刑法论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

关键词：背信罪；民事法律；刑法体系

2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

第2篇

论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考， 详细内容请看下文刑法论文格式模板。

课题研究的方法

具体的研究方法可从下面选定： 观察法、调查法、实验法、经验总结法、 个案法、比较研究法、文献资料法等。

如要研究企业现状必定离不开调查法; 要研究如何优化则宜采用实验法;要研究如何对员工进行培养可采用经验总结法;要研究领导者人际关系可采用个案法等等。

确定研究方法时要叙述清楚做些什么 和怎样做 。如要用调查法，则要讲清调查的目的、任务、对象、范围、调查方法、问卷的设计或来源等。

提倡使用综合的研究方法。 一个大的课题往往需要多种方法，小的课题可能主要是一种方法，但也要利用其它方法。

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第3篇

的自我保护意识较低，在往往处于弱势地位在突发事件的发生时，她们往往会即时的向信赖的人们求助，在刑法中明确指出不满十四周岁的女性在我国刑法范畴指定上都是属于。

1.对进行犯是罪中的一个加重情节，并严重判刑

2.在我国刑法的第二百三十六条明确指出使用暴力、胁迫或者其他手段违背她人的意愿和发生性关系处三年以上十年以下有期徒刑。随着刑法的变革不断的加大对性寝犯的处罚力度。特别强调了奸不满十四周岁的的，以处理无论对方是自愿还是不自愿的前题。

3.奸节恶劣的，对使用暴利导致使被害人受重伤、严重则导致死亡或者造成其他严重后果处以死刑或者有期徒刑。加强对幼儿暴力事件的管理。近年来幼儿园频频出现虐待儿童的事件，给年幼的孩童留下了巨大的身心伤害，家长要善于利用幼儿刑法中的有关条约严惩这些没有职业道德的老师。

4.诱拐幼儿拐卖，对的家庭造成严重的伤害，不仅破坏了一个美满的家庭还让幼儿心理留下巨大的伤害，我们国家正在不断的完善幼儿刑法加大力度打击诱拐分子。陪诱拐的家庭可以通过法律手段打击和惩罚不法分子。

二、推广刑法

立法的本是为了保障人们的合法利益，而近年我国也加大了幼儿刑法中的个种条例，爆保障了一直处于弱势地位的的合法权利，而刑法只是停止纸面上的一些条条框框而没有得到实际的利用，也不能起到保护的合法权益，只有刑法等到推广让更多的人了解它。

1.通过现代媒体技术推广刑法，随着科技的发展，媒体传播的影响力和更新的能力是任何传播媒介无法代替的，通过一些真实的刑法案例让人们在生活中了解刑法，知道如何正确的利用刑法去保障的合法权利，普及和推广刑法，善于利用贴近人们生活的案例，将枯燥的刑法，生动化，立体化，简单化。

2.学校要加大推广刑法，学校通过组织一些有关刑法的教育活动，让每个学生了解刑法，在自身权益受到伤害时如何利用法律手段保护自己。学校老师对学校进行集中的刑法教育，当她们受到暴力事件或者犯和各种人生安全遭到伤害的时候如何利用刑法来保护自己，而不是屈原威胁，迫于暴力选择沉默默许他人对自己造成伤害。只有让她们了解刑法的作用，我国为什么要加大对刑法的完善和监管力度。

3.社会对刑法的推广，通过一些公益广告对刑法进行推广让更多的人了解刑法，通过举行一些有关刑法知识比赛让更多的人了解刑法。和加大对自我的保护意识，在自己权益受到侵犯时如何即时的保障自身的安全，事后如何通过刑法来为自己申辩。

三、运用刑法保护权益

刑法的修订和推广是为了让更多人利用刑法来保障的合法权利，而如何正确的利用。刑法保护的权益成为我国的侧重点。

1.在受到犯事件上，在日常中家长要告诉孩子即使遭到侵害后，还是要‘告诉’可信赖的大人。寻求帮助告诉孩子如果无法逃脱害，最重要的原则是保证生命的安全而不是意气用事，事后像老师，家长或者警察寻帮助，在日常生活中可以教导孩子学习一些安全的防身身术，可帮助孩子建立信心，在遇到犯时可以如何逃脱。在加强儿童的保护意识下国家因该加大对犯的处理力度，通过法律手段保护儿童的人身安全，加大对刑法的完善更好的保障儿童的身心健康。让犯者打消犯的念想。社会要帮助人们树立理性健康的性心理，这样才不会有人将魔爪伸向自我保护能力低的儿童身上，让她们有效的心灵受到伤害。让孩子相信通过刑法可以保护自己，家长老师可以通过刑法更好的保护自己，自己要勇敢的说出来，而不是选择沉默。

2.在受到暴力时要如何的利用刑法对自我进行保护，往往屈于暴力下选择逃避和不敢勇敢的站出来，在频繁的老师虐待案例中，由于老师的恐吓她们不敢告诉家长，对学校产生恐惧，对学习失去了兴趣。而如果日常家庭，学校，社会加大对刑法的教育，让她们学会如何正确的利用刑法保护自己。在学校收到虐待的时候即时的向家长反映家长通过利用刑法对的权益进行保护。

3.妇联的主要工作职能是代表和维护妇女利益，促进男女平等。具体内容为：团结、教育全市各族各界妇女以及各类妇女组织紧密围绕市委、市政府的中心任务开展工作，积极推进经济发展和社会进步。教育引导广大妇女发扬“四自”精神，全面提高自身素质；代表妇女参与社会事务的民主管理和民主监督；关注并加强研究涉及妇女切身利益的热点、难点问题，及时提出建议；参与有关妇女儿童政策和法律、法规的拟定和实施，切实维护妇女儿童合法权益；坚持为妇女儿童服务、为基层服务，加强与社会各界的联系，协调推动社会各界为妇女儿童办实事、办好事。通过刑法保障的合法权益。

第4篇

(一)公民个人信息的认定

当前，对公民个人信息的基本内涵，我国现行法律及其相关司法解释并没有一个明确、专门的界定，而在理论界主要采取列举式、概括式及列举与概括相混合的方式来界定公民个人信息，尤其是第三种方式备受广大学者推崇。其中英国与我国台湾地区在该方面极具代表性。如《英国资料保护法》将诸如个人意图、观点的表达等能够直接、间接辨别一个富有生命即活着的人的一切资料界定为“个人资料”。又如我国台湾地区的《台湾资料法》，根据该法第3条第1款之规定，所谓个人资料即一个自然人的姓名、出生年月、居民身份号码、婚姻家庭、教育职业、健康、财务状况、指纹等可以辨别该人的相关资料。在我国，大多数学者主要采用列举与归纳相结合的方式来界定公民个人信息的基本内涵。关于公民个人信息主要有公民的姓名、性别、民族、出生年月、身份号码、健康状况、教育职业背景、婚姻状况、户籍、财务状况、指纹、血型、电话号码、信用卡号码、网上登录账号与密码等足以单独或几项信息相结合识别一个人的资料。

(二)公民个人信息的价值

知识经济时代背景下，随着网络技术的卓越发展，公民个人信息越发重要，日益成为一种极具价值的宝贵资源。而今，公务员考试持续走高，侵犯公民个人信息的危害性是显而易见的。首先，侵犯公民个人信息是多种下游犯罪的根源。其次，侵犯公民个人信息不仅会危害公民个人信息安全，而且逐步成为网络诈骗、电信诈骗等新型犯罪滋生的“温床”。相反，对公民个人信息加以适当保护，有助于维护公民人身、财产利益不被侵害。同时，通过对公民个人信息的了解，可以得知一个人的兴趣爱好，实际需求、生活习惯等，继而大大提升获取利润的机率。

二、“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护存在的问题

当前，我国公民个人信息刑法保护最具现实意义的是《刑法修正案＜七＞》的出台，然而公考热“高烧不退”形势下，加之计算机网络技术的日新月异，我国现行《刑法》对公民个人信息的保护已远远不能满足社会大众的现实需求，即《刑法修正案＜七＞》对公民个人信息的保护仍存在诸多问题。

(一)犯罪法律关系主体过于狭隘

根据《刑法修正案＜七＞》第7条第1款可知，我国现行《刑法》缩小了公民个人信息犯罪主体的范围，同时将单位纳入该条文的关系主体之列。但是该法条中的“等单位的工作人员”中的“等”究竟是“等外”还是“等内”表达不够清晰。笔者个人认为这里的“等”应该是“等外”的意思，计算机网络时代，人才市场、网络公司等掌握着大量公民个人信息，而且随着公务员考试的逐步升温，有越来越多高材生的个人信息被相关招考单位所掌握，假如能够做好对这些单位的规制工作，则就能恰当控制公民个人信息交易的进行;同时，关于主体的性质，许多国家、地区的法律不仅适用于普通个人，还适用于公共部门与私营部门。假如将法律关系主体给特定化，会严重阻滞对“中介商”的规制工作的进行，如此，不仅不利于刑罚的合理适用，而且未能很好地保护公民个人信息不被侵犯。

