时间：2023-01-15 09:33:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法学，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论
中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01
历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。
一、民法方法论
我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]
二、民法总论
1.民法总则的结构
民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。
2.民事主体
民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。
3.法律行为
法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。
三、人格权法
1.人格权法总论
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。
2.人格权分论
人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。
四、物权法
1.物权法总则
对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]
2.所有权
所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。
五、侵权责任法[3]
1.一般侵权行为
因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。
2.特殊侵权行为
特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。
2.合同的转移、变更和解除
建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。
七、小结
随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。
作者：刘颖
参考文献：
[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）.
一、“民法学”课程开设的时间与学时安排
目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学习，因为学生在此时对法学课程的一些基本概念已经有所接触，对民法的基本概念等容易理解记忆，学习起来就会轻松得多。从课时安排来看，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法不包括婚姻法、继承法，也不包括合同法，一般最少需要100课时左右，而目前“民法学”开设的学时并未达到100课时，时间少，内容多，这也是影响学生熟练掌握民法知识的一个问题。笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。
二、“民法学”课程教材的选用
近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。
1.处理好教学与教材的关系
在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。
2.立足于本校学生的实际
不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。
3.充分考虑教材的内容
在选择教材时，应考虑教材的实践性；考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好；考虑教材阐述的程度，不能太深奥；还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。
三、发挥师资的团体优势
笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。
四、教学内容和教学方法的改革
1.教学内容的改革
“民法学”课程内容丰富，实用性强，应不断改革教学内容。首先，教学内容应从学校实际出发，体现自己学校的特点。其次，教学内容应符合学生的实际情况，根据学生的需求、学生知识结构和理解能力的实际情况确定教什么，一般教师应当重点讲授基本概念、基本理论、基本制度。再次，教学内容应立足于民法理论前沿。教学促科研，科研促教学。在教学中，应注意将“民法学”研究的最新成果介绍给学生。由于我国立法步伐加快，法律更新和推新周期缩短，不断有新法律的颁布，在教学过程中注意将最新的立法动态和立法内容结合“民法学”课程的教学介绍给学生。对学术上有争议的问题，将不同的学术观点介绍给学生，启发学生的思维，扩大学生的视野和知识面。学生掌握了最新的法学研究成果，对参加研究生考试将发挥积极的作用。通过对最新立法内容的介绍，对学生参加司法资格考试也有重要意义。对不同学术观点的介绍，增加了学生对“民法学”学习的兴趣，提高了学生“民法学”的研究能力和毕业生的论文质量。最后，在考试方式上，可以增加更多的客观性试题和案例分析试题，以适应司法考试的需要。另外，除了一般的笔试方式，还可以增加口试方式，这样既能提高学生的书面表达能力，又可以采取笔试与撰写论文相结合的考试方式，这些考试方法的试行将解决学生的知识记忆与综合运用能力相脱节的问题，有力促进学生对民法知识综合运用能力的训练。
2.教学方法的改革
（1）教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。
（2）尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。
五、实践教学的开展
通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。
1.课堂讨论由任课教师事先拟定讨论的题目，并提出具体的要求。提前向学生公布讨论题目，让学生做相关的准备。讨论以小组为单位进行，由各组推荐1～2名学生作主发言人。讨论结束，由教师对讨论情况进行点评及归纳总结。讨论稿课后收集，用以平时考核。2.播放音像资料在民法学总论和分论的教学过程中实施，在学习相关内容时由教师随堂播放。
3.法院旁听提前一周确定旁听的案件，并向学生介绍案情。旁听前向学生提出其间应关注的要点。学生对旁听的案件及过程作归纳总结。教师点评。旁听以班或年级为单位。
4.模拟法庭
教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。
六、“民法学”教学与司法考试
法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。
1“.民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合
（1）民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材；在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。
（2）有针对性地开设司法考试辅导课。在开设方式上，可以利用业余时间开设也可以作为选修课以司法考试的单元来开设，当然，这两种开设方式也可以同时采纳。
2.注意提高教师的实务能力
可以选派教师到实务部门训练，时间为半年到1年，定期或不定期地聘请司法实务人员教授部分课程，这样对增强教师和学生的实践能力都有着重要作用，对提高学生司法考试过关率有着重要意义。在“民法学”教学中要重视司法考试，但不能把“民法学”教学完全变成司法考试的教学。
一、继续加强并深入完善课堂教学
讲授是一种传统的教学方法，但也是是课堂教学的基本方法。讲授是以“教室为环境、以教师为中心、以纸介教材为工具”的封闭式、单向传输的课程教学模式，是教师紧扣教学大纲、教材编和讲义进行授课。课堂讲授可以让学生在课堂学习中能够系统、全面地掌握课程的基本概念、原则和知识，但学生只是被动地接受前人的经验和知识，缺乏独立的思考，结果是导致了学生“知道了是什么”，却不知道“为什么是什么”。所以，传统的课堂讲授在今天受到了广泛的批评。批评者认为，课堂讲授基本上是以教师为中心，导致课堂完全由教师主宰，学生的认知主体作用被忽视，不利于学生创新思维和创新能力的培养。但，批评者不能否认的是，传统的课堂讲授模式有利于教师主导作用的发挥，便于教师组织、监控整个课堂教学进程，便于师生之间的情感交流，从而有利于系统的全面的知识传授，并可以充分考虑情感因素在学习过程中的作用。所以，我们对课堂教学的改革并非全盘否定，而是不断加强和深入完善。
因而，就要求我们的教师在课堂讲授中力求以生动幽默的语言词汇和丰富多样的社会现实中的素材将深刻的理论传授给学生，从而使学生形成对民法学基本理论形象和深刻地认识。教师在课堂教学过程中要心系学生，主动关心学生，在教学中保持满腔热情，帮助学生认识和分析法律问题，帮助学生答疑解惑。教师要备课充分，资料准备翔实，善于学习，相互切磋教学经验。同时我们欢迎学生提出问题，有针对性地给予解答。对于对民法学学习有特殊兴趣的学生，还要给予特别指导和帮助。
二、积极推进参与式教学
培养应用性法学人才，必须重视学生在教学活动中的主体地位，调动学生的积极性、主动性和创造性。这就要改变传统“灌输式”的教学方法，采用启发式、讨论式、研究式的教学方法，使学生能够对知识有更为深刻的感受和理解，进而激发学生独立思考和创新意识，也有利于培养学生坚持真理、敢于怀疑和批判的科学精神。
课堂上，我们采用了更加灵活的教学模式，引导学生的直接参与课堂教学。要求学生作主题发言、以寝室为单位选派代表分组辩论、自愿结成小组集体完成论文写作等教学活动，充分调动了学生学习的积极性和主动性。同时，提供相关背景资料，只针对重点问题来展开讲授，让学生自主开展研究讨论和撰写小论文，也证明能够有效地提高学生的能力和水平。
为使抽象的理论学习生动而不枯燥乏味，我们有计划地组织学生进行专题讨论。提出思考问题，要求学生课下搜集资料，在课上进行讨论发言，并讨论发言情况作为评定学生成绩的依据之一。在这种教学方式
下，教师和学生可以平等对话，同步思维，既有利于师生之间的思想交流，也有利于教师及时发现、解决教学中的问题，还能进一步促使学生主动看书思考，提高他们的思维能力和认识水平。
让学生直接参与教学过程，对于调动和发挥学生学习的主动性，提高教学实效具有重要意义。在课堂上，我们尝试让学生独立讲解某一节内容，要求学生自己备课、写教案讲义、制作课件，然后进行十到十五分钟的课堂教学，并且把讲课情况作为学生考核成绩的一部分。学生由于专业、基本功和思考问题角度的差异，备课、讲义和课件的制作也各有侧重，讲课的方式方法相应都有区别。通过这种互换式的教学方法尝试，充分调动学生学习的积极性，锻炼了学生的语言表达能力和逻辑思维能力，同时借助学生的多角度思考方式，也有助于提高教师的综合能力。
在民法学课堂教学方式的改革上，我们遵循的基本原则是：讲授与讨论相结合，注重对问题的平等讨论和独立思考的启发；对教材的学习和经典著作的阅读相结合，注重基础的夯实和思想方法的理解；读书与论文写作相结合，注重学生研究分析问题能力的提高；课堂教学与社会实践结合，增强学生理解和认知社会的能力。
三、不断完善案例式教学
民法学教学应当与法学专业应用型法律人才的培养目标相结合，课程的学习要能够让学生解决现实中的具体问题，因此在课堂教学中就应有针对性地开展和完善案例教学法。案例教学要求学生要主动参与到民法学教学中，积极思考分析面临的法律与事实问题，这就可以在一定程度上激发学生的学习兴趣，调动学生学习的积极性。同时，对于培养学生的逻辑推理能力，语言表达能力和综合分析问题的能力也大有帮助，进而对学生走上工作岗位从事法律职业亦大有益处。
