时间：2022-04-12 14:30:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《劳动法》（《中华人民共和国劳动法》）于1994年颁布，其性质为“部门法”，主要内容为保护劳动者合法利益。由于我国市场经济体制发展的速度较快，带动经济的多元化以及分极化发展，于是劳动关系也由过去的单一关系转变为现在的复杂关系，就我国目前劳动关系的整体情况来看，劳动者与用人单位之间存在着交叉性、复杂性以及多样性的特点。劳动关系是《劳动法》建立的主要依据，在修改与完善的过程之中，也应以劳动关系为主要依据，根据劳动关系来对《劳动法》进行修改与完善，扩大适用劳动关系的范围从而实现《劳动法》体系的对劳动者以及用人单位的全面保障。首先，《劳动法》适用范围的扩大对于劳动者合法权益的维护具有重要的推动意义。《劳动法》规定的适用对象一般为中华人民共和国境内的企业（用人单位）与劳动者，也就是说，劳动者只要与用人单位建立受到《劳动法》保护的劳动合同，就能够在《劳动法》保护的范围之内，《劳动法》可保障劳动者的合法权益不受侵害，而《劳动法》适用范围扩大，则会使更多没有签订劳动合同的劳动者也受到保护，能够维护更多劳动者的合法权益。其次，扩大《劳动法》适用范围还可将法院审判和劳动仲裁相融合，减少法院审判和劳动仲裁之间存在的矛盾，帮助法院快速进行法院审判，并提升劳动仲裁的效率和准确率。再者，扩大《劳动法》的适用范围能够帮助行政法规顺利执行。例如，劳动者在工作期间受到职业伤害，应将其视为工伤，并由用人单位给予一次性赔偿，并给予保险待遇，若员工为了国家利益而受到伤害，同样应以工伤论，并将受伤的劳动者纳入保险范围，保障劳动者的权益，避免劳动者失去应得的赔偿和保护。在这样的情况之下，条理清晰的《劳动法》能够最大程度低保障劳动者权益，帮助行政法规顺利地执行，加强行政法规执行的力度。
二、扩大《劳动法》适用范围存在的问题
（一）《劳动法》规章制度的法律效力问题
《劳动法》之中的规章制度基本为行政解释，行政解释在一定程度上增加了我国《劳动法》对适用对象的灵活性。在缺乏具体法律解释以及司法解释的情况之下，适用《劳动法》进行行政解释也可以使劳动者受到应有的法律保护。但是由于行政解释的效力大多低于司法解释以及法律解释，《劳动法》中的部分规章制度就会缺乏说服力，从而降低《劳动法》的效力。一些社会团体、国家机关以及事业组织虽然符合《劳动法》中的适用规定，但是却不按照《劳动法》中的法规进行执行，所以，在这些社会团体、国家机关以及事业组织之中就会存在一些没有经过劳动合同订立的劳动关系者，那么这部分劳动关系者就不会受到法律的保护，在发生法律纠纷事件的情况下，无法保障自身的合法权益。
（二）事业单位的人事案件存在争议
我国的经济体制较为特殊，为社会主义市场经济体制，所以，事业单位的人事制度也存在一定的特殊性。一些人事单位中的劳动关系与《劳动法》中的条款不适应，造成了事业单位劳动者无法保障，因此，只能另外设立《公务员法》，来补充《劳动法》内容。事业单位出现的人事争议一般需要遵循《认识争议处理暂行规定》（简称《规定》）。《规定》中要求，事业单位中出现的人事争议一般要与“一裁终局”的方式进行仲裁，并且不要求人事单位严格按照制度执行，在没有硬性要求的情况之下，事业单位的人事案件通常会存在争议。
（三）行政法规缺乏统一性
由于我国的《社会保障法》不够完善，一些例如社会保险类的社会保障只能体现在我国的《劳动法》之中。《劳动法》只会对社会保障方面的内容进行一些具有原则性的约束，但是缺乏硬性的规定和要求，所以，导致《劳动法》中的社会保障内容部分缺乏说服力。例如，劳动者在由失业单位缴纳社会保险（生育险、养老保险、失业保险等等）后，可依法享有保险政策和保险待遇，从而保障劳动者的合法权益，而其中存在的问题，失业保险至针对事业单位以及企业单位中已经缴纳失业保险的劳动者，没有缴纳过失业保险的劳动者在失业之后的权益就会无法得到保障。
三、扩大《劳动法》适用对象的立法思考
《劳动法》是我国劳动者维护合法权益的重要保障，在我国劳动关系的枢纽和维护中占据着重要的地位与作用。而就目前的情况来看，我国的《劳动法》明显还不够完善，而且存在很多漏洞，无法支撑我国经济体制与劳动关系的持续发展，因此，我国应对《劳动法》着力进行建设，加强《劳动法》的适用性，提升《劳动法》的法律依据，并扩大《劳动法》的适用对象范围，从而提升《劳动法》的覆盖程度，捍卫我国劳动者的切身利益。
（一）口头合同合法性确立
由于各种因素的影响，在一些特殊的情况之下，劳动者无法与用人单位签订劳动合同，而是以口头承诺的形式来完成劳动合同，在这种情况之下，一般是不受《劳动法》保护的。因此，《劳动法》中应纳入口头劳动合同的相关保护条款。在劳动者与用人单位达成口头协议之后，需要将口头劳动合同正规化，并将口头劳动合同划分为法律协议，以法律条款来约束口头劳动合同，从而保障没有签订书面劳动合同的劳动者的合法权益。另外，还要将劳动者与用人单位之间的关系理清，以减少在劳动合同方面易发生的人事纠纷案件。
（二）减少人事争议案件
《劳动法》中对部分人事争议案件的处理方式较为模糊，因此，部分人事争议案件的仲裁缺乏合理性。所以，《劳动法》的修改与完善，以及扩大适用范围等工作都离不开对人事案件的处理工作的完善。对此，《劳动法》应做出以下改变：对适用《劳动法》的劳动者群体进行改变，在事业单位中工作的劳动者都应享有《劳动法》的保护，而且在发生人事纠纷时，不能利用“一裁终局”的方式对人事纠纷进行裁决，应对《劳动法》中相关条款进行改善，减少具有争议性的劳动条款。另外，由于事业单位属于具有争议性的用人单位，所以对于人事裁决就更加不能适用“一裁终局”的方式，而是应以多次裁决的方式，对人事纠纷案件进行充分的审理和概括，并要以捍卫劳动者权益为主要目的，帮助劳动者维护利益。
（三）加强行政内容和法规内容的统一性
在保护劳动者权益的基础之上，还应加强对行政内容和法律内容的统一性，即没有缴纳社会保险（生育险、养老保险、失业保险等等）的劳动者也应享有保障权利，由用人单位来提供相应的保险待遇，使没有保障的劳动者得到与有保障劳动者相同的权益，加强对未缴纳社会保险劳动者的立法保护，使没有保障的劳动者也能享有生育保障、养老保障以及事业保障等等，这样才能够使行政内容和法规内容相统一，从而实现社会的和谐发展。
四、结语
一、在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。民法从传统走来，日益实现现代化。尽管经历了“私法公法化”和“民法商法化”的洗礼和挑战，但民法作为以商品经济为基础的具有悠久历史和深厚私法文化底蕴的法律部门，在理论体系和制度体系上都日益成熟和完善，正以昂扬的姿态步入21世纪。劳动法是诞生较晚但发展较快的法律部门（注：一般认为，劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”。英国1802年的《学徒健康与道德法》是世界上第一个“工厂立法”。），迄今为止，共产生三种类型劳动法制度：资本主义劳动法、社会主义劳动法和国际劳动法。尽管这三种类型劳动法在历史上并不是同时产生的，但现在却同时并存，相互影响，共同构成了劳动法学的研究对象。在学术界，对于劳动法学独立的学科地位问题并没有人提出疑义，但对于劳动法独立的部门法地位问题，还不能说已完全达成共识。有人认为劳动法属于民法范畴（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。）；也有人认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2集，中国政法大学出版社1998年版，第333-334页。）。上述认识都偏重于强调劳动法的某一方面：前者更关注劳动法的历史渊源和劳动契约；后者更着眼于劳动法的现实状况和劳动基准。本人认为，科学厘定劳动法与民法的关系，必须从历史与现实两个视角切入，同时应将劳动法律制度还原为一个整体来考察。从法律发展史来看，劳动法与民法有着极为密切的渊源关系。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。这样的立法现象，显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动立法逐渐脱离民法视界而独立发展，是19世纪法律发展的重要内容。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，多因其规律特殊的对象而日益自成体系。对此，法国学者勒内。达维德曾指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系使之完善（劳动法）。”（注：［法］勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80-81页。）劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。正如日本学者所言：“劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。”（注：［日］木下正义、小川贤一：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。）但是，借口劳动法与民法在历史上的渊源关系和功能上的弥补关系，就将劳动法纳入民法体系或者认为劳动法是民法的特别法（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。），进而否定劳动法在现代法律体系中的独立地位，是无视现实的，也无益于劳动法和民法的健康发展。从立法实践来看，为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便没有制定劳动法典的国家，也都努力制定大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。
二、民法是主体平等法，其制度基础是主体法律地位平等，并以维护平等为使命。民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。商品经济是最大的平等派，在商品交换中，双方主体应享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重对方的主体地位与利益，这是交易实现的前提条件。民法必须为商品交换创造基本条件，基于平等而维护平等是民法的理念，一切具有平等基础的社会关系都可以进入民法的视野。如果劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，民法一直调整现代劳资关系也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）现代劳动法的保护功能主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。可见，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的部门法理念。
