时间：2022-07-19 10:14:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经营论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
国际化经营是企业产销活动的范围如何从一国走向世界，关于国际化经营发展模式的理论有渐进论和跳跃论，前者已广为流行，后者正逐渐为人们所认识，两大理论的主要内容如下：
1.渐进论
渐进论产生于20世纪70年代早期，代表人物为瑞典的约汉森(Jahanson)和瓦德协姆·保罗(WiedersheimPaul)，该理论认为，从大多数企业走向世界的历史实绩来看，从国内经营到国外经营是一个从被动到主动，从量变到质变的长期演变过程，而不是一朝一夕、一蹴而就的突然飞跃。经营国际化的这种渐进性主要体现在两个方面：一是企业市场范围扩大的地理顺序，二是企业跨国经营方式的演变发展。
目标市场选择的渐进性，表现为大多数企业市场的扩大都是遵循“由近及远，先熟悉后陌生”的路线。市场扩张的地理顺序通常是：本地市场地区市场全国市场海外相邻市场全球市场。
跨国经营方式的渐进性，表现为绝大多数企业都是采取“先易后难，逐步升级”的策略，经营方式演变的最常见类型是：纯国内经营通过中间商间接出口企业直接出口设立海外销售分部设立海外分公司跨国生产。
2.跳跃论
从上可以看出渐进论已经相当成熟和深人人心，但存在一定的局限性，随着信息环境的变化，国际化经营的许多环节是可以跳跃的，因此单一的渐进论已经不能完全诠释国际化经营发展模式。在渐进论基础上发展起来的跳跃论认为国际化经营呈现跳跃式发展，可以跨越其中的某一个或多个环节，具体表现为多种形式。如温州的打火机与眼镜产业，在目标市场选择方面，企业一开始就瞄准国外市场，基本上跨过了本地市场地区市场全国市场等环节，而一开始就进入海外相邻市场全球市场或直接进入全球市场；在经营方式方面，跨过了纯国内经营阶段，通过中间商间接出口，再进入企业直接出口设立海外销售分部等环节。
二、国际化经营两大发展模式的比较
(一)理论依据不同
1.渐进式发展模式的理论依据
(1)规模经济理论
规模报酬递增指的是产出水平增长比例高于要素投入增长比例的生产状况，也就是说，如果所有投入都增加一倍，产出将增加一倍以上，即当企业的产量提高时，企业的平均生产成本会下降。因此，现实中，一些规模较大工厂的制造过程都享有适度的规模收益递增效应。规模经济理论认为庞大的内需市场是促成规模经济的重要条件。基于该理论，企业首先应扩大国内市场以获得相应的规模收益递增效应，出口才有竞争力，因此，国际化经营往往表现为渐进式。
(2)需求偏好相似论
林德(Linder)于1961年提出需求偏好相似论，认为国际贸易是国内贸易的延伸，因此，各国应当出口那些拥有巨大国内市场的制成品，即大多数人需要的商品，一国在满足这样一个市场需求的过程中，可以从具有相似偏好和收入水平的国家获得出口该类商品所必需的经验和效率，具有相似偏好和收入水平的国家之间的贸易量是最大的。基于该理论，企业首先应选择国内市场巨大的产业进行出口贸易，同时最有可能发生在偏好相似的国家之间(往往是相邻国家市场)，因此，国际化经营往往表现为渐进式。
2.跳跃式发展模式的理论依据
(1)后发优势理论
该理论最早源于李嘉图的比较生产费用理论和李斯特的动态比较费用学说。按照这一理论，后起国家可以直接吸收和引进先进国家的技术，因而其技术成本要比最初开发的国家低得多。在同样的资金、资源和技术成本条件下，后起国家既有劳动力成本低的优势，又大大减少了因对技术范式和制度路径依赖所形成的制约。基于该理论，后起国家在发展中可以免费或低成本地学习先进国家的经验和技术，如果再有一点创新，就可能发展新的优势产业，可能把先进国家挤出国际市场，因此国际化经营过程可以是跳跃式的。
(2)差别产品理论