案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，在教师的精心策划和指导下，以案例为基本素材，将学生引入一个特定事件的真实情境中。在讨论前，教师不具体讲解，学生自己阅读、查阅相关资料或开展社会调查，联系以往学过的知识，积极思考案例中的问题，并通过学生之间、师生之间的双向和多向互动，主动参与平等对话和研讨，寻找解决问题的办法。在案例教学中教师和学生处于平等地位，就同一案例展开针对性的讨论，教师以理服人，通过不断的案例分析辩论使学生接受知识，而不是不强迫学生接受自己的观点。案例教学法的特点在于学生不是通过死记硬背具体的法律条文来学习法律制度和法律原则，而是通过学习、研究大量的案例来把握法律的精神和基本原则。学生在上课之前必须进行大量的课前准备工作，必须认真查阅、老师先前所发的案例汇编，查阅相关的资料。在课堂教学上，基本的方式是问答式、对话式或讨论式。教师在授课中不断提问，与学生就某个虚拟或真实案例进行讨论，在讨论中引导学生总结出法律的原则、规则以和不同各种法律之间的关系。
在课堂上，教师上讲述依据法学原理精心挑选的虚构或真实的案例，展示法官对这些案例所作的各种判决，从而可以使学生了解法官是如何根据对法律的本质和目的认识以及对法律制度的理解来参与法律程序的。同时，在案件审理过程中，法官对他们所面临的难题又是如何解决的。在这些虚构或真实的案件中，学生或扮演律师或担任法官，要求他们根据自己对法律的理解，结合所学到的法律知识和法学理论作出判断和裁决。教师根据学生的回答，指出学生在运用法律推理时出现的不足和法律知识上的缺陷，引导学生对法律问题进行深入思考。案例教学要求教师在课堂要善于抓住重点，突出主要矛盾，对案件涉及的法律问题进行深入的思考和研究。在课堂上，虽然教师和学生地位平等，一起讨论理论上的问题和法律上的疑点，但在讨论过程中教师应起主导作用。
案例教学注重培养学生的分析能力与批判精神。学生必须认真学习法律规范包含的大量深刻思想，用批判的眼光去审视当今法律的目的和范围，并且判定该目的和适用范围是否仍然和我们现今的社会道德相一致。学生必须随时做好对老师们所说的话提出质疑的准备，对老师所说的话不但要理解，还要努力证实。 做好案例教学还要克服两方面的错误认识：即过分重视案例教学而忽视理论教学和将案例教学理解为一种单纯的减轻了教学任务。案例教学的优点显而易见，但它不可能替代基本理论、基本知识的教学。案例教学有效性的发挥是基于一定的条件假设，即在开展案例教学之前，学生必须具备一定的理论知识，只有掌握了必要的学科理论知识，才能形成正确的思维方式，具备基本的分析问题与处事决断的能力。而在实际教学中，部分教师为了调动学生的学习积极性，过分迷信并全盘应用案例教学，课堂虽生动形象了，但学生没有系统的理论知识作为基础，一节课结束后，留给学生的是一盘散沙，只是得到了一些零散的经验，达不到预期的效果。因此，片面强调案例教学而忽视理论教学显然不是一种科学的态度，是否需要采用案例教学，如何开展案例教学，应服务并服从于整体教学目标的实现。而有些教师错误地认为实施案例教学意味着教师的任务减轻，因为教师不需要在讲台上讲授。其实不然，实施案例教学并非意味着教师负担的减轻，而是教师的工作性质和重心发生了变化。案例教学对教师的知识结构与教学能力要求更高，教师肩负的责任更重。首先，教师要有渊博的理论知识，而且要有丰富的实践经验，并能将理论与实践融会贯通。其次，教师要有良好的表达能力和沟通技巧，案例教学不同于传统教学中的知识单向流动，案例教学的教与学是互动的过程，通过师生相互交流，使学生逐步形成一定的学习能力、社会能力与职业能力。再次，教师要有较高的教学组织能力，能发动学生广泛参与讨论，引导学生对案例进行理论提升，鼓励学生在讨论和探索中发表自己的观点和看法，使学生对案例中所包含的问题进行透彻的思考和理解，从而找到解决问题的办法。在实际的案例教学中，有些学生由于习惯了传统的被动学习模式，常感到无所适从，不知如何下手，缺乏主动性，不肯开动脑筋，发言不积极；有些学生积极性很高，但相互间不配合，敷衍了事，把案例课堂当作轻松课堂、趣味课堂。这是案例教学中学生的两种极端表现。因此，教师要自如地驾驭和运用案例教学方法是一个比较复杂的过程，在案例教学过程中，教师不只是某一课程的讲授者与实施者，还要成为课程的建设者与开发者。
四、丰富和完善现代化教学手段
【关键词】民法学；教学方法；案例教学；改革
一、民法学教学的目的任务
民法是市场经济法制的基石，是最基本的人权保障法。这决定了民法学在法学教学体系中，是主干性的专业课程。民法学是以研究调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范为对象的学科。其主要任务是：研究民事法律规范的内在规律，从而总结出民事法律规范在适用中的经验，指导人们正确理解和运用民法，为民事立法提供理论依据。民法学这门课程的教学，就知识层面而言，要向学生系统地讲解民法原理、物权、债权、继承权、人身权，以及民事侵权行为、民事责任等方面的基本概念、基本制度和基本原理，为商法、经济法、民事诉讼法等其他课程的学习打下了坚实的基础。就观念和法律思维方法层面而言，培养学生的民事法律思维能力和维权意识，正确把握民事权利与民事义务的内在关系。就应用层面而言，引导和训练学生用所学理论知识分析解决社会生活中的民事法律问题，提高学生的专业工作能力。对于我们三本民办院校来讲，我们的培养目标定位于“应用型法律专业人才”，一切教学工作的中心任务在于提高学生的专业实践工作能力和成功应对各种社会压力挑战的综合素质。
二、民法学教学方法的改革创新
（1）改革民法学教学方式方法的基本思路。为主动适应高等教育发展新形势和社会发展对应用型、技能型人才的需求，民法学教学改革，应坚持以培养学生的专业实践工作能力、创新意识和综合素质为主要任务，突出活学活用，强化实践教学，以最大限度满足三本学生就业竞岗的实际需要为主旨，为此，必须实现由理论知识灌输型的传统教学方式方法向研讨式、启发式、互动式教学方式方法的彻底转变。（2）民法学教学方式方法的改革创新。近年来我们着力改变了由教师主宰一切教学活动，大胆地探索采用了研讨式、启发式、互动式的教学方式方法，采用了案例教学法和课堂讨论答疑法。案例教学法，由教师选择典型民法案例，引导学生独立研究思考，集体讨论，判别是非，提出处理方案，最后再由任课教师进行讲解和总结点评的教学方式方法。课堂讨论答疑法，由教师提出本学科相关的现实热点、难点问题，布置学生查找相关资料，独立研究思考，准备发言稿，然后进行课堂讨论交流和辩论，最后由教师做出总结归纳和点评的教学方式方法。（3）改革创新的作用。教学方法的变革不仅激发了学生学习民法的兴趣和钻研思考问题的积极主动性，还培养了学生独立自主学习钻研的能力、法律思维能力，有效地保证了培养应用型优秀法律专业工作人才的目标任务的实现。在开展上述教学活动中，教师在课前与所任课班级的辅导员经常进行沟通，从而也促进了教学管理工作和学生管理工作的改进。
三、民法学教学方法改革创新的成效
首先，在理论课程内容设计方面，促进我们正确处理了民法学理论的经典与现代的关系。不仅要让学生了解、掌握民法学的经典理论，而且要让学生掌握民法学理论的现展。其次，在民法学教学内容的组织与安排方面，我们注重民法学理论紧密联系民事法律实践，使讲解民法学知识、活学活用民法知识的实践工作能力的培养、提高学生的法律思维能力为一体。为此，我们主要作了以下三个方面的努力：第一，引导学生运用民法理论正确解读现实社会中的法律现象。第二，引导学生运用法律分析方法，理清复杂的社会现实中不同的法律关系，使学生学会选择正确的法律方式方法解决不同的法律问题。第三，引导学生运用民法学关于民事立法的应然性和实然性的理论，来分析说明民事立法与民事司法现实之间的差异问题的原因；全面正确社会正义的发展决定了法律正义包括立法中的正义与司法中形成的新的法律正义之间的关系。再次，在民法学实践教学方面，我们主要运用两种方式解决学生的三个主要能力问题。一是通过旁听审判的方式，让学生去学习发现问题、分析问题、解决问题的方法。二是通过模拟审判方式，让学生运用所学到的发现问题、分析问题、解决问题的方法。这种教学方式的效果对学生运用法律解决纠纷的综合能力的提高更好、更显著，这个过程强调的是“用”。
我们的改革探索是初步的。虽然积累了不少经验，取得了显著的效果，但也存在着不少的问题，面临着诸多新的挑战。我们将一如既往地坚持改革探索，使法学专业的教育质量跃上一个新的台阶。
参 考 文 献
[1]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社，2011
一、高职高专民法教学的现状
（一）课程设置不明确
1.教学目标不明确。高职高专培养的法律事务专业人才往往要求能够熟练掌握法律事务岗位所需要的基本理论知识和专业技能，能够具有运用法律知识分析问题、解决问题的能力。法律事务专业学生毕业后就业的岗位主要是：律师助理，企事业单位、社会团体法律顾问，文员，司法助理。从学生毕业后的主要岗位可以看出，法律事务专业的学生，需要掌握一定的法律技能和技巧以及一定的解决、分析法律问题的能力。而传统的民法教学一般沿用本科的教学方式，教师也用自己曾经在本科甚至硕士博士受过的教育方式来教育学生。以教师为主导，教师采用“教”的方式，学生在座位上“学”的方式来进行民法教学。大部分教学只是停留在解释法条的层面上，注重理论知识。虽然有实训课程，但由于安排理论教学的时间太长，导致实训课程有名无分，所以实训课程的安排起不到培养学生应用能力和技能能力的作用。大多的实训课程被拿来当作案例讨论、案例分析课程。所以实训课程大部分只是流于表面，并没有达到培养学生法律能力、锻炼学生实际操作技能的目的。
2.课程设置缺少对学生律师思维的培养。目前高职民法教学倾向于培养学生的法官思维，即使案例分析也都是从执法者的角度出发，教师也习惯于以法官的角色教学，很多的案例解析教材和考题的参考答案也是执法断案式的结论。
[案例]某运输公司为某食品厂运送食品，途中翻车，损失5000元。食品厂要求运输公司赔偿，运输公司认为是司机自己的过错造成翻车，应由司机赔偿。食品厂于是向法院起诉。
[问题]法院应如何裁判？法律依据是什么？
教科书上像这样的同步练习还有很多，问题设置诸如此类，“法院应如何裁判？为什么？”“如果你是法官，你怎么判决？”等等。笔者整理了一下，发现大量的法学类教科书习惯从法官法院的角度出发看问题，无论是教材的编写还是课后习题的设置，很少从律师的角度来编写，这并不容易锻炼学生法律角色的多角度思维，致使他们看问题容易形成思维定式，只从一种角度——法官的角度看待问题。培养学生法官的思维，应是本科以及本科以上的教学目标。把本科的教学目标同样设置在了高职高专教科书上，有失偏颇。因为高职高专法律专业的学生毕业后绝大多数人都是从事律师助理、文员、司法助理的岗位。如果教科书上的案例多数以法官的思维、角色分析来看待案件，那么与高职高专的人才培养目标不相吻合。
模拟法庭的关于模拟民事案件的设置也存在同样的现象。通过模拟法庭塑造学生的公民意识，使学生具有强烈的权利意识，本意无可厚非。可是在模拟法庭的设置上，大部分高职高专院校沿用本科学校的模拟法庭设置：注重诉讼程序，以法官的视角为本位，缺乏律师和辩护人的视角分析与锻炼。
（二）师资队伍建设状况
1.缺乏稳定的专任教师结构。目前国内高校民法学学科建设势单力薄的局面下，民法学教学专任教师师资不足，笔者所在的某校法律系，包括外请教师共有任课教师38人，其中民法学专任教师5人，但实际需要的民法教师达到9人。民法教师不够，只能暂时让教其他课的教师来“救场”，这样才是勉强完成教学任务。与其说是教学师资队伍不足，不如说缺乏一支专任的民法学师资教学队伍。缺乏稳定的师资教学队伍，导致民法学科势单力薄，专任教师教学任务重，教师的主观能动性得不到提高，也致使集体备课和团队科研缺乏持续性和稳定性，学科的进一步发展得不到保障。
2.现有任课教师的专业性有待提高。笔者所在的法律系，担任民法教学任务的教师共有9人，据统计，民法学专业出身的教师仅为1人，从另一方面反映了民法学教师的专业性不足。究其原因，教师根据自身喜好、课程难易程度、学生打分情况等因素来挑课，造成一些案例少、理论多的法学课程无人问津，除非领导强押或学年度课时量完成不了，一些教师才“勉为其难”地完成教学任务。另外，民法学是一门与时俱进的学科，随着社会的不断进步，民法学科也在不断发展。一名民法教师要深入了解民法，掌握分析问题的能力，就必须与时俱进。这就需要教师在掌握理论知识的同时，获得外出培训和学习的机会，以提高自身素质和了解最近的学科动态。然而，很多院校对支持教师参加全国性的学术会议和论坛的力度不够大，教师缺乏民法知识业务学习的培训和进修。
3.任课教师须具备一定的实践经验。建设一支学历结构、职称结构、职业资格结构合理、科学的师资队伍，是搞好高职高专民法学改革的关键。一名优秀的民法教师，光有法律知识和现代法律观念是远远不够的，他还必须具有社会实践经验，比如具有律师资格或有从事司法的经验经历。“纸上谈兵”是行不通和不可行的，因为培养法律事务学生，需要学生具有一定的实践技能，如果教师不具备一定的实践技能，那么怎样传道授业解惑呢？现在高校相当一部分教师“重返校园”，他们从高校硕士、博士毕业后进入高校任教，所谓从“高校到高校”。他们固然通过了司法考试，拿到了司法考试证，但没有法律实践经验，对课本上的知识，也是从高校中的课本和课堂上获得，而没有实践锻炼的履历。所以在上课的时候以书本上的内容为主，因为他们在高校也是这样经历过的，缺乏自己的经验、体会和见解，所以传授给学生时缺乏自己的理解，导致与实践实际相联系的匮乏。