三、“契约自由”是合同法乃至整个私法的灵魂，在资本主义自由竞争时期，成为整个法律制度和法律文明的理论基石。民法是典型的私法，民法最充分地休现“契约自由”的私法精神。“契约自由”是市场经济发展的本质要求，民法作为市场经济的基本的法律规则，必须要肩负起弘扬和捍卫契约自由的重任。契约自由突出个体性、强调主体性、激励创造性，具有巨大的人文和社会价值。但是正如英国合同法专家阿蒂亚所言：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。而随着现代合同法的发展，这些缺陷成千倍地扩大了。……古典的‘契约自由’这一概念没有考虑到在许多情况下，事实上存在可能迫使某人去签定合同的社会和经济的压力”。（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。
四、公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。
五、现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸如工作条件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。
六、近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险，避免在经营条件所固有的风险之上再加上新的风险，以鼓励人们为提高生产率而去冒险，建立一个重视个人首创精神的社会。在英美法系，1800以前，过失都不是一种独立的侵权行为，一个人要对自己的行为负责而不是对自己的过错负责。只是到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在大陆法系，19世纪的民事立法也基本上以过错而不是简单地以行为作为责任承担的依据，过错责任原则确定为侵权行为法的首要原则。如《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（注：《法国民法典》，商务印书馆1996年版，第189页。）在1896年《德国民法典》中虽然看不到象《法国民法典》第1382条那样关于过错责任原则的一般性条款，但一些条款的内容也体现了过错责任的精神。如，第823条第1款、第2款和第826条（注：《德国民法典》（法律出版社1999年版）第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。在整个19世纪，“由于强调社会对个人自由行动和自由决定的要求，以证明有过失为前提的责任原则完成了它对侵权行为法的征服。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在职业伤害赔偿案件中，适用严格的过错责任原则在客观效果上显然有利于雇主而通常情况下使工人的伤害得不到赔偿。正如伯纳得。施瓦茨所言：“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律，给产业工人造成了最沉重的压迫。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）因为“受伤的工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合到一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在利益考量上，过错责任原则更有利于强者（雇主）而对弱者（工人）保护不利，这与法律追求正义的理想目标相悖，法律必须继续发展。更为重要的是为了缓和社会矛盾，迫使资产阶级侵权行为法在劳资利益的天平上不得不向工人一边倾斜。于是，在侵权法律制度上，“在过错责任的范围内，有过错摊定的广泛运用；在过错责任的范围之外，则有无过错责任的大力推行。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第90页。）无过错责任是从19世纪后期开始，通过特别法的制定而发展起来的。这些特别法从内容上看，是民事侵权法，但从所规范的对象上看，则多属劳工立法。正式确立无过错责任的立法，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。法国通过1898年的《劳工事故赔偿法》确立了职业伤害领域实行无过错责任的新的责任体制。英国从1897年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险体制。美国从1900年以后，各州都采用了赔偿条例，确立了劳工赔偿的无过错责任原则。这些立法的基本原则都是无过错责任原则，即规定对于雇佣引起的或在雇佣过程中发生的一切伤害都得赔偿。发端于劳工赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，到本世纪中期，无过错责任原则基本上进入了侵权行为法领域。劳工赔偿领域无过错责任的推行，便利了受害劳工的责任追偿，增大了赔偿成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。无过错责任一方面加重了企业主的赔偿责任，给经营活动带来了某种不安全感，并且增加了企业的经济开支，不利于资本主义再生产；另一方面，当企业主是小业主或经营状况不佳时，被害人就可能因雇主资力缺乏而无法获得充分的赔偿，并且劳工伤害赔偿请求通常都得通过诉讼来实现，劳工法律知识的缺乏、诉讼费用的昂贵都会成为劳工赔偿请求实现的障碍。要克服上述种种缺陷，“就必须超出‘要么损失由加害人承担，要么由受害人承担’这样的狭窄视界，不是把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。于是，在‘私法’领域有责任保险及其他损失保险的发展，以及相应的法律规范的完善；在‘公法’领域，则有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制定。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第105页。）这种劳工赔偿责任“社会化”的过程不仅推动商法体系中的保险法的发展，更为令人瞩目的是促进了劳动立法以及社会保障法的发达。
七、民法与劳动法的发展变迁是一个延续着的历史过程，在这个演变过程中所展现出来的内容是丰富多彩的。这个历史变迁的过程，展示着这两个法律部门的成长轨迹，其间也昭示着二者之间若合若离、藉断丝连的紧密关系。我们很难通过上述六个方面的考察，就足以拨开云雾见晴天，但通过多视角的透视，我们可以得出一些规律性的结论。这些结论，对民法、劳动法，乃至于整个法律制度的未来发展都具有重要的指导意义。第一，劳动法在历史渊源上与民法同出一辙，现代的独立发展也并没有彻底否定对民法基本精神（如崇尚自由）的继承性。因此不论是法律制度的未来发展，还是法学研究的进一步繁荣，都存在一些共同的东西可相互借鉴。劳动法同民法的变异性决定了两个法律部门独立存在的必要性。劳动法的变异过程实质就是“法律社会化”、“私法公法化”的过程。这些具有革命性意义的法律运动，说明了法律必须适应生活，随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。满足现实生活的法律需求，是法律发展的动力，也是法律永葆青春和活力的关键所在。第二，一种法律概念、法律观念、法律原则（如契约自由）往往具有巨大的影响力，甚至相当于一种魔力，因为“难于用语言清楚表达的思考是法律赖以获得其生命力的隐秘的根基”。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）但是，任何法律概念、观念和原则都不是不可跨越的鸿沟，都可以也应该随着社会的发展而发展。提出新概念，更新传统观念，突破既定的原则，为法律发展奠定观念基础，是法律发展的要求，也是法学研究的任务。第三，现代法律制度之间的影响和作用是相互的，法律的调整和整合功能也必须通过法律整体才能充分实现，任何一个法律部门都会在不同侧面对法律发展做出贡献。劳动法的诞生与成长不仅受益于民法，同时对民法乃至于整个法律发展都做出了巨大贡献。对此，我国的法学界并没有予以足够的重视。促进劳动法制建设，繁荣劳动法学研究，是中国法学面临的紧迫任务。
山东省劳动法实施细则最新全文第一章 总则
第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。
第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。
第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
第二章 劳动合同的订立
第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或相关手册者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满20xx年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。
第三章 劳动合同的解除和终止
第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(一)劳动者与用人单位协商一致的;
(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;
(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;
(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;
(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;
(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;
(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
(一)用人单位与劳动者协商一致的;
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(七)劳动者被依法追究刑事责任的;
(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法
第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(五)劳动者被依法追究刑事责任的。
第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