差别产品是指同一产业内或同一类商品组中存在不同质的产品。从实物形态上，同类产品可以由于性能、商标、牌号、款式、规格、包装等方面的差异而被视为异质产品。差别产品适应了当前消费结构的要求，满足了消费者追求“多样化、多元化、个性化、差异化”的特点，因此，当代国际贸易中很大一部分是基于差别产品的产业内贸易。基于该理论，企业可以集中生产要素生产国外同行产业中的差别产品，满足全球消费者的不同需求，跨过本国市场和纯国内经营而直接进入国际市场。
(二)经营环境不同
渐进式发展模式产生于20世纪70年代早期，当时的世界经济还处于相对封闭的状态，进入80年代后，信息环境发生了巨大变化，跳跃式发展模式是在全新的环境中产生的，主要体现在以下几个方面：
1.经济全球化
经济全球化使各个相对独立的国家经济主体之间的联系越来越密切，将整个世界变成一个“地球村”。经济全球化促进了国家之间的分工合作，加快了国际贸易和投资的发展，要求各国尽快顺应这一潮流，加大本国的经济开放程度，参与国际竞争，经济全球化为企业的国际化经营提出了客观要求。跳跃式经营可以缩短企业的国际化经营周期，使产品迅速进入国际市场，先发制胜，抢占国际市场，并进一步实现跨国经营，因此，跳跃式发展模式自然成为有条件的企业国际化经营的首选模式。
2.信息现代化
20世纪80年代以来，随着现代通讯工具的广泛应用，国际市场的供求信息得以通畅快速的交流，这不仅使企业能够更快地了解世界，而且降低了企业国际化经营的启动成本，增强了企业进行跳跃式国际化经营的信心。进入90年代后，信息网络在商务领域的广泛应用，使得这个特点更加明显。企业在国际化经营过程中可以充分借助于网络，使得国际经贸的各个环节走向信息化和网络化。
3.国际物流信息化
国际物流是指不同国家之间的物流，是国内物流的延伸和进一步扩展，是跨国界的、流通范围扩大了的物的流通。自20世纪90年代以来，因特网、条码以及卫星定位系统在物流领域得到普遍应用，极大地提高了物流的信息化和物流服务水平。国际物流是国际贸易的重要组成部分，各国之间的贸易最终都将通过国际物流来实现，因此，国际贸易离不开国际物流业，国际物流的高度发展促进了国际贸易的发展，大大缩短了贸易周期，为企业进行跳跃式国际化经营铺设了一条高速公路。
(三)产业不同
1.需求偏好相似产业
渐进式国际化经营的产业往往是国内外需求偏好相似的产业，根据林德的理论，国际贸易被视为国内贸易的延伸，因此产业一开始往往表现为国内经营，待国内市场饱和后或因偶然机会(被动地)才向外延伸到国际市场，根据需求偏好相似原则，首先选择的是相邻国家市场，而后才是全球市场。如制鞋产业基本上属于国内外需求偏好相似的产业，虽然不同国家与地区的消费者对其尺码大小、款式、功能等有不同要求，但国内外需求偏好总体上是十分相似的，因此其国际化经营往往倾向于渐进式发展模式。以温州制鞋产业为例，其发展大体可以分为四个阶段，在第一、二阶段(1950-1987年)，鞋类完全是供应国内市场，在第三阶段(1988-1998年)开始出口，具体地说是在20世纪90年代初才开始的，如当时已有6年纯国内经营经历的东艺鞋业缘于偶然的机会，从1992年开始走出国门，通过中间商间接出口到香港，再转口到比利时。第四阶段(1999年开始至今)开始自营出口，截止到2001年底，全市33家主要自营出口生产企业中，鞋类企业有7家，出口额达5635万美元，占上述33家企业出口总额的23.60％，这些企业目前正处于积极出口阶段，一些企业已在海外设立销售部门，但还没有在海外设立生产基地。截止到2001年，全市鞋类生产总值达296亿元，其主要市场仍在国内，占20％的国内市场份额，出口4.62亿美元，产业出口率为12.89％。
2.需求偏好差异产业