模拟法庭教学是现代法科教学中不可缺少的一部分，是传统的辅助教学项目。学生通过参与情境，能有效地运用所学专业知识来解决实务问题，提高实务能力。通过模拟法庭的教学，能够加深学生对知识的理解，更能客观和直白地了解司法程序。模拟法庭的教学需要教师具备丰富的司法实践经验和扎实的专业理论知识，既能在理论上指导学生分析法庭上的理论问题，也能在模拟法庭教学中规范学生进行法律职业指导，所以模拟法庭对教师的司法实践经验和专业理论知识要求更高，更需要教师具备一定的司法实践经验。
（三）实训时间有限
从2004年4月以后，为了适应社会对技能型人才的需要，高职学制从3年改为2年。以笔者所在的学校为例，法律事务、法律文秘专业的学生，在校学习的时间为2年半，剩下半年的时间用来实习。学制的缩短，就使得专业教学更需要具有针对性和实效性。这就意味着原本就不多的专业课更加要浓缩和精短。许多院校为了填满理论课的课时的不足，实训课一般是被用来充当案例讨论和案例分析课，使得真正的实训活动形同虚设。而民法和其他的法律学科相似，是一门理论性极强同时操作性不高的法律学科，课程的特点造成了实训难度的加大。
由此可见，传统民法教学缺乏一套行之有效的资源设置，缺乏与高职高专学生能力和就业岗位相配套的一系列相应措施。如果单单注重书本上知识的讲授，“照本宣科”，而忽视对学生实践能力和法律思维能力的培养和锻炼，那么必然不符合高职高专学生的人才培养目标。
二、对策分析
（一）找准定位，明确教学培养方向
高职高专类法学教育无论是培养目标还是学制、设置都与本科类法学教育存在一定差异。本科类法学教育培养目标是具有扎实理论功底的学术类人才，并使其向研究型人才逐步转化。而高职高专类法学教育侧重于培养学生掌握实践操作能力和养成良好的职业道德，也就是人们通常所说的“培养法律实务能力”。这就是要求高职高专的学生不必追求法学理论的深入研究，只需掌握法学专业必要的理论基础知识，具备一定的法律意识。具体到民法学课程上，就是要培养学生学习并掌握民法基本理论和基础知识，并将所学有效运用于社会实践。本科类法学教育学制设置一般为4年，像民法这类法律学科一般分为两个学期学，一个学期讲民法总论，另一个学期讲民法分则。而高职高专院校民法学的设置一般较短，只有一个学期。笔者所在的学校，民法学一般在大一下学期开课，也就是学完宪法、法理这些基础类法律学科之后开课，设置80个课时。而公安专业50个课时，法律文秘专业40个课时。基于以上原因，教师要想在民法学课堂中取得较好的教学效果，必须考虑到高职高专的特点，明确培养方向和学制设置状况，有的放矢，因材施教。只有这样才能适应高职高专院校培养人才的目标。
（二）运用多种教学手段
1.开展案例式教学。民法教师在课堂上实施教学时，如果只是简单地用多媒体放映课件，然后进行民法教学，这依旧属于单项式灌输教学。学生在学习时，光听光记，仍旧会感觉到枯燥乏味，会削弱课堂教学的互动性，使得学生学习的主动性受到遏制。因此，开展案例式教学的精髓还是在于教师，教师要能够主导课堂，能够引导学生积极地思考问题、解决问题。这就需要教师有极大的热情和热心对待课堂，以及需要灵活会应变的教学方式。例如，在教学中，如果发现事前设计准备的教学方法起不到应有的教学效果，学生的兴趣不大时，必须当机立断采取另一个教学方法。学生对一门课是否感兴趣，很大一部分原因在于教师的引导。教师通过课堂讨论、案情模拟引导学生主动学习。课堂讨论是一种有效的互动式和启发式教学方法。教师通过组织学生进行课堂讨论，引导学生对案件积极思考，学生对案件发表自己的见解和看法，对不同的观点展开讨论。在这里教师并不是高高在上的“讲授者”，而是通过对案件的谆谆善诱，起到引导的作用，是“引导者”，通过引导，激发学生学习民法的兴趣与增加学生学习民法的主动性。笔者在课堂教学中经常使用案例教学，如最近网络购物非常兴盛，让学生结合这一热点，说自己网购的经历和见闻，引出民法基本原则中重要的一个原则——自愿原则，来开展讨论。通过讨论，使学生了解自愿原则在民事活动中的重要作用，它是民事活动中的重要原则、核心原则，任何民事活动都要遵循这一原则。此外，还能够通过还原案情，让学生角色扮演，演绎民法案例，使得学生们增强民法学习的趣味性和主动性，更加深刻的理解民法的基础知识与精神。
2.“现实中的法庭”与“模拟法庭”相结合。建立与利用法学教学基地，使法院的一些民事审判开庭地点放在学校，开展良性互动。学生通过旁听民事案件的法庭审理，加深对民法基本理论知识与民事审判程序的理解，再与模拟法庭相比较，完善模拟法庭制度。同时，可以适当组织学生到法院旁（下转第61页）（上接第22页）听民事案件的审理，使他们更加直观地对民事审判活动有所了解，激发他们学习民法的兴趣。笔者所在的法律系的行政法与行政诉讼法教研室，开展了让某法庭入校的活动，旁听的学生人数众多，激发了他们学习法律的兴趣，效果良好。同时，应参照现实中的法庭，做好教学总结，不断调整模拟法庭的实训教学，对模拟法庭教学不断创新，完善模拟法庭制度，以实现实务性的高职高专法科学生的培养。
3.利用院校优势，开展教学实训。笔者所在的院校是公安院校，可以利用公安院校与基层派出所的关系，请优秀的民警来学校授课，讲解基层公安对民事纠纷的主持与调节，并结合实际案例来说明民法知识对基层公安工作的重要性，这样加深学生对民事调解工作的直观认识。同时，双师型教师可以利用“双师”的身份，请律师事务所里优秀的律师来学校举办讲座，请他们讲述自己的民事办案经验、调解经验与法条解读，使学生不出校园，在校园里就可以了解接触民法。另外，笔者学校公安专业的学生会到派出所见习。在见习期间，他们会第一手接触到民事案件，他们接触的民事案件会促使他们翻阅民法课本，以及促进他们学习民法。
（三）加强师资建设
民法教师只有不断提高民法理论水平与司法实践水平，才能更好地把握民法教学的重点，从而更好地提高民法教学效果，为培养合格的高职高专法科学生打下基础。这就需要民法教师定期调研，到实践中锻炼与学习；还需要教师不断累积自己的民法知识与实践经验，使自己的教学更加贴近社会，避免学生“只知书本，不知社会”，避免“纸上谈兵”。
【参考文献】
[1]马特.论讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育，2008（5）
[2]郑玉敏.民法学[M].北京：清华大学出版社，北京交通大学出版社，2015
[3]梁恩树.应用法学专业模拟法庭实验课程建设的构想[J].高教论坛，2008（5）
[4]王威.高职院校宪法学案例式教学方法的困境与出路[J].广西政法管理干部学院学报，2012（6）
经过近半年的训练与学习，学生具备初步的法学学习基础，包括法理学基本概念的理解与识记，法理学基本法律关系、原理的初步分析与应用。但由于年龄小，社会实践不足，理解力、实际运用能力尚有待提高。
教学内容分析：
本课讲授的是《婚姻家庭继承法》中，“法定继承的范围与顺序”的内容，是第一章法定继承概述内容的延续，也是法定继承中的具体规则的学习，是继承法学习的重点内容之一，也是日常的法律实践中运用较多的一项法律知识。
教学目标：
知识与技能：
在深刻理解的基础上对法定继承范围、顺序和遗产分割原则进行识记，并在此基础上学会应用：甄别法定继承人与非法定继承人；对不同法定继承人之间继承顺序进行排列；在法定继承人之间进行遗产分割。
过程与方法：
本课包括课前学生自学，课堂案例讨论分析和课后学生巩固与实践三个部分。学生自学内容要求对法定继承的范围和顺序、法定继承遗产分割原则进行理解、识记；课上案例教学，通过角色扮演讨论、法庭辩论等方法掌握对典型案例的分析步骤，针对社会真实案例掌握法定继承规则的适用情形，提高分析应用能力。课后学生通过微信公众号平台观看微课复习巩固本节课课上内容，上网查找新案例，并在平台上分析讨论深化实践应用。
情感态度价值观：
本课以小组为单位进行案例讨论，小组之间进行辩论，在此过程中培养学生的组内协作与组间竞争精神；通过角色扮演、模拟法庭堂实践过程中，感受律师、法官的职业精神，逐步培养“以事实为根据，以法律为准绳”的法律职业道德。
重点：法定继承的范围与顺序、遗产分割原则
难点：遗产分割原则
教学策略：翻转课堂、案例教学、角色扮演
教学资源：微信公众号：《法律常识小讲堂》视频、学案、学习任务单等
教学过程（环节）：
一、课前选择案例——预习
教学内容：
结合视频《于久琴状告姐夫及外甥》学习法定继承概念、法定继承人的范围与顺序、法定继承的遗产分割原则等相关知识的识记、理解。
学生活动：
在家观看案例视频，自学学案内容，完成学习任务单。
教师活动：
课余网上搜集下载制作案例，编写学案。
设计意图：
延伸课堂容量，培养学生自主学习能力。
导入呈现案例（5分钟）：
教学内容；
播放典型案例《于久琴状告姐夫及外甥》。
原告于久琴认为被告，姐夫和两个外甥侵犯了她的继承权，请求法院重新分割其母亲的遗产。
学生活动：
再次观看视频，思考问题（详见学习任务单），模拟视频内容，按选定好的角色，分别组成合议庭组、原告组和被告组进行学习。
教师活动：
播放视频，提出问题，开展案例教学，同学们分别作为原被告律师和法官应该怎样依据事实和法律做出判断？
设计意图；
引导学生分别从原告与原告律师、被告与被告律师、合议庭成员角度探讨问题。
二、讲授新课——分析案例（25分钟）
教学内容：
分析一：（5分钟）法定继承视频案例讨论。学习巩固法定继承概念、适用的法定情形。
学生活动：
回答问题突破以下知识点：1、继承的种类；2、遗嘱继承与法定继承的区别。3、法定继承适用情形。
教师活动：
参与讨论：本案属于何种继承方式，为什么？法定继承适用的情形？遗嘱继承与法定继承的区别。
设计意图：
澄清法定继承的概念及适用情形。
教学内容：
分析二：（7分钟）法定继承视频案例讨论。关于法定继承人的范围与顺序的复习、巩固与应用。法定继承人范围与顺序参见学案。
学生活动：
分组辩论发言与组内讨论：
原告律师组：
经过组内讨论，小组代表陈述案由和诉讼请求：原告于久琴在母亲死后没有分得遗产，认为姐夫及两个外甥侵犯了自己的继承权，请求法院依法重新分割遗产，保护自己的合法权益。
被告律师组：
经过组内讨论，小组代表针对原告的诉求，作出以下答辩：第一，原告在魏淑芬（原告母亲）生前没有尽到赡养义务；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，将财产留给罗长利，且将宅基地使用权更名为罗长利。所以不应分得遗产。
合议庭组组内讨论后，小组代表归纳争议焦点：第一，查清本案遗产范围，第二，在甄别本案近亲属之间的关系，画家族树后，确定本案继承人。于久琴、于久琴之姐、叶久伶（于久琴之同母异父兄长）。于久琴之姐的继承份额由她的继承人（于久琴姐夫和两个外甥）继承。魏淑敏遗产包括老房3间和存款若干。
教师活动：
参与讨论：
1、本案的继承人都包括谁，为什么？叶久伶的“赠与行为”法律效力如何？
2、本案中魏淑敏的遗产有哪些？
设计意图：
在实践辩论中学习巩固法定继承人的范围与顺序的知识，并会分析、应用。
教学内容：
分析三：（13分钟）法定继承视频案例讨论。复习、巩固、应用法定继承遗产分割原则。法定继承遗产分割原则包括一般原则与特殊原则。（参见学案）
学生活动：
原告律师组先组内讨论，再提出遗产分割方案，并说明理由。
被告律师组先组内讨论再提出遗产分割方案，并说明理由。
合议庭庭讨论评议：
根据法定事实、法定理由，分割遗产。
教师活动：
教师引导提问：
在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？
设计意图：
引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。
评论案例（5分钟）——结论：
教学内容：
结论：
1、本案的遗产包括魏淑敏遗留的存款和宅基地上的房产。
2、本案继承人范围：于久琴（原告）、叶久伶、原告的姐姐。
3、于久琴、叶久伶和原告姐姐各应分得1/3遗产。
学生活动：
原告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。
被告律师组讨论并回答问题，代表作出最后发言。
合议庭组讨论并回答问题，审判长最后确认继承人并根据遗产分割原则作出本案判决。
教师活动：
教师引导提问：