第四章 劳务派遣特别规定
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。
第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
第五章 法津责任
第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处20xx元以上2万元以下的罚款。
第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。
第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
第六章 附则
第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。
第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。
劳动法的基本概念明确以下几点：劳动法是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。
《劳动法》是国家为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法而制定颁布的法律。从狭义上讲，我国《劳动法》是指1994年7月5日八届人大通过，1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》;从广义上讲，《劳动法》是调整劳动关系的法律法规，以及调整与劳动关系密切相隧的其他社会关系的法律规范的总称。
《劳动法》作为维护人权、体现人本关怀的一项基本法律，在西方甚至被称为第二宪法。
其内容主要包括：
依据《中护人民共和国劳动法》的规定,并不是在中国境内的公民都适用劳动法,而是有一定的适用范围,具体描述如下:
一、在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位,包括各种所有制类型的企业,如工厂、农场、公司等。
二、国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
本条劳动者的适用范围,包括三个方面:
(1)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;
(2)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;
(3)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
劳动法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。
劳动者提供证据证明超出法定标准工作时间外，由用人单位安排与工作相关活动的时间，可以认定为加班时间。用人单位为了安全、消防等目的安排劳动者在非本职工作岗位值班，且安排了休息时间、休息场所的除外。另外，计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。
【法律依据】
《劳动法》第四十一条，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
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关键词：劳动关系；劳动法律关系；区别；联系；意义
一、劳动关系与劳动法律关系存在密切的联系
1.均是在劳动过程中形成的关系
劳动关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。也就是说劳动关系实在生产过程中形成的，而劳动法律关系的基础是劳动关系，只有劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料相结合，才能依据劳动法律规范形成双方的权利义务关系。
2.二者的关系主体相同。
一方是劳动者，且劳动者必须是自然人，包括具有劳动能力的中国公民、外国人和无国籍人；一方是用人单位，包括企业、事业、机关、团体、民办非企业单位等单位及个体经营组织。
3.主体双方在法律上都是平等的
不管是在劳动关系中还是在劳动法律关系中劳动者和用人单位都是平等的，都必须建立在平等自愿、协商一致的基础上。不论是劳动关系还是劳动法律关系一旦形成，其中一方―――劳动者，要成为另一方―――用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系或者劳动法律关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但这两种关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者作为用人单位的员工，必须依法遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，服从用人单位的管理。
4.劳动关系是劳动法律关系产生的基础
也就是说，只有实际存在的劳动关系才需要制定法律，经过法律调整才形成权利义务关系[1]，劳动法律关系则是劳动关系在法律上的反映。
二、劳动关系与劳动法律关系的区别
1.形成的前提条件不同。
劳动关系的形成以劳动的存在为前提，发生在社会实际的劳动中，劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范所调整的劳动关系中。
2.内容不同。
劳动关系的内容是劳动，是一种支配与被支配的关系，劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，是一种权利义务关系。如果一项劳动关系没有被劳动法律规范所调整，那么这种劳动关系只是一种客观存在的劳动关系，只有那些被劳动法律规范调整的劳动关系才具有权利义务的内容。
3.两者的效力不同。
劳动关系是以既存的劳动为内容的事实关系，如果国家没有制定相关的劳动法律规范去调整，它就不具有国家强制力，劳动法律关系是劳动法律规范调整所形成的权利义务关系，受国家强制力约束。
4.二者的范畴不同。
劳动关系是一种是事实存在，也就是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合这一客观事实，是生产关系的组成部分，是一种社会物质关系，属于经济基础范畴，劳动法律关系在国家干预为主导的条件下，它的具体形成必须以双方合法一致的意思表示为基础，是一种意志关系，是依据国家制定的法律形成的，体现了国家的意志，属于上层建筑范畴。
三、区别劳动关系与劳动法律关系的意义
明确区分劳动关系与劳动法律关系具有重大的现实意义和法律意义：
1.有利于保护劳动者的合法权利与利益，充分保障劳动者主人翁地位的实现。
只有经过法律调整的劳动关系才受到法律的约束，受法律的保护，依法形成的劳动法律关系具有法律效力，无论是企业还是劳动者都必须严格遵守已经建立的劳动法律关系，无论是哪一方违反了劳动法律关系的相关内容，都要承担法律责任。另外，在劳动关系的调整中，一旦劳动者与企业发生劳动纠纷即劳动争议，解决劳动争议也是以劳动法律关系的存在为前提的。现实生活中劳动者由于法律意识不强与用人单位之间仅仅成立了劳动合同，当自己的权益受到侵害时却得不到保护，至少是很难得到保护。
这就要求劳动者做到以下几点：第一，要树立良好的法律意识，学会用法律武器维护自己的合法权益。第二，要敢于维护自己的合法权益，劳动者要明确自己享有的那些权利和义务，一旦受到侵害要勇于拿起法律武器，到有关部门去申诉，实现自己应有的权利和利益。因此，明确区分劳动关系和劳动法律关系对于维护劳动者的合法权益提供了法律和制度上的保障。
2.为企业经营机制的转换和现代企业制度的建立奠定了用人方面的制度基础。
企业活力的源泉，是人的积极性的充分发挥，而人的积极性能否充分发挥，关键在于劳动用人制度的改革[2]。明确区分劳动关系和劳动法律关系有利于企业建立规范的用人单位制度，为调动广大劳动者的积极性提供了重要保障，是建立现代企业制度的必然要求，并最终促进了企业经营机制的转换和形成新的经营机制。
3.有利于社会主义市场经济体系的发展和完善
一方面，劳动力市场是市场经济体系的重要组成部分，劳动法律关系是形成劳动力市场的重要条件，只有劳动者和用人单位之间形成了稳定且具有法律效力的关系，整个劳动力的形成才有可能。另一方面，如果想要切实的维护劳动者的合法权益仅靠计划经济条件下的行政手段是不够的，需要一个有效的法律和制度保障，是劳动关系受到法律和制度的保障，劳动法律关系就是将劳动关系法律化的结果。
参考文献：
一、劳动者概念的界定及理解
（一）从劳动关系的角度分析
从劳动关系的角度来具体的分析劳动者的概念，其在劳动法上是通过劳动者付出自身的劳动力以换取一定的物质资料，从而维持其生活。同时，由于劳动者是一个单独的自然个体，其在社会上生存和发展，是需要依附于一定的群体来保证其生活的。因此，在理论知识的层面上讲，劳动者与用人单位之间存在的关系即我们通常所指的劳动关系。在法律的角度讲，当劳动者与员工单位之间发生劳动争议时，首先需要考量劳动者与企业之间存在的劳动关系是否适用于现代的《劳动法》，从而通过从法律的层面上分析两者之间的关系是否法律关系。其中，为了判断两者的关系是否属于法律关系，需要根据劳动关系的特点，以此来进一步的确定劳动者的概念和适用范围，并总结出更多的属于现代劳动者的特性，然后丰富劳动者的概念。另外，当劳动关系与民事关系进行融合时，需要先区分两者的劳动者，并结合劳动者所处的社会关系，总结出劳动者的依附性，对劳动者的概念作出适当的界定。关注两者在产品交换的过程中的密切联系，不断的调整各自的适用范围和涉及的内容。因此，从劳动关系的角度分析，不难发现劳动关系同时也是代表了一定的法律关系、民事关系以及财产关系的。
（二）从雇佣关系的角度分析
由于我国的经济制度和政策受到西方发达国家的经济因素的影响，使得我国的劳动关系和雇佣关系发生了巨大的变化。从雇佣关系的角度分析，需要依据一定的劳动者的身份来判别其劳动关系，从而界定劳动者的雇佣关系和劳动关系的区别。另一方面，从雇佣关系的内在含义来分析，其随着资本主义社会的发展而出现的一种社会关系，在现在的市场经济条件下，存在着各种表现形式和生产方式。同时，雇主和劳动者之间存在着明显的从属关系，劳动者需要付出自己的劳动力来获取雇主给予的劳动报酬，并受到雇主的支配和管理。雇佣关系表现了一种劳动者与雇主之间的依附性和利益交互，其存在形式是一种独特的社会关系，其目的是为了平衡劳动者和雇主之间的关系，缓解现代劳资矛盾，调节两者间的劳资关系，以稳定整个社会的稳定和安全。
（三）两种关系的联系