跳跃式国际化经营的产业往往是国内外需求存在差异的产业，如，非天主教国家日本、韩国、中国等大量出口人造圣诞树和圣诞礼物等，而在这些国家国内，这些商品的市场却很小。我国消费者习惯用一次性打火机(塑料外壳且价格低廉)，形成于20世纪90年代初的温州金属打火机产业一开始就瞄准国际市场，初始阶段90％以上的产品出口到世界各地，经过国际竞争后又反过来强化国内市场，2001年产值达30亿元，70％-80％的产品出口到世界各地，占金属打火机国际市场份额的70％，只有20％-30％的产品供应国内市场。我国在20世纪70年代末对太阳镜和金属镜框的需求还很小，在这个时期形成的温州眼镜产业也是一开始就瞄准国际市场，产品很受欧美国家客商的欢迎。因此，国内外需求偏好存在差异的产业的国际化经营明显具有跳跃式特征，即在目标市场和经营方式方面跨过中间(一个或)某几个环节。
(四)企业对国际化经营的认知程度不同
企业对国际化经营的认知程度对经营发展模式的选择非常重要。采取渐进式发展模式，往往是由于企业对国际化经营的市场进入战略、风险及其控制等认知程度不足，将国际化经营看成企业本身的成长过程。而国际化经营并不仅仅是企业的产品走向世界，它同时也是企业管理人员开扩眼界认识世界的过程。由于管理人员对海外市场的认知有一个“由近及远”的过程，对经营方式的选择相对也就有一个“由易及难”的过程，因此，这样的企业就会采取渐进式发展模式。
采取跳跃式经营企业模式的，往往对国际化经营有一定的认知，了解各种国际市场进入战略、风险及其控制，在跨过纯国内经营阶段后，先以间接出口方式进入国际市场，借助于外部营销力量(如贸易公司等)，集中力量搞好生产，同时，企业在间接出口阶段“干中学”，待时机成熟后就过渡到直接出口及以后各个环节。因此，企业采取跳跃式发展模式，并不是盲目冒进，而是在具备一定认知的前提下快速实现国际化经营。
(五)企业国际化经营意识的强弱程度不同
国际化经营意识是企业国际化经营成功的基本要素之一，一方面它决定企业对国外市场机会和信息的关心了解程度，没有国际化经营意识的企业不会有意识地收集国外市场信息，也不会主动建立和发展国外关系；另一方面它决定企业对出口业务、跨国经营活动的投资和努力程度，从总体来说，企业在一个市场的经营成功程度，取决于企业在该市场的资源投入程度和努力程度。
采取渐进式经营模式的企业，国际化经营意识相对较弱，如温州制鞋产业和服装产业，由于强大的国内市场需求，在目标市场和经营方式选择上以国内经营为主，待国内市场逐渐饱和后，再向外拓展市场，他们是在产业发展到一定阶段后才开始有国际化经营意识。
采取跳跃式经营模式的企业普遍具有较强的国际化经营意识，据考察，打火机和眼镜产业在初始阶段就具有较强的出口意识，从企业业主到管理人员，都具有这种意识。在20世纪90年代，温州市第一家参加国内大型交易会的生产企业就是一家打火机企业，并产生一种“领头”作用，带动其他企业参加，由此该产业的出口意识得到整体提高，两大产业的厂商在产业发展早期就开始收集海外市场信息，努力开拓国际市场。
(六)经营效果不同
企业以跳跃式发展模式开展国际化经营，取得的经营效果主要体现为“以快取胜”、“先发制人”等优势，但也容易招致一些进口国的贸易限制。
1.正面效果：快速占据国际市场
采取跳跃式发展模式，产品可以迅速进入国际市场，快速提高国际市场份额。温州打火机产业形成于20世纪90年代初，跨过纯国内经营阶段，以价格便宜(是日本和韩国的1／10左右)、差别产品等优势，很快进入国际市场，目前已占据70％的国际市场份额，以迅雷不及掩耳的速度击败日本、韩国等国际竞争对手。2001年温州眼镜产业总产值超过45亿元，90％以上的产品出口，销往世界上150多个国家与地区，据不完全统计，占30％左右的国际市场份额。相对而言，温州鞋类和服装类产品的国际市场份额就微不足道了。
2.负面效果：容易招致进口国的报复
跳跃式国际化经营以快速占领国际市场取胜，但容易招致进口国的报复，如受到技术性贸易壁垒和反倾销等手段的限制，以温州为例，现有典型案例恰恰都集中在打火机和眼镜产业。例如打火机产业在发展初期的1994年因大量进入美国市场而受到美国CR法案的限制，2002年欧盟基本上“克隆”了美国CR法案，也对温州打火机实施相应的限制。温州眼镜产业也遭遇类似情况，2001年底被土耳其政府列为反倾销调查对象，经过将近一年的调查与应诉，现已尘埃落定，最终以土耳其政府对温州眼镜实施相应措施而告终。
