，因为原始股东履行资本充实责任后，仍可以向出资瑕疵股东求偿：若求偿实现时，原始股东的责任仍以自己出资额或所持股份为限；若求偿不能实现时，其责任范围也仅限于出资瑕疵股东的未出资部分，超过该部分的债务，原始股东不必负担。在资本充实责任制度下，原始股东的有限责任与一般股东不同，是附加了以公司资本总额为限的担保责任的有限责任。
综上，“对向契约”违约责任与资本充实责任，各自发挥不同的制度救济功能。新《公司法》必须给予“对向契约”违约责任应有的地位，以保障公司的合法权益；同时，资本充实责任制应恢复其制度本位，行使其保障公司债权人权益的功能，使“共向契约”、“对向契约”与资本充实责任制在追究出资瑕疵责任方面，共同织起一道维护守约股东、公司及其债权人权益的制度网络。
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违约所造成的精神损害赔偿能否得到民事法律的保护却仍然存在空白。随着改革开放的不断深化，经济社会迅速发展，各种新型合同的出现使违约造成的精神损害屡见不鲜，建立违约精神损害赔偿制度的在实践中有非常迫切的需要。该文通过对精神损害赔偿进行定义，对我国现行法律中的违约精神损害赔偿现状进行分析，引出了建立违约精神损害赔偿制度的必要性，同时也对建立完善该制度提出了意见和建议。
随着我国经济的不断发展，合同在人们的经济社会生活中发挥着越来越重要的作用，各种新型的合同也不断的涌现，随之而来的违反合同约定的行为也屡见不鲜。传统的理念上往往认为，违约所造成的是合同当事人物质财产上的损失，然而，由于一些新式合同的出现，如旅游合同，对这一类合同的违反，不但对当事人的物质利益造成了侵犯，也造成了消费者精神利益的减损和丧失。
在我国的传统立法中，违约责任指涉及了对合同当事人的物质财产利益的保护，而对由违约所造成的精神损害却没有涉及。2009年我国《侵权责任法》颁布施行，其中规定：“在侵权之诉中，可提起精神损害赔偿。”这是我国首次将精神损害赔偿纳入法律体系中，这也意味着当事人若要对其精神利益寻求司法保护，可以提起侵权损害之诉。无疑，这一规定民事领域中民事法律关系主体的精神权益的保护具有重要的进步意义，然而，这一规定只适用于侵权损害，当事人若要对其精神利益寻求司法保护，需要提起侵权损害之诉而非违约之诉。为解决这一问题，我国目前的民法中规定了责任竞合制度，即在违约责任中，当事人认为其精神权利受到侵害，也可提起侵权之诉，但侵权之诉与违约之诉二者只能选择其一，不能同时提起。这一规定在使得同一损害事实所造成的同一损害结果因为当事人所选择的救济程序不同而产生完全不同的法律后果，是对当事人保护自己合法权利的选择权的一种间接的限制，也不利于民法公平原则的实现。故在违约责任中完善对精神损害赔偿的规定，是有重要意义的。
（一）精神损害与精神损害赔偿的概念
精神损害是相对于物质损害而言的一个抽象概念。法律上对精神损害的定义，主要认为“精神损害是指侵害公民的人格权，受害人因此蒙受的生理上或心理上的痛苦。” 如有的学者认为，“精神损害是指对自然人的姓名、肖像、名誉和法人等组织的名称、名誉、荣誉和商业秘密的正常存在状态的破坏，以及由此进一步造成的对自然人和法人等组织的内在精神利益正常进行状态的破坏事实。”精神损害赔偿即是对遭受精神痛苦的当事人进行补偿而设立的损害赔偿制度。精神损害赔偿制度是现代民法损害赔偿制度的重要组成部分，其具有补偿、抚慰受害人，惩戒不法侵害人三重功能。
（二）我国立法中的违约精神损害赔偿制度的现状
随着我国市场经济的不断发展，社会分工的细化，人们对于服务和享受性消费的需求不断提高，合同的目的也不再仅仅局限于物质财产领域，一些以获取精神上的享受为目的的合同成为合同发展新的潮流。然而，这一类的合同的违反，给合同当事人所带来的伤害是双重性：不仅有物质上的损失，更有精神需求无法满足的精神痛苦。对于这一类合同所造成精神损害在法律上如何救济，我国立法上的规定仍显不足。《合同法》第113条规定指出：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《侵权责任法》中对精神损害赔偿的规定为：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”可以看出，我国目前的法律并为将精神损害赔偿规定在违约责任中，而是另辟蹊径，将对这一权利的保护规定在了侵权责任法中，并且对可以提讼要求法律保护的损害范围进行了限定，即只有被害人遭受了身体上的损害而引起的精神损害才能向法院提出精神损害赔偿的要求。司法实践中，许多违约所造成的精神损害却并没有对受害人的身体造成损害，精神损害和身体上的损害在一定程度上是相互分离的，这一规定将会带来在现实生活中许多因违约而造成的精神损害没有相关法律可以依据，受害人无法依据违约而直接向法院提起精神损害赔偿的尴尬局面，这并不利于受害人对于其合法权利的保护。
（三）违约精神损害赔偿制度建立的必要性
