时间：2022-05-27 15:09:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法改革论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔。道尔布勒。格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1.上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2.规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
3.拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2.81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2.41.考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1.法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2.ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民
事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3.法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
（五）处理无意义上诉程序的简化
对“民族精神”的概念可以从广义和狭义上理解。广义上的民族精神是指一个民族的文化传统，其中既有正面的、积极的、有益的成分，也包括一些中性的、落后的成分；狭义上的民族精神是指反映大众利益和社会发展方向的精粹思想、优秀文化和优良传统。多数学者认为“国民的劣根性”很难列入民族精神的范畴。因此，对于民族精神的内涵，一般应从狭义上理解。[1]民族精神是指用以维系一个民族生存和发展的精粹思想，是推动一个民族发展的核心动力和支柱。民族精神具有稳定性和广泛性。民族精神往往是在长期的历史过程中逐步凝练而成的，沉浸在民族意识的深处，不会轻易改变。民族精神对本民族的文化有广泛的影响力，扩散到民族意志、心理、思维等各层面。民族精神是一种积极的文化因素，可以激发民族的进取心，引领民族前进的方向，是克服消极颓废、腐朽落后文化的依托。民族精神也需要总结和挖掘，不会自然生成。不过，此处所指的民族精神不同于历史法学派的代表人物萨维尼的“民族精神”。其实在萨维尼的论著中，并没有采用民族精神的概念，而是表述为“民族性”或者“民族个性”。本文中所指的民族精神则是一个民族在长期历史过程中形成的精粹思想，是一个民族生存和发展的支柱与灵魂。萨维尼的民族个性显然在外延上要广泛得多，包括一个民族的哲学思想、语言、心理、行为和社会制度等多重内容。所以，民族精神虽然与萨维尼的民族个性有密切的关联，但它是对民族个性的高度的概括，是在民族个性之上的更高层次的思想。
一个民族的思维习惯、思维方式往往与民族精神有密切的关系。当民族精神得到较为充分的张扬，推动社会发展的作用充分显现时，就会像影响民族文化的传承与发展一样，在思维范式的形成和完善方面发挥主导作用。司法改革实际是民族文化变迁的组成部分，其过程不可避免地受到民族精神的深刻影响。用民族精神影响司法改革思维范式，克服司法改革中引进、吸收、创新等环节出现的困难，最终形成和完善司法的民族特色，这在世界各国的司法改革中不乏成功范例。
美国司法制度的形成与发展离不开其民族精神的主导。自由主义和实用主义是美利坚民族精神的核心内涵。在自由主义精神的影响下，坚持真理和理想信念的思维范式得到坚持。个人权利本位根植于美国深厚的社会土壤之中，反对专制，主张分权制衡，时刻警惕国家权力对公民权利的过度干预。在法律领域，自然正义和正当法律程序占据了思想的主流，分权制衡在司法制度内部结构上有鲜明的体现。在实用主义精神的影响下，形成兼收并蓄、避免盲从、不断创新的思维范式。美国没有完全受英美法系司法传统的束缚，从解决现实问题的需要出发不断进行司法改革。例如，在民事司法制度的改革上，既积极借鉴大陆法系立法优势，投入到“法典化运动”之中，明确诉讼规则，保证司法的统一性。又不是简单的采取借鉴大陆法系职权主义诉讼模式的态度。美国司法制度的构建和改革历程表明，自由主义和实用主义的民族精神主导着其思维范式，以包容和持续创新的思路推进司法改革。既承认英国司法传统的知识主要来源地位，又不迷信权威和模式，以解决问题为出发点，在以美国为中心的前提下拿来所有有用的司法理念和制度。
日本相对成功的司法改革，也得益于民族精神对思维范式的科学改造。强烈的危机意识、生存意识、进取精神，使日本民族逐渐形成善于学习、严谨精细、团结合作的民族精神。在严谨精细的民族精神影响下，司法改革思维范式增添了精细化的特征，精心设置和完善自己的司法制度，非常讲究司法的精确性和效率，“精密司法”渐至成型。例如，在刑事诉讼中，偏重发现实体真实的诉讼目标，制定严格的标准，注重周密侦查、慎重、细致审判，致使刑事案件的有罪判决高达99%以上，并且错案率极低。[3]
综合美国、日本的司法制度构建和改革过程，能够清晰地看到民族精神在司法改革中的主导作用，民族精神不但主导司法理念和制度的改革，更在思维范式的形成和完善方面发挥重要的作用，使司法改革的思维范式成为锤炼司法理念、设计司法制度的良好基础，为司法改革提供合理的思路。
在中国司法改革中发挥支配作用的应当是中华民族精神。中华民族精神是在近代以来民族国家形成过程中逐步挖掘和总结出来的，它对我国社会变革的各个方面都有深厚的影响力，是中华民族赖以生存和发展的动力，是维系民族共同体的精神支柱和灵魂。中华民族精神的内涵是什么？尽管很多专家对民族精神内涵的范围理解不太一致，但几乎都将“合和”精神列为最重要、最核心的民族精神。“合和”精神主要包括两方面的含义：首先是系统性。在中国的传统文化中，其世界观具有整体统一的特点，从来不是孤立地、分割地看待世界。这种思维方式注重思维内容的统一性，不轻易将研究的对象排除在系统之外，更容易从宏观的、全局的角度审视问题。其次是协调性。《道德经》中的“道生一，一生二，二生三，三生万物”，即反映对世界相互依存、协调共生的认识。在司法活动中追求国法、天理、人情的统一。可见，即使是在矛盾冲突中，追求协调，消解对立，也是处理问题的出发点。
“合和”的民族精神已经渗透到中华民族的血液中，坚持系统性和协调性，追求和谐共生，以包容的态度看待不同的文化，是中华民族认识世界的基本思维范式，即使在我国传统文化与西方文化冲突最剧烈的时期，也仍然深受这种思维范式的影响。以往人们在谈到我国近代社会对西方文化的态度时，多强调对西方文化排斥性的一面。事实上，在这一历史过程中，对西方文化虽然表现出较强的排斥性，但对其包容性的一面并没有完全被抹杀。清末司法的变革，使中国封建社会行政司法合一的体制宣告寿终正寝，向之路迈出了根本性的一步，司法独立这一原则尽管更多地流于制度和形式，但毕竟一举奠定了中国司法现代化的基础，拉开了司法现代化的序幕。[4]可见，系统性、协调性、包容性的思维尽管有时可能被对立性的思维范式所压制，但在民族精神的支撑下而得以延续。当中华民族精神得到充分的挖掘，“和合”精神的科学性、进步性被人们所认识时，对立性的思维范式就逐渐丧失精神层面的基础，思维的理性精神就取得优势。
因此，通过对中华民族“和合”精神的挖掘与弘扬，推动司法改革思维范式的改造，消除司法改革中的不合理“信念”，构建科学的司法改革思维范式完全是可行的。当下，将中西司法文化截然对立的思维范式已经遭到越来越多的批判，而改造这种不良思维范式的方向，就是在中华民族精神主导下构建“对话型”思维范式。
“对话型”司法改革思维范式承认不同司法文化之间的差异性，但更强调不同司法文化的协调共生，注重不同司法文化在各自民族文化中的适宜性。从世界性的角度上看，当不同司法文化作为有机整体的一部分存在时，维持系统完整性就是各个司法文化的一项重要功能。当这些司法文化之间出现差异和冲突时，不是一种司法文化对另一种司法文化简单地排斥、吞并，而是在确认司法文化之间平等地位的基础上进行商讨性的交流。“对话型”司法改革思维范式所具有的这些特质，正是中华民族“合和”精神的充分反映，是东方思想和智慧在社会转型中的合理运用。“对话型”司法改革思维范式应是在“世界司法文化”的宏观视角下平等看待所有民族司法文化，即抛弃现在所谓的“西方中心主义”，也反对以民族主义简单排斥西方文化。其实，将对话和交流作为一种基本思维模式，在在现代西方社会思潮中也有表现，哈贝马斯的交往行为理论就是其中的代表之一。该理论认为，世界的统一性就是指交往、对话、理解、共识，生活世界就是交往主体共同拥有的世界，是主体交往的基础、前提和背景。[5]“对话型”司法改革思维范式既立足于中华民族精神的深厚根基，也是反思以往的对立性司法改革思维范式的结果，与当下影响越来越大的“世界主义”的潮流不能不说是一种契合。
“对话型”司法改革思维范式不会自动产生，需要经过复杂的建构过程。要使其上升到人们信念的层面，成为社会主流的思维范式，并嵌入到社会个体的意识深层，必须在文化建设方面投入大量的精力。“对话型”司法改革思维范式既然与中华民族精神有内在的一致性，其范式的形成与民族精神的挖掘、建构、弘扬有密不可分的关系。当人们认识到民族精神作为文化建设的核心动力，用民族精神构建自己的核心价值观念成为自己生活方向的主导时，民族精神就可以在形成和改造自己的思维范式中发挥主导作用，反思与民族精神不相容的现有思维范式，“对话型”司法改革思维范式才有可能在这样的背景下脱颖而出。
参考文献
[1]俞祖华，赵慧峰，中华民族精神问题研究述评[J]，史学月刊，2003，12
[2]刘晴，段明学，日本精密司法述评[J]，西南师范大学学报，2006，5
引言
随着社会主义事业的顺利进行，法制建设推进司法改革，全国审判机关在司法实践中不断探索司法改革的新途径，在司法改革领域中取得了丰硕的成果，为世界所瞩目，也为社会主义建设提供了良好的法制环境。
司法改革的最终目标就是实现司法公正，这就不仅需要反映人类理性和良知的优秀法律和健全的司法体制，更需要一个高素质、高效率的司法群体去执行法律。在我们生活的社会中，法官是一个值得尊敬的职业，他们代表着社会的公平与正义，体现着人类的道德与良知。人们在评论法院和评价法官时，不仅是从法院整个审判工作，更是通过对法官言行举止的切身感受来了解和衡量。只有维护法官职业的高尚性、法官的高素质性，才能够保障我们的社会主义法制顺利进行。
而在现实生活中，有相当一部分法官的形象显然与人们的期待有一定距离……看看最近两年的案件，也许我们能从中得到些启示： 2003年法庭集体作假的案发1，还有那接连出现的法官集体腐败案2……
过去，我们对法官的思想教育从未间断，但对职业道德的教育并没有提到应有的高度，对保障法官依法履行职责的职业道德建设抓得很不够；而法官的形象直接影响着法官代表国家行使审判权的公信力，法官职业道德素质高低，直接关系到司法公正，关系到党和政府形象。所以，无论法官的法理水平多高、业务能力多强、审判经验多么丰富，对法官的职业道德教育都将是一个永恒的话题。
本文拟以建立“中立、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念作为出发点和落脚点，浅谈对法官职业道德的理解，以期在推进社会主义国家的法治化进程中有所裨益。
一、本文切入点——现代司法理念的确立
（一）理念的由来、含义
“理念”本是希腊语ideas，通常指思想。3它的原意是“图画”和“模型”，而后一些家赋予其新的含义，并形成了特定的概念。譬如，苏格拉底、柏拉图认为“理念”是圆满的、真实的、永恒不变的，是本有的，由神所创造出来的非物质的实体，是现实世界的起源；康德则注入了理性概念，认为“理念”指从知性产生而超越经验可能性的概念4；黑格尔是“理念说”的集大成者，他认为理念是“概念和体现概念的实在的二者的统一”。
拙见认为，对于 “理念”一词，可以将其理解为一种“带有理性的信念”，是一种升华了的观念，或者更确切的说是一种价值观。具体来说，“理念”是人们通过长期实践活动出来的、并能够广泛适用于以后生产、工作、、生活等的原则、指导思想。一种制度在构建和设计之初，是需要有一种哲学原理作为其存在合理性的支撑，同时需要有一种成为其指导方向，作为其价值选择的标准，这就是该制度的“理念”。在随后的实际运作中始终贯彻它的理念，并使其得到验证。在这个过程中，某人始终遵循的原则或信念、信仰，就相应可以理解为他的个人理念。也就是说，我们在讨论“理念”时，一定要从两方面入手：制度层面和人的层面。
（二）司法理念
“司法”的组成主要包括司法体制、司法组织、司法程序、司法人员、司法实践、司法理念和司法环境。5我们这里讨论的“司法理念”就是其中的重要组成部分。笔者认为，司法理念，即人们在认知司法客观过程中形成的一系列的基本观念，是指导人们在司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观。
（三）现代司法理念
1.什么是现代司法理念？
在明确了“司法理念”之后，再来分析“什么是现代的司法理念”。
现代司法理念就是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从这个含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。现代司法理念的主要包括司法中立、司法独立、司法公正。
2.法官的司法理念：
从真理和实践之间的辨证关系分析，我们就会发现：如果没有正确的司法理念为指导，很难会有正确的法律实践。正确的司法理念来自于法律实践，并在此基础上的加以总结，而它反过来又会对司法实践起指导、推动的作用，同时又丰富并发展了自身……如此循环往复，不断前进。所以笔者认为司法理念在司法活动中扮演着一个指挥者的角色，处于基础性的地位。
探讨司法理念，结合之前我们对“理念”所做的定位，也要一方面要从司法制度方面入手，另一方面就要从其主体来进行分析。由于篇幅有限，不可能面面俱到，所以本文只分析人的层面，也就是今天讨论的法官这个角度。
法官的司法理念就是法官在进行司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想，也就是符合法律与司法品质的理念，其中便包括公平、正义、效率、廉洁等基本的司法职业道德观。
二、培养法官的司法理念，必须树立法官职业道德
（一）对道德的界定：
1.道德的含义：
在我国古籍中，最早是把“道”与“德”两个词分开使用的。道，本意是“道路”，引申理解为必然性的法则、等，同时具有价值评价的标准、理想的含义。德：本义为“得”，人之内在所得，即在成其为人的必要要求方面之所得。6
道德：（其英译为morality， principles of good behavior），指相应于一定社会基本人际关系规范的行为标准及其个人的品德养成。7
我们可以再看几个对于道德的经典理解：法国哲学家霍尔巴赫认为“道德是对他人、对社会有利的行为”；而德国哲学家黑格尔则说过 “道德是主观意志的法”； 德国唯物主义哲学家费尔巴哈更是称“道德就是幸福”！
可以说，道德是由社会舆论和个人信念构成的行为规范的总和，它是一种无形的共用物品，是人们自我发展、自我实现的一种社会形式。他的社会功能是通过道德的行为规范，使一部分社会制度的成本私人化，并通过自觉的形成合作而提高制度运行的绩效。8
2.道德的类型：
按照调整关系的不同，道德可以分为社会道德、宗教道德、自然道德、个人道德。按照存在的领域不同则可以分为恋爱婚姻家庭道德、社会公德、职业道德。9而后者由于其分类的特点，在当前具有十分重要的意义，尤其是在当前建立社会主义道德体系的过程中，尤为突出。
（二）什么是职业道德？
1.定义职业道德：