(二)犯罪客观方面不够健全

所谓犯罪客观方面即由《刑法》明确规定的用以说明行为对《刑法》所保护的社会关系的危害性，是犯罪成立所必须具备的客观事实特征。其意在说明在何种条件下通过何种行为对《刑法》所保护的社会关系即犯罪客体产生了什么样的侵害;它是成立犯罪必须具备的客观因素，具有法定性，以客观事实特征为主要内容，是用以说明行为对犯罪客体造成侵害的客观事实特征。至此，科学技术的日新月异，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试一直“高烧不退”，公民个人信息保护显得越发重要。根据我国《刑法》相关法条规定可知，我国《刑法》关于侵犯公民个人信息犯罪的犯罪客观方面规定的不够健全，未能以法律条文的形式明确列出“情节严重”的一些具体情形，以便于确定非法使用公民个人信息的行为状态。

(三)此罪与彼罪的界限有待进一步理清

纵观《刑法》全文，立法者不仅并未一一区分许多犯罪的主体要件与客体要件，即有些犯罪在犯罪客体要件与犯罪主体要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主观方面也是雷同的，但是《刑法》将这些行为界定为不同的犯罪，归结起来主要是因为这些罪的犯罪客观方面的要件不同，同时这也是准确区分不同犯罪的关键环节。“公考热”时代背景下，我国《刑法》对侵犯公民个人信息方面的犯罪规定的不够严谨，比如，为更好的打击犯罪，在非法提供、出售公民个人信息罪与等其他罪竞合时，应依据想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等相关刑法知识深入分析罪数问题，以明确处罚原则及如何确定罪数。然而，我国现行《刑法》对此规定的比较模糊，关于此罪与彼罪的界限有待进一步理清。

(四)价值取向仍需进一步明确

当前，国人最大的梦想就是国富民强，但随着社会大生产的扩大，人与人之间的利益冲突也愈演愈烈，而调整、调和社会主体之间的利益冲突是《刑法》的一项重要作用，至此，为发挥好司法公正是社会公正的最后一道防线的作用，公务员考试持续走高形势下，公民个人信息刑法保护应有明确的价值取向，做好利益评价，平衡利益分配，以减少社会主体之间的利益冲突，即以最小的损害来实现利益的最大化。

三、“公考热”背景下完善我国《刑法》对公民个人信息保护的建议

现今，为规范公民个人信息保护工作，2013年2月，我国第一个关于公民个人信息保护的国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》出炉，极具里程碑意义，但是由于其强制性比较薄弱，现实中很难真正发挥行之有效的作用。至此，“公考热”背景下，为斩断盗取公民个人信息的黑手，有效扼制侵犯公民个人信息犯罪行为的发生，完善我国《刑法》对公民个人信息的保护势在必行。

(一)“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护应坚持的原则

完善我国《刑法》对公民个人信息保护的相关规定首先应坚持OECD原则，注重与世界经济合作与发展组织(OECD)倡导的核心思想保持一致，具体有以下八点:个人参与原则;公开原则;安全保护原则;责任原则;数据质量原则;收集限制原则;利用限制原则;目的明确化原则。其次完善我国《刑法》对公民个人信息的保护应坚持犯罪数量计量原则，如此才有助于有效扼制“公考热”背景下形式多样的诸多侵害公民个人信息的犯罪行为。而所谓犯罪数量的计量即以剂量为单位对计量对象进行数值确定。在此必须坚持效率原则与现实侵害原则，其中，前者注重计量原则的合理性，而后者则比较关注计量原则的客观性。

(二)逐步完善我国《刑法》对公民个人信息保护的前置性法律规定

现代社会，电信诈骗极其猖狂。我们犹如生活在“楚门的世界”里的主人公，毫无隐私可言。公民个人信息已成为“公开的秘密”，至此，“公考热”背景下，为给公民个人信息上把“放心锁”及有力打击公民个人信息犯罪，从而让犯罪分子没有可乘之机，应尽早出台一部极具可操作性的《个人信息保护法》，从而为认定《刑法》中侵犯公民个人信息的犯罪行为提供法律依据，继而确保其刑事立法价值的顺利实现。

(三)适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围

根据我国现行《刑法》第253条相关规定可知，其将非法提供、出售公民个人信息罪的犯罪主体界定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，即其犯罪主体已被特殊化。但是，随着知识经济的兴起，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试持续走热形势下，未能将非法提供、出售公民个人信息罪的特殊犯罪主体适时扩充为一般犯罪主体，即《刑法修正案＜七＞》仅仅删除对非公务机关的限制不利于有效遏制其他非国家机关、单位侵害公民个人信息的犯罪行为。因此，随着公务员考试的逐步升温，加之计算机互联网技术的推波助澜，适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围是关键。具体而言即应尽早明确我国《刑法》第253条该罪的犯罪主体即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的具理解，即究竟是“等内”还是“等外”?

(四)科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定刑

所谓刑事责任即由刑事法律明确规定，由犯罪行为引起的，被司法机关强制罪犯承受的一种负担，主要包括单纯的否定性法律评价与刑事惩罚。具体而言主要有如下特点:1．它是一种负担，由刑事法律明确规定。2．其因实施犯罪行为而产生。3．该责任只能由犯罪人来承担。4．其由被赋予国家公权力的司法机关来强制犯罪人承担。5．其以刑事惩罚与单纯否定性法律评价为主要内容。因此，为做好“公考热”背景下公民个人信息刑法保护工作，科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定性至关重要，具体而言:1．严厉处罚非法提供、出售公民个人信息的实施者。2．根据犯罪行为的危害性的不同，对犯罪人“可以并处或者单处罚金”，而不是一概而论地对《刑法修正案＜七＞》第7条规定的两款犯罪均“并处或单处罚金”。

(五)明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵

当前，计算机网络技术的飞速发展在给人们带来便利的同时，也产生了一些负面效应，特别是“公考热”背景下，公民个人信息刑法保护的重要性日益增强。因此，为顺利实现公民个人信息刑法保护的立法价值，明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵是当务之急。具体而言即以出台司法解释的形式进一步细化《刑法修正案＜七＞》第7条有关用语的内涵:1．以司法解释的形式明确非法出售、提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪中“非法性”的程度。2．明确“情节严重”的标准，以防止权力滥用。为此，笔者认为应把握好三个原则以判断侵害是否达到“情节严重”，即适时调整量化指标，杜绝指标的单一化;全面、综合考虑每一个犯罪情节;密切关注法益侵害的严重性。

(六)健全我国公民个人信息刑法保护体系

信息时代，通过网络非法获取客户信息并兜售的行为比比皆是，特别是大学生就业形势极其严峻的形势下，有越来越多的高材生迎难而上，跻身公务员考试大军之列，这在不知不觉中给不法犯罪份子以可乘之机，即非法获取、提供、出售公民个人信息，以获取不正当的商业利益。至此，笔者认为有必要健全我国公民个人信息刑法保护体系。首先，应将非法获取公民个人信息罪与出售、非法提供公民个人信息罪单独作为一个独立的罪名体系。其次，根据公民个人信息刑法保护的现实需要，应将非法采集、非法使用与不正当披露公民个人信息的行为纳入刑罚体系。

四、结语

第5篇

1. 设置标题1样式

点击格式样式，在图1的样式对话框中选定标题1，点击更改。

图1：样式对话框

(1) 设置字体：在图2的更改样式对话框中，点击格式按钮，在弹出的菜单中点击字体。

图2：更改样式对话框

在图3的字体对话框中，将中文字体设为黑体，西文字体设为Arial，字形设为常规，字号设为三号，点击确定按钮。

(2) 设置段落格式：在图2的更改样式对话框中，点击格式按钮，在弹出菜单中点击段落。在图4的段落对话框中，将缩进设为0，特殊格式设为无，行距设为单倍行距，间距段前和段后都为0.5行，大纲级别设为1级，对齐方式设为居中，然后点击确定按钮。

图3：字体对话框

图4：段落对话框

(3) 确认设置结果：

图5：更改样式对话框

以上设置完成后，回到更改样式对话框(图5)，选定自动更新和添至模板，然后点击确定按钮，回到图1，点击应用按钮。

2. 设置标题2样式

重复1中的步骤，其不同处在于：在图1中选标题2。

(1) 设置字体：在图3中将字体改为四号，其余完全一样。

(2) 设置段落格式：在图4的段落对话框中，将大纲级别设为2级，对齐方式设为两端，其余完全一样。

(3) 确认设置结果：与1中完全相同。

3. 设置标题3样式

重复1中的步骤，其不同处在于：图1中选标题3。

(1) 设置字体：在图3中将字体改为五号，其余完全一样。

(2) 设置段落格式：在图4的段落对话框中，将特殊格式设为首行缩进，度量值设为2字符，大纲级别设为3级，对齐方式设为两端，其余完全一样。

(3) 确认设置结果：与1中完全相同。

4. 设置各级标题的格式

(1) 设置部分或章标题格式：如图6，先选定部分或章标题，然后点击样式列表，在其中选择标题1。对所有部分或章标题重复以上操作。

图6：设置部分或章标题格式

(2) 设置节标题格式：如图7，先选定节标题，然后点击样式列表，在其中选择标题2。对所有节标题重复以上操作。

图7：设置节标题格式

第6篇

一、理论在发展──日本

虽然威尔采提出“人的不法论”并将不法的实质依据解释为行为无价值和结果无价值后也遭到了德国刑法学界的批判，但其理论很快就取代了先前的“客观不法论”成为德国的通说，其重要地位至今无可撼动。故而，德国刑法学界只是将这一对范畴作为“目的行为论”的具体内容，在具体评价不法的时各有侧重，理论本身并未再进一步扩充。与德国不同的是，日本刑法学界在引进了行为无价值和结果无价值这一对概念之后，不断将其发展扩张而形成了行为无价值论和结果无价值论两个理论体系，并展开长达半个多世纪的对峙、论战。两个理论体系先后占据过优势地位，但从未形成类似于德国的通说，而由于近十多年来日本社会经济环境的变化，体系间的论战又激烈起来。