违约精神损害赔偿制度的建立有利于保护人权。人权是之所以为人而应该享有的权利，对人权的保护，是现代法治的必然要求。我国法律体现对人权的保护。作为国家根本大法的宪法中明确规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。 该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//总第528期2013年第47期-----转载须注名来源2004年，宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”，首次明确将对人权的保护纳入其中。精神权利是人权的一个重要方面，对精神权利的保护体现了一个国家的法律对人权保护的完善程度。违约和侵权是两个民法最为关键的构成部分，仅在侵权领域中规定精神损害赔偿制度而在违约中并没有涉及对精神损害的法律保护，不利于人权的全面保护，与我国以人为本的国策相悖。
违约精神损害赔偿制度是我国司法实践的需要。法律作为一种上层建筑，其发展应适应于社会发展的需要。正如前文所言，目前的司法实践中因合同违约而造成的精神损害的案件大量存在，在审理此类案件时，因国内法律存在空白，部分法官借鉴了国外相关法律而支持了原告对于违约责任重的精神损害赔偿的诉求。此类判决是我国司法实践中的一大突破，它打破民法及合同法领域中精神损害赔偿只能适用于侵权责任的传统，创新的适用了外国司法实践的做法，是值得肯定的。 但这只是少数情况，更多的案件审判由于没有立法上的依据，使得法官在对违约诉讼中的当事人精神权利的保护产生了操作上的困难，法官心中明知精神损害的存在却因无法律依据而不得不对原告的诉讼请求不予支持。要解决这一问题，需要在建立违约精神损害赔偿制度。
建立违约精神损害赔偿制度有利于合同的履行。合同的旅行关系合同双方当事人的利益。违约方考虑到违约所担负的代价，权衡利弊，就会减少违约的发生概率。 合同法中定金、违约金、保证金等制度的设立，目的就是要加大合同当事人违约的成本，促使其及时有效的履行合同的约定。在违约中确立精神损害赔偿制度，可以使违约方不但无法从违约中得到好处，甚至会因为侵犯了合同另一方当事人的精神利益而付出一定的代价，加重了其违约的成本，不但可以有效抑制合同违约的发生，还可以增强合同当事人的责任意识，利于民法中诚实信用原则的贯彻。
（四）对我国违约精神损害赔偿的立法建议
违约精神损害的构成要件的确认。违约精神损害的构成要件，主要可以分为违约行为、精神损害事实以及因果关系这三个方面。违约行为是精神损害赔偿的前提，合同法中对违约行为的规定为：“违约行为是指合同订立后一方当事人不履行合同的内容或者不完全履行合同。”只有一方当事人存在违约行为，而由违约行为所引起的另一方当事人的精神利益的减损或者丧失，才能构成违约中的精神损害责任。同时，违约行为还需要引起了严重的精神损害事实。这种精神损害事实必须是客观存在的而不是当事人主观臆断的，另外，这种损害必须达到严重的标准，一般的轻微精神损害不能进行违约精神损害诉讼。要构成违约精神损害赔偿，违约行为和精神损害之间还必须具有因果关系，即严重的精神损害是由当事人的违约行为所造成，这有利于责任自负，防止诉讼权利的滥用。
违约精神损害赔偿的相应限制。我国法制尚不健全，公民的法律意识不高，在违约中建立精神损害赔偿制度，一方面是对公民权利的保护，但是另一方面也难免会出现公民“滥诉”、法院审判不统一等问题，因此，在违约精神损害赔偿中，应设定一定的限制。
不可抗力是指“在现实中不能预见、不能避免和不能克服的情形”，合同法中的不可抗力是指发生了不能规则于双方当事人的情形而是合同无法履行。因不可抗力造成的合同违约是违约一方当事人不能预见无法避免的，主观上其并无过错。不可抗力是各种法律的免责事由，故在违约精神损害赔偿中也因确立不可抗力免责。
违约中的精神损害赔偿还应确立减轻损失原则的限制。合同法规定：“一方当事人违约后，被违约方应当积极采取适当的措施，以防止损害结果的扩大；如果一方当事人在另一方违约后并没有采取积极地措施来加以避免，从而导致结果加重的，那么被违约方就不得就加重的损失要求赔偿。”这是合同法中对减轻损失原则的立法规定，这一原则的确立可以防止一些受害人在损害发生后不积极采取措施防止损害扩大借此获得更多赔偿的不公平现象的发生。
过失相抵原则是民法公平原则的体现，是合同法所遵循的一向基本原则。合同法上的过失相抵原则是指受害人对其所受的损害也付有一定责任时，可相应的减少违约人的责任。在实践中，在一些案例中受害人收到的精神损害不仅仅是违约人造成的，受害人自身也负有一定责任，若此时要违约人负担全部责任则有违公平原则，因此因在司法实践中对违约精神损害规定过失相抵的限制。
论文关键词 预期违约 不安抗辩权 法律移植 合同法
随着信息技术的不断突破与国家之间联系的日益紧密，法律移植已成为现代法律文明发展的一个普遍现象。对于1949年建国的中华人民共和国而言，法律移植更是成为屡见不鲜。我国在法律移植与引进的过程中多兼顾大陆法系和英美法系，但偶尔却会忽视两大法系内针对同一问题的法律制度间的矛盾与冲突。《合同法》第94条和108条规定的预期违约制度与第68条和69条不安抗辩权制度便是其中之一。
一、预期违约制度与不安抗辩权制度简述
（一）预期违约制度的确立