职业道德是把一般的社会道德标准与具体的职业特点结合起来的职业行为规范或标准。也就是从事一定职业的人在特定的工作和劳动中所应遵循的特定的行为规范。恩格斯曾指出：“每一个阶级，甚至每一个行为，都各有各的道德。”10职业道德是一般社会道德的特殊形式。马克思和恩格斯在《费尔巴哈》11一文中指出：职业道德作为一种社会意识，是社会的、阶级的道德在职业生活中的具体体现，反映行为的道德调解的特殊方向，又带有具体职业或行业活动的特点，是一般道德原则和道德规范的重要补充。
2.职业道德的基本特点：
在范围上，职业道德存在于从事一定职业的人中间，是家庭、学校教育影响下所形成的道德观念的进一步发展；在内容上，职业道德具有较大的稳定性和连续性，形成比较稳定的职业心理和职业习惯；在形式上，职业道德具有具体、多样和较大的适用性。12可以说，职业道德是维护一种职业的信念与尊严的基础。构筑良好的职业道德，有利于人们养成良好的道德习惯，有利于促进社会生活的稳定发展，推进法治化国家的进程。
（三）法官的职业道德：
1.法官的职业特性：
法官是社会生活中的一个特殊群体：他们每天翻阅案卷，分析案情，开庭审理，处理实体事务、程序事务和审判管理事务；他们每天都在运用法律思维方式，对事实做出判断，解决一个个法律适用问题，通过日复一日的具体工作，将人类社会对公平、正义的信仰和追求具体化。法官不仅代表着国家的形象，同时肩负着医治社会疾病、解决社会矛盾的极其重要的职能，是保护人民利益的最后一道屏障，被公众视为社会正义的守护神，社会正义的化身。
从某种意义上讲，法官的职业类似于医生。良医不但需要高超的医术，有精深的专业知识和经验，更重要的是他要有一颗救死扶伤的仁爱之心。除了为患者解除病痛外，他还应使患者体味到关爱，体味到生命的可贵。医生是病人生命的守护者，而法官则是国家法律的守护者、实现者，是社会正义的最后一道防线。一名不称职的庸医或缺乏职业道德的恶医，会给病人的生命带来创伤，而一名不称职的法官却会给民众乃至社会正义带来难以抹去的创伤。因此，法官的德行，不仅仅影响着他个人的形象，而且还影响着公众对法官职业、对法律正义的认知和评价。13正是法官职业的这种特殊性，决定了对法官职业道德的要求成为维护司法公正和提高司法公信力的重要基础。
我认真阅读和学习了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。这两个规定是党的十七大以后我国新一轮司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展，必将在我国民主与法治的历史上记下重重的一笔。
众所周知，我国现行的1996年修订的刑事诉讼法，关于证据的规定只有八条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。就以上八条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强。由于它是历年来办案经验的原则性总结，加上当时的立法背景，这些规定多数是一般性的原则规定，与办案的实际过程和具体运用存在着一定的距离。论文百事通新出台的两个规定，针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊。从这个意义上说，它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。
两个规定的内容完全符合中央关于司法改革的决定。2008年中央批转中央政法委关于深化司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事证据制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。这些内容在《办理死刑案件的证据规定》和《非法证据排除规定》中都有所体现，解决了我国刑事诉讼过程中期盼已久而尚未解决的问题。例如，审理死刑案件过程中的证明标准问题，对各种证据的审查判断问题，间接证据的定案问题，还有非法证据排除规则的确立，以及如何排除的问题，都很有针对性，都是对办案中的实际困难的破解。这些做法完全体现了中央关于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命关天，质量问题特别重要。刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。两个规定抓住这一核心问题，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节，作了全面、系统的规定，只要办案人员认真地加以贯彻落实，案件的质量就有了保证。
两个规定所确立的证据规则，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展。《办理死刑案件证据规定》的第一部分所确定的证据裁判原则、证据法定原则、证据质证原则，以及死刑案件证明标准的规定，都是我国刑事诉讼法学、证据法学，尤其是刑事诉讼法没有明确规定的新内容，有的内容虽然在一些程序中已有所体现，但学理和立法中并未明示。这些原则都是一个民主与法治国家所必须具备的基本程序，但长期以来，人们的认识和理解不一，没有达成共识，只是在学理上有少数人提出，而立法并不明确。例如：对于证据裁判原则，许多人认为我们有“以事实为依据，以法律为准绳”，没必要规定证据裁判原则。“以事实为依据，以法律为准绳”，是司法实践的经验总结，用法制的标准衡量其科学性、规范性，特别对案件事实之认定，尚不明确。因为什么是事实，什么是案件事实，人们认识的差异，往往会产生不同的结果，而证据裁判原则，就比较明晰，易于操作。以事实为依据就是以“证据”为依据，只有证据才能证明犯罪，才能使人心服口服。因此，《办理死刑案件证据规定》第二条明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定不仅在理论上坚持了马列主义的唯物主义观点，在实务工作中也澄清了许多错误的做法。把证据作为认定事实的根据和标准，它规范了法官的自由裁量权，澄清了人们对案件事实的不同理解和认定方法。所以，这一规定是对我国证据法学和刑事诉讼法学的一个丰富和发展。还有《办理死刑案件证据规定》第三条规定的程序法定原则，第四条规定的质证原则，第五条对证明标准关于确实、充分的解释等，都是对我国刑事诉讼制度的改革和完善，也为刑事诉讼法的再修改奠定了良好的基础。它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响，并发挥重大作用。新晨
两个规定倡导程序正义，凸显程序价值。《办理死刑案件证据规定》不仅规定对各种证据收集、审查判断、去伪存真的程序，还规定严重违法所取得的证据不得作为定案的根据。例如，第十二条明确规定“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”第十九条规定：“采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”尤其是《非法证据排除规定》，对什么是“非法”，非法言词证据的内涵和外延，进行了科学的界定，更重要的是还规定了对非法证据排除的程序，诸如程序的启动、法庭的初审、控方的证明、双方的质证、法庭的处理结果等等。让当事人和人民群众看得见、看得清排除的过程，真正实现了公平、正义。因为只要有了过程，有了程序，实现了诉讼透明，人们才明白公平、正义的涵义。
关键词：司法考试司法改革意见阶段累进公务员考试
一、国家司法考试的渊源及现状
本世纪初之前，我国法律职业化呈多元化发展，法检系统及律师行业各有独立的职业资格考试，且互不认同，若要从事跨行业法律职业必须“从头再来”，此种状况不利于高等法学教育的发展和法律职业共同体及统一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《检察官法》经人大常委会修订颁行，最重要一条修订即是初任法官、检察官必须从通过司法考试，符合任职资格的人员中选拔。2002年初《国家司法考试施行办法（试行）》正式生效，并于同年举行首届统一司法考试。从此标志我国司法系统人才准入制度的规范化和选拔标准的公平、公正化，更有利于我国法律职业思维和理念的形成和升华，对司法机关及律师行业的人员素养的提升提供了一个量化的平台。
（一）司法考试制度对高校法学教育及教师职业的影响
1、我国政法院校及综合性大学法学专业是从建国初废除国民政法《六法全书》，摒弃民国法统的基础上成立起来的，法学教育几乎照搬苏联等社会主义阵营的教育理念和模式，重视意识形态和国家，形态色彩浓厚，缺乏法理性和法系比较性，法学毕业生毕业直接分派到法检系统从事实务工作，由此致使法律工作者大多成为政策的执行者而职业的法律人。期间，司法机关权威遭到践踏，使本来步履维艰的法制道路更是雪上加霜。后，部分法学院校开始恢复，但因为前期发展的迷茫和眼前的法制环境的严峻，导致法学教育及法律人才的培养出现浮躁的趋向，甚至出现很多速成型的培养模式，功利色彩浓厚，这在当时对我国的经济建设确实起到积极作用，但弊端也逐渐显露出来。在此后20多年，法学高等教育不断规范，法检系统准入制度也不断提高并逐渐注重较高的法学素养，逐渐形成了西政、中政几个大的法学阵营格局。但21世纪初实行的统一司法考试制度却使高等法学教育逐渐偏离主线，，因为法学专业的毕业生若要在法律职业舞台上有所作为，必须通过司法考试。因此很多院校开始注重功利性和应试性，而忽略了基础理论的学习和法律人格的培养，使得大学法学教育成为应试工具，特别是2008年考试政策规定：在校本科生大三阶段即可参加司法考试，这无疑导致大学阶段就是为了司考教材而学习，至于司考背后是什么似乎已无意义。其因缺乏独立的法理思维，大学四年的系统学习似乎只为司法考试，从而造就很多会考试而不会学习的“高素质人才”，这对今后司法精英化的发展是一个桎枯，也和司法考试设立的初衷相违背。
2、教师行业因其职业特点，交际面狭窄，个人的独立面不容易表现，所以教师职业虽然是个稳定的职业，但教师心态并不稳，又因现在司法考试及公务员考试条件比较宽松，所以很多年轻的老师多数抱着“跳跃”的心态在工作，因此很多老师相当多的精力不是放在学生身上和教学、课题研究上，而是把大量精力花费在司法考试上和公务员考试上，导致教师队伍不稳，阶层脱节，难以培养骨干力量。教师出身的占了每年公考和司考相当大的比例，在国家机关越来越要求社会在职经历的情况下这个现状不失为一个丰厚的资源备选。但是实践中一些不足也逐渐凸显出来。尤其在司法机关，这种缺陷比较明显。因为教师行业的特殊性，在应试上要比应届毕业生有更大的优势，所以每年的司法考试“状元”几乎全是教师出身，动辄430分、430分。然后再从事律师行业或者通过公务员考试进入司法机关，但在司法实务中，这些高分状元们却显得力不从心。究其原因，司法考试的单纯应试性让他们掌握了答对题的规律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一个理工科出身背了三个月辅导资料竟也高分通过，这不能不说是现行司法考试注重应试性和表现出工具性的一个弊端。
（二）司法考试对法检系统的影响
自新的《法官法》及《检察官法》颁行，法检独立的资格考试被取消，法官、检察官资格晋级必须通过司法考试，在中国法治建设是个质的飞跃。但也遗留下来一些问题，即改革之前已在法检系统工作尚未任命的干警不得不面对和新进干警同一起点的问题，有些工作多年的干警，实务经验非常丰富，但因精力和应试能力较弱，始终跨不过司法考试的门槛，给很多法检机关造成“能用的人不合格”的尴尬局面，而年轻的法官、检察官又缺乏实务经验，造成“业务断层”。这是特殊阶段的局部特写，但也需要引起足够的重视。笔者在实务中即可感觉到，年轻检察官有深厚的学理基础和敏锐的逻辑思维，但缺乏实务经验，在实务中难免会现一些失误，但很多没有法律资格的老干警有非常丰富的社会阅历和实务经验，如果有老干警的帮教，送上一段路，会少走一些弯路。对年轻干警树立正确的价值观也有很大的引导作用。
二、对大学教育模式与司法考试制度的关系的初步探讨
司法考试主要是从接受过法学教育的人才中选拔应用型法律人才，而应用型法律人才的培养主要是通过法学本科教育来完成。因此，司法考试不可避免地会对我国法学本科教育产生重大影响，要求法学本科教育尊重司法考试的本质与规律，满足法律职业对法律人才的需求，加快法学本科教育的改革步伐，实现法学本科教育与司法考试的良性互动，最大限度地发挥司法考试对法学本科教育的正效应。
1、更新法学本科教育的观念法学教育中至关重要的一环是观念的更新，由于司法考试对法律职业提供的准入标准，我国的法学教育的重点应该是法律本科教育。法学本科教育主要对应法律应用人才，即培养法官、检察官和律师等。我国传统的教育理念是精英教育理念，着力塑造“高级专门人才”，注重对学生的专业知识和道德品质的培养，导致传统的法学本科教育普遍存在的法学教育与职业教育脱节，理论教学与法律实践脱离，法学专业本科生缺乏实际操作技能的训练、解决实际问题的能力差等现象。要改变这种状况，法学教育应当采用精英教育与职业教育相结合的素质教育理念，在注重对学生的专业知识和道德品质培养的同时，要注重对学生职业素养和职业技能的培养，提高学生运用专业知识从事法律职业的能力为应对司法考试的需要，要实现师生原有角色的转变，并革新教学的方式、方法。教师角色应从知识的权威向知识的组织者转换、从知识的灌输者向学习的促进者转变；学生角色从知识的被动学习者向知识的主动探索者转变。据此，学生和老师的关系是知识交往的主体性的伙伴关系。知识教学从“知识传授”转换为“知识对话”，既可激活教师的教育智慧，又可催声学生的学习热情。必须注重启发式、探讨式等有益于培养学生独立思考能力和创新能力的方式，采用“问题研讨”、“案例教学”、“诊所式教学”、“模拟法庭”等教学方法，启发和引导学生思考和解决现实生活中的法律问题，分析和评价实践中的典型案例，熟悉法
律条文的内容，领会法律的精神实质，掌握适用法律的技巧，以调动学生学习的主观能动性，重视对学生获取知识和运用知识能力的培养，提高学生的职业技能。
2、因法律职业需要的是理论与实践相结合的学生，法学本科专业课程的教学内容要紧密结合联系司法实践和社会实际，因此，还必须改变我国目前高校教师队伍较为封闭，与系统外部交流过少的状况，在学校和法律实务部门之间建立灵活的人员交流机制，使法学教师定期有机会参加司法实务工作，并聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职或专职教师，努力造就一支既有高超的法学理论水平，又深谙法律实务的法学教师队伍，以为法学教学内容的优化提供师资队伍保障。
司法考试影响着法学本科教育，法学本科教育要应对司法考试，这是一个现实问题。但不是要把法学本科教育变成“应试教育”，而是要以司法考试为契机，推动法学本科教育理念、模式、内容与方法等方面的变革与创新，培养适应社会需求的全面发展的人才，不仅使学生具备法律从业者所应有的综合素质，同时还要培养学生的从事法律职业所必备的智识和能力。
三、司法考试与高校毕业生及社会在职人员的关系
司法考试从一定层面上为大家公平竞争提供了一个公正的平台，其体现兼容并包的准入门槛也为我国法律职业增添了不少色彩。但是在目前毕业生就业环境极为严峻的情况下，应当有意识的倾斜于此。社会在职人员的在工作上首先是有保障的，他们参加司考和公考为了是更有所作为，而在此情况下高校毕业生与其竞争并不占优势，在公务员考试中此种情况表现的比较突出。从近几年司考报名统计来看，全国近六百所高校有法学专业，法学毕业生在逐年增加，就业也日益困难。限定考试主体资格，要求报名者须具有法学本科教育背景，在一定程度上可以避免法学教育备选资源的浪费，另一方面可以限定行业稳定，避免行业间频繁“迁徙”，比如教师队伍可以要求其工作满三年才可参加司法考试，五年才可参加公务员考试。针对招考进法检系统通过司法考试的非法本专业人员司法实务层面暴露出来的一些问题，可以要求非法本专业通过司法考试后，须到律师事务所见习满两年才有资格报考法检系统。针对中西部地区欠发达地区律法职业人才严重匮乏的现象，中央也实行了特殊的照顾政策，中西部地区报考条件降为法律专科学历，同时分数上也有所降低。但根据中央2008年底的《司法改革意见》精神：适当放宽西部司考报名条件并相应降低合格线，在新疆、等地单独组织在职法律职业考试试点，完善司考通过制度，完善从普通高校毕业生中招录政法干警的办法，将公务员考试和司法考试合并进行。我们应该深刻领会中央《司法改革意见》，针对中西部的法检断层现象有更深刻的认识，并在立法上细化，改变西部法检系统僵化的人事布局，提高整体执法素养。