因为劳动关系和雇佣关系两者的性质的不同，所以两者关系的特征和适用范围是不同的。在现代法律理论中，对雇佣关系作出了相应的调整和延伸，不仅仅是将其作为一种法律关系，更多的是解除了雇主和员工的同一性，使其两者享受各自在法律地位上的独立性。但是，民法也是从法律的层面上承认了劳动者的雇佣关系，并没有真正的触及劳动者的从属性，承认的依旧是两者在表面上的平等性。另一方面，随着社会中劳资矛盾问题的不断涌现，越来越多的劳动者为了维护自身的权益，不得不站出来反抗资本家们的剥削和压榨。而政府部门出于稳定社会秩序，维护社会整体的安定团结问题的考虑，一方面需要平衡雇主和劳动者两者的矛盾，缓解紧张的劳资关系，另一方面也需要保证雇主的利润不受到损失。因此，在这种情况下的民法问题，只能是在一定程度上缓解了劳动者和雇佣者的紧张关系，并不能从根本上解决问题，但是其干预政策还是有助于现代社会生产力的发展和进步的。一般情况下，对劳动者概念的理解，需要明确其劳动关系，并结合一定的社会物质资料的基础上，对其表现形式作出一定的判别和划分，使其可以符合现代劳动关系。
二、对劳动者的身份进行识别的基本因素
（一）劳动者身份的关联性
在整个社会劳动关系中，劳动者与用人单位存在一定的关联性，需要将企业看作为是一个整体，而劳动者在其中则是企业的一部分。首先，由于企业需要发展，所以企业的组织和管理能力是至关重要的，劳动者作为企业的主体成分，应当遵从领导者的管理和只会，做到上下一心，才能共同的促进企业的进步和发展。其次，领导者也需要遵守企业内部制定的各项用工制度和规定，人情自己的身份和作用。最后，劳动者的身份关联性还表现在其所在职位与企业的发展紧密相连的。在现代的司法理论中，劳动者在用人单位中的地位、职务和作用是有相对稳定的理论依据的。额让劳动者在其特定的工作岗位上，其工作的内容和职责也是相对固定。因此，劳动者在某个相对稳定的企业，进行着某些相对稳定的工作内容，维护着相对稳定的内部关系。
（二）劳动的从属性
从劳动的从属性的概念来看，劳动的从属性即是指其劳动的非独立性。劳动者在某个企业进行一定的劳动活动，其所进行的活动都是依据的企业的工作内容和要求，是整个企业生产经营的一个级别流程和步骤。当然，相对企业而言，每一个劳动者的生产活动都离不开企业的集体活动，两者是一个相互依存的关系，劳动者对企业具有一定的依附性，劳动者从属于企业之中。通常情况下，劳动者的物质资料是从其所构造的单位或企业中获取的，而劳动者需要为此付出自身的劳动力，严格的遵循企业的规定和制度，根据企业所安排的工作内容进行工作，并为此承担相应的责任。同时，由于劳动的从属性是建立在一定的理论基础上的，主要是讲雇佣关系和劳动关系的联系和本质属性的。其中，劳动关系具有从属性，当劳动者与劳动力相联系时，雇佣者可以支配劳动者的劳动力，以付出劳动报酬为代价，且也有权对劳动者的行为进行管理。
（三）劳动的有偿性
通常情况下，劳动者付出的劳动力都是为了获取一定的物质资料的，以此来换取维持生活的收入。因此劳动者的劳动是带有有偿性的色彩的，且正是由于劳动者的有偿性，才在一定程度上促进了劳动者工作的积极性，推动了企业的发展和进步，从而拉动了社会的经济发展。与此同时，由于劳动者的劳动报酬也是根据劳动者所在的工作职务、企业中所代表的一类劳动者的身份而获得的，依据一定的支付标准，以其各自的劳动身份参与的报酬分配。相反的，不付出实际劳动的劳动者，在企业中并不能获取任何的劳动报酬，其支付的原则是依据劳动者的付出的劳动量的多少来衡量劳动者的劳动报酬。提高劳动者的劳动报酬的前提是需要提升劳动者的劳动身份，以此来提升劳动者获取的报酬。因此，劳动的有偿性也是对劳动者的身份进行识别的基本因素之一，虽然这些因素并不占据着决定性的地位，但是其影响还是巨大的。
三、我国劳动法适用中劳动者身份的识别现状
立足于我国现代的《劳动法》的内容来看，其中对于劳动者的定义并没有一个限定性的范围，主要是指在我国能够独立承担起劳动工作，不区分民族、种族、性别等方面的不同之处，具备一定的劳动能力的公民。当然，随着我国现代社会的不断进步，劳动者的群体也会不断的扩大，劳动者的概念也会不断的丰富起来。但是不管是怎样的社会经营活动下，生产资料和劳动力都是最基本的两个基本要素，只有当两者在实际的生产活动中真正的结合起来，社会经营活动才会随之运转，满足人们对于物质消费的需求，从而促进整个社会经济的进步和发展。其次，两者的结合可以有助于各个生产要素参与物质资料的转换过程中，实现以自己的劳动来获取劳动报酬和物质需求，维持整个生产活动持续运转。另一方面，由于劳动者与雇佣劳动者之间存在着劳动合同，以此来保证劳动者在工作过程中的合法权益，但是这对于劳动者的身份识别并没有起到一定的作用。这主要是因为劳动者和雇佣者之间的劳动合同只是为了确定两个当事人的关系，以及明确劳动者的工作内容、工作性质和劳动报酬的相关问题，并没有明确的说明劳动者的身份。但是劳动合同的签订也有其存在的积极意义，就是可以以法律的形式维护劳动者在工作中的合法权益和地位。
四、总结与展望
关键词：竞业禁止；公司法；劳动法
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16014802
随着我国经济体制改革的不断深入和发展，商业秘密、核心科技、经营信息对企业生存和发展的重要作用日益显现。从某种意义上来说，企业的无形资产是其在激烈市场竞争中立于不败之地的重要法宝，它能给企业带来许多潜在的经济利益，许多企业就是依靠先进的科技成果和独特的管理诀窍，才能在科技日新月异、经济飞速发展的的大潮中站稳脚跟、做大做强。然而，近年来，伴随着经济的发展、人才的流动，使得企业大量的商业秘密流失。“一旦丧失，则永远丧失”这是对于商业秘密最深刻诠释。为了防止商业秘密的泄露和流失，许多企业通过与员工签订保密协议或者与员工签订劳动合同时增加相应的竞业限制条款来保护企业的利益不受侵犯。在一些经济发达国家，法律中早就有了企业的员工在任职期间和离职后的一定时期内，不得与本企业进行业务竞争的相关规定。在我国，由于相关的法律不够完善，对竞业禁止的规定缺乏规范指导和现实的可操作性，给劳动者的择业和企业的发展造成了损害。由此，便引发了今天对竞业禁止的思考。
1竞业禁止的定义
竞业禁止起源于西方国家，最早规定在民法的制度中，之后经过很长时间的认识和发展，竞业禁止制度逐渐得到了各国的认可。我国公司法和劳动法中对竞业禁止的都有法律规定。对于竞业禁止我国《公司法》第七十条规定：未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，国有独资公司的高级管理人员，不得兼任其他各类公司、企业的负责人。《公司法》第一百四十九条第一款第五项规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这些规定合理地限制了董事和高级管理人员的竞业禁止内容，有效保障了公司的合法权益。而我国《劳动法》第二十二条有规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条也有规定：用人单位对负有保密义务的劳动者，在与其解除或者终止劳动合同后，可与劳动者约定竞业限制条款，并在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应按约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，劳动者竞业禁止约定的期限不得超过两年。该条规定从劳动合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼职等行为造成商业秘密的泄露，确保企业的合法权益不受损害。
关于竞业禁止的定义，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定，对竞业禁止的相关有益探索也只是散见于法律法规与部门规章中。不同学者对竞业禁止的定义也是千差万别。有人认为，竞业禁止是指根据合同约定或法律规定，劳动者于在职期间或离职之后的一定期间内不得从事与原单位有竞争关系的营业；也有人认为，所谓竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。梅慎实教授也对其进行了相关的研究，他认为，竞业禁止是指义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或从事损害公司利益的活动，也就是说，义务人不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。然而，笔者通过对各类观点的分析和总结认为，所谓竞业禁止是指在解除或者终止劳动合同后，特定人员不得到与本单位生产、经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己生产、销售同类产品、从事同类业务的行为。
2公司法和劳动法规定的竞业禁止的比较
一个健全的法律秩序必然要求其价值判断上层次分明、逻辑严谨，法律适用明确、规范，所有秩序的参与者均受到层级秩序的约束。我国公司法和劳动法对竞业禁止均做出了相应的法律规定，两者在表现形式、适用对象上具有一定的重合性，所以在司法实践中往往会引发争议。但由于两者的理论基础不同，立法侧重点不同，各自领域的竞业禁止对象、方式也有所不同，对两种不同法域竞业禁止规定的厘清，有助于在司法实践中有效平衡各方主体的利益，实现法律的公平、公正。
（1）立法目的不同。公司法对董事、高管的竞业禁止，是董事、高管忠诚义务的具体体现，目的是为了防止董事、高管的贪婪和自私行为，以保护公司合法利益。而劳动合同法中的竞业禁止，是以保护企业核心商业秘密、抑制或削弱竞争对手、保持自身的竞争优势为目的。
（2）适用人员不同。公司法主要着眼于对能够影响公司日常经营的董事、高管，该类人员在任职期间应遵循忠诚义务，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而劳动法上的竞业禁止制度，不要求主体具有商事性，是用人单位为了确保无形资产的安全，对相关人员就业权利进行限制，因此适用的人员通常是可能了解企业秘密的关键人员。
（3）义务期间不同。公司法的竞业禁止只限于任职期间，董事、高管离职后如果公司未与其就竞业禁止条款进行约定，则董事、高管不负有竞业禁止义务。而劳动法上的竞业禁止期限主要是在离职后，且需要双方约定竞业禁止的期限，但是法律规定其期限无论如何不能超过离职后两年。
（4）解决方式不同。董事、高管竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，董事、高管应当向公司承担侵权责任，因此是作为普通的民事合同纠纷案件，依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规，直接向人民法院提讼。而劳动者的竞业禁止条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，一般通过违约金、赔偿金来补偿公司损失。在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提讼。