在传统的合同法理论中，违约责任只有在履行期届满之后才能予以确定。在合同履行期内，即使债务人明确表示或以自己的行为表示将不再履行债务，债权人也只能等待履行期届满后追究对方的违约责任。此种立法的缺陷是显而易见的。第一，尽管在合同履行期间，债务人对债权人的实际损害尚未发生，但由债务人的行为所引发的实际违约的可能性巨大，很可能损害债权人之期待利益，有悖公平。第二，债权人在债务履行期间明知债务人不会履行其债务或者有极大可能不履行债务，却仍然要为履行己方债务作出必要的准备，待履行期届满后才可以实际违约为由请求赔偿，造成债权人经济损失和资源浪费，有悖效益原则。
19世纪英国的法官在判案过程中注意到了传统违约理论的弊端，首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这一规则。1853年，英国法院在审霍切斯特诉戴那陶尔一案中首先明确了明示预期违约。1894年，英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案中有确认了默示预期违约规则。后来美国《统一商法典》在总结英美国家判例基础上明确采纳了预期违约制度。目前，预期违约制度已被包括我国在内的许多国家接受。
（二）预期违约制度的构成要件与救济手段
英美法中，预期违约制度包括明示预期违约与默示预期违约两部分。
明示预期违约是指违约方明确向对方表示自己不履行或将要不履行合同主要债务。其构成要件有四：一为意思表示真实，二为必须明确表示合同期届满时不履行债务，三为必须不履行合同主要债务，四为预期违约无正当理由。而是否构成默示预期违约则不需要当事人的意思表示，仅需要当事人根据“合理理由”对对方的行为或客观情况加以判断。《联合国国际货物销售合同公约》第71条对“合理理由”确定了以下三种情形：第一，经济状况不佳没有履约能力；第二，商业信用有严重缺陷，令人担忧；第三，在准备履行或履行期内用行为表明当事人届时将不会或不能履行合同。这些客观理由也在英美法中得到了确认。
在救济方式上，明示预期违约与默示预期违约亦有较大不同。明示预期违约中，英美判例及成文法赋予了非违约方选择权，即非违约方可以选择主张预期违约，要求解除合同并请求赔偿，亦可以不主张对方预期违约，待合同期届满时按照实际违约请求违约赔偿。而在默示预期违约中，根据美国《统一商法典》2609与2610条的规定，当一方当事人根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，仅享有中止合同履行权与保证请求权，而非合同解除权，只有当对方在收到要求提供保证的书面通知30日内未提供保证的，当事人才可以主张预期违约进而解除合同请求赔偿。
（三）大陆法系的不安抗辩权制度
为了预防合同的履约风险，大陆法系创立了不安抗辩权制度。不安抗辩权制度是指在双务合同中，先履行一方有证据证明对方丧失或可能丧失履约能力时，可中止履行合同，待对方恢复履约能力或提供担保后，才需继续履行。大陆法系诸多国家均规定了不安抗辩权制度，例如《法国民法典》第1613条：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无偿还能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负有交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。《德国民法典》第321条：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前可拒绝自己的给付”。
二、我国《合同法》引入的预期违约制度与不安抗辩权制度
（一）我国《合同法》的相关规定
我国《合同法》第108条规定了预期违约制度：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”。在94条第2款规定了预期违约的救济手段：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同”。
我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（二）转移财产，抽逃资金，以躲避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，”第69条规定了不安抗辩权的救济手段：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未回复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。
（二）制度移植冲突之评述
我国虽然同时引进预期违约与不安抗辩权制度，但所规定的内容相对其原有规定而言却大有不同。
就预期违约而言，我国《合同法》规定相对于英美法的制度区别有二。第一，适用范围变小。我国《合同法》规定的预期违约，明示预期违约与英美法一致，但默示预期违约仅规定违约方“以自己的行为表示不履行主要债务”，而非英美法通过当事人根据“合理理由”判定对方当事人违约的诸多情况。其次，救济方式不同。英美法赋予明示预期违约选择权，默示预期违约中止履行权与担保请求权，在对方一定期间内未提供担保才赋予合同解除权；而我国《合同法》第108条规定预期违约需承担违约责任，而在责任承担方式中却未有与之对应的方式，第94条更是直接赋予明示预期违约与默示预期违约等同的法律救济，即合同解除权。