(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。

(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。

二、理论之争带给我们的启示

在威尔采的最初论述中，二者本来就是行为的两个不同侧面。事实上，无论是理论萌发的德国，还是在作为体系形成、论战不止的日本，行为无价值和结果无价值理论都始终保持着某种程度的平衡。只要厘清二者在判断法益侵害和进行结果归责时的作用，就可以在犯罪的规制与预防中实现理论功能的统一。

作者：褚欣 单位：辽宁大学法学院

第7篇

「关键词刑法，刑罚理论，刑罚目的

一、刑罚的报应目的

报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）

（一）刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。

（二）道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。

（三）法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。

（四）道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

（一）刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。

（二）个别预防

个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。

（三）一般预防

一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

（四）个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]

（一）自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。

（二）痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。

（三）刑事活动阶段性的一体论

该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25]一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

「注释

[1]（注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）

[2]例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

[3]参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。

[4]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。

[5]美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。

[7]荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[8]道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。

[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[10]英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。

[11]预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。

[12]德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。

[13]参见：《晋书·刑法志》。

[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。

[15]关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。

[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[18]报应主义亦称绝对理论（Dieabsolutentheorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。

[19]预防主义亦称相对理论（Dierelativetheorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。

[20]一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页

[21]一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。

[22]我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当（DesertDeservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。

[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。

[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。

[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。

[27]康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。

[29]关于公正与功利的统一，可以参考美国著名学者博登海默对于公正与秩序之间关系的论述。博登海默指出：一个法律制度若要恰当地完成其职有，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看，当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务就显然不会排斥对另一位的服务。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇，那么正义也就不可能实现。因此，秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用一句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（justsocialorder）。参见［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

第8篇

【关键词】环境犯罪；严格责任；功利主义；刑罚权力；环境刑法行政化

一、学术研究现状与理论展开

当代工业社会在过去一百年改变自然的能力在人类历史上是空前的。然而，我们在天气、地震、闪电、火山、飓风、洪水、干旱等面前仍然受到自然的统治。因此，无论如何努力，我们从未能通过预断的作用而超越对地球生态系统的基本依赖。底线是，人类是自然的一部分，人类可以改变自然的一部分，自然可以改变人类生活的一部分。改变了的自然无情地侵犯着人类的生活，环境问题凸显。

面对高速发展的工业社会带来的环境问题，各国环境保护立法滞后。独立、充分运用刑法实现环境保护则起步更晚，其肇始于二十世纪七十年代奥地利修改刑法以增设与环境相关的犯罪。面临不断肆虐的环境问题，人们尝试通过在环境犯罪惩治中适用严格责任制度降低主观罪过的认定标准，经由更为严密的刑事法网有力打击环境犯罪。对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究，逐步引起各国学界的重视。

在环境犯罪惩治中适用严格责任制度首先为英美法系国家所倡导。英美法系国家对功利主义价值的追求是促使人们将严格责任制度适用于环境犯罪惩治的动力。这种努力使各国看到了其严密环境犯罪惩治刑事法网的效果。因此，各国包括大陆法系国家对环境犯罪惩治中应否适用严格责任展开了热烈讨论并尝试进行相关立法实践。英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度，但是严格责任制度对于主观罪过原则的突破又引起了新一轮的争议。美国学者也在努力推进严格责任制度在环境犯罪惩治中的适用，但是更多的刑法学者和环境法学者认为时机并不成熟。因此，美国个别环境保护法规有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。作为大陆法系国家的法国，其农业法以实质的犯罪或者客观上的实际侵害事实为基础确立了客观污染的概念，做了类似英美法系国家严格责任制度的规定。但是，对于上述规定是否是类似于严格责任制度的规定、该规定是否合理等问题法国学界也存在诸多争议。

我国学界对严格责任制度的关注大致始于二十世纪九十年代。而对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究非常薄弱。随着对英美法系国家法律制度的深入探讨，严格责任制度的价值、严格责任制度引入我国刑法的必要性、严格责任制度在认定具体犯罪中的适用等问题逐步进入了我国学者的研究视阈。其中对严格责任制度的肯定性评价和借鉴性观点占相当比例。以提高惩治犯罪的司法效率、节省刑事司法资源为意旨的严格责任制度是否应当适用于环境犯罪惩治值得深思。

我国学界关于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的现有研究多从严格责任制度本身的应用性价值、严格责任与主观罪过的关系、刑事责任原则的突破等方面论述，而对我国刑罚权力的运行、法官自由裁量权的行使、环境法律调整的体系性以及经济性没有关注。面对英美法系国家对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的实践和理论态度的反复与动摇，针对新近我国刑法学界研究该问题出现的肯定结论，本文创新性的从我国刑罚权力的制衡机制、法官自由裁量权的有限性、环境刑法的行政化以及环境侵害行为的经济性视角逐步展开对我国环境犯罪惩治中应否适用严格责任问题的探讨。

二、严格责任制度本体论

严格责任制度作为一种特殊的刑事归责制度，主要产生、发展于英美法系国家的判例之中，具有鲜明的英美法文化特色。英美法系国家严格责任制度的产生，主要基于诉讼经济的需要，即和审判便利的需要。这与英美法系国家重视功利和效率的司法传统有密切的关系。严格责任制度的适用使控诉人证明案件更加容易，也提高了法律实施的灵活性。这是在法律实施机构能够以特殊犯罪行为或者特别犯罪人为目标的意义上而言的。例如，很多环境犯罪都是对严格责任制度的违犯这一事实，解释了此类案件成功率很高（大约95%）的原因，但这也为有些观点认为法院判处的刑罚太低提供了解释的理由。英美法系国家刑事法律并没有关于严格责任制度的规范界定，其内涵要通过一系列的判例进行归纳推理。一般而言，英美法系国家的严格责任制度兼具刑事实体法要素和诉讼程序法要素。严格责任制度中的刑事实体法要素是对与犯罪行为相对应的犯罪心态的描述。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要是通过辩护理由的运用实现。

对于严格责任的内涵，主要存在以下观点：（1）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑罚制度”。此种观点强调严格责任制度包括“缺乏主观罪过”和“主观罪过不明确”两种情形。（2）有观点认为，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要结果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。这种情况下被告人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。此种观点强调严格责任制度对不具有主观罪过的行为追究刑事责任，作为“辩护理由”的认识错误是不具有主观罪过的特殊表现形式。（3）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”。此种观点强调严格责任制度是对“主观罪过具体形式不明确时”实施的行为追究刑事责任。同时，此观点强调严格责任制度适用的法定性。（4）有观点认为，严格责任“是法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。”从字面上看，此种观点强调严格责任制度中主观罪过的缺乏“无需控方证明”。此处“主观罪过的缺乏”是一种程序意义上的缺乏，是证据甄别的结果，具有不确定性。（5）有观点从单位责任与个人责任关系的角度论述了严格责任制度。瑞典学者在论述单位应与个人同时承担环境犯罪的刑事责任时，认为其理由之一在于侵权法上有一项重要原则即“长官负责”（RespondeatSuperior）。长官负责意指雇主对其雇工在工作时的侵权行为承担严格责任。不过，只有当这种损害是出于雇员的疏忽而发生时，雇主才承担严格责任。

严格责任制度主要是基于社会防卫的目的，对主观罪过难以确定的行为控诉方不必证明主观罪过存在即可追究该行为刑事责任的制度。严格责任制度是主观罪过在法律事实意义上具有不确定性时对证明规则重新配置而产生的新的证明责任。严格责任制度中“责任是严格的，其原因在于控诉方被免除了证明伴随犯罪行为的犯罪罪过因素的必要”，即只要行为人实施了危害行为且符合刑法规定的其他要件，无论主观上是否存在罪过，都应当承担刑事责任。严格责任制度的适用不仅是一个实体法问题，而且是一个程序法问题，这体现了英美法系国家刑事法律制度对程序正义的强调。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要体现为控辩双方举证责任的重新分配。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过而进行辩护的严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的严格责任两种形式。前者称为相对严格责任，后者称为绝对严格责任。