在视频案例中，原告的诉求与被告的主张，所根据的事实与理由是否能够支持她的所求，为什么？
设计意图：
引导学生点评案例，进一步巩固所学，体会“以事实为根据以法律为准绳”的重要性。
小结（3分钟）；
教学内容：
法定继承人范围、顺序和遗产分割原则的巩固。
学生活动：
学生总结法定继承人范围、顺序和遗产分割原则。
教师活动：
教师评价补充。
设计意图：
合伙人的义务
1、按约定及时出资。
2、对合伙债务承担无限连带责任。
(1)合伙财产：《民法通则》第32条规定："合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。"《合伙企业法》第19条第1款规定："合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。：第20条第1款规定："合伙企业进行清算前，合伙人不得请求侵害合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。"
(2)合伙债务的承担：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
(3)入伙：新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。
(4)退伙：根据退伙的原因不同，退伙分为声明退伙、法定退伙和强制退伙。
(5)合伙的解散：又称合伙的终止，是指合伙事业终结，合伙人之间结束合伙关系。的概念
(6)法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有权利和承担民事义务的组织。
(7)法人的成立条件：①依法成立。②有必要的财产和经费。③有自己的名称、组织机构和场所。④能够独立承担民事责任。
[论文摘要]从民法的角度,详细地论证了我国图书馆的法律主体地位,明确了不同类型图书馆在民法中的主体地位,并指出确定图书馆的法律主体地位的意义。
1民法学的法律主体及相关概念
要明确图书馆在民法上的主体地位,首先要了解民法学的民事主体及其相关概念。我国的法律体系主要由下列法律部门组成:宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、环境法、程序法。民商法是民法和商法的合称。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称[1]。民法中的民事主体在民法中也称为民事法律关系主体,是指参与民事法律关系,享有民事权利、承担民事义务的人。民事法律关系主体的种类包括自然人、法人、非法人组织。自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人,是相对于作为法律上的人格的法人的称谓。法人是与自然人相对应的民事主体。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
企业法人是指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人可以为公司企业法人和非公司企业法人,公司企业法人又可分为有限责任公司和股份有限公司。机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。事业单位法人是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。社会团体是指自然人或者法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程展开活动的非营利性社会组织。非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织[2]。
2图书馆的民事法律主体地位的确定
我国图书馆的类型有很多种,通常认为公共图书馆、科学图书馆、高等院校图书馆是我国整个图书馆事业的三大支柱。因为这三大系统图书馆的馆藏文献较为丰富、技术力量较强,并承担着文献资料中心、服务中心、协调中心和研究中心的重要任务[3]。明确了这3种具有代表性的图书馆的民事法律主体地位,我国图书馆的民事法律主体地位也就大体确定。我国公共图书馆是由中央或地方政府管理、资助和支持的,免费为社会公众服务的图书馆。包括中国国家图书馆,省(自治区、直辖市)图书馆,地区、市州、盟等行政区图书馆,县(区)图书馆,乡镇图书馆,街道图书馆,少年儿童图书馆等。公共图书馆无疑是社会组织,它有自己独立的财产,主要经费来源于中央或地方的财政拔款,它能以自己的名义从事民事行为并对外承担民事责任。它具有法人的的3个特征:(1)法人是社会组织;(2)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;(3)法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。因此,公共图书馆是法人,同时公共图书馆还是事业单位法人。公共图书馆在经营上不以营利为目的,从事的是文化公益事业。它具有事业单位法人2个特征:(1)以公益为特征,而非以营利为目的;(2)从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业活动。
科学图书馆属于专门性图书馆。该类型图书馆是法人的一个组成部分。如中国科学院图书馆系统就是中国科学院的组成部分,它不具有独立法人地位。高等院校图书馆是附属于高等院校的图书馆,也是高等院校的一个组成部分,不具有独立法人地位。如北京大学图书馆,就是北京大学的一个部门。这两类图书馆都不能以自己的名义独立对外承担民事责任,没有独立的民事权利能力和民事行为能力。它们对外民事行为所产生的民事责任由它们所属的法人承担。如中国科学院图书馆系统、北京大学图书馆在采购图书时所发生民事责任就分别由中国科学院、北京大学承担,而不是由图书馆来承担。
3确定图书馆的民事主体地位的意义
3.1有助于图书馆法立法
在图书馆法的立法中,有人认为应统一规定图书馆的法人地位,以便图书馆能独立为民事行为,摆脱图书馆的多头管理。这种设想很好,但在实践中是行不通的。公共图书馆可以独立为民事行为,因为公共图书馆本身就是独立的事业单位法人,它能以自己的名义独立享有民事权利和承担民事义务。而科学图书馆和高等院校图书馆就不能独立为民事行为,它们一般都是附属机构,服务对象主要限于所属法人的成员。如果它们成为独立法人,就与原单位法人脱离关系,它的服务对象就面对社会,原单位法人就只是它们的一个服务对象,这就可能使原单位法人文献服务需要得不到满足。而这种情况是很多原单位法人不希望看到的。在我国,科学图书馆和高等院校图书馆在现在的民事主体地位下运行情况远比公共图书馆好,特别是与县级以下的公共图书馆相比。另外,还有人认为可以把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人,也可以摆脱多头管理,增强科学图书馆和高等院校图书馆的独立性,但是,从法律设计角度看,在交易安全上存在着一定的隐患。我国法律上并没有明确规定准法人制度,在民法上与准法人相类似的概念是非法人组织。非法人组织可以自己的名义独立为民事行为,但承担的民事责任是无限责任,这对于图书馆所属的单位法人来说是不利的。如图书馆以自己的名义对外采购大量图书,大大超出了它的全部资产。在法律上,超出部分的款项必须由它的所属单位法人来负责偿还。所以,把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人在立法上是不安全的。因此,解决图书馆的多头管理问题要从实际出发,不能想当然地把所有的图书馆在法律上都设计为法人或准法人。
3.2有助于图书馆尊重、维护知识产权,避免侵权行为
近年来,在我国发生多起数字图书馆被控侵权的案件。图书馆是公认的公益性、无偿服务的组织,有著作权法规定的合理使用作品的权利。然而,几起涉及数字图书馆的案件,数字图书馆都败诉了,让很多图书馆界人士难以理解。某数字图书馆网站通过会员付费方式提供图书下载服务,该网站未经某作者允许使用了其3部著作。该作者认为这种行为侵犯了其著作权中的信息网络传播权。因为数字图书馆并不是传统意义上的公益性图书馆,而是以营利为目的的企业法人。
3.3有助于指引图书馆的民事行为,避免承担法律责任
明确了各种类型图书馆的民事主体地位,各类型图书馆就可以按照自己所属的民事主体地位为民事行为。企业法人型的数字图书馆不能再以自己是公益性组织而主张著作权法的作品合理使用权,因为其不再是著作权法意义上的图书馆。公共图书馆作为事业单位法人对外可以自己的名义独立享有民事权利、承担义务,可以平等地与其它民事主体为民事行为,如馆际文献共建共享、图书采购。科学图书馆和高等院校图书馆由于不是独立的法人,它们在对外不能以自己的名义进行民事行为。它们所为的民事行为后果由它们所属的法人承担。在实践中,很多科学图书馆和高等院校图书馆在馆际文献资源共建共享、文献采购等民事活动中都是以自己的名义进行的。但在法律上,这些行为所产生的后果都是由它们所属的法人来承担,法人承担责任后,有权向负有责任的图书馆或个人追究责任。
[参考文献]
[1]葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:119.
说明：资料整理于2021年6月28日，收集了2007年1月至2021年1月中央电大期末考试的全部试题及答案。
财产所有权的权能包括(全选)。[2008年1月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
财产所有权的权能包括(全选)。[2010年7月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
财产所有权的权能包括(全选)。[2013年1月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
财产所有权的权能包括(全选)。[2015年7月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
财产所有权的权能包括(全选)。[2016年1月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
财产所有权是所有人依法对自己的财产享有的(全选)的权利。[2008年7月试题]A.占有B.使用C.收益D.处分
动产物权包括(全选)。[2007年7月试题]A.动产所有权B.留置权C.动产的抵押权D.以国库券作抵押
动产物权包括(全选)。[2009年7月试题]A.动产所有权B.留置权C.动产的抵押权D.以国库券作抵押
动产物权包括(全选)。[2011年7月试题]A.动产所有权B.留置权C.动产的抵押权D.动产质押
动产物权包括(全选)。[2012年7月试题]A.动产所有权B.留置权C.动产的抵押权D.动产质押
动产物权包括(全选)。[2019年1月试题]A.动产所有权B.留置权C.动产的抵押权D.动产质押
对共有财产的分割可以采取的方式有(ABC)。[2010年1月试题]A.实物分割B.变价分割C.作价分割
对共有财产的分割可以采取的方式有(ABC)。[2011年1月试题]A.实物分割B.变价分割C.作价分割
对共有财产的分割可以采取的方式有(ABC)。[2012年1月试题]A.实物分割B.变价分割C.作价分割
对共有财产的分割可以采取的方式有(ABC)。[2014年1月试题]A.实物分割B.变价分割C.作价分割
对共有财产的分割可以采取的方式有(ABC)。[2019年7月试题]A.实物分割B.变价分割C.作价分割
法人终止的原因有(ABD)。[2008年1月试题]A.依法被撤销B.解散D.依法宣告破产
法人终止的原因有(ABD)。[2017年1月试题]A.依法被撤销B.解散D.依法宣告破产
法人终止的原因有(ABD)。[2018年7月试题]A.依法被撤销B.解散D.依法宣告破产
法人终止的原因有(ABD)。[2020年1月试题]A.依法被撤销B.解散D.依法宣告破产
法人终止的原因有(ABD)。A.依法被撤销B.解敝D.依法宣告破产