就不安抗辩权而言，我国《合同法》的规定扩大了不安抗辩权的适用范围，将英美法中默示预期违约的主要情况移植成为不安抗辩权的主要情况，改变其在德国，法国仅限“金钱财物减少”的情况，囊括进了商务信誉降低，经营状况恶化的情况，并设立了“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”的兜底条款。同时，《合同法》也赋予了不安抗辩权最终的合同解除效果，此法效在大陆法系中未曾提及。
笔者认为，在上述两个法律移植过程中，我国《合同法》相对于两大制度的变通实则背离了引进两大制度的立法初衷。
首先，《合同法》缩小了默示预期违约的适用范围，将其从“根据客观理由判断”缩小到“以自己的行为表示不履行”，这种变通在市场经济的客观情况日益复杂瞬息万变的情况下，实则不利于降低合同的履约风险，贯彻公平原则。虽然《合同法》将默示预期违约的调整范围直接转移到不安抗辩权的调整范围之中，以此来应对错综复杂的现实生活，但此种变通使得不安抗辩权与预期违约制度在部分客观情况下重合，例如68条所规定的第二种情况“转移资产，抽逃出资，以规避债务”，这种行为亦可以认定为“以行为表示不履行合同主要债务”，此时，当事人必须在不安抗辩权与预期违约两种主张中作出选择，这不仅增加了权利人的选择难度，亦降低了适用时的效率。因此，此种变通是否必要和可行值得商榷。
其次，《合同法》改变了英美法对于预期违约的救济手段，在94条第2款直接赋予明示预期违约与默示预期违约相同的合同解除权，此种变通更是令人费解。明示预期违约与默示预期违约的核心区别在于违约是否出自对方的意思表示。明示预期违约要求对方明确表示自己不履行或将要不履行合同主要债务，而我国规定的默示预期违约制度仅为合同当事人根据对方的行为所作出的推测。赋予宣之于口的直接意思表示与推断的行为意思相同的法律效力，这对于合同当事人一方显失公平，亦难以在法理上站稳脚跟。
同时，《合同法》将默示预期违约的适用范围强行移植成为不安抗辩权的适用范围之中，实则也难以完全覆盖传统默示预期违约制度的适用范围。不安抗辩权的适用相较于默示预期违约而言，前提条件众多，将其适用范围限制在双务合同之中，且主张人仅可为先履行一方。此种前提条件的制约使得非双务合同或者双务合同后履行一方承担的履约风险无法得到法律上的保护，有悖民法最重要的公平原则与城市信用原则。
最后，不安抗辩权与预期违约制度在合同法上存在适用冲突的情况。在双务合同的先履行一方发现后履行一方以自己的行为表示不履行合同的情况下，当事人可以同时主张不安抗辩权与预期违约。此时主张不安抗辩权，当事人在发现对方以行为表示不履约客观情况的初期，仅享有中止履行合同义务的权利，只有规定期限届满后对方未提供担保或恢复履约能力方可解除合同。但是，若当事人此时主张预期违约，则可直接根据《合同法》94条第2款的规定直接享有合同解除权，不需要等待一个规定期限。同样的客观情况，适用法律的不同结果直接反应了不安抗辩权与预期违约制度在适用上的冲突。
违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。
一 关于预期违约
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
（一） 英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. De la Tour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：
1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。
2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：
1． 违约构成不同。
构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2． 违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3． 救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。
(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他
可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5 第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6
可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：
1. 预期违约的划分方法不同。
英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。
2. 判断毁约的标准不同。
公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。
3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。