三、环境犯罪惩治中严格责任适用的立法与司法梳理

英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度。英国环境法律规定，成立环境犯罪唯一需要证明的是犯罪行为或者不履行法律责任事实的存在，而没有必要证明行为人的过失或者过错。尽管主观上不具备过失或者过错与很多环境犯罪没有关系，但是在司法实践中，主观上的过失或者过错与刑事可归责性的关系往往通过刑事程序加以考虑。首先，法律执行各方在决定是否能够执行以及如何执行严格责任制度方面非常谨慎，他们经常不情愿的在道德责备已经到了最大限度时使用这一最后的制裁方式。其次，为了使行为的刑事可归责性成立，使法院能够恰当、审慎的审判，过失或者过错与刑事可归责性之间关系的证据由执行官一方负责收集和展示。从存在范围上来说，英美刑法中的严格责任主要适用于一些违反工商管理和交通管理有关规定的犯罪。在英国，严格责任与绝对责任是有严格区别的。虽然有时使用“绝对责任”一词来表达严格责任，但这是错误的。因为这就等同于承认适用严格责任的犯罪之成立不允许提出任何的特殊辩护理由。英国刑事司法实践中，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用范围较之于法律规定更为广泛。

在英国，环境犯罪惩治中适用严格责任制度主要基于以下理由：严格责任制度有利于促进环境立法固有的公共利益目标；严格责任制度是提高环境风险保护措施质量的制止措施；严格责任制度的适用有利于增加的容易程度，增加刑法的威慑效果；严格责任制度的适用与污染者付费原则相协调。其中值得一提的是，严格责任制度作为提高环境风险保护措施质量的制止措施，要求法律适用的对象即行为人在遵守法律的努力中应特别谨慎。严格责任制度是确保避免环境风险而采取广泛解释的威慑力量。英国法院强调对环境案件中的犯罪行为进行广泛解释。见AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在这个案件中，上议院强调需要做“每一件可能的事情”（相对于只是采取合理的步骤而言）预防环境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括对没有实施与他人行为有关的风险评估行为适用刑事责任。而这一观点的反对方认为，作为一种威慑，严格责任制度事实上削弱了辨别和区分作为严重犯罪的环境犯罪的道德力量基础。该反对观点低估了刑事法律追诉环境危害重大案件的作用，因为依据其观点，刑事法律仅应在追溯最严重的环境危害案件中适用。但是我们必须看到，即使对环境危害的刑事规制历史相对较长，但是仍没有确切的证据表明适用了严格责任制度与法律的遵守情况究竟存在何种关系，因为有多种因素会影响该关系，包括轻刑或者低率等因素。

美国《模范刑法典》规定的主观罪过要件不适用于构成违警罪的犯罪，除非在该犯罪的定义中包含了主观罪过要件，或者法庭认为适用主观罪过要件能够有效执行法律，或者该法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明显表明对这些犯罪的任何实质要件追加严格责任。根据该规定，违警罪一般可以适用严格责任制度。同时，《模范刑法典》还以类似于兜底条款的形式规定了基于立法目的或者条文明确规定的严格责任制度的适用。尽管美国个别环境保护法规也有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。

对环境犯罪惩治中严格责任制度的适用，美国众多学者关注的焦点在于环境刑事法律中广泛的责任体系在司法实践中的效果。环境犯罪惩治的司法实践通常要求至少应以过失作为环境犯罪的构成要件。联邦法院已经对环境犯罪执行了更为严格的判决标准，这种标准对环境犯罪强加了严厉的裁判。美国的司法已经侵蚀了对环境主观意图的定义。在主观意图概念之下的“目的”标准正在被新的观念挑战：严格责任，不考虑疏忽学说和集中的认识学说。在美国，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用是对制定法传统的偏离，这使得对环境侵害行为人的刑事追究更为容易，刑事司法资源得到了有效利用，符合美国注重法律适用效果的法文化传统。

近期美国联邦和各州刑事立法要求被追究刑事责任的行为人应具备主观罪过，这种主观罪过往往表现为明知的形式。在美国《空气净化法》（CleanAirAct）中，这种主观罪过可能是“有意的或者疏忽的”。的确，如果威慑是环境法律中刑罚条款的主要动力，那立法的适用如何能扩展至相同的无辜者和有罪者的刑事责任？工业发展本身似乎对联邦刑事法中废除危害健康和安全的严格责任制度起着主要作用。当美国关于环境侵害的刑事立法将主观意图原则扩展至所有的侵害行为，似乎加拿大五十余年的环境刑事法律仍然适用着严格责任制度。美国对于环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的立法与司法在不断变迁，这是由其普通法传统、功利主义的刑罚价值取向等等多种因素决定。

在加拿大，对于适用严格责任的犯罪而言，如果被告人能够举证证明其由于认识错误或者其他无法控制的原因导致行为产生则可以免除刑事责任的追究；但是，对于适用绝对责任的犯罪而言，只允许被告人提出一般的辩护理由作为免责的理由，如精神病、无意识行为或者紧急避险。加拿大刑法理论与实践对严格责任与绝对责任做了严格区分，二者的区别在于允许被告人进行辩护的理由范围不同。

四、我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

（一）刑罚权力制衡机制与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

英美法系国家的刑事法网较之于我国刑事法律的规定更为宽泛，从整体上看其刑事权力的调整范围较大。以美国《模范刑法典》为例，其规定的犯罪包括重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中的违警罪依据我国刑事法律的规定一般不认为是犯罪。通过美国《模范刑法典》可对英美法系国家刑罚权力的调整范围略窥一斑。英美法系国家刑罚权力的扩张性通过权利体系的完善进行抑制。在对犯罪行为追究刑事责任的过程中，权利体系的完善主要体现为被告人有权进行合法辩护。英美法系国家的刑事法律在刑罚权力与辩护权利的消长与制衡中实现着其社会防卫与人权保障的双重功能。刑罚权力通过构成犯罪的本体要件实现着刑事法律的社会秩序的维护功能，辩护权利通过责任充足要件实现着刑事法律的人权保障功能。

严格责任制度产生的制度环境是英美法系国家刑事法律规定的犯罪构成双层模式。在英美法系国家刑法中，犯罪构成的第一层次即犯罪本体要件一般包括犯罪行为和犯罪心态，第二个层次的责任充足要件主要是诸种合法辩护理由的排除。英美法系国家犯罪构成要件中的第一层次即犯罪本体要件主要表述着刑罚权力的调整范围，其编织了较我国刑事法律规定较为泛化的刑事法网，这种刑罚权力的扩张通过犯罪构成要件第二个层次的责任充足要件即被告人的权利体系构建实现制衡。严格责任制度包含对犯罪构成双层模式的第一个层次即犯罪本体要件中犯罪心态的描述。从权力与权利的消长与制衡体系看，严格责任制度的适用是主观罪过难以确定时，控诉方不必证明被告人主观罪过的存在即可追究其刑事责任的制度。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护的情形即相对严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的情形即绝对严格责任两种形式。对于相对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任实质上是刑罚权力的扩张，而被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护仍然能够实现被告人权利的固守。对于绝对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任是刑罚权力的扩张，而被告人自己也不得以无过错为由进行辩护则是被告人权利的萎缩。面对严格责任制度适用造成的刑罚权力的扩张，刑事法律并没有调整被告人权利使之更为强大。这种权力与权利的失衡造成了法官在对公平价值与效率价值进行衡量后的裁判会践踏社会法治的危险。英美法系国家的刑事法理论似乎意识到这个问题，因此，将这种风险一般集中在违警罪惩治领域，通过缩小适用严格责任制度时刑罚权力调整的范围，实现权力与权利的制衡。

我国刑罚权力调整的范围较之于英美法系国家较窄，我国刑事法律惩治的环境犯罪是具有严重社会危害性的行为。由于我国刑法规定的环境犯罪具有相当的社会危害性，如果在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，其适用的对象不是违警罪意义上的环境犯罪，而是具有严重社会危害性的环境犯罪。这使得在环境犯罪惩治中适用严格责任可能造成的效率价值吞噬公正价值的风险不是局限于违警罪这类社会危害性和处罚方式都较为轻缓的犯罪，而是将其扩大至将要受到严厉刑事处罚的犯罪。这在前科消灭制度不完善的中国无疑会进一步加大在环境犯罪惩治中适用严格责任的社会成本和法治风险。在追究刑事责任的过程中被告人虽然可以进行排除行为违法性的辩护，但是这种辩护很少有双方当事人的对抗性参与，其一般仅是法官进行的一种实体意义上的判断，而非程序意义上的判断。由于我国没有与英美法系国家相类似的关于责任充足要件的规定，因此在环境犯罪惩治中适用严格责任制度难以通过被告人辩护权利的行使进行充分的人权保障。