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(ABC)。[2008年7月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利、承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2007年7月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2009年7月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2010年7月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2013年1月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2015年7月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有(全选)。[2016年1月试题]A.共有财产不分份额B.以共同关系的存在为前提C.共有人平等地享受权利D.共有人平等地承担义务
根据民法规定，公民的民事行为能力划分为(ABD)。[2010年7月试题]A.完全民事行为能力B.限制民事行为能力D.无民事行为能力
根据民法规定，公民的民事行为能力划分为(ABD)。[2013年1月试题]A.完全民事行为能力B.限制民事行为能力D.无民事行为能力
根据民法规定，公民的民事行为能力划分为(ABD)。[2015年7月试题]A.完全民事行为能力B.限制民事行为能力D.无民事行为能力
根据民法规定，公民的民事行为能力划分为(ABD)。[2016年1月试题]A.完全民事行为能力B.限制民事行为能力D.无民事行为能力
根据权利的作用，民事权利可以分为(ABCD)。[2021年1月试题]A.支配权B.请求权C.抗辩权D.形成权
根据权利的作用，民事权利可以分为(AC)。[2013年7月试题]A.支配权C.抗辩权
根据权利的作用，民事权利可以分为(AC)。[2014年7月试题]A.支配权C.抗辩权
根据权利的作用，民事权利可以分为(AC)。[2015年1月试题]A.支配权C.抗辩权
根据权利的作用，民事权利可以分为(AC)。[2016年7月试题]A.支配权C.抗辩权
根据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为(CD)。[2011年7月试题]C.绝对权D.相对权
根据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为(CD)。[2012年7月试题]C.绝对权D.相对权
根据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为(CD)。[2019年1月试题]C.绝对权D.相对权
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(ABC)。[2010年7月试题]A.公平合理B.兼顾各方，团结互助C.有利生产、方便生活
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(ABC)。[2013年1月试题]A.公平合理B.兼顾各方，团结互助C.有利生产、方便生活
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(ABC)。[2015年7月试题]A.公平合理B.兼顾各方，团结互助C.有利生产、方便生活
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(ABC)。[2016年1月试题]A.公平合理B.兼顾各方，团结互助C.有利生产、方便生活
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(全选)。[2007年7月试题]A.公平合理B.团结互助C.有利生产D.方便生活
根据我国《民法通则》的规定，在处理相邻关系中，应遵循的原则有(全选)。[2009年7月试题]A.公平合理B.团结互助C.有利生产D.方便生活
根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权原始取得的根据是(ABD)。[2013年7月试题]A.没收B.劳动生产D.收益
根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权原始取得的根据是(ABD)。[2014年7月试题]A.没收B.劳动生产D.收益
根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权原始取得的根据是(ABD)。[2015年1月试题]A.没收B.劳动生产D.收益
根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权原始取得的根据是(ABD)。[2016年7月试题]A.没收B.劳动生产D.收益
根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权原始取得的根据是(ABD)。[2021年1月试题]A.没收B.劳动生产D.收益
公民死亡后即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果(ABD)。[2007年1月试题]A.遗嘱发生效力B.财产开始继承D.娇姻关系消灭
公民死亡后即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果(ABD)。[2017年1月试题]A.遗嘱发生效力B.财产开始继承D.婚姻关系消灭
公民死亡后即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果(ABD)。[2018年7月试题]A.遗嘱发生效力B.财产开始继承D.婚姻关系消灭
公民死亡后即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果(ABD)。[2020年1月试题]A.遗嘱发生效力B.财产开始继承D.婚姻关系消灭
公民依法对其所有的生产资料和生活资料享有完全的(ABCD)。[2021年1月试题]A.占有权B.使用权C.收益权D.处分权
公民依法对其所有的生产资料和生活资料享有完全的(全选)。[2013年7月试题]A.占有B.使用C.收益D.处分
公民依法对其所有的生产资料和生活资料享有完全的(全选)。[2014年7月试题]A.占有B.使用C.收益D.处分
公民依法对其所有的生产资料和生活资料享有完全的(全选)。[2015年1月试题]A.占有B.使用C.收益D.处分
公民依法对其所有的生产资料和生活资料享有完全的(全选)。[2016年7月试题]A.占有B.使用C.收益D.处分
国有自然资源的使用经营可以分为(全选)。[2010年1月试题]A.国有土地使用权B.国有林地使用权C.国有草原使用权D.国有水面、滩涂的养殖使用权
国有自然资源的使用经营可以分为(全选)。[2011年1月试题]A.国有土地使用权B.国有林地使用权C.国有草原使用权D.国有水面、滩涂的养殖使用权
国有自然资源的使用经营可以分为(全选)。[2012年1月试题]A.国有土地使用权B.国有林地使用权C.国有草原使用权D.国有水面、滩涂的养殖使用权
国有自然资源的使用经营可以分为(全选)。[2014年1月试题]A.国有土地使用权B.国有林地使用权C.国有草原使用权D.国有水面、滩涂的养殖使用权
国有自然资源的使用经营可以分为(全选)。[2019年7月试题]A.国有土地使用权B.国有林地使用权C.国有草原使用权D.国有水面、滩涂的养殖使用权
合伙的终止原因主要有(全选)。[2011年7月试题]A.合作的存续期间届满B.合伙人全体一致同意终止合伙协议C.合伙事业已经完成或已确定无法完成D.合伙违反法律而被撤销
合伙的终止原因主要有(全选)。[2012年7月试题]A.合作的存续期间届满B.合伙人全体一致同意终止合伙协议C.合伙事业已经完成或已确定无法完成D.合伙违反法律而被撤销
合伙的终止原因主要有(全选)。[2019年1月试题]A.合作的存续期间届满B.合伙人全体一致同意终止合伙协议C.合伙事业已经完成或已确定无法完成D.合伙违反法律而被撤销
民法通则》规定，委托书授权不明的，(BC)。[2007年1月试题]B.被人应当向第三人承担民事责任C.人负连带责任
民法通则》规定，委托书授权不明的，(BC)。[2018年7月试题]B.被人应当向第三人承担民事责任C.人负连带责任
民法通则》规定，委托书授权不明的，(BC)。[2020年1月试题]B.被人应当向第三人承担民事责任C.人负连带责任
民法通则》规定，委托书授权不明的，所发生的法律后果是(BC)。[2017年1月试题]B.被人应当向第三人承担民事责任C.人负连带责任
民法通则规定，委托书授权不明的，(BC)。[2008年7月试题]B.被人应当向第三人承担民事责任C.人负连带责任
民法通则规定的一年的特殊诉讼时效，适于(AC)。[2008年7月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的C.延付或者拒付租金的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2008年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品围声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2009年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品围声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2010年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2011年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2012年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2014年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2017年6月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2018年1月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品围声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定的一年特殊诉讼时效适用于(全选)。[2019年7月试题]A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品围声明的C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的
民法通则规定视为完全民事行为能力人的条件包括(BC)。[2009年1月试题]B.16周岁以上不满
18周岁的公民C.以自己的劳动收人为主要生活来源的
民法通则规定视为完全民事行为能力人的条件包括(BC)。[2017年6月试题]B.16周岁以上不满18周岁的公民C.以自己的劳动收入为主要生活来源的
民法通则规定视为完全民事行为能力人的条件包括(BC)。[2018年1月试题]B.16周岁以上不满18周岁的公民C.以自己的劳动收入为主要生活来源的
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2008年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2009年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2010年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2011年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2012年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2014年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2017年6月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2018年1月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民法通则规定限制民事行为能力是指(AC)。[2019年7月试题]A.10周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人