四、完善司法考试改革的探索
1、目前司法考试是有最高法、最高检及司法部共同组织的，以司法部为主。不同部门利益冲突在所难免，每年的试题及答案也都引发了大量争议，诟病颇多，一定程度上影响了司考的权威性。因此司法考试领导机构的组成应当最大限度的体现公平，不能只有“一家之言”，应当成立专门的司考组织机构，吸纳学理性研究人士及司法实务人士参与其中，应当尽量选用通说，避免争议问题的出现，并完善答案复议程序的透明化，最大限度的做到公开、公平、公正。鉴于司法考试和公务员考试相脱节，原则上法官、检察官应从通过司法考试的优秀人才中选任，而实践中若要成为法检机关工作人员还要通过公务员考试，而律师行业却只需“一卷永逸”，这在一定程度上会否定司法考试的权威性，而更多带有工具性。因此应当改善这种状况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并。因此可以从法规角度细化，针对法检系统，可以分类别招考。对业务类司法人员，比如法官、检察官可以通过合并司法考试和公务员考试择优选拔，作为法官、检察官预备人员，并经过两年审判或检察工作以后，通过竞争考核任命为法官、检察官。而非业务类人才招录应当并入统一公务员考试中，按行政机关标准录用。
2、改革司法考试模式，分阶段累进通过
近年来，关于司考取消一次性考试的消息很多，但都未得到官方证实，个中原因不得而知。但目前“一卷定终身”的考试模式确实存在很多弊端，考试次数越少，结果的偶然性越大，一次性考试增大了非法律出身者侥幸过关的可能性。而在实务中这种弊端也较突出，有些所谓高分通过的非法律出身者竟然不会写状，问其原因，答曰，我只知道按答案去套，别的就什么不知道了，在法检业务中这种不足也有表现。有学者建议引用日韩等国的累进考试制度，避免一次通过的侥幸心理。因各国国情不同，社会制度不能照搬套用，但日韩等国多年司法考试制度的实践和理念确实值得我们借鉴。日本司法考试分两次进行,第一次考试主要是针对不具备大学本科学历所应该具备的知识能力者，采用单一选择和论文的方法进行。第二次考试是针对通过第一次考试和可以免除参加第一次考试者。第二次考试分为三个阶段:第一阶段内容涉及宪法、民法和刑法三个科目，合格者方有资格参加第二阶段考试,第二阶段考试以论文方式进行，考试内容涉及宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法；合格者方有资格参加第三阶段考试,第三阶段以口试的方式进行,考试内容涉及宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法五个科目。最后一个阶段的考试成绩未合格的,其第二次考试前两个阶段的成绩不予保留。
我国台湾地区的司法考试(其称为法官、检察官、律师考试)分为三试,第一试和第二试为笔试,第三试为口试。第一试未录取者,不得应第二试;第二试未录取者,不得应第三试。第一试和第二试的录取资格均不予保留。第一试结束后,择优录取实考人数的百分之五十参加第二试。第二试结束后,择优录取参加第二试人数的百分之十六(确定具体人数时还应当考虑法院、检察院当年需要增加的法官、检察官的人数)参加第三试。第三试为口试,主要是考察应试者的专业知识和表达能力。考试的总成绩以第二试和第三试的成绩计算,其中第二试成绩占百分之九十,第三试成绩占百分之十,依总成绩之高低,择优录取。但第三试成绩未满六十分者,仍不予录取。
鉴于我国大陆具体国情组织三次以上累进考试不符合实际，但经过7年的司考实践探索，在我国逐步建立起两次累进考试制度。第一次为笔试，以基本法为主，注重“通说”，回避争议问题，主要考察基础法学理论，适当减少政论性试题，并适当设置每卷及格线；第一次考试考试合格者有资格参加第二次考试，第二次为笔试加面试，笔试内容以非基本法及实务案例为主；考试合格者有资格进入面试，面试主要考察法律思维能力及个人素养。面试合格者，按比例折合笔试总分和面试总分，然后从高到底划出及格分数线。针对我国通过司法考试并不能直接从事司法工作的情况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并，因此法检系统的公务员考试可以放在第二次司法考试之后，将司考成绩（合格线以上）与公务员成绩按比例折合，从高到低择优录用。这样要成为法官、检察官预备人选就比从事律师行业多了一次法检公务员招录考试，但其又不同于现行司法考试和公务员考试互不交叉的状况。
五、结语
纵观我国法治道路的进程，我们可以发现，从建国以来我国的法治建设就道路曲折，但总体是不断发展，不断创新的。特别是改革开发以来，我国的经济得到长足发展，法治氛围也愈加浓厚。宪法修正案首次提出人权概念，这是历史上是绝无仅有的，是我国依法治国理念的深化，因此对政法机关的执法理念和人员素质提出了更高的要求。所以我们的司法职业准入制度要不断完善，与时俱进，通过合理的制度和规范保证司法机关理性执法、文明执法。
参考文献：
[1]石勇冒朋举.对我国司法考试制度的思考[J].当代学术论坛.2009.(5):82
[2]两会特别报道.司法考试如何‘慧眼识英才’[N].检察日报.2008-3-11.(1)
——《人民日报》近日刊文《要跟得上时代的节拍》劝导
现在我们不是从零做起的问题了，是从负做起。我们必须敬畏生命、敬畏责任、敬畏制度。
——1月8日，山西省代省长李小鹏就该省接连发生五起事故表态
如果超越不了美国，就不叫复兴。
——近日中科院《国家健康报告》后，“2049年中国国际地位超越美国”的观点引发争议，中科院国家健康研究组组长杨多贵这样回应
改革者需要有“向自己开刀”的勇气。
——《中国青年报》发表评论文章称，涉及官员利益的改革，往往是一改就停。改革者只改别人，而把自己当例外，这样的改革没有公信力
司法改革的标准究竟是什么？应该说这一标准是向世界趋同，而不是求异。
——第三届《财经》法治论坛上，中国政法大学终身教授江平如是说
一些政府官员遇事怕媒体、躲记者，究其原因，一是应对媒体素养欠缺，这成为执政能力结构系统中的“短板”；二是怕担责，怕丢官；三是误以为公众知情了，事儿就难办了。
——南京大学新闻研究所所长丁柏铨谈论有些政府部门和官员怕媒体、怕舆论时表示
假如莫言不懂英语、计算机，是不是只能永远是三级作家？
——山东作家铁流，为了评上副高职称，考了12年英语、计算机，却屡战屡败。新华社点评职称考试，称是天下之大滑稽
这也是“中国梦”。
——耶鲁大学毕业生秦玥飞毕业后回湖南农村当村官，一年半以来，他为村民修路、修水利、修敬老院……他被乡亲们推举为县人大代表候选人。对此，网友这样评说
危害食品安全要以故意杀人罪判处。有人敢危害食品安全就是因为处罚力度不够。
——在深圳市政协五届四次会议上，政协委员、市属新建医院筹备办公室副主任张洪率表示
这是真正的民主在中国的第一次尝试。
——马云笑谈自己在公司推行的管理办法，他在公司的2.5万员工中选出10名代表，决定如何支配阿里巴巴慈善事业预算的部分款项，称希望人们学到什么是民主
高血压没有治愈，糖尿病没有治愈，冠心病也没有治愈，癌症为什么一定要治愈呢？
——中国抗癌协会科普宣传部部长、首都医科大学支修益教授称，死亡的癌症患者中，有1/3是被吓死的，1/3是用药过度病人无法耐受而死，还有1/3才是治疗无效而死
我奋斗是有目标的。我的目标，就是想给我儿子买套房。
——49岁的北京的哥柴师傅，每天拉活9个小时才能赚够份子钱。因为家住平谷，为了省钱、节约时间拉活，他每晚就花5块钱睡在地下车库
“怎么回事，你们拍电影啊？”
“说吧，你想买啥？”
上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能，[1]并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。[2]由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。在我国，由于制度设计上固有的缺陷，加之司法实践中颇具中国特色的请示报告之风盛行，再审程序启动的随意性大，“终审不终”现象普遍存在，民事上诉制度在理论与实践两个层面均存在着比其他国家更加难以克服的问题。这种状况不但影响了对当事人合法权益的保护，而且损害了法院的权威，动摇了司法的根基。[3]学者普遍认为，我国民事上诉制度的改革与重构势在必行。[4]
在英国，民事上诉制度具有悠久的历史，早在普通法的形成的初期就形成了分别针对事实问题和法律问题的复查制度。不过这种复查制度存在明显的缺陷，其基本的特点是：对于不重要的、从判决的表面能发现的法律差错有很好的处理办法，但对于影响审理的进行以及陪审团活动的法律错误只有粗糙的处理办法，对于纯粹的事实方面的错误，则毫无办法。为此，英国《最高法院规则》在民事上诉制度中确立了“重新听审的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，赋予上诉法院享有第一审法院所有的修改诉讼文件的全部权力，以及就事实问题接受新的证据的全部自由裁量权。[5]而在此后的相当长的一段时间内，英国的民事上诉制度一直未有重大的修改，系统的改革是随着英国大规模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐渐展开的。
英国近年来在民事司法改革方面取得令世人瞩目的成果。[6]本文侧重介绍英国民事上诉制度改革的理念与规则，以期为我国民事上诉制度的重构提供一些参考和借鉴。
二、英国法院体系与民事上诉制度的基本架构
在英国，民事法院体系由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四级法院所组成。[7]其中郡法院负责受理一般的一审民事案件，而上诉法院、上议院作为主要的上诉审法院，基本上只受理上诉案件。至于高等法院，它既是重大、复杂民事案件的初审法院，同时也受理针对郡法院一审判决提出的上诉案件。在英国的民事司法架构下，当事人不服郡法院一审裁判的，可以向高等法院提起上诉；对高等法院一审裁判不服的，可以向上诉法院上诉；如果对上诉法院的二审判决不服的，还可以向上议院提起第二次上诉。通常认为，英国民事诉讼实行的是三审终审制；而就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实，第三审则为法律审。[8]当然，以上的说明只是对英国民事上诉架构的粗略勾勒，事实上英国民事上诉制度的内容相当繁杂，并且随着英国民事司法改革的深入而不断发展变化。
如前所述，郡法院是英国审理民事案件的基层法院。对于郡法院受理的案件标的额，最初有一定的上限限制（1977年为2000英镑，1981年提高到5000英镑），不过根据《1990年法院与法律服务法》，现在郡法院的民事案件管辖权不再受到金额上的限制，但是仍有地域上的限制，即当事人不能选择郡法院进行诉讼。当事人对郡法院地区法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上诉，上诉案件仍在郡法院进行审理。如果案件是由郡法院巡回法官适用多极程序或特别程序审理的，则可以上诉到上诉法院。除此之外，对郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上诉。
英国的高等法院是根据《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作为民事法院，其管辖权在实质上不受任何限制。为了方便司法，高等法院分为大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三个分庭，行使平等的管辖权：王座分庭审理诸如违约和侵权的民事案件，只由一名法官审理。这些案件无一例外都由法官听审而无需陪审团，并且大多以调解或撤诉方式结案，只有1%的案件需要由法官作出判决。[9]王座分庭附属的商事法庭审理有关银行、保险、等方面的诉讼；海事法庭则负责审理由于船舶碰撞引起的人身伤亡、货物损失的赔偿诉讼以及有关船舶所有权、海难救助、船舶拖曳、船员工资等的海事纠纷；大法官分庭初审管辖权包括审理有关土地的转让分割、抵押、信托、破产、合伙、专利、商标、版权以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的独任法官可以审理针对税务官作出的有关税务决定的上诉案件，以及来自郡法院的关于个人无清偿能力的上诉案件；家事分庭管辖一切有关婚姻的纠纷和事项（无论是初审或上诉），还审理有关婚生子女、未成年人的监护、收养等事项的案件，以及《1989年儿童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所规定的诉讼案件。家事分庭由庭长和其他普通法官组成。根据《1978年家事诉讼与治安法院法》提起的上诉案件，通常由两名或更多的法官组成法庭审理。但如果上诉只涉及分阶段或一次性的费用支付问题，则将由一名法官独任审理。[10]根据《1989年儿童法》提起的上诉通常由一名法官审理，除非庭长另有指示。根据英国《1981年最高法院法》，上诉法院由大法官、上议院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭长等法官组成。除此以外，上诉法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有现任法官，都可以被要求参加上诉法院的案件审理。前任的法官可以拒绝这一要求，但现任法官无权拒绝。上诉法院包括民事上诉庭和刑事上诉庭，其中民事上诉庭主要审理来自高等法院所属三个分庭以及郡法院的民事上诉案件。从1970年开始，在特定情况下，一些民事案件可以通过“蛙跳”（leapfrog）程序越过上诉法院而从高等法院直接上诉到上议院。这样的上诉必须满足以下两个条件：（1）审判法官发给证书、所有当事人同意、案件涉及重大公众利益问题或者法官受到高等法院或上议院先前判决的约束；（2）上议院同意受理。[11]
对于不涉及欧盟法律的案件，英国上议院是联合王国的最高上诉法院。上议院作出的司法决定只能被成文法或上议院在以后的案件中拒绝遵循先例的决定所。上议院议长是大法官，同时也是最高法院院长。协助大法官工作的人包括7—12名上议院常任法官以及任何现任或曾任高级法官职务的上议院议员，例如前任大法官或已退休的上诉法院法官。上议院常任法官是上议院终身议员，[12]他们经常被称作法律议员（LawLords）。上议院的初审管辖权十分有限，一般说来只对涉及贵族的爵位继承争议案件和侵犯上议院自身议会特权的案件行使初审管辖权。不过随着《1948年刑事审判法》的通过，上议院审判贵族犯罪的初审管辖权已被废除。任何民事案件要在上议院提起上诉，必须首先获得上诉法院或上议院的许可，其具体的程序现在由《2000年适用于民事上诉的上议院诉讼指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所规定。