此外，由于公司法和劳动法在法律性质、权利义务等方面不同，在相应立法技术上也是有所区分的。对于公司董事、高管的竞业禁止义务，立法更多鼓励当事人意思自治。而在劳动者的保护方面，立法则应在劳动者的倾斜保护给予更多的关注和支持。
3公司法与劳动合同法竞业禁止制度的不足和结合适用
从以上的分析不难看出，竞业禁止制度所涉及的是公司法上的高管人员，同时又是劳动法中的劳动者，公司既是高管需要维护其利益的企业实体，同时在劳动法下又是雇佣这些高管的用人单位。正如前述案例中的刘晔，拥有者通宝公司的董事和雇员双重身份。因此如何在经营中妥善处理这两种法律关系，是一定要弄清楚的。
我国劳动法明确禁止离职人员的竞业行为，但公司法只规定了在任董事、高管的竞业禁止义务，未涉及离任董事、高管的竞业禁止。在现实的生产经营中，离任的董事掌握或了解很多企业的核心秘密，如果对他们离职后的竞业行为不加以规制，不但会使相关规定成为空中楼阁，缺乏现实的可操作性，同时也会影响公司董事、高管进行智力投资的积极性，不利于保护公司的合法权益。而劳动法中规定劳动者违反劳动合同中的竞业禁止义务，对用人单位造成损失的应当依法承担赔偿。但如何承担赔偿责任却没有做出规定，使得法官的自有裁量权过大，容易导致同案不同判，影响法律的统一性和严肃性。
因此，就目前法律现状而言，对于公司要明确的是董事、高管在任期内必需遵守公司法竞业禁止的法定义务，董事、高管的法定义务包含内容亦应细化。对于离职后的竞业禁止，公司要理清公司法与劳动法的规定要求，遵循劳动合同法强制规定的约定义务，就离职后的竞业禁止达成一致并签署协议。
对于董事、高管人员而言，要明确在职期间的竞业禁止是履行其对公司及股东的忠诚义务，而离任之后的竞业禁止是公司需要与其协商一致并支付补偿金方得遵守的约定义务，需要双方协商确认。如果双方对此并未达成协议，将来董事、高管等人员是不需要对离任后的竞业禁止承担违约责任的。
4结语
竞业禁止是为保护企业商业秘密和无形资产的产物，但凡能够接受到企业的商业秘密，可能对其泄露影响企业发展的人员，从董事、高管到转我企业核心技术和商业秘密的普通员工都应该受到竞业禁止的制约。通过本文分析，劳动法和公司法分属于不同的法律部门，法律性质、理论基础、权利义务均不相同，在司法实践中应当以两者不同法律制度构建为出发点，根据个案情况进行具体分析，将其竞业禁止问题分别划至公司法和劳动法两个领域，并由此确定应适用何种方式解决纠纷，从而维护公平的竞争秩序，构建和谐的劳动关系。
参考文献
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法国劳动法的现代化，要追溯到阿拉德法令(Décret d'Allarde)，又称“1791年3月2日和17日法”。该项法律的贡献就在于废除了行会对职业的垄断，确立了职业自由。因为，倘若没有职业自由，就没有自由的劳动市场。在行会时代，企业主、商人和工人等都必须遵守各个行业行会的条件才能从事其职业。①然而，该法律打破了行会制度，其第7条确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业，不管是艺术还是工艺”这一原则。该原则后来被法国最高行政法院所确认为“公民可以自由地实施所有不被议会的法律所限制的职业活动”。②并且时至现代，职业自由权也被法国宪法委员会赋予了宪法性价值。③
解雇权(droit de licencier)就是职业自由权的内容之一。解雇(licenciement)是雇主对劳动合同的单方解除，且不以雇员的个人同意为前提。法国1789年《人权宣言》第4条中规定了合同自由，这被宪法委员会解释为雇主经营自由权(liberté d'entreprendre)的法律渊源，④即雇主有权选择自己的合作对象——雇员。
雇主此项权利——解雇权——的行使，越来越多地受到了国家法律(尤其是社会法、公法)的规制，而非停留在合同自由、合同相对性理论的阶段。因为解雇不仅仅关涉劳动合同本身的拘束力，而且还涉及劳动者的基本权利：就业权(droit à l'emploi)。众所周知，就业权已经被国际公约、⑤国际劳工组织公约、⑥欧盟法律⑦承认为基本权利之一。另外，在法国法中就业权也是一项宪法性权利，法国1946年宪法序言第5条中规定“任何人都有劳动的义务以及获得就业的权利”。
因此解雇就意味着对劳动者就业权的剥夺。解雇权和就业权存在着权利冲突。如何协调好这两种宪法性权利之间的关系，这是劳动法学的一个基本法律问题。我国劳动法也不例外，需要做到既保证雇主的解雇权，又保障劳动者的就业权。⑧问题是：如何在劳动立法及实践中协调这两个宪法性权利，避免雇主滥用解雇权？
解雇问题在我国也得到了法律的关注。⑨关于解雇问题，《劳动法》第25至39条进行了专门的规定，从专门立法的角度规定了雇主解雇权的界限。《劳动合同法》第39至50条也对该问题进行了较为详细的规定，进一步规范了雇主解雇权的行使。然而，就法律实施的效果来看，在现实中所发生的非法解雇、滥用解雇现象依然层出不穷。从法律的角度说，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。从立法上说，我国两部基本的劳动法对雇主所强制的义务还不够具体，而在司法实践中由于判例制度本身的消极性而导致了劳动者就业权利得不到充分保护。
如何限定解雇权的行使？这首先涉及对解雇权的理解。在解雇权的问题上，法国劳动法的理论演变为我国劳动法的发展提供了很大的启示。在法国法中，雇主解雇权的定性已经从传统的私法领域逐渐进入了社会法的领域；解雇已经不单单是一般合同法的问题。解雇法(droit du licenciement)作为劳动法中的一个单独部门已经自20世纪70年代起逐渐确立了。⑩
具体而言，法国劳动法对解雇权的定位经历了一个如下演变的过程。可以1945年作为第一个划分点。在此之前，解雇权主要是私法(民法)的角度被解释。依据合同自由理论，雇主有充分的自由解雇雇员，就等同于雇员可以自由地辞职；最高司法法院(11)的法官们严格依照民法中关于合同的理论来解释劳动合同，劳动合同就是当事人之间的法律，其效力优先于国家法律；“第二次世界大战”后，工人稀缺，法国工会力量空前强大，集体协议大量出现，政府开始介入解雇问题，并设置了行政审批程序；但法官们的判例风格仍没有明显转变。第二个划分点则是1973年《关于基于个人原因的解雇的法》的颁布。从此，解雇权问题已经基本脱离了纯粹私法的领域，解雇法作为劳动法内部的一个学科分支已经得到了学术界的肯定。解雇权开始受到了更多的社会法和公法的制约。
二、私法的时代：解雇权作为一项形成权
从纯粹私法的角度理解解雇，就会把劳动合同当做一般的合同。进而把解雇看成对一般合同的解除，解雇权则属于形成权。因为从纯粹民法的理论上说，解雇只是雇主对劳动合同的单方解除，不需要对方的同意。在这种思维下，劳动合同的缔约自由就和解约自由对称。因此劳动者的就业权就极大地受制于雇主的解雇权，就业权根本不可能完全实现。这就是法国劳动法自19世纪初到20世纪中叶的解雇理论。
(一)法律规定
法国大革命所塑造的自由法律体制，集中体现在1804年所颁布的《民法典》中。根据当时的民法规定，劳动关系属于“服务的租赁”(louage de services)。劳动合同是自由意志的达成，缔约双方都是平等、自由和理性的，他们可以自由地相互选择对方、确定合同期限、履行方式等。民法对缔约双方个人意志自由的唯一限制是：缔约方不得放弃其合同自由。当时的《民法典》第1780条规定，“雇员只能够承诺一个有限期限的服务”。《关于服务租赁的法律》也规定“缔约方只得约定一定期限的服务，服务的租赁可以随时由任何缔约方任意终止”。对于这样的一个规定，当时的学者做出了如下评论，“这个规则源于禁止终生雇佣原则。这和劳动合同所固有的服从关系是一致的。只有当这个服从关系不是无期限时，它才能维持人的尊严，它才不会蔓延。所以，必须使雇主可以随时开除一个无能力的或者多余的劳动力；也必须能够使雇员在自己感觉适当的时候恢复其自由。”(12)
在当时的民法观念中，劳动合同就是缔约双方之间的法律。“劳动合同就是雇主和雇员之间的个体劳动关系的规范性渊源，而且几乎是排他性的渊源；不论是涉及合同的缔结，还是合同的解除。”(13)解除合同的自由被认为源于合同的平等(égalité)、相对原则(réciproque)，其表现为：一方面，缔约双方可以自由地决定是否约定一个合同解除预告期限(un délai de préavis)；双方的权利义务完全对等。在合同规定了解除预告期限的场合，如果有一方(不管是雇主还是雇员)不遵守这个期限的话，那么另一方所支付数额是同样的。另一方面，任何一方解除合同原则上都不需要承担责任；不管解除造 成多大的损失，都不产生赔偿的权利。
总之，劳动合同的问题完全是一个纯粹私法问题，一个合同法的问题。所有问题的解决都在平等、自由的合同基本原则下进行。因此，解雇是雇主源自合同的权利，解雇权是一项合同解除权。从性质上说，是形成权，是单方即可做出的权利。雇主有任意解除合同的权利，与之相对应，雇员也有任意辞职的权利。雇员在被解雇时唯一能够保护自己的手段，就是主张雇主滥用权利，前提是雇员能够找到雇主滥用权利的证据，即证明责任落在了雇员身上。
(二)法官立场
这个时期法官的立场也与此保持一致，有时甚至更为保守。最高司法法院的法官认为，劳动法就是劳动合同法；因此，法官认为只需要按照《民法典》第3篇中的关于合同的规定判决劳动争议案件即可。法官对解雇问题所持的私法思维主要体现在两个方面：
第一，意志自由至上。他们认为，劳动合同是当事人之间的法律，其效力优先于职业习惯、也高于国家强制性法律(宪法、行政法、刑法等)。雇主所制定的企业内部规章作为劳动合同的一部分，优先于行业性习惯。例如，在一个涉及协商解除劳动合同的案件中，最高司法法院法官认为，国家强制性法律违反了一般法(民法)，且必须严格地解释，因此，应优先适用当时的《民法典》第2052条。(14)法官在解雇问题上的保守，甚至一直延续到20世纪50年代末期。在当时的一个案件中，尽管当时国家法律规定雇主在解雇时必须在解雇信中列明解雇理由，法官却仍旧认为雇主有解除合同的权利，不需要证明其行为的正当性。相反，他要求雇员承担举证责任，证明雇主行为的非法性。(15)又例如，在关于解雇职工代表的问题上，政府于1945年2月22日的《关于雇佣100人以上的企业机构中的企业委员会规定》以及国民议会于1946年4月16日制定的《关于确定企业职工代表的待遇的法律》均规定：“雇主在解雇职工代表前，必须先征求企业委员会(comité d'entreprise)(16)的同意；如果企业委员会不同意的话，只有当劳动监察机关同意后，方可解雇。”最高司法法院对此作出了一个非常灵巧的解释：“这些立法文本仅仅是规制了涉及职工代表时雇主的单方解除权利。但是，根据劳动合同的双务性，劳动合同依旧适用一般法，也即《民法典》第1184条。”(17)可以看出，最高司法法院希望把劳动合同当做普通合同，这样的话，它就有管辖权(解释权)。