当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。
4． 预期违约的法律救济方法不同。
美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。
二 关于不安抗辩（权）
不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。
大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9
（一） 不安抗辩权的制度建设
按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。
大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。
（二） 预期违约与不安抗辩
从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：
1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1 ）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2 ）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3 ）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11 而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。” 由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12 这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推
崇。
预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。
如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。
仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约 (有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。
三、我国《合同法》的相关规定及评价
（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。
第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以
中止履行：
(一)经营状况严重恶化；
(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；
(三)丧失商业信誉；
(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二） 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。
（二）合同法的成功与缺憾
优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。
但是，这几条的规定还存在严重不足：
1. 条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
2. 不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。
3. 制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；
4. 关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况
如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13
因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘推翻重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。
建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。
参考文献：
1. 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。
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3. 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版
4. 冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。
5. 王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。
6. 董安生等编译《英国商法》，法律出版社1991年版。
7. 王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。
8. 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。
9. 吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。
10. 杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。
11. 刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。
1 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。
2 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
3 译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。
5 引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易教育出版社1993年版。
6 同上。
7 同上。
8 史尚宽：《债法总论》，第564页。
9 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。
10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。
11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。
一、违约金制度的历史发展
（一）违约金的起源。现代违约金制度最早起源于罗马法。罗马法中的违约金是债的担保形式之一，它是指由合同当事人约定的、如果一方违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物。在罗马法中有两种违约金：一种称为独立性的惩罚，另一种称为惩罚性约定。而后一种违约金条款为从契约，主要以担保主债务的履行为目的，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人支付违约金，此时，债权人有权在履行原债务或支付违约金之间进行选择。如果当事人为担保债务如期履行而约定迟延违约金，则债权人就有权同时请求债务人履行原债务并支付违约金。从性质上看具有惩罚性和赔偿性双重性质。
（二）大陆法系的违约金制度。大陆法系的违约金制度始于罗马法的规定。大陆法系国家大都认为违约金是契约条款或“从契约”，并认为违约金是担保主债务的一种由当事人选择的担保形式。大陆法系承认违约金具有双重性质。《法国民法典》在“违约处罚条款”中规定了违约的性质。第1229条规定：“违约处罚条款为债权人因主债务未履行而受损害的赔偿。债权人不得同时请求给付主债务及违约金，但违约金纯为迟延履行而约定者，不在此限。”上述规定可以看其第一款规定了违约金的赔偿性。第二款“但书”则具有惩罚性的特点，即合同双方纯为迟延履行而约定的违约事实出现后，债务人不但要支付违约金，而且还须继续履行合同。《德国民法典》对违约金规定得最为详细，一方面规定了债务人赔偿性违约金为主要原则，另一方面也规定惩罚性违约金。
（三）英美法系的违约金制度。英美法系对违约金性质的认定不同于大陆法系。按照英美法的传统，违约金必须是由合同当事人双方预先一致同意的；双方约定的违约金数额应该是公正的、合情合理的，如果约定数额是不合理的，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款变成了惩罚性违约金条款，在法律上应被确认无效，英美法仅承认违约金的赔偿性的根据在于：一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。
二、对我国违约金性质的探讨
（一）违约金的概念及法律特征。我国合同法律对违约金概念的法律界定至今仍是一个空白。根据《合同法》
第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，违约金的概念可概括为：当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。其法律特征表现在：
1、预先约定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对当事人未来可能的违约行为而订立的，数额也是预先确定的。
2、补偿性。违约金是一种违约后生效的补偿方式。虽然违约金的约定是在订立合同时，但只有当违约行为发生后违约金才发挥其补救作用。
3、担保债务履行的职能。其担保作用主要在于：一旦发生违约，违约方即应给付对方违约金；如履行了合同，对方当事人则不能请求违约金。