根据《1972年欧洲共同体法》，自1973年1月1日起英国成为欧共体成员国。这样，欧共体法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上议院成为英国的终审法院。但是，欧共体法院仅处理具有欧洲因素的案件，对于国内案件，上议院仍是联合王国的最终上诉法院。而所谓的“涉及欧洲因素”，一般指涉及欧共体其他成员国公民人身权利和财产权利的案件。大多数提交到欧洲法院的案件都涉及商业贸易问题，但欧洲法院也就许多社会问题（如同工同酬、性别歧视等）作出过权威性裁判。[13]
根据英国《1833年司法委员会法》，枢密院成立一个专门的司法委员会（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作为24个英联邦领地和6个英联邦独立共和国的最高上诉法院。为了方便司法，司法委员会设在伦敦。法庭应由至少3名委员会成员（实践中通常为5名）组成，并且这些委员一般都是上诉法院的常任法官，因此司法委员会作出的决定具有很大的权威性。但必须注意的是，委员会的决定对英国法院不具有绝对的拘束力。从技术上讲，委员会对一个案件所作出的决定不是判决，而只是向女王提出的建议。在司法实践中，这一建议需要通过枢密院令才能得到执行。[14]
劳工上诉法庭是根据《1975年劳工保护法》而建立的，它主要受理来自各种工业和劳动纠纷法庭的上诉案，其涉及领域很广，包括裁员补助、平等支付、雇佣合同、性别、种族和残疾歧视（限于劳动雇佣领域）、不公平解雇、非法扣减工资、雇佣保护等。除了藐视法庭的案件外，劳工上诉法庭对事实问题作出的裁判都是终局的。但是对于法律问题，当事人可以向上诉法院或苏格兰最高民事法院上诉，并可进一步上诉到上议院。
三、英国民事上诉制度改革的进程与理念
在英国，民事案件的上诉率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及时的审结。1990年，法院总共审理了954件民事上诉案件，而其中的573件处于未决（outstanding）状态。而到了1996年，提起上诉的民事案件总数达到了1，825件，未决案件而随之增加到了1，288件。[15]为解决英国民事上诉案件数量不断增长以及由此带来的诉讼延迟等问题，英国司法大臣迈凯（Mackay）勋爵委任鲍曼（Bowman）勋爵对上诉法院民事审判庭进行综合性评审，并于1997年9月出版了《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告。在上述报告第二章“民事上诉制度的基本原则”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鲍曼勋爵对英国民事上诉制度改革的提出以下12项基本原则：1．民事上诉，应符合沃尔夫（Woolf）勋爵建议的民事司法制度应具备的原则。[16]
2．上诉不视为自动进行的诉讼阶段。
3．对案件结果不满意的当事人，应有机会向上级法院上诉。上诉审法院将初步判断原审判决是否不公正，如不公正，则允许上诉程序继续进行。
4．上诉程序应尽可能将结果不确定和诉讼迟延降至最低。
5．上诉程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上诉制度的私人目的在于，纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量。
7．上诉制度的公共目的在于，确保公众对司法裁判的信心，并在有关案件中阐明并发展法律、惯例和程序；以及协助维持一审法院和审裁处的水准。
8．对上诉的审理，应与上诉理由和争议标的性质相适应。
9．惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由，再次上诉方具备正当性。
10．向上诉法院提出的特定上诉，如可由比一审裁决的法院或法官具有更高管辖权的法院或法官审理，则通常应由下一级法院审理。
11．一般而言，上诉不应由仅包括担任上诉审法院法官助理的下级法院法官组成的法庭审理。
12．在特定情形下，审理上诉的法院应吸纳具备专业知识的法官。[17]
以上述12项基本原则为中心，《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告对英国民事上诉制度产生了深远的影响，该报告所提出的许多建议后来都载入1999年4月生效的英国《民事诉讼规则》（CivilProcedureRules，以下简称为新规则），并成为新规则第52章的重要内容。此外，1999年的《接近正义法》（AccesstoJusticeAct1999）也对英国民事上诉制度的变革产生了重要的影响。
四、英国民事上诉制度改革的主要内容——以新规则为中心
随着新规则的生效，英国的民事上诉制度发生了巨大变化。根据我国香港特别行政区2002年《民事司法改革中期报告》的归纳，新规则中有关上诉程序的改革集中于以下8个方面[18]：
1．当事人必须先取得法庭的许可才可以对原讼法庭的判決，向上诉法庭提出上诉；
2．拟提出上诉的任何一方，必须证明其上诉“有实在的成功机会”或证明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆讯其上诉”，方可获法庭批准上诉许可；
3．针对案件管理决定而提出的上诉许可申请，原则上不会获得批准，除非该案涉及原则方面的争论，而且其重要性足令法庭认为，即使批准进行上诉对诉讼程序及诉讼费支出会造成影响，也是值得，则作别论；
4．此外，针对上诉判决而提出的上诉许可申请，原则上一般都不会获得批准，除非该案涉及在原则或常规方面的重要争论，如有其他充分的理由，令法庭不得不批准上诉，则作別论；
5．如引入向上诉法庭上诉必须申请许可的机制，容许上诉法庭在遇上一些相当于滥用法庭程序的上诉许可申请时，可无须进行口头聆讯便拒绝申请，但须容许申请人有最后机会向法庭书面说明，为何法庭不应在沒有进行口头聆讯下否決其申请；
6．若上诉许可的申请获准，上诉法庭可实施案件管理措施，以提高上诉聆讯的效率；
7．将上诉法庭的角色限于复核下级法庭的決定，但上诉法庭仍可行使酌情权将上诉视为重审；
8．上诉法庭的角色只限于复核下级法院的决定，这项规则在原讼法庭行使上诉司法管辖权的時候亦适用。
如果进一步概括，新规则对英国民事上诉制度的改革可以归纳为以下三个方面：上诉许可制度、上诉审案件管理、上诉审审理范围的限制。
1．上诉许可制度（therequirementforleavetoappeal）
所谓上诉许可，指当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院审查，获得许可方可进入上诉程序的制度。目前，德国、日本、巴西等国家都实行了上诉许可制度，而英国新规则确立的上诉许可制度则是目前可以见到的有关这一问题最详尽、可操作性最强的规定，其成功的实践向我们展示了上诉许可制度对于民事上诉审程序中贯彻分配正义的诉讼理念的重要意义——与其说上诉许可制度限制了上诉权的使用，毋宁说它是一种起平衡作用的程序装置。[19]具体说来，英国上诉许可制度包括以下几方面的内容：
（1）上诉许可的提出。根据当事人提起上诉的对象，新规则就上诉许可规定了不同的情形。如果当事人针对郡法院或高等法院的一审裁判提起上诉，须经上诉审法院或原审法院许可。如果就上诉审裁判提起第二审上诉的，须经第三审法院许可。作为特例，郡法院或高等法院发出的拘禁令（committalorder）、拒绝签发人身保护令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25条做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），无须获得上诉许可。而之所以规定这样的特例，主要是考虑上述三种裁判都影响到当事人的人身自由，因此赋予当事人一种特别的权利。
（2）上诉许可申请的受理。当事人提起上诉许可申请，既可以向原审法院提出，亦可以向上诉通知书（appellant’snotice）载明的上诉审法院提出。如果当事人在审理程序中未以言词方式提出上诉许可申请，原审法院拒绝作出上诉许可申请或驳回上诉许可申请书的，当事人可依新规则第52.3条第2、3款申请上诉审法院作出上诉许可。如上诉人向上诉审法院申请上诉许可的，须以上诉通知书形式提出请求。
（3）上诉许可的理由。根据新规则第52.3条第6款，上诉许可的一般理由包括以下两项：第一，法官认为当事人提起上诉具有胜诉希望的；[20]第二，具备对上诉进行审理的其他强制性理由。另外，如果当事人提起的是第二次上诉，根据新规则第52.13条第2款，惟有上诉许可申请提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由，方得许可第二次上诉。另外，即使当事人提起第二次上诉符合有关的条件，上诉法院仍需要考虑其他因素，比如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理是否对其公正；法院是否可以采取其他救济措施等。
（4）上诉许可的审查。根据1999年《接近正义法》第54条第4款，上诉审法院可以不经听审程序而径行审查上诉许可审查。如果上诉审法院仅通过书面审查就驳回上诉许可申请，根据新规则第52.3条第4、5款，上诉人有权在通知书送达7日内要求法院通过听审程序重新审查上诉许可申请。但是如果当事人未申请重新审查的，期间届满该决定就具有终局效力。
（5）上诉许可做出时的事项限制。根据新规则第52.3条第7款，上诉审法院在做出许可上诉申请命令的同时，还可以就上诉审的争点（issue）进行限制。这样，在其后的上诉审中，法官就可以迅速地驳回当事人就其他争点进行审理的申请。不过在得到上诉审法院特别许可的情况下，当事人也可以在上诉审中提出其他的争点，但是这种申请被要求应该尽可能早地在诉讼的初期就告知上诉审法院及被上诉人。
2．上诉审的案件管理（CaseManagement）
作为普通法系民事诉讼的源头，英国传统上是一个实行典型对抗制诉讼模式（adversarysystem）的国家。在这种讼模式下，法院不能也不愿承担调查争点的职责，而仅仅是充当公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障当事人的诉讼自由为已任，而不能对其有所限制。为了追求案件的公正，法官往往并不在意当事人所采用的是否过于繁琐与耗费。而当事人为了达到在经济上拖垮对手的目的，往往在包括上诉审的各种环节中滥用对程序的控制，造成诉讼不必要的拖延和费用。可以认为，对抗性诉讼模式与由此产生的诉讼文化成为英国民事司法制度所有弊端的深层次原因。认识到这一点，沃尔夫勋爵主张必须对英国现有的诉讼文化进行重大的变革，法官必须取代当事人对案件的各个阶段进行控制，即加强对案件的管理。当事人的诉讼行为只能在法官的管理下才能在法律规定的范围内实施。[21]为此，新规则第3.1条第2款在明确规定法院案件管理命令的范围的同时，还特别规定法院为管理案件和推进新规则的基本目标，可以采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。
（1）上诉许可程序中的案件管理转为了避免上诉许可制度的实施使当事人较之从前不采用该制度时承担更多的诉讼费用，新规则对上诉许可程序规定案件管理规则。首先，为了督促当事人及时提出上诉许可申请，根据新规则的诉讼指引（PracticeDirection）第52章第4.6条，当事人申请上诉许可，须通过言词方式，在作出拟上诉的的裁决之审理程序中提出。如果当事人在审理程序中未提出上诉许可申请或下级法院拒绝作出上诉许可，上诉审法院可以无需举行听审程序而径行对上诉许可申请进行审理。在英国的司法实践中，许多上诉案件是显无上诉利益（unmeritorious）可言的，当事人寻求上诉救济其实只是在滥用上诉程序，因此在这些案件中不赋予当事人口头听审的权利就直接拒绝其上诉许可申请被认为是正当的。[22]不过，一旦下级法院的拒绝上诉许可的决定是以书面方式作出的，则寻求上诉救济的当事人有权要求在上诉审法院通过口头的听审对其上诉许可申请进行审理。之所以这样做，英国政府出版的关于新规则的“白皮书”（WhiteBook）解释说：“这些规定的整体效果要让每一个在一审程序感到失望的当事人（通过不同的方式）至少在上诉审法院获得一次简易的听审，以使其主要的抱怨能够通过口头的方式得到宣泄。”[23]也正因为如此，上诉审法院举行这样的听审程序时，通常有比较严格的时间限制，法院可以不要求被上诉人参加，甚至也不需要通知被上诉人有这样的听审程序发生。
（2）上诉审理中的案件管理
当法院作出上诉许可，案件进入上诉审程序进行实质审理时，同样必须对案件进行有效的管理以确保当事人已经为上诉程序的顺利进行作了充足的准备，并且将当事人之间的言词辩论控制在必要的限度内。为此，诉讼指引第6.4条规定上诉法院可以向上诉人送达一份上诉问题调查表，要求上诉人向上诉法院提供其为进行上诉审理所准备的各种信息。具体说来，上诉问题调查表须载明的事项包括：（1）如上诉人委托诉讼人的，其律师对上诉审理程序的时间预估（timeestimate）；（2）如证据笔录与上诉相关的，若上诉案卷中没有证据笔录的，则确认已做出提交证据笔录之命令；（3）确认上诉案卷副本已准备就绪，并应可提交上诉法院使用，并保证已按上诉法院要求提出上诉案卷。就上诉案卷而言，可接受程序笔录之影印件；（4）确认上诉问题调查表及上诉案卷已送达被上诉人，并载明送达日期。
时间预估是上诉问题调查表的核心内容，如上诉人不同意有关时间预估的，根据诉讼指引第6.6条，须在收到上诉问题调查表之日起7日内通知法院。如被上诉人未提出上述通知书的，则推定其接受律师代表上诉人提出的审理程序时间预估。
“白皮书”在强调上诉听审中准确时间预估对提高上诉审效率的极端重要性的同时，也认识到要保证这样的时间预估的准确性是困难的。不过，“尽管存在这样的困难，对立的法律顾问仍然需要运用他们的经验努力作出他们的判断。更为重要的，法律顾问之间要进行必要的交流以确定上诉听审可能的进程及其时间。如果法律顾问对上诉听审的时间预估未付出认真的努力，可以认为是抛弃了他们对法庭应担负的职责。”[24]
（3）上诉判决前的案件管理
当上诉案件经过了实质审理，并且上诉法院已就判决准备就绪时，如果上诉法院希望被告知判决作出之后当事人要寻求的结果性命令（consequentialorders），诉讼指引第15.12条规定上诉法院可以在宣告判决前2个工作日内向上诉人的律师提出书面判决副本，但有一个限制条件：在预定的宣告判决1个小时前，当事人的律师不得将判决内容告知其当事人。因此，在实践中判决的第一项目皆标明如下字样：“未经批准的判决：不得复制或在法庭上使用。”英国之所以规定这种制度，主要的目的是为了在法院进一步进行合议时让上诉人的律师能够就未决的争点进行有效的准备。因此，一旦当事人没有委托诉讼人，根据诉讼指引第15.14条，则可与其他当事人的律师一起获悉判决副本，但在宣告之前判决仍属保密。（4）对案件管理决定的上诉
根据诉讼指引第4.4条，当事人可以就当事人的案件管理决定（注意这里的案件管理决定包括了一审案件中法院所做的所有案件管理决定）提出上诉。但为贯彻民事诉讼基本目标，法院只能对大量案件管理决定中的一小部分给予上诉许可。当事人申请法院对案件管理决定做出上诉许可的，法院只能基于如下的因素进行自由裁量：A.有关事项是否足够重要，以致支出上诉费用为合理；B.上诉的程序法律后果是否比案件管理决定更为重要；C.在开庭审理时或开庭审理后，对有关事项作出决定是否更加便利。
3．上诉审审理范围的限制——上诉法院的角色定位
根据理论界的一般看法，当今世界各国民事上诉制度可以分为复审制、事后审制与续审制三种模式：复审制是指上诉审法院从头开始审理，当事人和法院均得重新收集诉讼所需要一切证据，而不论一审法院的裁判正确与否，也不问第一审法院所使用的诉讼资料为何的制度；事后审制是指第二审法院专门以审理第一审法院的判决内容及诉讼程序有无错误为目的，仅审查第一审所使用诉讼资料及当事人的主张，而不使当事人在第二审中再提出新的事实与证据的一种制度；续审制则是指第二审法院续行第一审程序，审理时不仅承续第一审程序的全部诉讼资料，当事人还可提出新的证据支持其主张。