第二，法官是坚持把劳动合同视为单个的雇员和雇主之间的个体劳动关系，而不是集体劳动关系；所以，解雇就仅仅是个体劳动关系的解除。然而，法官们没有看到劳动关系的集体性的一面。例如，在20世纪50年代的三个涉及大规模解雇的案件中，最高司法法院认为，“雇主可以自主地依据单独的合同去选择裁掉哪些雇员。法律虽然规定了在裁员时要考虑家庭负担、工龄、职业本领，但这些法律规定只不过是起指导性作用，而且集体协议或者内部规章也没有详细规定，它们给雇主留下了完全的判断自由。”(18)
法官的保守作风，引来了学术界的不满。G. H. Camerlynck教授认为，“我们对如此固执的判决感到震撼，这简直是反潮流。法官对劳动法的条文断章取义，仅仅用民法来‘测试’法官自身的正统性。他们完全没有考虑到把单个劳动法条文放到整个劳动法中去。劳动法的条文整体上是不可分开的，它们相互补充、相互支撑，受到了社会精神的砥砺。”(19)
(三)对私法思维的反思
劳动争议案件中所充斥的私法思维导致劳动者遭遇了极大的不公平，因而引起学者们的反思。一方面，传统的私法思维把劳动合同假定为平等、自由、对等的主体所缔约的合同。这本身就值得质疑。传统理论所主张的合同当事人平等是基于经济能力平等的假设。而实际上，雇主和雇员在经济上并不平等。雇主以其财力、社会关系资源等优势，凌驾于雇员之上。雇员在经济上是相对弱势的。因此，解雇对于雇员而言，是生存手段的剥夺；而辞职对于雇主而言，其损失是微不足道的。另一方面，私法思维将企业视为雇主的私人财产，甚至将雇员也类似地视为企业的“财产”。(20)于是，雇主与生产资料(雇员)之间是所有关系(物权)。物权是绝对权，具有排他性。雇主因而对自己企业的管理也具有绝对的、至高无上的权利，不容许外界干涉，它有权自由地解除合同。法院的判决也承认“雇主是唯一的法官”。(21)正如Paul Durand教授所言，“民法的判决承认了雇主拥有极大的裁量自由，其仅仅受劳动合同本身的限制。本质上说，其背后的主导观念是：企业内部的管理不过是纯粹的经济性问题，因此属于雇主的绝对权限。”(22)在这种思维下，对雇主权利的限制，最多只能援引权利的滥用。因而，不难看出，私法思维的缺陷在于漠视雇主与雇员之间的事实不平等，反而导致了雇主权利(力)过分强大。“我们传统上把雇主的权利看成是财产权，因为他拥有企业的一切要素。这个解释根本不确切。财产权(物权)针对的是事物，它不能解释命令别人的权利。”(23)
总之，传统私法思维同时承认了绝对的缔约自由(招聘)和解约自由(解雇)，把两者视为对称的自由。(24)然而，这种观念在20世纪50年代后期逐步被学术界、司法界所诟病。就缔约而言，它依旧是自由的；但是，解约自由从此就逐步地受到了来自集体协议、国家法律的规制了。
三、社会法的时代：对解雇权的规制
在当今的法国法中，劳动法属于社会法的范畴，而不是私法学科。(25)劳动法之所以被认为是社会法，是因为劳动法所调整的法律关系不仅限于单个雇主和单个雇员之间，而更表现为一种集体性的职业身份(statut professionnel)。企业的社会化导致劳动关系具有了社会性。劳动关系不仅仅体现为单个的劳动合同，而且还涉及劳动条件、劳动者代表制度、罢工权、劳动者福利制度、公平就业权(反对任何非法的歧视)等方面。工会组织在各个行业以及各个地区都建立了，集体协议制度在法国各个行业都得到了广泛的运用。这些因素导致解雇权的规范化。
(一)企业的社会化
企业也不再仅仅是雇主的财产，相反，它被社会化(socialisation)了。传统的私法思维已经不能单独地解释企业的性质，我们可以称传统的企业理论为“财产说”。取而代之的是一种新学说——“制度主义理论”(théori e institutionnelle)，在法国首先由Paul Durand教授所提倡。(26)他认为，“在我们的经济组织中，雇主负责保障生产和交换，他也承担着创业风险，他必须保证企业成员的共同财富。因此，他必须拥有必要的权利以保证达到这些目标。同样，这些权利是他的职能的内在要求，而不需要得到什么明确的确认。”(27)该理论主要强调三点：首先，企业是一个等级社会(société hiérarchique)，它有一个首领，也即雇主；雇主拥有着诸多特权。企业的其他成员和雇主并不是平等的，他们之间的关系并非建立在一个平等的基础上。其次，员工并不因此就扮演消极角色；他们被纳入企业的组织当中，积极参与企业的决策。最后，企业必须保证所有其成员的共同财产。雇主和雇员一起构成了这个组织，他们的利益是相似的，他们的行为都要服务于集体效益。(28)因此解雇只能以维护企业本身的利益为理由，否则，该行为构成非法解雇。(29)从财产说到制度主义理论的转变，体现了法国劳动法对德国劳动法的借鉴。因为，法国劳动法以罗马法为基础，体现了个体主义的风格；而德国劳动法则更多的是集体主义的风格，注重企业的集体主义性质。(30)
在这种新的理论学说背景下，雇主的解雇权不再仅仅是基于劳动合同所产生的一项形成权，相反，解雇权的行使关涉企业这个“社会”。工会、国家的介入就显得非常必要。解雇权的规范化(normalisation)就是让解雇权的行使从“无法”(non-droit)到“依法”。(31)也即，将解雇权从仅仅依照私法的思维(合同关系)行使，转变为依照解雇法(droit du licenciement)这个新的部门法行使。解雇法的出现，标志着国家法的积极介入，规制雇主的解雇权。以1945年关于设立解雇行政批准程序的政府规章为标志，国家开始大量地介入雇主的解雇权行使。从此，一系列的法律、行政法规陆续出台；同时，大量的集体协议被签订。最高司法法院的判例风向也开始转变，扭转之前过分凸显的、保守的私法思维。
这里，我们可以从两个角度来剖析解雇权的规范化，也即解雇权的社会化和客观化。所谓社会化主要是从宏观的角度来说，工会、国家在解雇中发挥了重要作用；所谓客观化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越来越“客观化”。但是，需要特别注意的是，国家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依旧拥有一定的自主性；并且，私法的思维并没有完全从劳动法中消失。
(二)解雇的社会化
“第二次世界大战”后，尤其是1958年第五共和国前后，法国法学界、司法界对解雇权的理解发生了巨大的变化。其主要原因是战后劳动力缺乏，工人团结、工会力量逐步壮大，形成全国性大工会联盟，在政治、经济、法律等各个方面影响着国家。法国工会在劳动权利的保障方面体现在：首先，签订集体协议。不同层级(全国性的、地方性的、行业性的、企业的)的工会代表某个行业的工人在不同层级与企业联合会或者企业签订协议，就劳动条件与劳动待遇等各个方面与之签订集体协议。他们可以约定关于解雇权行使的内容(例如1969年2月10日的《关于职业稳定的全国性各行业总协议》就经济性裁员做了详细的约定，适用于全法国各个行业)，规定预告期限、解除理由、程序、补偿等。根据法国劳动法的规定，集体协议若对雇员更有利的，在适用时优先于法律；(32)其次，法国的企业管理越来越加入了民主因素。企业委员会(由雇主、选举的职工代表、工会派驻的代表三方组成)制度就是一个体现。企业委员会参与决定着企业的方方面面，从新员工招聘、企业生产安排到分红利等。一旦雇主违反企业委员会的决定，企业委员会可以自己的名义去法院起诉企业。尤其是在涉及解雇的决定时，雇主必须提前一年通知企业委员会下一年度的裁员计划；在做出解雇决定时，更要提前通知、咨询解雇委员会。最后，工会具有诉讼主体资格，可以协助被解雇的工人起诉雇主；甚至，工会可以主动提出代位诉讼，只需要通知雇员、且雇员不反对即可。(33)
工会的强大直接影响着国家的立法。例如，1945年5月24日《关于劳动者安置及就业监督》的政府规章便规定了雇主在解雇前必须得到劳动行政部门的许可。1973年7月13日，立法者们制定了关于基于个人原因的解雇的法律，从实体上和程序上极大地规制了雇主的解雇权，构成了解雇法的核心法律之一。它标志着解雇法的独立，与过去的私法思维发生了决裂。1975年1月3日，立法者就经济性裁员制定了一项法律，要求所有的经济性裁员都要事先得到劳动行政部门的审批。不过，这项法律受到了企业界的强烈批判，因为其过分地干预了雇主的解雇权。行政部门的审批体现了国家控制私营企业经营的意志，正如Paul Durand教授所言，“企业就转变成了国家的生产车间，劳动力就在国家所制定的政策下被使用。”(34)最终，立法者们通过新的立法(1986年7月3日《关于取消解雇前的行政审批的法律》和1986年12月30日《关于解雇程序的法律》)取代了旧立法，废除了行政审批程序。此后几十年中，又有数个法律就解雇权问题进行了反反复复的修改、补充。
工会和国家的介入使解雇权不再停留在纯粹的私法思维中，这就是解雇权的社会化。解雇权的行使，不论在实体上、还是程序上，都越来越客观化。
(三)解雇的客观化
解雇的客观化体现在解雇理由和解雇程序同时被立法者重视。它的标志便是“1973年7月13日《关于基于个人原因的解雇的法律》”的制定。它彻底地改革了解雇法律制度，进而《劳动法典》中设立了专门的一个章节处理解雇问题。尤其是从程序上说，该法律要求雇主在解雇前必须经历下列严格的程序：首先是提前通知即将被解雇的雇员、并告知会谈时间和地点；其次是雇主与该雇员会谈，且允许其自我辩护；最后是邮寄解雇信、且信中要注明真实理由。整个过程要持续数个月时间。若解雇程序上出现瑕疵，雇主则必须向雇员支付不少于6个月的工资补偿。并且，倘若损失超过6个月的话，雇员可以请求按实际损失要求经济补偿。
同时，从实体上说，最重要的一点就是，该法律规定任何解雇都必须要有一个“真实且严肃的理由”(une cause réelle et sérieuse)。什么才构成“一个真实且严肃的理由”呢？法国现行《劳动法典》第L.1231— 1条仅仅规定，“所有基于个人原因的解雇都必须符合本章节所规定的条件。解雇必须符合一个真实且严肃的理由。”正如法条所揭示的那样，解雇理由必须同时具有真实性(réalité)和严肃性(sérieux)。法官们在实践中严格地依据这两个标准去判定各种理由，从而塑造了极具法国特色的判例体系。也就是说，不但解雇理由是客观、真实的，而且雇员的过错或者不足必须能够达到一定的严重程度，才能导致非解雇不可。
该法律还改革了证据规则。在1973年之前，如果雇员认为自己被非法解雇了，那么他必须自己找到雇主非法解雇的证据，举证责任落在了雇员身上。1973年后，雇员不再承担举证责任了。新的制度将裁判权力交给法官，由法官决定证据该由谁承担，法官再依法自由裁量。
此外，在经济性裁员中，雇主需要证明其确实存在经济困难或者技术变革等情况，并由法官判定。法律还规定了一系列的特别程序，如解雇要通知并参考企业委员会的意见、制定裁员计划要依照一定的标准确定裁员名单。还有，企业只有在穷尽了安置义务后，才能进入裁员。(35)
为了保护职工代表、工会代表、怀孕妇女、劳动法官(36)等这些受保护的雇员(salariés protégés)不被非法解雇，法律还规定了这些雇员的解雇需要提前得到劳动行政部门的批准。否则，解雇行为自始无效。雇主不仅要受到经济性惩罚，而且还可能面临刑事责任。