（二）法官自由裁量权与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

严格责任制度最初源于普通法，是法官在审理具体案件的自由心证过程中，通过对公平价值与效率价值的衡量，做出的有利于保护公共利益的价值选择。严格责任制度的形成与发展是法官不断造法的过程，其成长土壤是制定法与普通法并存的英美法系国家的法治环境，其中法官具有较大的自由裁量权是其重要特色。法官具有较大的自由裁量权不仅是严格责任制度形成与发展的基础，而且是严格责任制度在司法实践中不断运用的前提。正是由于此，英美法系国家法律中并没有关于严格责任的确切定义，而只有不断发展的严格责任判例和理论。如果没有赋予法官较大的自由裁量权，则严格责任制度只能是僵化的死法，在司法实践中无法真正运用。为了规范法官自由裁量权的行使，英美法系国家形成了与之协调的法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施等配套举措。

我国环境犯罪裁判权的行使不具备英美法系国家的条件。在我国，刑事法律的实施要以罪刑法定原则为依据，司法的过程是严格适用刑事法律的过程。裁判权的行使要严格以刑事法律的规定为底线，法官享有有限的自由裁量权。我国法官享有有限的自由裁量权，如果在环境犯罪惩治中适用严格责任制度，则需要法官根据现实的利益进行考察，对法律的公平价值与功利价值进行衡量，经过细致甄别和自由心证后做出裁判。严格责任制度的适用一般需要法官根据立法意图推断严格责任，不同的法官素质可能导致裁判结果的大相径庭。保障环境犯罪惩治中严格责任制度适用的科学性、有效性就需要法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施的制度化、规范化。而我国当前的法治状况并不具有这些配套措施，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用缺乏应有的法治环境。因此，如若在环境犯罪惩治中强行适用严格责任制度势必会造成刑罚处罚的不公正，从而使法治的权威不断消弱，从长远看在环境犯罪中适用严格责任制度的功利效果难以实现。

（三）环境刑法的行政化与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

在现阶段的环境法律体系中，环境行政管制是环境保护的重要手段。环境保护具有预防性、技术性、经济性以及高科技性等特征，环境行政权的灵活性和细密性特点能够适应上述特征，这使得环境行政管制是我国现阶段环境保护的重要手段，环境刑法体现出了行政化的倾向。环境刑法的行政化一方面表现为环境刑法中的专业技术名词需要依据环境行政法的相关规定进行解释，环境刑法要依据环境行政法的规定进行具体适用，另一方面环境行政管制在环境保护中的主体作用要求环境刑法在环境保护中应当尽可能的保持克制，只有环境行政法难以作为时才能通过环境刑法进行调节。环境刑法的行政化倾向要求在环境侵害行为的惩治过程中要充分尊重环境行政权。

在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，环境刑罚权力的启动条件更为宽松，主观罪过一旦难以确定便减轻或者免除控诉方的证明责任，环境刑事追诉变得更为容易，这势必扩大了刑罚权力的调整范围。在以环境行政管制为主要手段的环境保护阶段，过分扩大刑罚权力的调整范围会造成不必要的重刑、泛刑的后果，这不仅难以实现对环境的预防性保护，而且会使社会公众对动用刑罚处罚在证据形式上不具有可责难性的行为产生不满、对行为人产生同情。我国现阶段环境刑法的行政化特征表明环境犯罪惩治中不宜适用严格责任制度。

（四）环境侵害行为的经济性与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

第9篇

键词：伦理道德；刑法学；见危不救

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

2范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学，1997，（4）

第10篇

一、行政处罚在刑法规范中的体现

第一，行政处罚影响犯罪成立与否。这种影响力表现为两个方面，一是肯定性的规定，由刑法规范直接规定受过行政处罚的再次实施同性质行为时构成犯罪。二是否定性的规定，即接受行政处罚可以免除刑事责任的承担。肯定性的规定如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，一年内受过两次行政处罚又走私是走私普通货物、物品罪的行为表现之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。行政处罚也可以成为犯罪的定罪情节，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合的法释(2013)21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。②二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人达到了诽谤罪的定罪标准的“情节严重”，从而构成犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。这一规定将行为因受过行政处罚而成立犯罪所要求的数额标准减半，行政处罚间接对犯罪成立产生影响。在我国对于行政处罚的单纯不履行行为，一般是由行政机关运用行政权力强制其履行，不法行为主体拒绝履行行政处罚的，并不直接构成犯罪，除非其行为方式因采取暴力、威胁方法阻碍行政机关工作人员依法执行职务时，才构成妨害公务罪，从而进入刑事评价的领域。在这一点上，不同于我国台湾地区的立法模式，台湾地区的立法模式一般是附属刑法模式，在行政法中先规定行政不法行为，并应当予以行政处罚，如对行政处罚不从的，则直接规定为犯罪行为。如台湾的《水污染防治法》第36条第1项规定:事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币100万元以下罚金。在我国法律体系中，法律规范没有规定因为行为人不履行行政处罚而将该行为直接交由刑法来评价，但是不法行为主体受过行政处罚对于其再次行为是否受到刑法的评价以及评价的起点却有影响。否定性的规定如《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，是指不应以犯罪论处，即逃税行为经过行政处罚从而阻却刑事处罚。这种规定给予逃税行为者改过自新的机会，对行为人履行了行政义务的不追究刑事责任，体现宽严相济的刑事立法精神，体现了刑法的补充性作用。刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。①逃税行为本质上是一种行政违法行为，在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不动用刑法但已经起到了保护国家税收的作用，这符合刑法谦抑性、补充性的要求。基于刑法的谦抑性，对于违法行为的制裁，如果有许多措施可用时，宜先用轻罚，只有轻罚不能有效阻止行为目的时，才有必要动用重罚。刑罚作为国家对于不法行为的最后而且最重的手段性，为避免过于严苛，对于单纯的违反义务的行为，如果行政处罚手段足以达到管理的目的时，没必要动用刑罚。第二，行政处罚证明行为人具有犯罪构成主观方面的“故意”。罪过是行为构成犯罪的必不可少的要件，刑法规定了故意和过失两种罪过形式。故意的内容包括行为人的认识因素和意志因素两方面，故意的认识因素是指行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或者放任这种结果的发生。对于以违反行政法规范而构成的故意犯罪来说，构成犯罪必须行为人具备明知。而明知是主观方面的要素，必须以客观证据予以证明。而且行政犯是一种法定犯，与自然犯不同，伦理可责性低，违法与否的界限模糊，实践中也确实存在行为人不知自己的行为是违法的自我辩解，那么这时受过行政处罚可以作为其主观明知的一种证明。如走私罪是故意犯罪，对于如何认定故意，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中第5条规定的曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为行为人“明知”。第三，行为未被行政处罚的，其未被处罚的数额累计计算从而影响其后行为的刑事评价。刑法中有多个条文规定“对多次实施前款行为，未经处理的，按照累计数额计算”。如刑法第201条逃税罪“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、第153条“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”、第347条“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”。司法解释中也有类似规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”以上刑法和司法解释的规定都体现了不法行为未经行政处罚的数额作为影响下次行为的定罪数额或者量刑数额。如果计入累计的数额达不到定罪数额，当然不构成犯罪;如果累计数额足够定罪，将成为影响适用法定刑幅度的数额。第四，行为受过行政处罚影响量刑。曾经受过行政处罚又实施不法行为的，说明行政制裁对行为人的无效性，反映了行为人的主观恶性，受过行政处罚作为再次行为构成犯罪时量刑的酌定从重处罚的情节自不待言。受过行政处罚作为法定从重处罚的情节，刑法规范中也有规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，②从重处罚。行政处罚也可以作为情节轻重的评价标准而决定行为适用法定刑的幅度。刑法中在对法定刑幅度进行规定时，考量的要素包括数额、情节等，刑法根据“情节严重”、“情节特别严重”配置了不同的法定刑幅度，受过行政处罚作为情节的一个评价因素从而影响法定刑档次的适用。司法解释中对“情节严重”、“情节特别严重”的规定中很多包含受过行政处罚的内容，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。受过行政处罚除直接影响量刑外，还影响量刑制度的适用。刑法规定了缓刑制度及缓刑适用的条件，在对缓刑适用的具体操作上受过行政处罚是决定是否适用缓刑的考察因素。2009年最高人民法院通过的《人民法院量刑指导意见(试行)》在缓刑适用条件里规定，受过行政处罚三次以上的不得适用缓刑;在具体犯罪如生产、销售伪劣产品罪，非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪的量刑时，受过行政处罚的不得适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑。