民事法律关系的客体应为(全选)。[2007年1月试题]A.物B.行为C.智力成果D.人身内容
民事法律关系的客体应为(全选)。[2017年1月试题]A.物B.行为C.智力成果D.人身内容
某甲不习水性，不慎落水急忙呼救，某乙经过，要求某甲付
10万元人民币方救张甲某甲无奈同意付钱，某乙遂将某甲救上岸，甲乙约定的行为是(BD)。[2008年1月试题]B.无效的民事行为D.乘人之危的民事行为
书面形式一般包括(全选)。[2011年7月试题]A.公证形式B.鉴证形式C.审核登记形式D.公告形式
书面形式一般包括(全选)。[2012年7月试题]A.公证形式B.鉴证形式C.审核登记形式D.公告形式
书面形式一般包括(全选)。[2019年1月试题]A.公证形式B.鉴证形式C.审核登记形式D.公告形式
土地、森林属于(BD)。[2011年7月试题]B.不动产D.限制流通物
土地、森林属于(BD)。[2012年7月试题]B.不动产D.限制流通物
土地、森林属于(BD)。[2019年1月试题]B.不动产D.限制流通物
我国民法的调整对象是(AB)。[2018年7月试题]A.平等主体之间的财产关系B.人身关系
我国民法的调整对象是(AB)。[2020年1月试题]A.平等主体之间的财产关系B.人身关系
下列(全选)属于国家所有权的客体。[2007年7月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列情况哪些属于限制流通物(ABD)。[2008年1月试题]A.土地B.金银D.武器、弹药
下列情况属于限制流通物的是(ABD)。[2009年1月试题]A.土地B.金银D.武器、弹药
下列情况属于限制流通物的是(ABD)。[2017年6月试题]A.土地B.金银D.武器、弹药
下列情况属于限制流通物的是(ABD)。[2018年1月试题]A.土地B.金银D.武器、弹药
下列属于国家所有权客体的有(ABCD)。[2021年1月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列属于国家所有权客体的有(全选)。[2013年7月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列属于国家所有权客体的有(全选)。[2014年7月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列属于国家所有权客体的有(全选)。[2015年1月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列属于国家所有权客体的有(全选)。[2016年7月试题]A.矿藏B.森林C.军事设施D.广播设施
下列物中，属于有价证券的是(ABC)。[2007年7月试题]A.股票B.支票C.本票
下列物中，属于有价证券的是(ABC)。[2009年7月试题]A.股票B.支票C.本票
下列物中，属于有价证券的是(全选)。[2010年7月试题]A.股票B.债券C.支票D.提单
下列物中，属于有价证券的是(全选)。[2013年1月试题]A.股票B.债券C.支票D.提单
下列物中，属于有价证券的是(全选)。[2015年7月试题]A.股票B.债券C.支票D.提单
下列物中，属于有价证券的是(全选)。[2016年1月试题]A.股票B.债券C.支票D.提单
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2008年7月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2013年7月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2014年7月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2015年1月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2016年7月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下民法保护方法中适于财产所有权保护的是(ABD)。[2021年1月试题]A.请求排除妨害B.请求恢复原状D.请求返还原物
以下属于国家所有权客体的是(全选)。[2009年7月试题]A.矿藏资源B.森林资源C.军事设施D.广播设施
在附条件的民事法律行为中，作为行为的附屈要件，条件应符合的要求有(AD)。[2007年1月试题]A.条件必须是将来发生的事实D.条件不得与行为的主要内容相矛盾
在附条件的民事法律行为中，作为行为的附属要件，条件应符合的要求有(AD)。[2017年1月试题]A.条件必须是将来发生的事实D.条件不得与行为的主要内容相矛盾
在附条件的民事法律行为中，作为行为的附属要件，条件应符合的要求有(AD)。[2018年7月试题]A.条件必须是将来发生的事实D.条件不得与行为的主要内容相矛盾
在附条件的民事法律行为中，作为行为的附属要件，条件应符合的要求有(AD)。[2020年1月试题]A.条件必须是将来发生的事实D.条件不得与行为的主要内容相矛盾
在民法上，房屋属于(AB)。[2008年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2009年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2010年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2011年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2012年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2014年1月试题]A.不动产B.流通物
在民法上，房屋属于(AB)。[2017年6月试题]A.不动产B.流通物
一、 诚实信用原则概观
二、 判例的态度
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍
一、 诚实信用原则概观
诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。
但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。
日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]
诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。
在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。
二、 判例的态度
诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。
在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]
该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。
在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。
在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。
第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。
第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。
第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。
从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。
这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]
鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：
诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]
鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]
在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]
牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]
牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。
首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。
其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。
“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]
另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]
在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。
五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考
诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。
诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。
正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。
诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。
[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。
[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。
[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。
[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。
[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。
[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。
[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。
[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。
[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。
[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。
[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。
[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。
[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。
[15]译引自：同上论文。
[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。
[17]译引自同上论文（第63页）。
[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。