英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，似乎可以认为采用的是复审制。因为根据《最高法院规则》O59r3（1）的规定，上诉法院处理上诉，以重新听审的方式进行。“这就是说，上诉法院与过去的普通法法院不同，现在不像过去那样限于认为原审理有缺陷时，才命令进行新的审理（newtrial）。如果自从原来的听审之时起，当事人的权利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影响，或者案件事实方面发生重大的改变，上诉法院应该考虑这些新的情形。”此外，按照《最高法院规则》O59r10(2)，当事人在上诉审中可提出关于事实问题的新的证据，这些新的证据通常包括“自从审理之后发生的事实”与“关于非接着发生的事实”两大类。[25]
必须指出的是，在英国的判例法上，上诉审中提出新证据的做法逐渐受到限制，其中最具代表性是通过1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall规则”。根据该规则，在上诉审中，只有当新证据属于下列情形时才可以被接受：（a）在下级法院的听审中虽经合理的努力仍难以获得；（b）将很有可能对案件产生重大的影响；（c）具有明显的可信性。这样做的目的主要是督促当事人在一审中就尽可能地提出证据，而避免有意将争点留到上诉审，以期获得证据突袭的效果。
在对英国民事司法改革具有决定性意义的《接近正义》最终报告中，沃尔夫勋爵将上诉法院审理上诉案件可能的模式区分为以下三种情形：[26](a)完全的重新听审（completerehearing）。这意味着整个案件将被重新听审（即便这并非应一审案件的原告，而是应上诉人的要求）。上诉法院将不受下级法院行使裁量权的约束。一旦二审审理开始，口头证据将被重新审理。事实上，这与其说是上诉不如说是第二次的听审。(b)重新听审（rehearing）。这种模式已经在《最高法院规则》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是说上诉审理的范围受到上诉人请求的约束，所有证据的提出与案件的审理可以通过书面的方式进行审查，法院可以直接作出判决以撤销下级法院的判决。但是口头证据将不会被听审并且仅在有限的情况下当事人才可以提出新的证据。（c）对裁判的审查（reviewofthedecision）。如果认为裁判确有错误，将发回下级法院进行重新的审理，它更接近于司法审查或民事案件的“废弃案件程序”（cassation）。”
现在，随着新规则的生效，我们不难发现立法者已经明确地将英国所有法院在审理上诉案件时的角色定位明确地指向了上述的第三种选择，也就是说尽管法院亦拥有重新审理上诉案件的自由裁量权，但原则上上诉审将被限定在对下级法院裁判的审查上。作为此论点最好的论据，新规则第52.11条规定：“（1）任何的上诉皆限于对下级法院裁判进行审查，除非——（a）有关诉讼指引就特定类型的上诉作出特别规定；[27]或（b）法院认为，在自然人上诉的情况下，重新举行听审符合司法利益的。（2）除另有指令外，上诉审法院不接受——（a）言词证据；或（b）在下级法院未提出的证据。（3）下级法院的裁判具有如下情形的，上诉审法院应支持上诉——（a）确有错误；或者（b）在下级法院进行的诉讼程序中，因存在严重的程序违法或其他违法，而导致裁判不公的。（4）上诉审法院基于证据，如认为适当时，可进行事实推定。（5）在对上诉的审理程序中，当事人不得依赖上诉通知书中未载明的事项，但上诉审法院许可的除外。”这里所谓的“严重程序违法”，通常是指存在错误引导陪审员、不当地认可证据或未对正当的证据予以采纳等情形。[28]而上诉审在进行事实推定时，既可以基于一审中所提出的文书，也可以基于下级法院的法官所认定的事实。[29]新规则对民事上诉审理范围的限制一方面使上诉审模式出现由复审制（如果可以这样认为的话）向续审制的转变，另一方面更以成文法的形式认可与发展了“LaddvMarshall规则”，事实上在某种程度上这种上诉模式已经接近事后审。英国在民事上诉模式上这种改变是如此深远，以至于“白皮书”的编辑者认为，“引述任何以前规则的权威性做法也不可能帮助法院解决在适用诉讼指引第52.11条可能出现的各种问题。”[30]根据2002年8月英国大法官办公厅发表的《进一步调查：民事司法改革的持续评估》的说明，这种改革最直接的影响，是使民事上诉案件急剧地减少了。[31]
五、结语
“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所做的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我国的司法改革在立足本国国情、重视本土资源的同时，还应当借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性的进展。
考察英国民事上诉制度的改革，我们清晰地看到一种“从理念到规则”的进程，即在全面审视与深刻反思本国民事上诉制度之缺陷的基础上，根据本国国情设定改革的目标与原则，并在该目标和原则的指引下逐渐展开具体的规则设计。其中引人深思的一点经验是，英国所确立的民事上诉制度改革目标和原则，并不囿于上诉制度本身，而是蕴涵着该国民事司法改革的整体理念，从而使上诉规则的设计能够与民事诉讼的其他制度相互协调与配合。把握这样一种改革进程，不仅有助于我们深刻理解英国民事上诉改革措施的原因并进行理智的借鉴或移植，同时也在无形中为我国民事上诉制度的重构昭示着一种进路。
（作者系厦门大学法学院教授、西南政法大学博士研究生，通讯地址：361005福建省厦门市厦门大学法学院
注释：
[1]一般认为，上诉审制度的功能包括吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等。参见[美]罗杰•科特威尔著，张文显等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第269~271页。
[2]这种矛盾根据英国学者StuartSime的解释，是在鼓励判决的终局性与纠正判决的错误之间求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。参见StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年来，在各种报刊上经常可以看到这方面的报道。例如：《三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸》，载《南方周末》1998年6月5日；《两审终审制：无法终审的现实》，载《中国律师》1999年第10期；《诉讼七年还在二审，如此延宕谈何效率》，载《法制日报》2001年3月24日。
[4]参见陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期；张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》，载《现代法学》2000年第1期；杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[5]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第598-600页。
[6]参见齐树洁：《接近正义：英国民事司法改革述评》，载《人民法院报》2001年9月12日。
[7]有关英国法院体系的具体论述，参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第2~11页。
[8]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第366~367页。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第478页。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃尔夫勋爵在其《接近正义》（AccesstoJustice）的中期报告中指出，民事司法制度应具备的原则包括确保诉讼结果的公正性与公平性、以合理的速度审理案件、诉讼程序为当事人所理解、节约司法资源与组织案件的管理等。具体内容可参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2002年版，第552页。
[16]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364-365页。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《论民事上诉制度之重构——以上诉权为中心》，全国法院系统第十四届学术研讨会论文（2002年）。有关英国分配正义哲学的论述，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第46~48页。
[19]所谓“具有胜诉希望”，根据沃尔夫勋爵（LordWoolf）的解释，要求这种希望是现实的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第605-606页。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根据诉讼指引第52章第9.1条，如对行政官员、其他人士或机构作出的裁决提起上诉的，且行政官员、其他人士或机构存在下列情形之一的，则对上诉的审理应重新举行听审程序：（1）作出有关裁决未举行听审程序的；（2）举行审理程序并作出有关裁决，但所适用的程序未考虑有关的证据的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
一、对刑事裁判文书论证与说理的认识
1、司法权威的公信力来源于法院的中立地位和法院裁判理由的说明。法院对各类刑事案件审理，主要的结案方式就是以裁定书、判决书的形式向社会公布审理的结果。由于法院审判经常受到各种因素的干扰和绝大多数公众不可能到庭旁听审判过程了解全部案情的限制，法院取得公信力的最佳途径就是公开自己的判决理由，使判决的根据最大限度地反映审判结果，对做出的裁定、判决书进行充分论证，以理服人，以理取信于民。所以，提高刑事裁判文书质量，增强裁判文书的论证与说理，对提高司法权威的公信力有着重大的意义。
2、裁判文书的论证与说理对培养公民的法律意识有着无可替代的作用，也是落实司法为民、反映民众意见的综合体现。在提高公众法律意识的前提下实现判决与公众意见一致，更需要通过裁判文书的论证与说理来体现，民众的法律意识会在与自己现实生活密切相关的具体判例中培养起来，对裁判文书的合理论证与说理，让社会和民众相信判决的公正与合理，从而接受判决内容，对进一步提高公民法律知识和法制教育起到积极的作用。
3、刑事疑难案件和被告人不认罪犯罪案件裁判文书的论证与说理，对挽救和教育罪犯尤为必要。在刑事案件中，多数简单案件相对的裁判说理容易把握。疑难案件和被告人不认罪犯罪案件的裁判不仅有诸多法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战。法官在对抗的当事人之间对裁判的论证尤为必要。如果裁判文书的论证与说理充分，依据法庭查证的事实和证据依法做出的裁判，被告人就会自动放弃狡辩，认罪、服判，也可避免案件的上诉和申诉，真正达到挽救和教育罪犯的目的。
4、裁判文书的论证与说理对促进法官司法实务水平提高，推进法官的职业化进程有着积极的意义。在当今依法治国普及公民法律知识的前提下，公民的法律意识在不断的提高。社会对职业性法官的呼声更加强烈，对法官能否公正司法、严格执法的社会监督力度也在不断加强。所以，裁判文书是代表国家行使审判权的重要标志，法官司法实务水平的提高反映在裁判文书的论证与说理中极为重要。真正将裁判文书提高到新的水平，需要法官具有驾驭法庭审判的能力，而且具有研究、推理、分析、判断、解决各种复杂疑难案件的能力，还要具有演绎、归纳、论证、说理的文字功底，将所审结的案件以规范的法律用语，简捷的文字方式，论证讲理的在裁判文书中表达出来，展现在社会和公众面前的是一份让人信服、公正、具有司法权威的裁判文书，才能提高法院在社会上的公信力，真正实现司法为民、保护人民、打击犯罪的目的。
二、如何对刑事裁判文书充分论证
裁判文书论证的前提离不开审判活动，法院只有依法对个案进行审判以后才能做出结论性的裁判结果。
1、审判活动中经过法庭审理查明的案件事实是制作裁判文书的基础。裁判文书要尽可能反映庭审活动的全过程，要按照庭审中依法查明的事实和证据为根据来制作裁判文书。它除了在文书格式上采取最高人民法院《法院刑事诉论文书样式》的规定制作外，在内容上应当全面反映庭审活动。目前，有个别裁判文书强调要张扬法官的个性，脱离样式的规定任意将裁判文书的制作混同于撰写学术论文，追求长篇大论式的风格；有的根本就不进行论证、说理，过于简单化，不区分个案事实情节，以至于裁判文书任意制作，失去了法律的严肃性。其实裁判文书的制作一定要根据个案情况，该长则长，该短则短，而且能短则短，长短相宜。
2、法院裁判文书应全面客观地反映控辩双方或者诉辩双方当事人的意见。在刑事案件诉讼过程中，除自诉案件外大部分刑事案件是由检察机关代表国家支持公诉的，指控的犯罪事实经过公安机关和检察机关的调查取证，收集了大量有关指控被告人犯罪的证据，在列举公诉机关指控的犯罪事实中，把指控被告人犯罪的手段、行为、目的和在犯罪中的作用综合叙述，并简要列举向法院提供的主要证据和适用法律，请求事项等，防止出现照抄起诉书全文，不进行归纳叙述的作法；对于被告人的陈述、辩解和辩护人的辩护意见，应当在裁判文书中对辩方提出的无罪、罪轻、从轻、减轻和免除处罚的辩护观点全面客观的反映，综合辩护的主要论点及有争议的事实和证据要进行具体分析、列举，以充分体现控辩式的审理方式，突出依法论理进行充分论证。
3、审理查明的事实是法院裁判文书的核心，是判决的基础。制作刑事判决书，首先要把事实叙述清楚。要对查明事实进行归纳性论证，要层次清楚，重点突出。应当写明案件发生的时间、地点，被告人的动机、目的、手段，实施行为的过程、危害结果和被告人在案发后的表现，按时间先后顺序叙述，一人犯数罪的应当按罪行主次的顺序叙述；一般共同犯罪案件，应当以主犯为主线进行叙述；集团犯罪案件，可以先综述集团的形式和共同的犯罪行为，再按首要分子、主犯、从犯、胁从犯或者罪重、罪轻的顺序分别叙述各个被告人的犯罪事实。并以是否具备犯罪构成要件为重点，兼叙定性处理的各种情节，把在庭审中查明的事实作为认定案件的充分根据和理由。案件事实未经法庭调查的，没有证据证实的，有重大分歧的，在认定事实上不能采纳。
4、对证据的论证是裁判文书中认定事实的依托。证据的采纳应当以庭审经法庭举证、质证的证据为前提，要注意通过对证据的具体分析、认证来证明判决所确认的事实。对一审公诉普通程序审理的“被告人认罪案件”和适用简易程序审理的公诉案件，此类案件均是以被告人认罪为前提，附带相应的适用条件，被告人对犯罪事实供认不讳不持异议，应当在裁判文书证据部分尽量予以简化，对证据的具体内容无需再行系统论证，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明即可。相对于疑难案件和被告人不认罪案件的裁判文书，不但要引用证据的名称及所证明的事项，还要对证据的来源和证明的主要内容进行列举，并以论证的方法归纳引用，应当将能够证明案件事实的证据运用到裁判文书中，尽量使用法律术语，并注意语言精炼。要防止并杜绝抽象、笼统的说法或者用简单罗列证据的做法。引用证据和论证时，切忌说空话、套话，要论点明确、论据充分又不失证据的原意，全面反映案件的真实情况。