4、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。其相对独立性首先表现在，如因一方违约而发生合同的解除，非违约方仍可请求违约方支付约定的违约金；另外，对于有迟延履行违约金的约定的，支付违约金的行为不能替代合同义务的履行，违约的当事人不得因为支付了违约金而免除履行合同的义务。这是因为履行是合同义务，并非违约责任。
（二）我国违约金性质探讨。从违约金制度的历史发展来看，一般认为违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，可请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得请求履行主债务或额外请求损害赔偿。
我国合同立法和司法实践历来重视违约金制度。在我国《合同法》颁布之前，学者通说认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。如《经济合同法》第31条规定“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。”可见，以前的《经济合同法》中，违约金的偿付不以违约是否给对方造成经济上的损失为依据，只要发生违约行为，即使没有给对方造成实际经济损失，也要按规定向对方偿付违约金。可见，《经济合同法》规定的违约金是一种带有惩罚性质的、对违约方的一种制裁，同时也含有补偿损失的性质。按照一些学者的看法，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的违约制裁措施。
《合同法》颁布后，违约金是否具有惩罚性，学者们的理解不一。一种观点认为，《合同法》规定的违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。另一种观点认为，违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质。
关键词：农业产业化；违约；博弈分析
家庭承包经营制度下小规模分散经营是我国农业基本特征，制度缺陷引起分散小规模经营与大市场之间的矛盾，以及农产品供应链条各环节彼此孤立。我国农业自20世纪90年代起逐渐引入农业产业化模式，加强农业产业链纵向合作程度。“企业+农户”是农业产业化的基本模式，经营主体的自利性、农产品质量信息的不对称性会引发大量的机会主义行为。本文对纵向合作中公司与农户之间的博弈行为进行分析，考察双方违约行为的形成机理，为设计有效的产业组织制度提供理论基础。
一、龙头企业与加盟农户违约行为
农业产业化经营“公司+农户”模式中违约事件屡有发生，其中公司占7成、农户占3成（牛若峰，2006）。常常会出现这样的情况：农户为追求高产量或降低生产成本，在生产过程中不按公司标准作业，导致农产品质量达不到公司要求；当市场价格高于双方在契约中事先规定的价格时，农户存在着把农产品转售给市场的强烈动机；企业在市场价格低于契约中事先规定的价格时，企业倾向于违约、弃约而从市场上收购（周立群、曹利群，2001；史建民，2001；杨明洪，2002）；或者在收购农户的农产品时故意压级压价。合作各方的行为是在既有制度框架下为最大化自身利益通过博弈而选择的行为方式。
在农业产业化纵向合作中，企业和加盟农户是以共同利益为基础的特殊合作关系，企业和加盟农户的违约行为是理，当违约收益大于违约成本，经营主体倾向于违约；反过来，如果违约成本大于违约收益，经营主体倾向于履约。
农业纵向合作中，企业处于主导地位，其违约行为表现为：一是利用其资产和信息方面强势地位，在合同规定、产品质量水平界定和农资供应品价格等方面对农户的欺压；二是在市场价格不利时利用农户被专用性资产套牢的机会直接撕毁购销合同，或者通过压级压价变相撕毁购销合同。企业的趋利性和合作强势地位是违约行为发生的原因。加盟农户对企业履约的约束力表现为：一是通过法律诉讼获得赔偿；二是退出与违约企业的合作使违约企业失去合作的获利机会。只要企业的强势地位没有改变，加盟农户依靠自身没有能力制约企业的违约行为。可以说企业只有违约收益没有违约成本。
农户是否违约基于违约成本和违约收益的理性比较。违约收益是违约可能带来的额外收益；违约成本包括企业发现农户违约后对农户的经济惩罚：风险抵押、降价收购、拒绝收购、取消合作等，以及可能的诉讼赔偿，以及社会信誉损失，违约成本有可能发生，也有可能不会发生，取决于企业的监督行为的有效性。企业监督行为是有成本，而且投入成本也有可能不能限制农户的违约行为。
二、纵向合作中加盟农户违约行为博弈分析
为方便分析，简化问题结构，需要进行一些基本假设，构造博弈模型分析农户违约和企业监督的博弈过程。
（一）基本假设
1、企业和加盟农户都是理性经济人，以最求自身利益最大化为目标。
2、纵向合作对企业和加盟农户双方的预期收益大于不合作。
3、不考虑企业违约行为对农户行为的影响。
4、企业不投入监督成本，就不能发现农户的违约行为；投入监督成本后就能发现农户违约行为（为分析方便，做此项假设，但不符合现实，后面进一步讨论）；发现农户违约实施惩罚的概率为p。
5、存在制度约束，农户违约后被发现后既有经济损失又有信誉损失，信誉损失是难以再进入其他合作组织，即无法获得纵向合作的预期收益。
（二）构建支付矩阵