二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析

行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。

三、行政处罚对刑事案件审理的影响

行政责任与刑事责任是并行的两种责任，一个违法行为同时违反行政法和刑法规范，因而构成违法与犯罪的竞合时，究竟应当如何处罚。对此学界主要有三种主张:一是选择适用，即只能在行政处罚和刑罚中选择其一进行处罚。理由是“一事不再理”;二是附条件并科，即在竞合时，任何一个“罚”被执行后，另外一个罚没有必要执行时就可免除;三是并行适用，即主张既要适用刑事罚又要适用行政罚。从分权的角度，行政责任与刑事责任是两种不同性质的责任，互相不能代替，正如民事责任与刑事责任是两种不同性质的责任一样，在追究刑事责任时不妨碍民事责任的承担，法律不因为追究了行为人的刑事责任而免除其应承担的民事责任，因此应当采用并行适用处理行政责任与刑事责任的竞合。从《行政处罚法》第28条规定可以看出业经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究，对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但是从实体上说，行政犯罪应受双重处罚与实际上是否受到双重处罚不可混同。由于程序的复杂性和处理上的公正性，有时会出现不能并行适用的情况。程序上看，绝大多数的案件是由行政机关先行调查处理，先行做出行政处罚。对行政机关的先行处理，于审理同一行为的刑事案件的司法机关而言，要解决两个问题。一是程序上如何对待行政机关行使行政权的行为。二是实体上审理刑事案件并作出刑事处罚时，如何处理刑事处罚与行政处罚的关系。从程序上说，一个行为同时构成行政违法与犯罪时，在处理行政处罚与刑事处罚的关系上，应当采取“刑事优先”原则，③但行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这可能由于各种主客观原因造成:一是不当考虑了某些因素而先行行政处罚，行政机关明知违法行为构成犯罪而有意作为行政违法行为予以处罚，谓之“以罚代刑”。“以罚代刑”是替代主义衔接模式带来的现实困惑之一，也是目前行政执法中普遍存在的一个严重问题。行政机关对违法犯罪行为往往以罚款了之，该立案的不立案，该移送司法机关处理的不移送，在涉及到经济犯罪时尤为突出。二是基于行政处理的客观需要，紧急情况下对行为人所作的行政处罚。三是行政机关将犯罪行为当作行政违法而对行为人先行适用了行政处罚。造成这种情况的原因不能一概而论，有些定性错误是业务能力造成，而有些则是行政处罚后发现了构成犯罪的新证据。行政处罚程序先于刑事处罚程序时，应注意分别不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，由于是行政机关缺乏正当理由故意以行政处理代替司法处理，应当责令行政机关将案件移送司法机关，或者由司法机关根据法律程序自行决定立案审理，必要时要追究相关行政机关责任人员的行政与法律责任。对于第二种情况，行政处罚并无不当，但行政机关发现该行为已构成犯罪时，应将案件移送有管辖权的司法机关立案处理。对于第三种情况中由于业务能力所限将刑事降格处理为行政的，司法机关主动发现比较困难，但一旦发现也应当有权要求行政机关移送或自行决定立案处理。对于行政机关在行政处罚后发现了新证据而认为违法行为涉嫌构成犯罪的案件，行政机关应当将案件移送有管辖权的司法机关。从实体上，同一不法行为由行政机关在先给予行政处罚后，审理刑事案件的法院应当如何对待这一行政处罚?首先要明确行政处罚对于刑事处罚有无当然效力。由《行政处罚法》第28条允许罚款、拘留和罚金、拘役或者有期徒刑折抵的规定，可以推出启动刑事诉讼程序并不以撤销行政处罚决定为前提条件。但这一结论并非意味着刑事处罚应当然折抵行政处罚。原因一是行政处罚与刑事处罚的方式不完全相同，不能全部折抵。原因二是当行政权越权时，司法权排斥行政越权的决定。前文提到行政责任与刑事责任竞合时，应当按照“并行适用”的规则处理，但在具体适用时要考虑到行政处罚与刑事处罚由于具体制裁方式不同，有些制裁方式可以折抵，而有些则不能折抵。行政处罚与刑事处罚都体现为国家对不法行为人的一种制裁，二者的制裁在具体方式上有重合之处，这不同于民事责任与刑事责任的并行适用。民事责任是一种补偿性质的责任，刑事责任是一种制裁性质的责任，二者同时适用不存在冲突，而行政处罚与刑事处罚制裁方式的重合有可能导致一行为两罚的处理结果。我国行政法学界一般根据行政处罚方式所作用的领域不同，将行政处罚分为人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。人身罚也称为自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚，包括拘留、驱逐出境。财产罚是强迫违法者交纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。包括罚款、没收。行为罚是一种剥夺或限制行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照。申诫罚，也称精神罚，是一种影响名誉的行政法律责任承担方式，包括警告、通报批评。②我国刑法规定的刑种分为主刑与附加刑两类，共9种。在刑法理论上，根据刑罚所剥夺犯罪人权利的性质，将刑罚分为生命刑(死刑)、自由刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑)、财产刑(罚金、没收财产)和资格刑(剥夺政治权利)。由此可见，从行政处罚与刑罚处罚的外在表现形式上看，两者的区别明显但又有制裁方式的重合。对于性质相同的制裁，司法机关在处理犯罪行为并予以刑事处罚时应当将行政处罚中内容相同的制裁予以扣减，这样才符合一事不两罚原则。而对于行政处罚特有的制裁方式，并不属审查需要审查的范围，也不涉及对犯罪嫌疑人的定罪处罚，司法不需处理，行政责任的承担与刑事责任的追究应当“并行适用”。行政权越权时，行政处罚能否在刑事处罚时予以折抵?行政处罚之所以可以折抵是基于处罚的公平性，即一行为不两罚，但前提是行政权的规范合法行使。如果行政权侵越了刑罚权，作为行政权行使结果的行政处罚并不当然对审理刑事案件的司法机构有拘束力。如2006年5月张某因无证运输卷烟，案值26000元左右，被某市烟草部门以无证运输卷烟作出行政处罚决定。后查明张某于2003年3月、7月曾因无证运输卷烟，被烟草专卖主管部门处罚两次，两次案值分别都在13000元左右。某市检察机关根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中关于非法经营烟草制品行为适用法律问题的规定:未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:……3、曾因非法经营烟草制品行为受过2次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在2万元以上的……，认为张某2006年5月的无证运输卷烟行为已经触犯《刑法》第225条，应以涉嫌非法经营罪追究刑事责任，并根据《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定的“多次”实施违反烟草专卖管理行为，未经行政处罚或者刑事处罚的，销售金额、非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算，要求烟草专卖机关撤销2006年5月对张某作出的行政处罚决定，追究其刑事责任。③又如《刑事审判参考》中的第378号案件:郭金元、肖东梅非法经营案———被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额?①在该案件中，渭南市中级人民法院认为“书指控被告人郭金元于2001年5月11日将其非法经营的172件卷烟，从富平运回渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元的事实，经查，此事实已被西安市阎良区烟草专卖局经陕西省烟草专卖局审批，依法作出行政处理，且合法、正确。在累计计算郭金元非法经营烟草价值数额时，不能将该笔数额再累计计算予以刑事处罚，故此笔不应计入被告人郭金元非法经营数额之内”。陕西省人民检察院抗诉提出，原审法院对郭金元于2001年5月11日非法经营卷烟172件(价值15.432万元)的事实，以已被西安市阎良区烟草专卖局行政处罚、作案数额不能累计计算再作刑事处罚为由不予认定，有违最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条和1996年10月1日生效实施的《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条的有关规定，于法无据，是适用法律错误。二审时，陕西省高级人民法院经审理认为(1)根据我国行政处罚法第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则;(2)根据最高人民检察院、公安部于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯罪的追诉标准，非法经营5万元就要追究刑事责任;国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对郭金元作出行政处罚，显属违法，没有法律效力，故对该笔已经行政处罚的非法经营数额应当计入犯罪数额。从以上两个案件中可以看出，已经行政处罚过的违法行为，由于行政机关超越职权范围“以罚代刑”，并不具有当然的效力，司法机关处理刑事案件时不受其拘束，其所处的罚款不予折抵罚金。

作者：施锐利单位：山东大学法学院博士研究生

第11篇

[关键词]民营经济刑法现状不足建议

一、民营经济刑法保护的必要性

2004年通过的《宪法修正案》明确规定了要保护民营经济，然而当前在发展社会主义市场经济过程中，侵犯民营企业相关他权利的犯罪较为突出，损害了民营企业的合法权益。犯罪的客观现实，需要刑法对民营经济提供必要的保护。只有通过刑法对各种侵犯民营经济私有财产等经济犯罪的惩罚，才能有效地维护正常的经济秩序，保证市场经济的自由、健康发展，才能有效地实现对民营经济利益目标的最大化。

二、我国民营经济刑法保护的现状与不足

1.我国民营经济刑法保护的现状

(1)我国刑法中确立了对民营经济财产权利保护的地位。刑法明确规定保护私有财产是其任务之一，按其所保护的社会关系的重要程度对犯罪进行分类排列，将侵犯财产罪排列在分则中的第五章，同时将私有财产所有权规定为刑法所保护的客体。

(2)我国刑法具体规定了对私有财产保护的方式。我国刑法对私有财产的保护首先是规定了侵犯私人财产的犯罪行为，如我国刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，规定对私有财产的犯罪行为包括夺取型、交付型、侵占型、挪用型、毁损性等犯罪。这些犯罪行为基本涵盖了目前社会条件下对私有财产的侵害情形。其次，规定了承担民事责任优先的原则，犯罪人在承担赔偿责任或有正当债务应当偿还时，应当优先于罚金和没收财产这两种刑事责任承担方式。再次，刑法不仅保护被害人的私有财产，同时对犯罪人的私有财产也予以保护，刑法第59条规定没收财产对犯罪分子个人及其抚养的家属应保留必须的生活费用，对其家属所有的或应有的财产不得没收。