一、什么是民法方法论
(一)民法方法论与民法解释学
长期以来，“民法方法论”一词与“民法解释学”互相通用，民法解释学被看成是民法方法论的代名词。民法解释学最早是梁慧星教授从日本介绍到中国大陆，在其经典著作《民法解释学》一书中，他指出：“进入20世纪以来，民法解释学开始从民法学分离，成为一门独立的学问领域……区分为不具有解释学性质的民法学与具有解释学性质的民法解释学。这种解释学性质的民法解释学，又称为(民)法学方法论。它与一般解释学的关系在于，一般解释学是人文科学的方法论，而民法解释学是作为人文科学之一的分科的(民)法学的专门方法论。”①按照梁慧星教授的说法，民法解释学在发展过程中逐渐从民法学研究中脱离出来，成为研究民法的专门领域，具有解释学性质的民法解释学亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，三者为同义语。我国台湾学者吴从周教授也认为民法解释学在台湾的发展状况与德国的民法方法论思想有极高的重叠性，他指出：“在台湾，‘民法方法论’一词较‘民法解释学’来得受喜爱，一些比较重要的方法论著作都使用‘法学方法论’的名称，包括最高法院杨仁寿院长的《法学方法论》，黄茂荣大法官的《法学方法与现代民法》等”，“民法解释学，用以指称法学之解释方法在民法学上之运用而言。换言之，民法解释学可以说是与民法方法论(MethodenlehredesZivilrechts)等义0”②民法解释学之所以一直以来作为民法方法论来看待，其原因是多方面的。首先，民法学的发达和民法解释学的发达密不可分。一般认为，民法解释学发端于古罗马。罗马私法的发达就得益于民法解释学对法律进化的推动。在民法解释学最发达的时期，学者的解释直接成为法源之一，被称为“学说法”。在罗马法时期，法学者的地位非常高，他们享有法律赋予的解释权力，并把解释的方法运用于民法的研究，他们的解释不仅影响裁判官及立法者的活动，而且通过解释和著作直接创造法律。罗马私法的发达有赖于民法解释学的发达，民法解释学伴随着民法的发展而发展，同时也与民法学的研究互为推动，所以在此层面上民法学的方法等同于民法解释的方法。其次，民法解释学的研究内容一般都包含法律解释方法、法律漏洞及其补充方法、不确定概念及概括条款的价值补充以及利益衡量等，这些内容也属于法学方法论讨论的范围，两者在对法律的解释和运用上具有一致性。民法解释学在一定程度上是研究、运用、解释的技术规范，可以定义为民事法律解释适用的方法论。而民法方法论作为法学的专门学科的方法论，其研究方法必然受到法学方法论的影响。“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。……发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。③民法方法论的运用离不开民法解释学，在一定程度上，民法方法论即等于民法解释学。再次，基于不同的学说概念和法律语言的继承和传授，也造成了民法解释学概念和民法学方法论概念的等同。在德国和我国台湾地区，有关民法方法论的内容在法学方法论范围中进行探讨，如拉伦茨教授的《法学方法论》即是一部民法学方法研究的巨著。但在日本，同样的内容则在民法解释学名下进行讨论。我国民法学的研究由于较多受到日本学说体系的影响，学者一般都采用民法解释学指称民法方法论，如在民法方法论研究上作出重大贡献的梁慧星教授的著作，就是以“民法解释学”一词命名。基于以上考虑，民法方法论与民法解释学的混同有着深刻的历史和现实根源。但不可否认的是，不管是在民法解释学还是在法学方法论下研究民法学的方法，法律解释的方法一直是民法方法论中的主体部分。盛行于我国的民法解释学，从某种程度上是对德国“法学方法论”的继承。德国民法研究的集大成者拉伦茨认为：“法学方法，确切地说也就是在司法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”④因此，法学方法适用的主要领域在法院，从中也可以看出法学方法论事实上主要针对的是法官在裁判案件中适用法律所采用的方法论。基于此，民法方法问题的研究还包括司法领域中法律适用的部分。
(二)民法方法论的核心是法律适用与法律解释
法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。就司法实践而言，认定事实与适用法律是裁判的两个基本点，以逻辑形式表达，其遵循的是三段论式的演绎逻辑，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基上得出裁判结论。在这一过程中，法官裁判案件就无可避免的要适用法律，从而也出现了如何理解或者解释法律的问题，法律解释的方法直接影响法律的正确适用。可以说，民法学方法的核心就是法律适用和法律解释。这也是法学方法作为一种实践理性的体现。在司法实践中，依照法定程序认定事实以后，法院就需要适用相应的法律规范来定纷止争。这种将特定的法律规范运用于特定的案件事实的过程，就是法律适用的过程。正如有学者所说，“法律适用乃是将抽象的、一般性的法律规范运用于具体的、特定的个案，在个案中确定特定当事人之间的权利义务关系。就法院而言，法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明。”⑤法律适用不是简单的对号人座。因法律条文的概括、抽象和滞后性，在形形的个案面前，往往无法简单地进行适用。适用法律是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会遇到以下几种情况：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，也即存在法律漏洞；其三，虽有规定，法律规范的内涵或外延不明或过于抽象，需要具体明确化。在这些情况中，即使是有可适用的法律规范，适用起来也并非易事，需要确定法律规范的构成要件及法律效果，分析各种具体要素。要使法律规范得到恰如其分的适用，就需要掌握和运用法律解释的方法。有学者认为，“无论在哪一个国家，如果法律规定的语义模糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定的“适当的含义”，以实现其立法意图”。⑥法律解释通常是指为理解法律规定的内容、法律或者立法者的思想或观点而进行的逻辑推理活动。法律解释除具有解释活动的一般特征之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个从整体到部分，从部分到整体的循环。德国法学家萨维尼曾对法律解释作高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”⑦法律必须经过解释，才能够适用。在司法过程中，法官对于法律的适用过程，就是一种解释过程。诚如王泽鉴教授所说：“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”⑧法律解释是法律适用不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须要有妥当的法律解释。无法律解释，也就无法律适用，法律解释与法律适用如影随形、密不可分，共同构成民法学研究方法的核心。法学乃实用之学，旨在处理实际问题。民法方法论问题的研究是为解决各种民事案件提供分析模式和论证途径，并培养系统科学的思维方法。法律关系分析法和请求权基础分析法是民法方法论的具体表现形式。
二、民法学的基本方法——法律关系分析法
(一)法律关系分析法的基础性地位
萨维尼在提出法律关系概念时，即从立法学的角度赋予其重要意义，将其视为构建民法体系的基础性概念。他将法律关系限定在司法领域使用，并在此概念基础上循序渐进地构建了民法体系的各个部分。⑨传统法理学大多认为法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，是一般的社会关系受法律规范调整后而形成的一种特殊的社会关系。简言之，法律关系就是由法律规定的社会生活关系。法律关系在民法的体系构建上具有重要作用，德国民法典的潘德克顿体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。可以说，掌握了民事法律关系，就能够深入理解整个民法的逻辑体系。正如我国台湾地区民法学者郑玉波所言：“盖法律规定，无论其范围之大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素。整个民法之内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典的每一编及每一特别法之内容，亦不外乎此，不过各有详略而已。”⑩可以说，民法的核心就是民事法律关系。在德国，民事法律关系被称为“私法的工具”，可见其重要性。从市民社会的角度出发，民事法律关系在民法规则的产生与民法秩序的建构中也起着基础性的地位。市民社会的存在一定程度上就是以民事法律关系这种形式存在的，它运动的形态也是由民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。民事法律关系构成了整个市民社会的结构形式，并且推动市民社会不断向前发展。具体到处理市民社会的纠纷，都会不可避免的遇到各种法律关系，案件事实都是以法律关系的形式表现出来的，没有民事法律关系，案件争议的焦点也就失去了存在的基础。只有确定了民事法律关系，才能进一步探讨纠纷的性质，才能进一步适用法律。正如有学者在谈到民事法律关系的重要性时所说的那样，“法官办理案件，律师案件或者法学专家研究案件时，面对一个民事案件，第一步最重要的工作就是定性问题，而定性就是定法律关系的性质。在民法领域当中，就是用民事法律关系的方法来认识、规范、研究这个社会的。在民法方法论的研究上，最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。”⑩因此，民事法律关系分析法是民法学最基本的方法。
(二)法律关系分析法的运用模式
所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，得出正确结论的分析方法。法律关系分析法的适用特点在于首先要确定不同法律关系的性质和权利义务内容，以及法律关系的要素和变动情况，然后在此基础上适用相应的法律。在司法实践中，法律关系分析法的运用主要通过两个步骤来完成，第一步是分析案件事实的法律关系。在这一过程中，需要解决以下一些问题：
1．是否有民事上的法律关系。如果不构成民事法律关系，则就不用讨论余下的问题。如好意施惠是一种私人之间的情谊关系，不属于民法调整的范畴，当然也不可能构成民法上的债权债务关系。
2．明确法律关系的性质。民事法律关系到底属于什么类型的法律关系对确定当事人之间的权利义务影响很大。如合同关系与侵权关系在违约责任的承担上有很大的差异。
3．考察法律关系的各个要素，即主体、客体与内容。确定法律关系的这三个要素是正确运用法律关系分析法的关键。第一，要确定法律关系的主体。法律关系由哪些人参加，哪些人是权利义务的承担者。在具体民事法律关系中，主体可能是双方也可能是多方，例如债权债务关系中，债权债务人都可能出现好几个人的情况。第二，确定法律关系的客体。法律关系的客体又称为法律关系的标的，是主体之间权利义务指向的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为等。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，从而也无法分配当事人之间的权利义务。第三，明确法律关系的内容。民事法律关系的内容是主体所享有的权利和应承担的义务。明确权利义务的性质和效力在法律关系分析的方法中具有重要意义。例如，债权为对人权，其相对性决定了只能在当事人间发生拘束力；物权为对世权，任何第三人的侵害都能产生侵权责任。
4．考察法律关系的变动情况。法律关系会根据客观事件以及当事人的意志和行为的变化而发生变动。法律关系的变动包括法律关系的产生、变更和消灭。如权利主体的更换，义务内容的变更，标的的消灭等。第二步是法律的适用，即运用逻辑三段论获得特定结论的过程。通过对案件事实的客观分析，在明确民事法律关系的有关内容的基础上，寻找与其相适应的法律规范并进行适用。但法律关系分析方法的运用并非是简单的逻辑三段论的推理，它还需要进行法律解释。“在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去，判决就会像商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法”。@法律规范并不是找到就能适用，在很多情况下往往过于抽象或内容具有一定的模糊性而无法适用，这时必须进行法律解释。从法律规范的探寻开始到确定法律规范的意义内容的整个活动过程，都需要法律解释的贯穿。