四、对我国劳动法的启示
规制解雇权，就是要规范(而不是剥夺)雇主的权利，试图在解雇权和就业权之间寻找平衡。我们已经知道，法国劳动法在这点上已经形成了一套完整且不断变动的法律体系。我国劳动法自20世纪90年代起对解雇问题的立法逐渐地走向完善。但是，正如有些学者所言，我国劳动法还是停留在私法思维阶段，劳动立法中充斥着单纯的民法思维，深受民法合同理论之影响。(37)甚至，学者们还在争论劳动法是仅仅保护劳动者，还是同时保护用人单位和劳动者。(38)这种纯私法的思维的危害在于：只看到了劳动关系表面上的形式平等，而忽视了雇主和雇员之间的实质上的经济不平等以及雇员对雇主的依赖。
透过对两个法系的比较，我们能够观察到两个法系的不同之处。法国劳动法扭转了长期以来的纯粹私法的思维，转而从集体关系的角度看待劳动关系，以超然于公法/私法这个二元划分的社会法思维来调整劳动关系。就像法国法所规定的那样，解雇必须同时从实体上和程序上进行规制，且建立了独立的劳动司法制度。法国劳动法给我国劳动法提供了很大的启示，主要可以从三个方面来展开：
第一，从实体上说，法国劳动立法以及最高司法法院极大地规制了解雇理由，对我国法具有很大的参考价值。例如，我国《劳动法》第25条将雇员“不符合录用条件”、“严重违反企业内部纪律、规章”、“刑事犯罪”以及“严重失职”作为解雇理由，但是却没有规定如何判断这些条件。是否存在具体的裁判标准可以参考？在这些问题上，难道雇主有绝对最高权威决定雇员是否符合录取条件、是否严重违反企业内部规章纪律以及严重失职？还是由工会、仲裁员、法官判断？我国《劳动法》本身没有特别规定，我国最高人民法院也没有做出相关司法解释。这就似乎给雇主以很大的(几乎是完全的)决定权。我们有必要参考法国法进行反思。例如，什么是“不符合录用条件”？法国法上的判例认为，判断雇员是否符合录用条件有两种情形：其一，雇员是否达到普通人正常地达到的平均水平。这个正常的、平均水平，就是判断标准。如果雇员比他的同事的普遍水平要低，那就说明其工作能力不足；其二，雇员能否适用新的工作环境、技术。(39)在技术日新月异的现代社会，尤其是机械化、信息化、知识化不断发展的今天，一个雇员很容易跟不上技术的要求。在这种情况下，法国法的判例规定，雇主对雇员负有保证其适应工作的义务、培训和再教育的义务。因此，除非雇主证明其已经履行了这些义务，否则，雇主不得以工作能力不足为由解雇雇员。
第二，从程序上说，法国劳动法及其劳动司法制度较为完整地保护了雇员的程序性权利。纵观我国《劳动法》和《劳动合同法》这两大基本劳动法律的所有规定，有关解雇程序本身的规定非常少。除了《劳动法》第30条规定了工会可以提出意见以及《劳动合同法》第43条补充规定用人单位应该事先通知工会外，再无其他规定。不过，在劳动部的行政规章中，确实存在一些零散的程序性规定。例如，劳动部1995年的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25条就经济性裁员程序作了规定。我们知道，雇员和雇主的关系是一种服从关系，而且雇主不论在经济上、社会关系上都比雇员强势。因此，在解雇中，雇员的弱势地位很难让其获得公正的辩护机会。如何改变这种不对等的状态？法国法给我们提供了很大的启发：一方面，雇主在解雇时必须严格地遵循法律所规定的程序，否则将被惩罚；另一方面，雇员可以请求企业的职工代表、工会代表甚至企业以外的顾问参与整个解雇程序的过程，而且工会可以直接代位诉讼。
第三，法国有一套独立且相对完善的劳动司法制度，这是规制解雇权的司法保障。这点也值得我国将来进行劳动司法体制改革时借鉴。尤其是就解雇案件(集体纠纷由大审法院受理)的管辖机关而言，三个级别的法官分别是：劳动(法庭)法官、上诉法院(社会庭)法官以及最高司法法院(社会庭)法官。一审的劳动法官分别是从工会(雇员)和企业家协会(雇主)中经过民主选举而产生的非职业法官，这就增强了法院的公正性、独立性和专门性。(40)
作者特别感谢南京大学法学院周安平教授以及解亘副教授对本文初稿所提出的重要修改意见以及《清华法学》的匿名评审专家、二审专家所提出的评审意见。
注释：
①参见Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24éd, 2008, p.195。
②CE 22 juin 1963, Rec. 386, Ajda 1963. 460.
③参见CC Déc. n°83-156-DC du 28 mai 1983, Ajda 1983.619, obs. Le Bris。
④参见Xavier Pretot, Les garanties du salarié face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droitsocial, mai 2 006, n°5, p. 494。
⑤例如，《世界人权宣言》(1948年12月10日联合国大会第217号决议，A/RES/217)第23条第1款规定，“所有人均享有劳动权、自由选择职业权、平等及满意的劳动条件权以及失业时受到保护的权利。”
⑥例如，国际劳工组织1964年的第122号公约第1条第2款a)规定“所有适合就业且正在寻找就业的人都应该有工作。”
⑦例如，1977年欧盟《关于企业并购时劳动者权利的维护的指令》、2008年10月22日欧盟《关于雇主资不抵债对劳动者的保护的指令》。
⑧我国《宪法》第42条确认了公民的就业权。《宪法》第16、17及18条确立了企业的经营自主权。
⑨尤其是自20世纪80年代起实施的国有企业改革以来，我国在劳动就业领域的立法不断增强。这是因为，解雇问题是自由市场经济中才存在的现象，它是市场自由选择的结果。但是，在计划经济时代，国家就是雇主，因而，不存在解雇和失业问题，只存在“下岗”现象。
⑩参见G. H. Camerlynck, De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatéral à la notion statutaire de licenciement, Jcp, 1958, I.1425.
(11)最高司法法院是法国最高民事、商事和刑事审判机关，地位上相当于我国最高法院。法国的最高司法机关有三个：宪法委员会、最高行政法院和最高司法法院。一般而言，宪法委员会只受理涉及宪法适用争议的案件；最高行政法院只受理行政诉讼的法律适用争议案件，而最高司法法院受理除了以上前两者之外的其他所有案件的法律适用问题，主要包括民事、刑事、商事、社会案件。最高司法机关只处理法律适用问题，只进行法律审，以裁决下级法院法官是否正确地适用了法律；而下级法院(包括初级法院和上诉法院)对案件事实认定具有最高决定权，最高司法机关不得干预。因此，最高级法官被称为“破毁法官”；而下级法院法官被称为“事实审法官”。
(12)Planiol et Ripert, T. XI, par A. Rouast, n°857.
(13)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(14)参见Soc. 18 mai, 1953, Sté des Grandes Brasseries c. Stoloru?: Droit social, 1953,602。
(15)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(16)企业委员会是企业内部的机构，由雇主、职工代表和工会代表组成，具有制约雇主决策的民主功能。
(17)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(18)Soc. 4 Janvier, 1951: Inf. Chef d'Entr. 1951, 306; Soc. 9. février 1950: Dr. Social 1951. 324; Doc. 4juin 1957: Bull. Civ. IV, 488.
(19)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(20)Jean-Claude Javillier, Une nouvelle illustration du conflit des logiques(Droit à l' emploi et droit des obligations): Normalisation du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d' entreprise, in Etudes offertes à G.-H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1978, p. 129.
(21)最高司法法院曾在1956年5月31日的判决中写道，“雇主肩负起这个企业的责任，是整个情势的唯一法官。这些情势可以使雇主决定终止经营，因任何法律并没有规定其有义务为了保证员工的工作稳定性而保持企业的经营，只要雇主遵守了劳动法上的关于雇员的相关规定即可。”(Cass. Soc. 31 mai 1956. D.0.1956. p.340)法国劳动法学界将这个判例称为“雇主是唯一法官理论”，参见Alain Chirez，Chronique du droit dutravail, 12 Rjp/nzacl YearbookⅡ, p. 163。
(22)Paul Durand, Traité Dalloz de Droit du Travail, t. I, Paris, Dalloz, 1947, N° 354, p. 432.
(23)同上，第433页。
(24)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(25)当然，必须承认的是：劳动法的理论根基，尤其是个体劳动关系理论，还是不能脱离私法。
(26)参见前注(22)，Paul Durand书，第432页。
(27)同上，第424页。
(28)同上，第423页。
(29)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(30)参见Alain Sopiot, Critique du droit du travail, Paris, Qvadrige/pvf, zéd, 2007, p.14017。
(31)前注(20)，Jean-Claude Javillier书，第117页。
(32)参见Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24é, 2008, p.1337。
(33)同上，第1077页。
(34)Paul Durand, Les fonctions publiques de l'entreprise privée, Dr. Soc., 1945, p. 147.