2.我国民营经济刑法保护的不足

尽管现行刑法为我国民营经济的发展、壮大发挥了重要作用，然而现行刑法“厚公薄私”的立法状况突出。反思我国现行刑法典，刑法对民营经济财产权利的保障仍存在诸多不足。

(1)私有财产权保护机制缺乏，且不平等，刑事立法缺乏对私有财产的全面保护与尊重。首先，公与私之间的身份不平等。我国刑法用了很大的篇幅和力度对公有制经济，尤其是国有经济以特殊的保护，而对私有财产只给于一般性保护。这种在立法上存在的基于所有制形式而导致的刑法保护力度的不公平，不仅体现在罪名设置的总体比重上，还体现在量刑幅度与适用标准上。其次，刑事立法在单位犯罪与自然人犯罪之间对私有财产的保护不平等。(2)民营企业主私有财产权与国有资产所有权界定不明确。在改革开放初期，许多私营企业主害怕受到歧视，纷纷将企业产权挂靠政府主管部门或采取集体控股的模式。这种名为“国有”、“集体所有”，实为个体的经济组织导致司法机关对该类刑事犯罪案件定性困难，争议极大。

(3)对政府侵犯民营企业私有财产所有权的行为缺乏有效的司法救济。私有财产所有权没有法律的明确界定，政府权力与公民权利之间无法划出明确界限，这可能造成政府权力无限膨胀的恶果，甚至出现“依法“侵权现象。因此，只有保护民营企业私有财产所有权，才能构建安全的投资环境。才能真正实现“身份刑法”向“契约刑法”的转变。

三、完善刑法对我国民营经济保护的建议

为彻底体现刑法对市场主体的平等保护，促进我国民营经济的健康、有序地发展，针对上述问题，笔者认为以下几方面值得注意：

1.完善刑事立法，消除不平等因素

(1)性质相同的犯罪行为应实行同罪同罚，打破主体的差异性带来的异罪异刑。各种经济组织中，不论公有制的还是非公有制的，只要其工作人员利用职务便利，实施贪污、受贿、挪用行为的，一律定性为职务侵占罪、公司企业人员、挪用资金罪。同时，为加强保护力度，适当提高这二个罪的法定最高刑。笔者以为，在死刑存废争议较大的今天，参照国际惯例，上述二罪的最高刑定为无期徒刑较为适宜，这其实是降低了对侵害公有制经济合法利益的惩处力度，同时提高了对侵害非公有制合法利益的惩处力度。

(2)弥补非公有制经济刑法保护的立法空白，打破主体差异带来的罪与非罪区别。对刑法中规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、造成破产、亏损罪，应把其犯罪主体扩大到所有经济组织中的工作人员，即非公有制经济中的工作人员的上述行为也构成犯罪。把“私分国有资产罪”修改为“私分公司、企业资产罪”，把私分非公有制企业的资产也纳入到该罪中，严厉打击经理阶层私分非公有制企业资产的不法行为。

2.在刑事司法领域，改善司法环境，转换司法主体的观念和思想，真正实现对民营经济的平等保护。

由于历史的影响，一直以来部分司法人员潜意识里视公有制经济为正统，视非公有制经济为“异己”。对“异己”不关心，不支持，甚至有排斥和敌视心理。这种思想导致司法主体工作起来不积极、不主动，能拖则拖、能压则压，这一正一反的两方面，都极不利于非公有制经济的保护。因此，需要转变司法主体的观念和思想，树立市场主体一律受平等保护的理念。对侵犯非公有制经济合法利益的行为，构成犯罪的，一定要依法追究其刑事责任，这样，才能为非公有制经济的发展营造一个良好的司法环境。

参考文献：

第12篇

1．将虐待罪的基本犯规定为亲告罪不合理中、菲两国刑法对虐待罪性质的规定存在较大差异

在菲律宾刑法中，不论是《菲律宾刑法典》第266条规定的“轻微肉体伤害与虐待罪”，还是《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》中的虐待犯罪都是公诉犯罪。如《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第10条(a)款中规定，“任何人实施虐待、残忍对待、剥削儿童的其他行为，或者对不利于儿童发展的情况负有责任的，处较重监禁的最低刑”。对于“虐待罪”，我国刑法规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理”。从该条的规定不难看出，对于虐待罪的基本犯，我国刑法将其规定为“亲告罪”。如此立法，有学者指出，这是考虑到“这类犯罪比较轻微，且往往发生在亲属、邻居、同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系”。但本文认为，将虐待罪规定为亲告罪不利于对未成年人监护权的保障。一方面，未成年被害人主动追责的可能性较小。尽管我国刑法第98条规定，“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。但现实中，被虐待的未成年人往往缺乏通过司法途径来保护其利益的意识，甚至都不敢将其受到的遭遇向其他近亲属或检察院进行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的难度太大。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第263条的规定，“缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回;自诉人不撤回的，裁定不予受理”;第264条规定，“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回或者裁定驳回”。从现有法律的规定不难看出，对于自诉犯罪，实行的是“谁主张谁举证”的举证方式。对于未成年被害人而言，让其收集监护人虐待的罪证，难度太大，不具有现实可行性。

2．对监护人滥用监护权的行为规定不充分监护人滥用监护权的行为

会对未成年人的身心健康发展造成较大的危害。但在当下社会，许多父母出于追求“经济利益”“成名”等不当因素考虑，唆使或迫使未成年人进行“乞讨”“有偿表演”，甚至从事“酗酒”“偷盗”“”等违法活动。从保护未成年人监护权的角度考虑，有必须将此类恶认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第278条规定了“使用未成年人罪”，包括“对有下列情形之一的，处矫正监禁的最低刑至中间刑，并处不超过500比索的罚金:1．任何人让未满16周岁的男孩或者女孩表演有危险的平衡、身体力量、柔软杂技艺术。……4．任何尊亲属、监护人或者因其身份受委托照看不满16岁孩子的人，将这些孩子无偿地交付给从事第2款所列的职业的人，或者将其交付给常习流浪者、乞丐的”。《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第9条第3款规定，“尊亲属、监护人、因其身份被委托照看儿童的人，导致、允许这些儿童被雇用或者参与表演、戏剧、节目、电影、展览或本条所规定的其他行为的，处较重监禁的中间刑”。相较而言，我国刑法将监护人滥用监护权的行为规定为犯罪的范围则过窄。刑法对此类行为的规定主要体现在“组织残疾人、儿童乞讨罪”“组织未成年人违反治安管理活动罪”中。尽管这两个罪对犯罪主体并没有限制，即包括了监护人在内的所有主体。但所谓“组织”，“根据刑法理论上的通说，一般要求3个未成年人以上”。实践中，对于监护人指使一、二名未成年人从事“乞讨”“违法治安管理活动”的行为则没法调整;同时有观点认为，根据刑法对“组织未成年人违反治安管理活动罪”中“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的规定，“违法治安管理活动”的范围“应当限于侵犯财产权的违法治安管理的行为”。若此，则对于监护人指使未成年人从事侵犯财产活动之外的其他违法行为则没法加以调整。

3．对监护人监护失职的行为规定过窄科技的飞速发展

在给人类带来福祉的同时，也使人类的生存面临着更多的威胁，而这种威胁在未成年人的成长中则表现得更为明显。以交通工具的发展为例，调查显示:“道路交通伤害已取代自杀成为我国‘伤害死亡’的第一位原因”。因此，处于这样一个社会环境中，有必要让监护人对其重大监护失职行为承担起刑事责任。对此，《菲律宾刑法典》第271条规定，“任何人劝诱未成年人脱离其父母、监护人或者其他受委托照看他的人的家庭的，处矫正监禁，并处不超过700比索的罚金。如果本条与前条规定的犯罪是由未成年人的父亲或者母亲实施的，处长期拘留，单处或者并处不超过300比索的罚金”;第277条第2款规定，“父母对其孩子漠不关心、不在他们的身份所需要的且财政状况所允许的范围内给予他们的孩子以教育的处与前款相同的刑罚”。反之，我国刑法对监护人监护失职的行为则缺乏应有的关注。“遗弃罪”可以勉强算得上是对监护失职的规定。但根据刑法的规定，遗弃罪仅仅处罚抚养人对被抚养人“拒绝抚养”且情节严重的行为，即“使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助”。可见，我国刑法中所关注的“抚养”仅限于保障被抚养人最基本的生存权方面。对于“抚养”之外的，因监护人的监护失职行为所引发的身体伤害、脱离家庭、不接受教育、走上违法犯罪道路的行为，则无法进行处罚。