设企业和加盟农户按合同规定的正常收益为R和I；企业的监督费用为C；加盟农户违约而没有被发现获得的超常收益是K，企业为此蒙受的潜在损失为W；农户违约被查出后得到的经济惩罚总量为F，信誉损失为L。企业与加盟农户行为选择的博弈支付矩阵如图1所示。
（三）混合策略纳什均衡点的确定
设企业监督的概率为α，加盟农户违约的概率为β，双方的行为选择是（α，β）。
1、企业最佳监督概率α*的确定。给定企业的监督概率α，加盟农户选择违约（β=1）和不违约（β=0）的期望收益是：
Ef（α，1）=（I-pF-L）α+（I+K）（1-α）=I+K-（pF+pL+K）α
Ef（α，0）=Iα+I（1-α）=I
由Ef（α，1）=Ef（α，0），得：α*=K/（pF+pL+K）
如果企业监督的概率小于α*=K/（pF+pL+K），加盟农户的最优策略是违约；如果企业的监督概率大于α*=K/（pF+pL+K），加盟农户的最优策略是不违约。加盟农户违约空间是V＝{a｜a∈(0,a*)}，降低最佳监督概率α*数值，缩小加盟农户违约空间，可以有效降低农户的违约行为。对α*=K/（pF+pL+K）求一阶偏导数可知，K越大，α*越大；F、L、p越大，α*越小。缩小加盟农户违约空间的途径是：减少K，增大F、L、p。
2、农户违约概率β*的确定。给定农户违约概率β，企业选择监督（α=1）和不监督（α=0）是的期望收益是：
Ee（1，β）=（R+pF-C）β+（R-C）（1-β）=R+βpF-C；
Ee（0，β）=（R-W）β+R（1-β）=R-βW；
由Ee（1，β）=Ef（0，β），得：β*=C/（pF+W）
如果农户违约概率小于β*=C/（pF+W），企业的最优策略是不监督；如果农户违约概率大于β*=C/（pF+W），企业的最优策略是监督。企业监督空间是V={β|β∈（β*，1）}，降低最佳监督概率β*数值，可以扩大企业的监督空间。对β*=C/（pF+W）求一阶偏导数可知，C越大，β*越大；F、p、W越大，β*越小。扩大企业的监督空间的途径是：减少C，增大F、W、p。
三、降低龙头企业和加盟农户违约行为的制度安排
优化农户违约行为的途径是缩小加盟农户违约空间和扩大企业的监督空间。基于以上分析，可以理清降低企业和加盟农户的违约行为的制度安排设计思路。
（一）降低龙头企业违约行为的制度安排
纵向合作中企业违约行为的动力来自于对利益的追求，以及企业相对于农户的市场强势地位。平衡企业与加盟农户地位的力量只能来自两个方面，一是政府部门对企业行为的限制和对农户的保护；二是把分散的农户组织起来，使之具有作为与企业相抗衡的平等市场主体相匹配的竞争能力。
1、降低企业面临的市场风险。价格风险是契约农业的主要风险。培育农村市场体系，发展农产品期货市场和农村资本市场，完善价格形成和市场调节机制，对于减少和分散各参与主体面临的价格风险、稳定契约关系具有重要作用。
2、制约企业对农户的谈判优势。解决方案之一，政府在扶持龙头企业时，在规模经济和市场竞争寻找平衡，打破龙头企业在特定区域内的垄断地位；解决方案之二，推动农村合作经济组织。组织起来的加盟农户作为一个整体与企业进行交易，要比分散的单个农户更有优势。
3、逐步建立严格的龙头企业准入制度。应设立相应的资格审查和资信调查制度，合理设置门槛，杜绝出现坑农、害农的皮包公司、骗子公司。
（二）降低加盟农户违约行为的制度安排
1、降低企业的监督成本。降低企业质量监督组织成本的途径包括低成本检测技术开发创新组织模式，以及质量检测体系构成。为降低监督成本，企业对加盟农户的选择需要设置相应的制度，优先选择生产区域处于相对封闭和集中区域的加盟农户，以方便监督行为，并建立加盟农户履约档案，剔除素质不高的合作伙伴。
2、增加农户违约对企业利益的损害程度。农户违约对企业的主要损害是达不到质量标准的农产品从农户手中流入企业的销售渠道，销售劣质农产品的造成后果从而由企业承担。这些损害包括企业与下游环节交易的失败、企业市场声誉的下降、以及面临受到伤害的消费者的赔偿要求。应建立惩罚性制度严惩销售不和合格农产品的龙头企业，从而增加企业的监督动力。
3、降低农户违约获得的超常收益。农户的违约行为表现为：一是发生在生产环节，可以尝试用标准化生产方式加上质量检测体系解决；二是发生在流通环节，企业更多地参与收获环节可以有效地解决此类违约行为。如蔬菜收获季节一般有明确的时间，企业在预计的收获时间，把与加盟农户的交易放置在种植大棚内。
4、增加对违约农户的惩罚力度以及对违约农户的惩罚概率。相关调查研究表明，企业针对农户的违约行为，由于诉讼费用高昂、结果的不确定性、以及乡村熟人社会的情面问题，一般不通过法律程序实施惩罚，那么合同规定的经济惩罚仅仅具有象征性意义。应该建立一种制度，增加对违约农户的惩罚概率，并且增加惩罚力度。
四、结论
农业产业化是解决家庭承包责任制下我国农业小农户与大市场矛盾的有效途径，但产业化模式中合作各方的违约行为给产业化效果和进一步发展带来不利影响。应该认识到，合作各方的违约行为是在现有制度下，经营主体基于自身利益最大化作出的理性选择。只要理清其行为机理，制定相应的产业组织制度和社会约束制度，就可以达到约束经营主体行为的目的。
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