(35)参见Philippe Waquet, La cause économique du licenciement, Droit social, février 2000 n°2,p. 170。
(36)法国的劳动法官(conseillers prud'hommes)是业余法官。劳动案件的合议庭由相同数量的工人及企业家组成。这些业余的法官是从工会及企业家协会中选举生产的，国家保证其培训、待遇以及相应的司法保护。
(37)参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第244页。
答：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得 超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 三小时，但是每月不得超过三十六小时。
有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：
（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
（一）劳动法制教育实践活动缺失，学生对劳动法律知识的应用能力较差法律实践是提高法制教育实效性的有效途径。法律重在应用，学会法律知识不是开展法制教育的最终目的，学会应用法律知识，将法律作为自己的行为准则，才是法制教育的目标。劳动法律知识实践性很强，学生只有提高运用知识的能力，才能有效维护自身权益。目前劳动法律教育大都采用传统方式，注重课本知识的灌输，缺乏实践教学环节的设计，课外又很少组织相关的实践活动，学生对劳动法律知识的应用能力较差，实践活动对大学生劳动法制教育的促进作用不明显。
（二）教师队伍专业化水平不高，不能保证良好的教学效果《思想道德修养与法律基础》课程及就业指导课程的任课教师大都是非法学专业出身，专业化水平不高。教师对劳动法律知识的研究和理解不够深入透彻，在知识体系的构建与优化、教学方法的有效运用等方面还有许多局限性。有的教师上课时照本宣科，不能把劳动法律知识系统地、深刻地传授给学生；有的教师由于缺乏法律实践经验和解决实际问题的能力，对于如何培养大学生劳动法律维权意识及能力更是无从着手，极大地影响了劳动法制教育的实效性。
二、加强大学生劳动法制教育的现实意义
（一）是构建和谐劳动关系，推动我国劳动法治进程的基本要求劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。和谐的劳动关系是构建和谐社会的基础，是企业发展、社会稳定和全面建设小康社会的保证。我国目前影响劳动关系和谐的问题和矛盾，主要表现为用人单位侵害劳动者在劳动就业、社会保障、劳动报酬、劳动安全卫生等方面的合法权益，增加了劳资矛盾。《劳动法》、《劳动合同法》等法律为保护劳动者的切身利益，明确了双方的权利义务及相应的法律责任。但在现实生活中，由于劳动者劳动法律知识和维权意识的欠缺，许多用人单位公然实施违法用工行为，甚至在有些领域成为一种常态，劳动法的立法宗旨在现实生活中未能真正实现。法律意识是决定法律制度能否得到有效运作的内在动因。在建立了完善的法律制度之后，法治精神能不能得到弘扬，人的素质是最关键的。我国每年有几百万高校毕业生进入社会，大学生作为劳动者的主力军，应该成为实践法律的楷模。加强大学生劳动法制教育，可以在一定范围内宣传劳动法律；通过大学生的劳动维权意识和行为，使违法的用人单位承担相应的法律责任，既维护了自身利益，在一定程度上对用人单位的违法行为也是一种有效的监督和扼制。用人单位的用工行为规范了，劳动者的合法权益才能得到保障，双方才可能建立和谐稳定的劳动关系。可见，对大学生进行劳动法制教育直接影响我国劳动法治的进程。
（二）是培养学生法制观念和法律素养的重要切入点大学生的综合素质是衡量学校人才培养质量的重要标准。对大学生进行法制教育的主要目的是培养学生的法律素养，使学生提高依法办事的能力。学生能否在就业及工作过程中依法维护自身权益是检验大学生在校期间法制教育效果的重要依据。高校法制教育可以从加强大学生劳动法制教育入手，引导学生提高法律认知水平，关注公民权利，强化法律意识，不断提升综合素质。
（三）是维护学生自身权益，提高综合就业能力的现实需要当前大学生普遍劳动法律知识匮乏，法律维权意识淡薄，主要表现为对平等就业权如何保障，创业优惠政策如何落实，订立劳动合同注意的问题，劳动合同履行过程中如何维护自己的权益，劳动争议发生后如何处理等问题知之甚少。在法律实践中，许多刚毕业的大学生在求职及履职过程中合法权益遭受侵害的现象时有发生。因此，大学生劳动法制意识现状及劳动维权水平决定了必须加强在校大学生劳动法制教育的实效性。通过劳动法制教育，使学生提高法律维权意识及能力，有效降低就业风险，避免权利侵害，以增强学生的综合就业能力。
三、加强大学生劳动法制教育实效性的对策建议
（一）优化教学内容，提高劳动法制教育的针对性劳动法律教育只有反映最新的劳动法律规范的内容，才具有实践指导意义。2008年以来，我国陆续制定颁布实施了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》等多部劳动与社会保障方面的法律，并成为调整劳动关系的重要依据。对大学生进行劳动法制教育，应当加大劳动法制内容在思想道德修养与法律基础和就业指导课程中的比重，同时以劳动法律制度及劳动关系现状为依据，结合大学生的实际需要，优化教学内容。应保证劳动法制教育涵盖学生在校期间勤工助学、实习实践劳动权益保障、就业权益保障、劳动合同订立、履行中的权益保障及相应法律救济途径等内容，提高劳动法制教育的针对性和实用性。
（二）创新教学模式，激发学生学习兴趣，满足实际需求劳动法制教育涉及的内容较多，与大学生在校期间及毕业后的劳动权益息息相关。高校对大学生进行劳动法制教育，应该根据不同阶段学生的实际需求进行全程指导。这就要求劳动法制教育教学模式不能仅限于思想道德修养与法律基础和就业指导两门公共课程的教学，应不断创新教学模式。可以开设大学生劳动维权、大学生创业讲堂、以案学法等以劳动法制教育为主要内容的公共选修课程，根据学生的实际需要，全面系统地进行劳动法制教育，弥补现有教学模式的不足。
（三）开展丰富的劳动法律实践活动，培养学生的劳动维权意识劳动法制教育的目标及传统教学模式的局限性都要求把实践活动作为大学生劳动法制教育的主要内容。开展劳动法制教育，应结合课程教学的需要，广泛利用社会资源开展实践教学活动，如组织学生观摩、模拟劳动争议案件的仲裁及法庭审理，开展劳动合同法实施状况的社会调查等活动。同时在课堂教学之余，可以邀请专家学者、司法工作者、劳动争议调解仲裁等人员开展劳动法律知识讲座；组织劳动法律知识竞赛、征文、演讲等活动；指导学生成立劳动法制教育社团，邀请专业老师作指导教师，在学生中开展劳动法律咨询等活动。通过丰富的劳动法制教育实践活动，构建起课堂内外、校园内外一体化的劳动法制教育网络，引导学生认识劳动法制教育的重要意义，从而形成学习的内在动力，真正树立劳动维权意识，提高维权能力。
中国劳动关系学院 张喜亮
自年初就有报道：广东、浙江等沿海地区出现了所谓的“民工荒”。民工荒的问题引起了社会的广泛思考。“民工荒”反映出了我国劳动关系市场化的本质问题。笔者认为，“民工荒”慌的不是“民工”而是企业、政府及社会经济和政治的安全。彻底解决“民工荒”问题需要完善的是劳动法制。市场经济是利益经济更是法制经济，只有把利益和法制有机结合起来，才能保障社会经济的持续发展。工资过低、劳动强度大、工作时间长，这是导致“民工荒”的最主要因素。利益的驱动弱化法制的约束，必然导致包括劳动关系在内的社会关系的混乱。
自确立市场经济化改革的目标以来，有些政府官员曲解或假借“经济建设为中心”，以追逐利益的最大化为价值取向，不惜牺牲底层劳动者的利益。中国有无限的劳动力供给、中国劳动力价格低廉等等，居然成为了各地方政府吸引投资的理据。这样的理念无疑是在误导甚至是在放纵企业主的剥削行为。在个别地方甚至出现了监禁式劳动的行径。据调查，某些经济发达地区，“民工”的工资十年来几乎没有提高，月收多在千元以下。为民工成立工会，往往会受到来自政府的压力，政府官员认为成立工会是破坏“招商引资”大计和“经济建设”中心工作的异端。
完善劳动立法是真正解决“民工荒”的基础。《中华人民共和国劳动法》奠定了规范劳动关系的基础；但是，劳动法对保护劳动者的具体规定还有很多的不足。企业主正是利用了劳动法不严谨之处延长工作时间。劳动法第三十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”在这个规定中，“协商”的含义就是不确定的，正常理解应当是双方取得一致也就是说只有劳动者同意，延长工时才是合法的，但是，具体执行起来则被理解为劳动者必须执行用人单位关于延长工时的决定；“保障劳动者身体健康”也是很难执行的，是否保障了劳动者的身体健康是不是需要专门的检查、标准如何把握？再者，延长工时“每月不但超过三十六小时”的规定更是经常被企业主利用的条款：正常工作日延长工时月累计不超过法定限制，那么休息日加班是否属于延长工时的行为呢？企业主往往占用更多的休息日时间安排工作，从劳动法的角度，劳动者的休息权则往往不能受到应有的保护。关于工资的规定也是存在问题的，劳动法第十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”这个“自主确定”便把劳动者获得工资报酬的权利虚化了即劳动者只能被动地接受雇主单方既定的工资。可见，完善劳动立法势在必行。
政府严格执法善待民工是彻底解决“民工荒”的关键。人大是立法机关，政府必须严格执法。“民工”这个用词往往都是出自政府文件及其官员的口中。“民工”显然是具有歧视的称谓。劳动法规定建立劳动关系应当签订劳动合同，民工也是“工”，但是在某些政府和政府官员的眼里，民工显然是“二等工”，他们对“民工”的劳动权益采取了漠视的态度，甚至做出种种限制如没有就业证、务工证、暂住证、没有书面劳动合同的，发生争议便不按照劳动法予以受理，致使“民工”的劳动权益很难得到保护。另一方面，对办理这些所谓的证件都做出高额的收费等规定，致使“民工”们办不起这些证件。还有保险的问题，劳动法颁布实施十年后的今天，政府对所谓农民工的各项保险制度仍然没有完全建立起来。有的地方政府籍口“劳动力市场”化而推卸用工管理的责任，致使民工的劳动权益很难得到保护。政府项目拖欠民工工资的问题至今尚未得到彻底解决。政府严格按照法律的规定行政是解决民工问题的关键所在。据新华网报道，江西各地着力解决拖欠农民工工资问题，进一步调动了农民外出务工的积极性；据调查，至第三季度末，农民外出务工人数达到490万人，同比增长7．87％，外出务工时间增长14％。
工会应当把保护民工权益列入重点工作。工会是职工的组织，维护职工的合法权益是工会的基本职责。所谓民工也是职工的一部分，他们的合法权益也应当得到工会的支持。近年来工会在民工建会方面克服种种困难，取得了可喜成绩的。但是，各级工会也不能不反思自己在维权方面究竟为民工做了哪些实际的工作。工会作为职工的社团组织在促进立法机构完善保护劳工的法律、监督政府严格执行劳动法律、支持民工依法维权等等方面有着义不容辞的责任。如果工会方面能够以组织的力量加大对民工权益的保护，对解决“民工荒”的问题也必将有积极的作用。石家庄总工会职工维权中心与多个城市工会联手跨地域维护民工权益，在这方面的探索就取得了有益的经验。
“民工荒”并非是真实的劳力短缺而是我们的法律的不完善及执法偏差导致的社会问题。这个问题需要我们对社会主义市场经济有全面反思，利益和法制并济方可实现经济发展和社会进步。“民工荒”呼唤劳动法制的完善。