三、民法学的特殊方法——基于请求权基础的案例分析法
(一)请求权基础分析法的方法论地位
在德国和我国台湾地区民法学界比较推崇请求权基础分析方法。请求权基础分析法的主要工作在于明确支持一方当事人向他方当事人所主张的法律规范和依据。运用请求权基础分析法需要有一个层次分明、结构严谨的请求权基础理论体系为前提。王泽鉴教授曾说，请求权基础理论体系的建构，是探寻请求权基础的关键所在，有利于增进法律规范适用的合理性及客观性。请求权基础分析法在解决具体案例中具有其优越性。依照请求权基础分析的逻辑顺序，对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索，可以避免请求权和法律规范的遗漏，保障当事人的权益。但请求权基础分析法也有一定的局限性，其局限性体现在：第一，请求权基础分析方法的适用有其限定的范围，并不是所有的民法案件都能适用。例如在确认之诉、形成之诉中不存在请求权，也就没有请求权基础分析方法适用的余地。第二，请求权基础分析方法的前提是要寻找请求权基础，也就是请求权的法律依据，但由于我国尚未制定民法典，请求权基础的理论体系尚不完备，有些法律条文也存在许多漏洞，依照现行法律检索请求权有较大困难，可能造成纰漏。第三，请求权的基础不能揭示案件事实中的某些构成要素。如对象标的，而其对确定当事人之间的权利义务具有重要的影响。请求权基础分析法的局限性决定了其只能作为民法学的一种特殊方法，并且一般都在案例分析时进行适用。
(二)请求权基础分析法的运用模式
王泽鉴教授在讨论请求权基础时把案例分析的方法归结为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。@请求权基础分析法，是指通过分析案件涉及的请求权，寻找请求权基础，从而确定请求权是否能够得到支持的一种分析方法。请求权基础分析方法在适用中一般通过三个步骤来完成：第一步，请求权的分析与确定。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。当事人向法院提出请求或法官运用请求权基础分析方法处理案件都需要以请求权的存在为前提。在一些确认之诉与形成之诉中，由于不存在一方当事人请求另一方当事人为或不为一定行为，即不存在请求权，也就排除了请求权基础分析方法的适用。在存在请求权的情况下，就要分析和确定请求权。首先，检索案件可能涉及的请求权。通过对案件事实的考察，排除与案件事实明显不相符合的请求权，对可能涉及的请求权进行逐一的检索，如在无权的情况下，可能涉及违约责任请求权、损害赔偿请求权、返还原物请求权等。其次，分析各种请求权的类型。民法上的请求权是由一系列的请求权所组成的体系。这些请求权根据请求权基础关系的不同，可分为债权上请求权、物权上请求权、占有保护请求权、人格和身份上的请求权、知识产权上的请求权等，对可能适用的请求权进行类型上的分析后，再次，确定与案件直接相关的请求权。按照请求权基础分析的逻辑顺序，在确定请求权后，才能够进行请求权基础的分析。各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序。确定一种或几种最为有力的请求权提出主张或进行诉讼，对保障相关当事人的权益和获得最终的胜诉具有重要意义。第二步，请求权基础的寻找和分析。请求权基础分析方法的主要做工作在于寻找请求权规范基础，即寻求一方当事人向他方当事人所主张的法律规范。请求权基础主要是法律规范，但又不限于法律规范，也可以是其他具有法律效力的法律依据。请求权基础的寻找与分析又可以分为以下几个步骤：首先，查找请求权的具体法律规定。一般情况下，各种不同的请求权有与之相应的请求权规范基础，例如借款合同中，贷款人请求借款人支付利息，其请求权基础在于《合同法》第196条对借款合同的定义，以及第205条对利息支付的规定。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。“第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”其次，对法律规范进行分析和定性。基于对法律规范的结构性分析，请求权规范基础一般包括：完全性法条、不完全性法条、准用性法条及拟制性法条。在有些情况下，某些法律规范不能单独作为请求权规范基础，如补充性法条、说明性法条等，此外，由当事人约定排除的法律规范，某些程序性规范也不能作为请求权的基础。再次，对法律规范的构成要件进行分析。如违约责任的构成要件为违约行为、违约造成的损害，以及因果关系。如贷款人请求借款人支付利息，需要具备以下条件：必须由借款合同的存在，且合同已经成立生效，已到了支付的期限。第三步，请求权基础的适用。通常是将待决案件的事实归入到法律规范的构成要件之中，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。具体来说，通过对案件事实的认定分析，按照法律规范提取法律上需要的事实，将法律事实置于请求权规范基础，从而确定请求权能否得到支持的过程。如果争议事实符合了法律规范的构成要件，就满足了请求权。例如贷款人请求借款人支付利息，就必须对借款事实和利息的存在与否进行认定分析，确定是否满足《合同法》有关借款合同和支付利息的构成要件。如果事实已经满足法律规定的要件，则支付利息的请求权就应该得到支持。但请求权基础的适用不是简单的把事实归人法律规范的形式逻辑的运用，从请求权的分析确定开始、到法律规范的寻找适用的整个过程中，都需要运用法律解释的方法进行准确的解释。
但两者仍存在诸多实质差异，因此，以利益衡量为支点，将日本利益衡量论主张的利益衡量与德国利益法学派倡导的利益衡量进行对比，从而窥出德日民法解释学的本质差别。本文即从利益衡量的角度浅析德日民法解释学的差异。
一.本土化的进程与改良化的自我完善
法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的《物权法》一书序言中直言"法律是一门"地方性的知识"，日本法律必须要有日本的"地方色彩"。
末弘严太郎认为，导致民法典不能充分发挥社会调解作用的根源，是因为日本的民法学脱离了日本社会实际。因此，他主张通过对判例的分析来考察法所适用的社会环境，要从实际利益冲突的分析求得答案。末弘严太郎的解释学带有初步的利益衡量色彩，之后的我妻荣继续将法社会学引入民法解释学中。
表现为他在肯定法律逻辑演绎对判决确实性之保障功能的同时，又要求裁判者通过事实考察与价值衡量等法外途径得出妥当的具体判断。
再之后的来栖三郎与川岛武宜两人，更加强调"人"即裁判者内心的价值判断与"社会事实"在解释学中的重要性，使日本民法解释学的利益衡量色彩更加浓重。最终在20世纪六十年代形成了以加藤一郎和星野英一为代表的轻法律构成、重价值判断的利益衡量论。
纵观利益衡量论从无到有的生成脉络，其实质上是对西方移植来的法律与日本传统社会、日本人传统观念之间裂痕的持续弥补。
这种弥补使日本民法解释学带有鲜明的日本本土特色。正如拉恩所说："法解释学论争就是日本经济发展成功后，对法律继受所做出的独立宣言。"
德国利益法学派的观点和日本利益衡量论存在诸多相似之处，如在法学方法论上，同样强调法官不应仅仅熟谙法律字面意义上的规定，更要准确把握案件背后相冲突的实质利益，社会冲突的解决要借助于对案件之中相互冲突利益的调和。
然而，即便存在这些共同之处，我们仍然要意识到，利益法学派所主张的利益衡量，是对属于德国自身精神世界的概念法学的批判和反思，是赫克等人意识到概念法学的僵化性日益阻碍现代社会发展的情况下，才将矛头对准概念法学的。
由于德国是被移植国家，因此笔者认为，利益法学派提出的利益衡量，是德国民法解释学内部对概念法学的修正与改良，是一种自我完善。
二.法外因素的汲取和法内因素的探求
德国利益法学者认为，现实中的法律并非完美无缺，其或者在文义上笼统模糊，令法官难以透析法条的真实含义。或者是由于立法者认识缺陷而忽略了某些例外情形，即出现了所谓的"法律漏洞"，致使法官无法从法规中找到应对措施。他们主张在法律不明确的情形下，法官通过对当事人相冲突的利益进行调整而得出结论。
但这种所谓的利益协调，其本质是法官内心做出价值判断的心理过程，不可避免的带有法官个人的主观色彩。此时，利益法学者敏锐的觉察到，如果没有客观的判断标准，不对法官主观的价值判断加以必要的限制，很可能会使裁判者陷入恣意的危险之中。
如何防止这种危险的出现呢?赫克认为，法官没有理由自由地创设新的法律秩序，法官的工作应当是在既定的法律秩序范围内，使各种利益协调起来。为此，赫克提出了两个着眼点的理论。
他认为，利益法学的第一个着眼点是在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。此时法官若要对当事人相冲突的利益进行调整，必须遵循立法者的计划来调整相冲突的利益。
这就解决了法官对利益进行衡量时所应把握的标准问题。在赫克看来，这个局限于法律框架内的判断标准，表现为"立法者所作出的评价"。
拉伦茨大致采取了相同的看法，他主张透过现有的法律规定，以及参与立法程序之人的言论等资料所获得的"凡此种种都落实在它的规范脉络中的，立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位"[1]的方式来约束裁判者对利益的衡量。
相反，日本的利益衡量论则在法外领域寻求衡量标准。加藤一郎对具体案件中利益的衡量，是在一种无视法律、法规的"白纸状态"下进行的。[2]加藤倡导法官应走出一名法律人的角色，站在普通外行的立场上，对利益做出实质、充分的衡量。而且要努力实现自己的价值判断能为广大市民阶层所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量论是以诸如社会主流观念、民众心理等法外因素为衡量标准。
星野英一存在类似的观点。星野认为解释学应按照文理解释和逻辑解释、立法者意思解释、利益考量和价值判断的顺序依次递进。之所以循环渐进，依次进行，是因为仅经过文义解释和逻辑解释很难得出相对确定的结论，这就要进行立法者意思解释。
然而，立法的滞后性或立法者自身认识的局限性很难保结论的可靠。所以最终对结论起决定作用的是利益考量和价值判断。而且星野指出"应该选择从其表现所得出的普通理解的意义，亦即做一般人所理解意义的解释为好"。[3]就实质而言，星野和加藤无异，都是从法域外"汲取养分"。
三.法律欠缺论的不同
德日民法解释学都承认法律欠缺，而且都赋予了法官在此时的自由裁量权。但日本民法学者认为法律欠缺使法官的自由裁量权得以扩大。而德国民法学者则要求法官此时必须按照立法计划来补充欠缺，其实质是对法官自由裁量权的限制。探究这一差异，同样要从对利益衡量的分析入手。
加藤的利益衡量论，是一种法官站在普通人的立场对利益进行无视法律的价值判断，这势必要求扩大法官自由裁量权，同时弱化法律规则对法官的约束作用。而法律欠缺论显然为加藤轻视法律规则、扩大法官的自由裁量权提供了借口。
既然此时法律出现缺漏，那么直接放弃法律这块已经"四分五裂"的"阵地"，转而积极的根据当下的具体情事，先做出妥当的判断，接着再赋予判断法律的形式，以增强其说服力，不失为一种明智之举。因此，加藤自然将法律欠缺视为支撑法官自由裁量权的扩大的理论依据。然而，拉伦茨却认为，法官的自由裁量权在事实上是制定法律(判例法)。因此法官自由决定其内容是不可能的，此时应遵循立法计划去补充.可以说，围绕法律欠缺的补救办法与标准，德国民法学者展开了细致而体系化的论述，这主要是基于他们对法官恣意的恐惧。[4]相反，日本民法学者却未对法律欠缺场合的补充办法和标准进行研究。这使得法律欠缺伦成为德国法律方法论区别于日本民法解释学的显著特征。
四.对我国民法解释学的启示
《德国民法典》与《日本民法典》之所以能在颁行一百多年后仍然对社会发挥重要的调节作用，关键在于德日两国民法解释学能够紧跟时代步伐，做到自我发展、自我完善。民法解释学是沟通民法典与社会现实的桥梁，其扮演着解决民商事审判实务、完善社会主义市场经济的重要角色。
因此，从务实的角度讲，我们没有理由不重视对民法解释学的研究。法律人尤其是民法学者，在研究民法理论的同时，应当借鉴日本民法学移植的经验教训，结合我国社会现实，走出一条适合我国国情的民法解释学道路，为我国未来民法典的制定与起草积累经验，使民法典为中华民族的伟大复兴提供法律上的支撑与保障!