5、证据要尽可能写得明确、具体。应当因案而异。案件简单或者控辩双方没有异议的，可以集中表述；案件复杂或者控辩双方有异议的证据要进行具体分析、认证，庭审举证、质证、认证的过程也应在裁判文书中反映出来，裁判文书要突出依法论理进行充分论证。一人犯数罪或者共同犯罪案件，还可以分项或者逐人逐罪叙述证据或者对证据进行分析、认证。对控辩双方没有争议的证据，在控辩主张中可不予叙述，以避免不必要的重复。
转贴于 三、刑事裁判文书理由部分的论证与说理
刑事裁判文书的理由是将犯罪事实和判决结果有机联系在一起的纽带，是判决的灵魂，是人民法院对个案审理后作出的综合性结论。其核心内容是针对案件特点，运用法律规定、政策精神和犯罪构成理论，详细阐述公诉机关的指空事实和罪名是否成立，辩护方所辩护和辩解理由是否符合案件事实，最终得出被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪的结论性判决结果。所以，裁判文书理由部分的论证与说理决定着全案的定罪量刑。
1、裁判理由中对被告人是否构成犯罪的论证与说理。在判决理由论证中，要结合我国刑法的有关规定和犯罪构成理论，全面阐述被告人的行为是否触犯了我国刑法明文规定的犯罪条款和犯罪构成的要件，要将犯罪的性质、侵犯的对象、实施的手段及造成的危害结果进行说理性的论证，并对被告人的行为是否构成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，从重或者从轻处罚意见都应明确表述。防止只引用法律条文，不阐明适用法律的道理。在确定罪名时，应当以刑法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》为依据。对一人犯数罪的，一般先叙述重罪，后定轻罪；在共同犯罪案件中，应在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事责任的前提下，正确确定罪名。
2、对公诉机关指控的罪名是否成立，指控的犯罪事实和法庭审理过程中出示的证据是否被采纳，要进行综合性论述。对于法庭审理中公诉机关提供的证据没有当庭得到认证的，判决书中在证据部分已予采纳和引用的，在理由中应当作出明确的答复。特别是对于起诉的内容与案件事实不符，判决的结果改变定性，或者证据不足、事实不清将要判处无罪的案件，要充分依据事实和法律，全面阐述改变定性和无罪的理由，摆事实、讲道理，说理力求透彻，逻辑严密，无懈可击，使理由具有较强的思想性和说服力，真正达到维护法律的尊严和保护无罪的人不受刑事追究。
3、对辩护方提供的证据和辩护意见的论证与说理。对被告人及其辩护人所提供的证据和辩护意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。如果被告人具有从轻、减轻、免除处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。对被告人的辩解和辩护人的辩护与案件事实相悖，法庭不予采纳的意见，应当按照事实和证据予以说理性的驳回。防止不说理或者采取不答复的作法，避免引起辩护方对裁判结果的不信认，也可能会以此为由而提起上诉、申诉。
4、二审刑事裁判文书的论证与说理。要针对上诉、抗诉所提出的意见和理由，进行全面的分析、论证。详细阐明一审原判认定的事实、证据和适用的法律是否正确，用说理的方法对上、抗诉的意见进行综合叙述，提出采纳或驳回的理由要具体、充分，有理有据，实现裁判的终结效果。
综上所述，只有对裁判文书充分的论证与说理，达到实体与程序的密切配合，真正把案件办成公开、公正、公平的铁案，才能实现教育、挽救罪犯的目的，提高社会对人民法院的公信力。 参 考 文 献
1、《法律语言学》，刘红婴主编，北京大学出版社，2003年版。
2、《律师法律文书制作与文本——诉讼事务文书》於向平、单丽华、白雅君主编，北京大学出版社，2002年版。
3、《法院刑事诉讼文书样式的修改与制作》，周道鸾主编，人民法院出版社，1999年版。
4、《昆仑法字论丛》第1版，王作全主编，北京大学出版社，2003年版。
5、《中国刑事诉讼法教程》，程荣斌主编，中国人民大学出版社，1999年版。
6、《中国法院诉讼文书教程》，祝铬山主编、解士明副主编，人民法院出版社，1993年12月第1版。
7、《司法文书教程（第二版）》，熊先党主编、周道鸾副主编，法律出版社，1993年5月第1版。
8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。
9、《司法改革的再改革》，苏永钦著，台湾月旦出版社，1998年版。
论文关键词 风俗习惯 善良风俗 刑事 民事 司法
在我国司法改革的进程中，远离传统文化、背弃良好风俗习惯，在一定程度上存在着正面及负面的影响。特别是在基层司法实践里，合情、合法地运用良好的风俗习惯，对化解矛盾纠纷和推崇文明健康向上以及促进社会和谐都起到积极作用，这对于司法来说无疑是一个有益的选择，鉴于良好风俗在民事司法实践中广泛的融合，文中主要针对善良风俗习惯在民事司法中的适用加以详细的阐述。
一、善良风俗习惯的理论基础
中国是一个传统的“礼俗”的国家，传统意义上的“礼俗”社会，法律不是解决社会里的一切矛盾和纠纷的万能钥匙，善良风俗习惯是人们普遍接受和认知的生活的真实写照，这使得良好的风俗习惯更容易得到人们认可、依循，在民事司法的实践中很关键。
善良风俗，即好的风俗，优秀的风俗。而“善良风俗”在不同的学者研究行文里称谓不同，但是含义在大体上是没有出入的。
善良风俗是社会存在和发展必不可少的道德规则，是一种道德律，是客观合理的社会道德，其包括了法律自身内在的道德价值及原则。
善良风俗，可以说是民法中的公序良俗原则，是社会存在、发展的一种最基本的一般道德，是一种习惯、通行做法，在一定地域内普遍得到人们的公认，同时又不违反法律、国家政策，在人们的生活实践中得以反复适用。
善良风俗作为一种地域性的社会道德，有民间特性，不等于“社会公德”，应该结合风俗所依存地域的文化、地理、经济等环境因素综合评价。
二、善良风俗习惯在司法实践中的适用
（一）在民事司法实践中的适用
风俗习惯对不同类型的审判都能发挥不同程度的作用，但是鉴于习惯普遍是在民间、行业中所形成的，调整的大都是民商事内容，此外，刑事和行政领域都是由国家主导、进行的，依据严格的法律、规范，因而，风俗习惯主要是在民商事实践中发挥着作用。
善良风俗在民事司法实践中的应用主要体现在：由婚约引发的有关财物的纠纷、赡养权纠纷、侵权纠纷、出嫁女与外来女婿有关村民资格而引起的有关纠纷等几方面，由此可以看出主要适用范围集中在婚姻、继承、相邻关系三个民事领域，这种适用局面的形成与长期中国商品经济不发达相关，这些纠纷形成一套关系网络，与人们日常生活密切，因此在民间得到长期发展，促使人们形成众多的善良民俗、习惯。
适用领域主要包括商事审判领域、民事审判领域、执行工作领域三个领域。人们能够接受理解风俗习惯在民事、商事审判领域的明显适用性，对其在执行领域对风俗习惯的运用，有很大争议。一方认为，民事审判过程中可以适当地引入善良风俗，有利于化解矛盾，有利于促进社会的和谐。河南清丰法院就强化民事审判中的善良风俗的运用提出了“有法必依原则、补充使用原则、最大限度适用原则、避开忌讳原则”四项原则。但是执行程序作为民事救济最后一道程序，强调的是强制性，若运用风俗习惯的话，会削弱执行程序的威信。另一方则这样理解，执行程序也属于民事诉讼程序，而在民事诉讼中，民众中普遍存在风俗习惯必将会得到法院的正视。民众的生活领域，风俗习惯与之更为贴切，而善良风俗存在于民间法中，适当地由民间法调控、解决一切，尽管执行程序具有一定的强制性，若在执行程序中会善于有效运用当地的民众遵守的一些善良风俗习惯，往往会促使案件得到顺利、快速地执行，避免激化矛盾。总言之，在执行程序中引入善良风俗，尊重民间习惯，意不在恢复民间法，而在于重视人们所依循的这种最基本的社会公德。
针对一些国家制定法、风俗习惯均有明确规定的民事案件，二者相互冲突的情况，即一些行为符合国家法却违背民俗习惯，一些行为符合风俗习惯的明确规定但违背了国家法的规定。对此，举个例子，比如说债权债务方面，一些民间习惯法规定：对欠债不还者，可拉债务人家的牲畜，用占用其财产、房屋的手法清偿，但是这些做法明显与国家法相悖。再例如，执行的司法机制、程序方面，一些民间法规定的处罚形式有罚款、罚物、开除村籍、处死等形式，损害了民众的名誊、累及无辜、对民众造成了人身伤害等不良后果，与国家法的处罚形式截然不同，有的恶俗就必须摒弃，而非运用。
在审理以上所述的民事案件时要首先考虑以下两个问题：第一个是风俗习惯的性质，是恶俗还是良俗，摒弃前者，参照后者；第二个是当事人意向如何，没有达成一致意见的，鉴于国家法高于风俗习惯，适用国家法，若据风俗习惯当事人协商一致的，则其协议在不损害他人的合法利益和不违背法律强制性前提下有效力。
综上，法院调解运用风俗习惯比较多，审判时运用的比较少。鉴于成文法和非成文法法的善良风俗的限制，善良风俗在民事调解中易于适用而难以在审判中适用。风俗习惯引入民事司法中产生了明显的成效：撤诉率、调解率上升了，上诉率和执行申请率下降了，同时审判效率也提高了。
（二）在刑事司法实践中的适用
刑事司法实践中风俗习惯的适用比较复杂。刑法理论界的一些学者认为风俗习惯能否介入刑事领域及介入的程度，是一个攸关国家法的强制性与威信及其生存的合法性的问题，这个问题涉及到法律主权根本性的问题，而国家法是最重要的、具有强制性的法。在刑事法律的制定中，风俗习惯往往是处于被压抑和贬低的地位。在司法实践中，风俗习惯会以不同的方式进入刑事司法领域，影响着审判结果，实际上甚至会置换、改写国家制定法。习惯法在定刑量罚方面起很重要的作用，一定程度上也会对犯罪的成立有致命的影响。在现实生活中，危害行为同时会受国家制定法及民族风俗习惯规则的严格规范，一个案子通常会经过两次不同的处理，一次是根据法律由国家司法机关判决，一次是由民众根据风俗习惯来判决，如果适用不当的话反而会激化社会矛盾。为了维护良好的社会秩序和维护公共利益，需要依据统一严格的法律规范、规则来处理刑事案件，以实现司法的公正、公平；与此同时适当地考虑风俗习惯等因素对不同的犯罪行为的不同评价，保留一定的酌情定量余地，努力探索风俗习惯在刑事司法实践中的适用空间。
国家的强制性为法律的有效实施提供了强而有力的制度保障。如果国家法尽可能地与自生自发的风俗习惯、秩序相吻合的话，国家的强制力就有可能降到双方可以接受的最低限度。当国家法和风俗习惯发生冲突时，国家法不能同化民俗习惯，而应寻求国家法与民俗合作，作实事求是的变通、灵活有效的处理才会达到大家都满意的执行结果，以同时实现法律效果、社会效果两者的协调统一。
（三）在司法执行实践中的适用
风俗习惯通常运用于调解、裁判中，而其在执行中运用也不少，执行中的策略、执行和解均有可能适用到风俗习惯。
执行和解，是指法院在案件的执行中，双方当事人自愿协商并达成协议，以此结束执行程序的一项活动，体现了“自愿协商意思自治”，实现了善良风俗在司法实践中的适用。例如，甲欠乙10000元，法院判决甲归还乙本金的同时要向乙支付利息。执行的过程中，执行法官还考虑到乙方是甲方的伯伯，按照甲乙当地的农村风俗习惯不收利息，于是劝乙方放弃约200元的利息，甲一次性如数归还欠款，规劝双方和解。在法官的努力沟通下，双方自愿达成协议，甲方一次性向乙方归还了10000元，不再收取利息，这样案件得以顺利执行完结。这个执行案件的完结，双方缓和了关系，而且与此同时实现了法律效果、社会效果的双丰收。
执行工作，一门讲究方法、策略的艺术。执行工作中各方面涉及善良风俗时，都要考虑执行的方法和技巧。例如，某乡人民政府责令张某拆除其违章建筑。被执行人张某在该案件进入执行程序后，不接受已邮寄送达相关法律文书，待到执行人员上门送达时，张某不在家。执行人员便将相关法律文书贴于张某的大门对联上。等到执行人员再一次上门时，张某以家中并无死人，而执法人员将白纸贴到大门的对联上为由，协同家人一起，揪住执行人员不让他们走。后来经过法院的营救，最终执行人员才得以解脱。此案件就涉及了执行方法、策略的问题。不难看出，在执行涉及善良风俗的判决时，执行方法、策略不当很可能产生不利的甚至是不好的执行后果。
当审判执行后，出现当事人逾期不履行执行结果确定其义务的法定情形时，可以考虑代履行的方式。但是，对于一些习惯权利类案件的执行，代履行存在着一定的难度。比如，赔礼道歉的履行，商事纠纷往往侧重对世性，可以通过媒体公开致歉得以实现，而在普通民事纠纷里，案件的赔偿方式的特点侧重非公开性以及被执行人的自愿性，通常被执行人被要求当面进行致歉，一旦不愿履行，会比较麻烦。维护精神信赖利益，通常是案件中较重要的问题，即使一方迫于法律的强制性而履行判决书涉及的义务，非出于真心赔礼道歉，能否解决申诉人的问题及申诉人的心灵伤害，是案件执行的关键及难处。
综上，风俗习惯在执行程序里也得以运用，影响着案件的结果，在社会的控制与管理职能的体系中担任重要的角色。风俗习惯的社会职能，不仅仅体现在司法实践中，也存在于人们的生活中。
三、风俗习惯在司法实践中适用引发的思考
风俗习惯是一种基本的社会道德，道德并不全然代表公益，道德是即发性的、不确定性、时代性的，但是善良的风俗习惯是可以得到民众认可的社会道德，也可以说成是公德。
一
1995年，56岁的波斯纳法官出人意料地出版了《衰老与老龄》。〔1〕出人意料不在于波斯纳继续贪得无厌地推进了从经济学进路研究非市场的行为的视角，而在于他把学术目光从性的领域（《性与理性》〔1992〕）投向了老龄化这样一个在法律学术界一直不大看重的领域；的确，这个问题远不如性那么有意思，那样容易引人注目。出人意料还在于，这本书在波斯纳的学术传统和生涯中似乎有点横空出世的感觉。此前，波斯纳发表的论文著作中几乎没有迹象〔1〕显示他正关注和讨论过这样一个问题（尽管事后看《司法／正义的经济学》中已经涉猎了这样的问题，同时这在某种程度上也是《性与理性》中讨论的生育问题的另一种方式的延伸）。写作此书时，波斯纳本人身处壮年，在美国法官中则当属中年，因此老龄问题似乎也还不是他这位法官的人生问题。此外，老龄问题在美国社会中也并非一个学术热点。但就这样冷不丁，波斯纳拿出了一本不仅令法学家感到意外（这本书是波斯纳著作中最少法律家书评的一本），而且许多人口学者甚至专门研究老龄化问题的学者也不能不予以赞许的著作（我在网上就发现这本书被列入了一些人口研究院研究生的推荐著作）。
作为法官，波斯纳的这部著作当然讨论了许多与老人有关的法律问题，例如老人的医疗保健、老年人犯罪、就业年龄歧视、老年人退休金和福利以及安乐死等领域的法律问题，在这个意义上，它是一部法学的著作。但是，这更是一部有一定开拓意义的社会学著作；基于并发展了经济学家贝克尔提出的人力资本理论，波斯纳从理论上分析了一系列与老人有关的社会问题，不仅独具慧眼，而且相当犀利，有些结论具有相当广泛的政策法律意义，其中有许多都具有启示。
例如，波斯纳指出，由于相比起来，老人比年轻人更加稳健（或保守），因此当一个社会老龄化程度比较高时，当其他变量稳定时，这个社会就会相对稳定。这一点，也许对理解60年代西方社会的动荡无疑是有一定启示的，这时正是西方国家二战后“婴儿爆炸”一代人进入社会的年代；甚至对理解中国60年代到 80年代的动荡，以及中国今后的发展趋势，也不无启发。这种理解社会情势的视角——就我所知道的而言——是非常独特和新颖的，可以扩大政治社会学研究的视野。
又比如，许多人口学家都指出，老年人的消费习惯与青年人的消费习惯不同，由于收入的前景相对固定，一般比较节约，因此当其他变量稳定时，老龄化可能带来经济的衰落。但波斯纳认为，这并不是必然的。由于老年人的消费与青年人的消费不同，老人往往是“纯”消费，可能更多用于旅游、保健、医疗，因此这种需求也可能增加社会的消费需求，甚至会带来社会产业的变迁。