4．没有将监护人利用监护权的行为入罪

出于对未成年人身心健康之保护以及为了维护社会基本的伦理道德秩序，菲律宾刑法对于监护人利用监护权对未成年被监护人的行为给予严厉的打击。《菲律宾刑法典》除了规定违背对方意志的“罪”外，对于监护人引诱被监护人，以致双方自愿发生性关系的行为也认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第337条规定了“特别罪”，即“任何公务人员、牧师、家庭服务员、佣人、监护人、教师和其他因为其身份而被委托教育、监管被害人的人，12岁以上不满18岁的处女的，处矫正监禁的最低刑至中间刑”;第339条规定，“337条、338条规定的犯罪人在各条规定的情况下，对被害人实施以外的其他行为的，处长期拘留”。监护人利用监护之便对被监护的未成年人实施性滥用的行为，在本质上仍属于监护人滥用监护权的行为。但因此类行为的特殊危害性，各国刑法通常将其与一般的监护权滥用行为相区别，而独立加以规定。我国刑法对未成年人性方面的特别保护，主要体现在“罪(奸)”“猥亵儿童罪”“宿罪”中。根据刑法的规定，只要行为人实施了上述“奸”“猥亵”和“宿”的行为，不论该未成年人是否同意，都构成犯罪。在我国刑法中，“”和“儿童”的年龄以14周岁为界，也即对未成年人性保护的年龄在14周岁之下。换言之，行为人与14周岁以上不满18周岁的未成年人实施性方面的行为，只要没有违背对方意愿的，都不构成犯罪。这也意味着，监护人利用自身监护的便利，在未采用强迫手段的前提下，与被监护的未成年人发生性关系的行为同样不构成犯罪。实际上，14至18周岁的未成年人，尽管其身心发育已经达到了一定的程度，但其心智仍不够健全。在被引诱或唆使而与监护人发生性关系或性猥亵的行为时，必然会遭受侵害，从而成为真正意义上的“被害人”。同时从价值的规范层面考察，亲属间的行为，不但破坏了社会的基本道德，甚至是冲击了“道德中更本源的规范，即伦理”。正因为此，有学者指出，“如果这类犯罪中的‘被害人’是未成年人，则不仅不能作无罪化处理，还应当对行为人从重处罚”。

5．缺乏对不当监护人资格的剥夺

当某一主体从事特定的活动对社会造成了严重的侵害，从而构成犯罪时，除了要承担相应的实体制裁外，司法机关也会视情况剥夺其继续从事特定职务的资格，这就是资格刑的规定，这也是世界多数国家的做法。在菲律宾刑法中，也包含了对不适格监护人在构成犯罪时，剥夺其继续从事监护资格的规定。如《菲律宾刑法典》第278条规定，“被认定有罪的监护人、管理人将被剥夺监护、管理职责;在犯罪人是孩子父母的情况下，在法庭的自由裁量权范围内，可以有期或者无期剥夺其亲权”;第346条规定，“任何符合本条各款规定的人与任何帮助他人实施腐蚀未成年人罪的人，剥夺其担任监护人的特定资格”。我国刑法中的资格刑包括“剥夺政治权利”和“驱逐出境”两种。对于本国人而言，实际可用的只有“剥夺政治权利”一种。从我国刑法对虐待罪、遗弃罪等罪名的法定刑设置看，刑罚的种类主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并没有资格刑的设定。由于剥夺政治权利是“剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法”，故将其适用于侵犯监护秩序的犯罪明显是不合适的。这也不难理解为何我国刑法中对该类犯罪没有资格刑的规定。但是，当监护人或者公职人员、教师、家庭服务人员等主体因其特殊身份或被委托而从事监护、教育工作时，对未成年人有虐待、遗弃甚至有行为时，却也不能剥夺其继续行使监护的资格，是明显不合适的。因此，有必要对我国刑法中的资格刑进行完善。

二、我国刑事立法之完善刑法是其他部门法的保障法

其维护的是社会最基本的道德准则，亦是人人所必须遵守的规范。当行为人实施的行为已经表明了其“对刑法所保护的价值持一种对立或敌视态度时”，就应当将其认定为犯罪，从而纳入刑法的调整范围。根据我国刑法对未成年人监护权保障现状之分析，并借鉴菲律宾现有刑事立法的经验，本文认为，我国的刑法应作五方面的完善。

1．将虐待罪一律规定为公诉犯罪在我国刑法中

虐待罪的基本犯属于“告诉才处理”的亲告罪。尽管立法者将该类犯罪规定为自诉犯罪，是考虑到了犯罪人与被害人之间的特殊家庭成员关系。但考虑到未成年人主动提讼的维权意识状况、诉讼中的举证能力等，将虐待罪的基本犯规定为自诉犯罪并不合适。实际上，现实社会中也很少有关于未成年人主动提起自诉的报道。因此，本文认为应当将虐待罪一律规定为公诉犯罪。对于监护人实施虐待行为且情节恶劣的，由司法机关代表国家追究监护人的刑事责任。但刑法的如此变动，是否会导致刑法过度扩张、危及人权的恶果呢?本文认为，只要从体系上恰当地理解了刑法条文，这种恶果是可以避免的。一方面，从理论上看，“我国刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的认定是“定性与定量”的统一。具体到虐待罪中，其犯罪的成立要求达到“情节恶劣的”，才构成本罪。因此，实践中并不是一旦发生虐待行为就可以认定为犯罪。另一方面，从操作层面上看，被虐待人的态度应是决定是否追究监护人刑事责任的重要参考因素。实践中，即使监护人的虐待行为在客观上较为恶劣，但被监护人主张不追究监护人刑事责任的，司法机关可将此类行为认定为，在整体上未达到“情节恶劣”的程度，从而不以犯罪论处。可见，将虐待罪的基本犯由自诉犯罪转变为公诉犯罪，同时在追责过程中参考被监护人的意见，不但有利于对被监护人(尤其是未成年被监护人)的权利保障，同时也考虑到了虐待罪中的特殊关系，在本质上与自诉犯罪的设立初衷相吻合。

2．扩大对监护人滥用监护权行为之调整范围

我国刑事立法之所以对监护人滥用监护权的行为规定过窄，很可能是受到了“亲亲”“尊尊”等传统观念的影响，即认为家长的教育方式是家庭内部的事，没有必要上升到刑法的层面。但以今日世界公认之“平等”“人权”观念加以审视，传统的观念并不具有合理性。因此，有必要扩大对监护人滥用监护权行为之刑法调整范围。对未成年人而言，我国刑法只处罚“组织”下的“乞讨”“违反治安管理活动”的行为，而“组织”又意味着三人以上为限。实际上，相较于普通的社会民众而言，监护人教唆、强迫一两个未成年子女从事上述活动的危害性也很大。因此，若是由监护人实施教唆、强迫行为，即使未成年人数量未达到三人的也可以视情况认定为犯罪。同时，应扩大滥用监护权的范围，除了从事“乞讨”“违反治安管理活动”的行为外，如果监护人出于牟利或其他不正当目的，让未成年人从事“有偿表演”“酗酒”“流浪”等行为的，也可以认定为犯罪。

3．立法完善监护人的监护失职行为监护失职行为与滥用监护权的行为

在本质上都违背了监护人的监护职责。但监护失职行为多以消极的不作为方式加以体现。实践中，因监护人的重大监护失职行为而导致被监护人人身遭受重大伤害的事实发生的频率较高，如“毕节五男孩闷死垃圾桶案”“南昌两女童绞死洗衣机案”都属于此类。由于我国刑法规定的不完善，不能够追究相关监护人的刑事责任。就监护人对其监护失职行为的主观心态来看，可分为两类:一是“故意”，即明知自己的监护失职行为可能使未成年被监护人的身心健康遭受重大伤害或走上违法犯罪之路，而希望或放任此种结果的发生(当然实践中持“放任”心态的可能性较大);二是“过失”，即监护人已预见自己的监护失职行为可能导致未成年人遭受上述伤害但轻信能够避免，或因疏忽大意而没有预见到。对这两种监护失职的心态，世界上都有规定为犯罪的立法例。在菲律宾刑法中，只有故意的行为才被认定为犯罪。相较于故意和过失两种心态，显然故意的监护失职行为应受到更大的谴责。同时，鉴于我国未成年人监护权立法不完善的现状以及社会民众的可接受性，本文认为，我国当前刑法宜采用故意失职入罪的立法例，并且以“情节严重的”作为限制条件。

4．将监护人利用监护权的行为入罪

我国现有刑法没有将成年亲属间的“”行为规定为犯罪，这与世界多个国家的刑事立法不相符合，一直以来也引发了学界的诸多质疑，如有学者就提出“在目前我国刑法中应增设‘罪’或‘处罚亲属’的规定”。本文认为，对于成人间的行为不予定罪，如果用“刑法的谦抑性原则”加以解释，尚可以接受。然而，否认监护人利用监护之便与未成年人发生行为的犯罪性，则无论如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周岁的未成年人，其身心发育尚不完全成熟，对监护人仍具有较大的依赖性。监护人的行为，不但违背了社会最基本的道德传统，也破坏了人类赖以延续的监护制度。同时，的打击范围也不应限于发生性关系，还应包括猥亵行为。对此，本文认为，对于父母、公职人员、教师、家庭服务人员等具有监护义务的主体，基于监护身份与未成年人发生或猥亵行为的，应认定为犯罪。

5．在刑法中增加剥夺监护资格的规定对于不适格的监护人