又比如，世界各国的人口预期寿命都是女比男高，并且这种差距有增大的趋势，人们通常认为这理所当然——因为这是“自然的”。而波斯纳提出了一系列论点论证，社会也许应把医疗保健的投入从妇女转向男子，以提高男子的预期寿命，缩小男女预期寿命的差别。从总体看来，这对社会福利是有好处的。
波斯纳还分析了为什么老人在美国以及其他现达国家不能获得他们在传统农业社会中的尊敬和热爱。这种分析对于转型社会的中国显然是一个告诫。我们常常但实际上不能迷信我们有所谓的中国文化传统。按照历史唯物主义，“孝”作为一种政治意识形态必定是同一定的生产力水平和生产关系相联系的，而我们今天的市场经济将并且也确实正在侵蚀着传统的“孝”。我们必须未雨绸缪。
我的介绍都很简略，显然也会有争议；具体可以看波斯纳书中的论证。我想说的只是，尽管这些问题都很专门，似乎都是雕虫小技，但对这些问题的分析论证，我敢说，都不是一个简单的法律专门家甚或法学理论家可以提出的；这种眼光、其中隐含的这种气度都属于一个大学者，它必须同时具备了对具体问题的关切、宽阔的视野和广泛的社会科学和人文学科的知识。一个法条主义者或社会科学专家都很难有这样的眼光，一个只关注正义、法治等大词的宏大理论家也不可能看到这些琐细问题中的重大社会政策意义。
中国目前正处在一个老龄化社会的前夜。在中国城市地区实行了20年的非常严格的“只生一个好”的国策已经在很大程度上改变了中国人口年龄构成。因此，这本著作对于当代中国至少是一本具有重要实践意义的著作。同时，它也可以帮助我们重新理解与老龄化相关的一系列社会的和法律的理论问题，为中国的未来可持续发展至少增加一些学术思想的准备。它还可能为一些年轻的法律学者提供指南，看到一个尚待开拓的法律业务领域。而中国的法治也将在这些似乎很不起眼的努力中逐步建立和完善起来。在这个意义上，这是一部对中国学界——不仅仅是法学界——很及时的著作。
但是，这篇文字并不打算讨论这些问题。我想基于波斯纳的研究，简单地讨论这些研究对中国司法改革的一个方面，即对任免法官的政策寓意。
二
波斯纳在本书中扩展了他首先在《正义／司法的经济学》第三编以及在《超越法律》第25章中提出的“多重自我”的概念，把这个本来属于不同空间的概念延伸到不同的时间领域内。我们都习惯于认为每个人都有一个自我，并往往把这个自我实体化了，视为一个从小到大固定不变的东西；但是波斯纳，在汲取了社会学家高夫曼“角色理论”的基础上，认为对“自我”不能作唯质主义的理解。人在不同的场合会呈现出不同的自我，例如在熟人堆里可能老实巴交，但在陌生人堆里则可能做出令人不可思议的行为。这种情况是常见的。许多人往往因此会认为，前者是一种伪装，后者才充分暴露了他／她的真实面目，是一个真实的自我：有时我们甚至自己也这么以为。但是，在波斯纳看来，人是很复杂的，所谓的自我其实是一个社会与现实的人互动的产物，是一种人为；人为并不等于虚假，而是各种社会交往的收益成本构建起来的。
依照这一思路，波斯纳在本书中进一步指出，一个人在老年时，由于身心与年轻时相比发生了变化，以至于可以说不再是同一个人了。波斯纳以自己母亲为例，他母亲60多岁时，看到一位老人坐在轮椅上，说：以后我要是变成这样，就杀了我。20年后，当他的母亲也靠轮椅行动时，她就不想死了。波斯纳认为这一变化是由于老人的心境有了根本的变化，这两个自我同样是真实的。但年轻人往往不了解老年人的心态。据此，波斯纳认为“衰老”并不只是一个生理变化过程，而是包含着心理和智力的变化。这一点在我们生活中是常见的。一个年轻时的激进者到了晚年就可能自觉不自觉地变成了一个保守派。甚至有的老人希望并有意表现得还像年轻人那么激进，那么敢说话，那么无所畏惧，但他的话题和处理话题的方式可能还是老派的，例如什么问题都往政治上拉，或往他关心的问题上拉，他还是会让年轻人敬而远之；因此，这种做作出来的激进其实在另一方面正反映了其保守。
老年人与青年人的一个重要差别是智力。这一点人们都接受，并往往认为老人不如年轻人。借助心理学上的“固态智力”（crystallized intelligence）和“动态智力”（fluid intelligence）的概念区分，波斯纳指出，上面的判断实际上是人们选择性抽样和概括的结果。根据大量历史上的人物和故事，特别是美国的一些著名法官，他建构了一个人的能力随年龄增减和工作需求变化的关系。他指出，一般说来，年轻人的动态智力较强，固态智力较弱，换言之，他们学习创造的能力较强，知识更新快，但这些知识都未能身体化，经验累积少；而老人则相反。一般说来，每个人都会随着年龄增加而某些能力加强，有些能力则会随着年龄增加而减少。
社会对人的能力需求并不是单一的，并且社会的具体职业对人的能力要求也并不相同，有时甚至很不相同（想象社会对艺术家和工程师的不同要求吧）。因此，老人和年轻人之间的智力差别并不必定构成一种对立，过分夸大智力或趣味上的代沟是一种过度概括的结果。他们之间的智力差别实际上可以构成某种互补，从而为社会的深入细致的分工创造了前提条件。事实上，这种分工在任何社会中都一直存在。在初民社会中，外出狩猎或冲锋陷阵的往往是身强力壮的年轻人，而老人却更多担任决策作用；农业社会中，年轻人外出务农，老人在家照看孩子，就是这样的例子。波斯纳系统分析了不同行业里的一些历史名人的年龄与创造力的关系，指出在今天，在诗歌、艺术、数学等学科中，真正做出贡献的往往是青年人；但在有些领域，则往往只有年长者才能有所贡献。
在波斯纳看来，司法就是后一种职业的典型代表。这是因为司法（与法学研究不同，甚至与法律实务也不同），却是比较适合老年人的工作。其主要理由在于，首先，法律是一个强调稳定性的工作，因此是一项“保守”的事业；其次，司法并不仅仅需要知识和想象力，更需要对社会生活的洞察力和审判经验的累积，而这些相比而言都恰恰是年长者的优势；第三，固态智力的形成需要时间，这是一种无言之知，不是通过说理说明就可以获得的，这就像医生、律师、法官等许多职业（profession）一样，都必须通过长期的实践才能获得。冯象先生曾说人们不敢放心一位17岁就从法学院毕业的神童去讨债；同样，人们恐怕也很难接受17岁的外科医生作脑颅外科手术，即使他在学校门门功课都得满分。正因为这种固态智力的形成需要时间，并且一旦形成后衰变率也比较低，因此在历史上，法学家常常比较年长。波斯纳特别细致分析了美国法律史上两位最伟大的法官霍姆斯和汉德的司法意见撰述，发现他们直到80岁以后，无论是思维能力还是写作能力都仍然没有衰减的迹象，从而强有力地例证了这一规律。
三
波斯纳的话语背景是英美法，并且针对的是关于美国法官是否要强制退休的问题；在英美法传统中，理想的法官是法律人加政治家 （1awyer／statesman），即不仅要懂法律，还要在法无规定却必要时“发现”法律，而后者在欧洲大陆法学传统中完全属于政治家的责任。在欧陆法系中，更多要求法官是一位精通法规、严格执法的专家，并且法院的分工也更细，因此，似乎波斯纳的这一关于法官的分析并不能完全适用。中国的司法体制基本沿袭的是欧陆法系的传统，法官退休和国家公务员是相同的；自然，波斯纳的分析也不可能完全照搬。
但是，波斯纳分析对我们的司法制度研究，特别是法官的选任和退休制度的改革设计仍然可能有所启发。
首先，既然各个行业对知识能力的要求是不同的，因此就司法审判而言，必须重新考虑我们的法官选任标准。目前我国依据法官法和有关规定，要求是大学本科毕业，当然学法律出身更好，其次是要通过国家的统一司法考试。这种要求标准应当说是基本的，是最低的要求；在目前来说，这个标准也很难做到，只能以各种各样的方式——包括自学高考、专升本——来满足（实际是降低）标准。因此，中国的司法专业化还有漫长的道路要走。但是，波斯纳的细致分析表明，即使达到这一要求对于出色履行司法审判来说，可能还是太低了。也许一般的律师、检察官（其实是国家的刑事控诉律师），有了大学毕业或研究生毕业的资格，加上积极进取的工作态度和一定的办事能力，经过一段时间就可以胜任工作了。但对于法官来说，可能就不够了。不够主要表现在两个方面，一方面是缺乏司法审判的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至仅仅靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。
这个问题在中国未来20年内甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，在一些相对偏远的地区，目前的以城市为标准的法律到了这些地方就很难运作，因此一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕理解与法律相关的生活，就极其重要。另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和“不理想的”现实，面对着种种冲突但必须兼顾的利益，至少一些高级法院的法官在某些特定关节点上很难回避做出一个平衡的、有先例意义的判断，这种责任恐怕也不是仅仅有法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生的牌子可以自动赋予的。
坦白的说——因此一定很得罪人的——中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养什么法律的实用人才。绝大多数法律的实用人才都是到了法律工作岗位上逐渐培养起来的。法学院的作用只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的、因此可以指望他／她们有足够的智识能力——但未必有道德品质一一出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基础知识。无疑这些人当中将产生也应当产生中国出色的大法官（说句不好听的话，他／她们连这样愚蠢的考试都能从容应付，未来还有什么不能对付呢？），并且从长远来看，他们必将占领司法的职业以及相关的行业，对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果谁说能指望这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来只能是“天方夜谭”，如果不是讨好法学院的学生，那也一定根本不理解司法的特点。因此，这意味着，就司法改革中法官人选问题上，我们也许应当把候选对象转到有多年法律实务经验、教学经验的律师、检察官以及法律教授身上，由此必须提高初任法官的年龄，而不能仅仅重视学历。事实上，在美国没有任何法学院的毕业生——无论他在法学院多么出色——一出校门就担任法官的，而另一方面，美国的法官中从来没有什么有硕士博士学位的，所有的法官都只有一个号称法律博士实际相当于法学本科的学历；但是美国法官的能力是举世公认的。
根据波斯纳的研究还可以予以考虑的另一项举措，尽管目前可以暂缓推行的，是应当把法官的法定退休年龄推迟到70岁甚至75岁。这是因为，假如法官更需要固态智力，并且司法审判工作所需要的这种固态智力往往到60岁之后仍然在增长，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知识，那么我们就必须注意充分利用和发挥法官在长期司法审判工作中累积起来的知识的作用，而不是让一位法官在他的固态智力风头最劲的时候就退休离职。对于中国这个司法知识传统非常缺乏的国家，尤其应当考虑到这一点。
我说了目前可以暂缓推行这一措施，主要是因为，鉴于以往进法院的门槛太低以及中国法院的行政化色彩很浓，造成我国目前法官的总体知识素质比较低，其平均水平显然低于律师。因此，适当加快法官的更替，提升法官的知识能力，是必要的。但即使如此，我们也必须注意累积司法审判的经验，因此必须注意保持法官的职业化，不能在制度上造成有经验的法官从司法职业中流失（包括提拔）。第二，也许会引起争议的是，在法院系统，不宜过多强调干部的年轻化——除了因年轻化带来的知识化专业化的收益明显大于因年轻化带来的司法经验的损耗和其他成本。就目前我所了解的来看，情况显然是令人忧虑的，在许多基层和中级法院，由于强调法院领导班子年轻化已经相应的内部的班子普遍年轻化，许多已经从事了司法审判工作20年左右的50岁左右甚至还不到50岁的法官，事实上就已半退休了。不但谈不上什么法官的尊严，而且其在长期司法审判中累积的经验也往往随着人迁被抛弃了。这对中国的司法审判传统的形成，经验值累积是非常不利的。
除了其他之外，推迟法官法定退休年龄在中国还起码有另外三个好处（并不穷尽）。一是，现在中国已经是一个比较老龄化的国家，因此未来很快会显现出劳动力的不足，肯定需要一部分老人晚退休；但不可能、也不应在所有职业中都如此。从英美国家的经验来看，以及从波斯纳的研究来看，法官可能是这样一个可以作为例外的职业：医生、教师也许是另外的一些职业。但决定都应在仔细的科学研究考察后。通过这样的职业区分，也许可以更有效地配置社会的劳动力资源，促进社会的有效分工。二是，年长的法官往往事实上会更要求尊严，他们不大容易听命于法院院长的指令。因为他可能无求于院长了，年龄本身已堵死了他升迁提拔的路（“无欲则刚”）；他一般说来会更重视自己的经验和司法判断，而院长至少在一些问题上多少会迁就这些法院老人（“为政不难，不得罪于巨室”；相反，得罪了这些法院里的“老人”在法院就可能待不下去）。这可能会有助于在中国的高度行政化的法院系统中形成司法独立的传统。三是，法官平均年龄大了，司法风格肯定会发生变化，至少不会那么多出去“开发案源”、“为改革开放保驾护航”、“扶贫”或其他非司法事务，因此可能促使司法进一步的专业定位和法官职业化，强调坐堂办案，而不是“送法下乡”。
但是，要推迟法官的退休年龄并将之制度化，需要一系列制度保证。其中一个重要的前提条件是法官必须相对职业化，要防止——在中国完全可能发生的 ——其他官员在退休前几年出任法官或法院院长、副院长之职。也许可以考虑，到60岁时，出任法官至少必须已满10年或15年的，才可以推迟到70岁或75 岁退休。另一个辅制度可能是法官的终身制或至少是长任期制。但是，如果推迟退休可以形成正式法律，那也至少默认了法官终身制或长任期制。
当然，这两个想法都还只是针对中国的法院系统改革的现状，从波斯纳对老龄创造力和产出能力与法官的分析中演绎出来的一些初步想法。这些想法中蕴含的收益也许与其他一些同样值得追求的价值有交换，甚至不兼容。好处多还是坏处多？都不是逻辑证明的问题，而需要经验研究。即使值得采纳，也肯定会有许多具体的牵一发动全身的操作问题，例如从律师中挑选法官的说法在目前的收入和管理体制下，除了为了做改革“秀”，可能很难推广，因此需要更深入的盘点。因此，这里提出的建议并不是为了坚持，而只是为中国的司法改革研究提出一些可能通过实证研究来验证的具体问题。促使我们更深入细致地从实证科学的角度来考察中国的司法改革，而不只是从理念上、概念上讨论司法改革。我们不能只是把带着军队色彩的制服换成了带着神学色彩的黑袍（其实这两种服饰都来自西方），或是把惊堂木换成了法官棰，就沾沾自喜地声称中国的司法改革又进了一大步。至少，这两项措施可以在中国的一些省区试行，例如西部边远地区，以及中部的一些相对落后的地区，那里对高级司法人才可能更为短缺。这未尝不是另一种吸引和留住人才的方式。
四
今天是除夕。早上8点和韩启德校长、袁明教授一起到中日友好医院代表校、院看望了王铁崖先生。按中国人的算法，王先生今年已经90岁了；他在医院监护室已经躺了8个月，人消瘦了很多，但精神仍然很好，头脑非常清楚。他无法说话，但用笔写交流，字写得仍然很漂亮、很清丽，只是写多了之后，手有点颤。他表达了自己还想写作、出书，希望韩校长帮助他迁到楼上的单人房间。其实，王先生就是从楼上搬下来的，因为楼上没有必要的抢救仪器设备。
王先生是法学院的老前辈了，是我老师的老师，但由于师承关系，并不熟。但在那一刻，确实让我有点感动。
[2]王伟国:齐玉苓案批复之死----从该批复被忽视的解读文本谈起, 载《法制与社会发展》2009年第3期。
[3]袁文峰:受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径---基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析, 载《政治与法律》2015年第4期。
[4]上官丕亮:行政诉讼:宪法实施的重要推动力, 载《学习与探索》2013年第1期。
[5]童之伟:法院依照法律规定行使审判权释论---以我国法院与宪法之关系为重点的考察, 载《中国法学》2009年第6期。
[6]蒋银华:功能视角下司法规律性与社会性的调和, 载《江西社会科学》2017年第4期。
[7]陶凯元:法治中国背景下国家责任论纲, 载《中国法学》2016年第6期。
[8]董茂云, 唐建强:论行政诉讼中的人权保障, 载《复旦学报》2005年第1期。
[9]自正法:民告官受案范围扩大趋势探析, 载《理论探索》2016年第1期。
[10]姜明安:改革和完善行政诉讼体制机制, 加强人权司法保障, 载《国家行政学院学报》2015年第1期。
[11]刘志强:人权司法保障对新行政诉讼法完善的规制, 载《学术月刊》2016年第12期。
[12]王万华:新行政诉讼法中行政行为辨析---兼论我国应加快制定行政程序法, 载《国家检察官学院学报》2015年第4期。
[13]陈伏发:无漏洞救济视角下的行政诉讼受案范围, 载《法律适用》2012年第2期。
[14]信春鹰:中华人民共和国行政诉讼法释义, 法律出版社2014年版。
[15]邓刚宏:论我国行政诉讼功能模式及其理论价值, 载《中国法学》2009年第5期。
[16]江国华, 周海源:司法民主与人权保障:司法改革中人民司法的双重价值意涵, 载《法律适用》2015年第6期。
[17]姜纪超, 杨留强:论法律方法的价值判断, 载《河南科技大学学报 (社会科学版) 》2009年第1期。
注释
1 在该案中, 原告齐玉苓与被告之一陈晓琪同为山东省滕州市第八中学的初中学生。两人都参加了该省的中等专科学校的预选考试。经考试后, 陈晓琪成绩不合格, 而齐玉苓通过预选考试和统一招生考试而被山东省济宁商业学校录取, 录取通知书由该校发出并由滕州八中转交。后该通知书被陈晓琪领出, 并冒名顶替齐玉苓到济宁商校就读, 毕业后仍然使用齐玉苓的姓名, 被分配到中国银行滕州支行工作。齐玉苓发现这一情况之后, 以姓名权、受教育权受到侵害为由, 以陈晓琪、陈克政 (陈晓琪的父亲) 、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会为被告向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼, 请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉, 并赔偿原告经济损失16万元, 精神损失40万元。一审法院部分支持齐玉苓的诉讼请求, 齐玉苓不满判决诉至山东省高院。山东省高院认为受教育权保护无直接的法律依据, 遂向最高人民法院进行请示。最高人民法院做出批复, 该批复指出:根据本案事实, 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段, 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利, 并造成了具体的损害后果, 应承担相应的民事责任。
2 在该案中, 原告蒋韬于2001年12月23日看到中国人民银行成都分行的招聘公告, 其中规定招录对象条件之一为男性身高168公分, 女性身高155公分以上。原告由于身高不符而丧失报名资格。原告认为, 被告招考国家公务员这一具体行政行为违反了宪法第33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定, 限制了他的报名资格, 侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利, 应当承担相应的法律责任, 于是其向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。法院在立案审查中认为, 被告成都分行2001年12月23人对外的《中国人民银行成都分行招录行员启事》中对招录对象规定身高条件这一行为, 不是其作为金融行政管理机关行使金融职权、实施金融行政管理的行为, 因此, 不属于行政行为的范畴, 亦不属于法院行政诉讼的主管范围, 据此法院裁定驳回原告起诉。
3 2003年6月, 原告张先著报名参加了芜湖市组织的公务员录用考试, 其在报考某职位的30名考生中排名第一, 顺利进入体检环节。在体检环节中, 张先著被查出携带有乙肝病毒。芜湖市人事局据此取消了其被录用的资格。当年11月, 张先著以芜湖市人事局取消了其被录用资格的行为侵犯担任国家机关工作人员的权利为由, 将该局诉至芜湖市新芜区法院, 请求法院撤销该行为, 并判令芜湖市人事局录用其为公务员。法院经审理后认为, 芜湖市人事局取消原告被录用为公务员的行政行为证据不足, 应予以撤销。该判决书同时提出, 由于芜湖市人事局该年度的公务员招录活动已结束, 且张先著报考的职位已录用其他考生, 因此在撤销原行政行为的同时, 驳回张先著要求人事局对其予以录用的诉讼请求。
4 《行政诉讼法》第2条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为, 包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
5 《行政诉讼法》第25条:行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织, 有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡, 其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止, 承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)
范文二： 范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
论文关键词 刑事诉讼 庭前会议 诉讼价值理念
2012年3月新修订的刑事诉讼法对刑事庭前会议制度作了原则性规定，该规定虽然只是原则性的，但也是一个重大的制度创新和突破。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事庭前会议作了详细规定，特别是最高人民法院对庭前会议的启动方式、案件适用范围和庭前会议要解决的问题都做了明确的规定。自此，庭前会议制度在我国刑事诉讼立法中被正式确立。但是，从我国刑事诉讼立法及司法实践来看，关于庭前会议制度的一些问题仍值得深入探讨，亟待在理论上予以补充和完善，以便更好地服务于刑事司法实践，更好地保障案件当事人的刑事诉讼权利，树立司法权威，提高司法威信。
一、我国庭前会议制度概述
庭前会议制度是我国刑事诉讼法修订后新增设的程序。《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”该条规定标志着庭前会议制度在我国刑事司法制度中正式确立。
庭前会议是法庭审理的准备程序，并不是法庭审理前的必经程序，它是人民法院在法庭审理前根据案件的复杂程度或其他需要了解案件事实与证据的情况、听取控辩双方的意见，整理案件争点，为确保法庭审理的顺利进行所做的准备活动。
庭前会议对促进法庭审理的顺利进行和实现刑事判决的公平公正具有深远意义，其本身蕴含着丰富的刑事诉讼价值理念。
第一，庭前会议有助于保证法庭审理的集中、顺畅和高效，提高诉讼效率。庭前会议程序最大限度地避免了由于程序问题没有解决导致的法庭审理屡屡中断、随意休庭或延长庭审时间等现象的发生，对提高诉讼效率具有重大积极意义。
第二，庭前会议有助于提高审判的质量，促进法庭审理的实质化，避免走过场。 在庭前会议中控辩双方进行了充分的证据展示和意见交换，这些都大大强化了案件的实质审理，避免了法庭审理走过场。
第三，庭前会议有助于保障案件当事人的诉讼权益，进而促进程序的公平公正。庭前会议程序让控辩双方都在场，避免了程序问题上法官的预断、专断，而对抗化、公开化和透明化，保障了诉讼程序的公平公正。
二、我国庭前会议制度的立法现状及不足
（一）庭前会议制度的立法现状
2012年3月新修订的刑事诉讼法确立了庭前会议制度，之后的最高人民法院的《刑诉解释》及最高人民检察院的《高检规则（试行）》也都对庭前会议进行了详细的规定。
1.庭前会议程序的启动方式：依职权or依申请。根据《刑事诉讼法》第182条第2款规定，在开庭以前，审判人员可以通过“召集”的方式启动庭前会议程序。由此可知，庭前会议程序可以由法院依职权启动，但是当事人及其辩护人是否可以依申请的方式来启动呢？针对这一问题，刑事诉讼法及相关司法解释均未明确规定。
2.庭前会议的主持者—审判人员or合议庭其他成员。根据《刑事诉讼法》第182条第2款规定，庭前会议的召集者为“审判人员”。但是此处的“审判人员”的具体身份该如何认定呢？是否只包括案件承办法官？合议庭的其他审判人员是否也可以主持？刑诉法及相关司法解释对此也未做出明确规定。这么重要的程序问题若是没有合议制度来保障，是很难保证整个案件的实体公正的。
3.庭前会议的参加者—被告、辩护人是否必须参加。《刑诉解释》第183条第2款规定：召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。该条规定用词是“可以”，而非“应当”。即对于庭前会议，作为重要的一方当事人的被告人是可以参加也可以不参加的，而不是“应当”参加该庭前会议。而申请回避、管辖权异议等明明是当事人的权利，被告人不能参加该怎么进行申请呢？再者，在被告人没有委托辩护人时，是否可以召开庭前会议？刑诉法及相关司法解释对此也未做出明确规定。
（二）庭前会议制度的不足之处
虽然刑诉法及相关司法解释对庭前会议程序都作了规定，但在刑事司法实践中，庭前会议程序的具体适用仍存在一些问题需要我们去解决和完善，只有这样才能更好地服务于刑事司法实践，促进司法的公平公正。我国刑事庭前会议的不足之处主要表现在以下几个方面：
1. 庭前会议的适用范围过宽，未能体现庭前会议繁简分流原则。刑事诉讼法对于适用庭前会议的案件范围未作明确规定，《刑诉解释》第183条对其案件适用范围作了详细规定。但在刑事司法实践中，一些审判机关对于没有必要启动庭前会议程序的案件也提出适用庭前会议程序，这种做法不仅有违庭前会议制度设立的初衷，也一定程度上浪费了国家司法资源，未能体现庭前会议程序繁简分流的原则。
2. 对庭前会议要解决的内容未作明确规定，违背其立法初衷。庭前会议是法庭审理的准备程序，其立法初衷就是确保法庭审理的顺畅、集中和高效，保障控辩双方的诉讼权利得到充分的行使。由于刑诉法及相关司法解释未明确规定庭前会议要解决的内容，导致司法实践中，有的审判人员利用庭前会议来解决案件的部分实体性问题，结果造成庭前会议成为一次开庭活动，这样不仅不利于案件当事人诉讼权利的保护，更不能很好地实现庭前会议制度当初的立法目的。
3. 对于被告人是否参与庭前会议未作区别规定。《刑诉解释》第183条第2款规定：召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。该条规定表明，对于庭前会议，作为重要的一方当事人的被告人是可以参加也可以不参加的，而不是“应当”参加该庭前会议。但是，究竟哪些案件应当通知被告人参加庭前会议呢？在司法实践中控辩审三方可能会存在分歧，况且，对于某些涉及到被告人切身利益的事项，如果被告人不参加庭前会议也不利于其刑事诉讼权益的保护。
4. 对庭前会议形成的结果及法律效力未作明确规定。庭前会议的结果在刑诉法中并未作出明确规定，审判人员就庭前会议涉及到的与审判相关的问题是否有作出裁断的权力也未作出明确规定，这不但会影响到法庭的集中审理，还与庭前会议制度确立的初衷相违背。庭前会议的功能之一就是将控辩双方的程序问题在庭审之前解决，在开庭后尽量减少程序争议。但要真正地“解决”，就不仅要体现在双方达成一致意见上，还需要明确双方达成一致意见的法律效力，避免反复的无正当理由的提出异议和进行质证，影响了庭审的节奏和效果。
庭前会议程序除了存在以上问题之外，在制度设计上仍然有几个问题引起了很大的争议，比如关于开庭时间的问题，最高院的司法解释竟然没有将此纳入庭前会议的讨论环节，与此形成鲜明对比的是，最高检的司法解释规定了控辩双方申请延期审理可以在庭前会议上提出，而最高院竟然不允许，这就导致在庭前会议上开庭时间的问题和延期审理的问题竟然不作为讨论对象，这让人匪夷所思。
三、完善庭前会议适用的建议
一项新的司法制度只有经得起司法实践的检验，方能最大限度地实现其立法初衷和相应的法律效果。针对我国庭前会议制度在立法及刑事司法实践中存在的问题，本文将从以下几个方面提出改革和完善的建议：
（一）明确庭前会议的案件适用范围，避免被不当扩大
并非每个案件都要经历庭前会议程序，因此，为了充分发挥其应有的功能，应明确庭前会议的案件适用范围。同时，庭前会议的案件适用范围也不宜扩大。原则上，只有争议较大、证据材料较多、案情重大复杂、社会影响重大、法律适用困难的案件才有必要召开庭前会议。解决了重大的程序问题，就会有力地确保法庭审理的顺畅、集中和高效，同时兼顾庭审的质量和效率。
（二）明确庭前会议的内容，避免法庭审理被虚化而走过场
庭前会议的主要目的就是在庭审之前将程序性问题解决，使控辩双方明确案件的主要争点，以便法庭集中审理与案件有关的实质性问题，使法庭审理更加实质化，避免庭审走过场。庭前会议是人民法院审理案件的准备程序，审判人员不应当利用庭前会议来解决案件的部分实体性问题，避免庭前会议成为一次开庭活动。将与案件有关的实质性问题留在庭审阶段解决，这样不仅有利于对案件当事人诉讼权利的保护，也可以很好地实现庭前会议制度当初的立法目的。
（三）明确规定应当通知被告人参加庭前会议的情形及在被告人没有委托辩护人时可以召开庭前会议的情形
根据《刑诉解释》的相关规定，庭前会议解决的事项大都是控辩双方在程序上有重大争议的问题，像管辖权异议、回避、调取新证据、提供新的证据材料、申请非法证据排除、申请不公开审理等等，由于这些重大争议的程序性问题往往涉及被告人的诉讼权益，原则上必须通知被告人参加庭前会议，反之，则可以不通知被告人参加。另外，在被告人没有委托辩护人时，应根据案件情形来规定是否可以召开庭前会议。只有这样才可以在没有辩护人参加庭前会议的情况下，使被告人的合法权益真正得到保护，真正实现庭前会议制度的立法初衷。
（四）明确庭前会议形成的决定及其法律效力
从庭前会议制度立法初衷的角度来看，审判机关应尽可能地将各种程序性问题在庭前会议中解决掉，开庭后尽量减少程序争议，并将处理结果形成决定或记载于会议笔录，使之成为后续法院判决的依据。将庭前会议所形成的决定在刑诉法中作出明确规定，将审判人员就庭前会议所涉及到的与审判相关的问题是否有裁判的权力也一并作出明确规定，这不但有利于法庭的集中审理，还与庭前会议制度确立的初衷相一致。
刑诉法及相关司法解释对庭前会议形成的决定的效力并未作明确的规定。众所周知，作为一项新的制度设计，庭前会议制度所形成的决定或记载的会议笔录若不具有相应的法律效力，则它就失去了自身存在的价值和意义。控辩双方在庭前会议上达成的合意应具有一定的法律效力，一般不得被随意推翻，否则庭前会议就失去了其自身存在的价值。当然，如果庭审过程中一方确实有足够合理的理由能够证明，庭前会议中达成合意的内容违背自身意愿、发现新证据与新事实、与事实或法律不符的，均可以推翻之前的合意内容，并以庭审中重新认定的内容为准。