内容提要:特许经营在澳大利亚取得了很大的成功,这与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。特许经营立法在澳大利亚有一个从自愿性准则发展为强制性准则的演变过程。1993年,澳大利亚制定出一个自律性的行业指引——《特许经营作法准则》,1998年代之以《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》。该《条例》为特许经营的基本法律,其主要内容包括信息披露制度、等待期制度、规制特许关系的制度、争端解决机制。这些制度对完善我国的特许经营现行立法有一定的借鉴价值。
特许经营是特许人通过特许经营合同将其特许权（该权利是由商标权、专利权、商号权、商业秘密权、专有技术等多项权利构成的权利束）授予受许人在经营活动中使用,受许人依约支付相关费用的一种新型分销模式。特许经营在分销产品或服务上的优势已为澳大利亚人接受。据估计,澳大利亚在1999年有特许人700家,受许人49,400家,就业人数超过500,000人。整个行业的年营业额估计有810亿澳元。除汽车、汽油特许外,合计的年营业额为370亿澳元,占零售总额的3～4%,年增长率保持5%7。上述成绩的取得,与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。本文意在探寻澳大利亚特许经营立法过程、主要内容和制度特征,从而揭示其对我国相关立法完善的借鉴价值。
一、立法过程——从自愿性准则到强制性准则
特许经营在澳大利亚有多年历史,最早的是汽车、汽油特许经营,后来又出现了快餐特许。伴随着特许发展的,出现了不公平交易行为。1990年12月,小企业和建设部部长授权特许经营特别工作组就有关影响特许经营行业增长和效率的障碍和困难进行审查并提出解决方案。1991年,特许经营特别工作小组经过审查后,提交了一份关于特许经营的报告。它推荐设置一项行业自律机制,以克服特许行业的混乱,提高特许行业的效率和刺激特许经营增长。该报告推动了1993年制定出一个自愿和自律性的指引——《特许经营作法准则》(即franchisingcodeofpractice,笔者翻译为特许经营作法准则,以便与后面的《特许经营行业准则》区别。),其目的是提供一个自律性的最低限度信息披露标准。
《特许经营作法准则》作用有限,1997年自然失效。1997年5月,联邦众议院工业、科学和技术委员会对特许经营的状况进行审议。该委员会在报告中认为,特许行业的自律机制没有发挥预想的作用,故以立法手段强制实施特许行业行为准则是必要的。[i]114自愿性质的《特许经营作法准则》显然失败了,这种失败清楚地表明自愿规则体系面临的困境:一只没有利齿的狗,不能咬人。不能咬人的狗,无论叫声多大,人们也不会怕它。[ii]7
行业自律机制的失败促使澳大利亚于1998年制定强制性的《特许经营行业准则》（以下简称《准则》）,并对1974年《贸易行为法》进行相应的修改,《准则》成为贸易行为法第51AE节的组成部分,结果,《准则》由行业自律性规范上升为法律。当然,准则内容还是以自愿性的行为准则为基础,最重要的部分仍是关于信息披露的要求。它的实施结束了由于先前的自愿性准则的失效而带来的规制的不确定性。[iii]含有新的特许经营行业准则的法规全称为《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》（以下简称“条例”）,在1998年7月1日生效,但其大部分规定只在10月1日以后才对所有的特许合同生效。《准则》是所有行业准则中第一部,也是唯一的一部强制性准则,其他的仍是自律性行业准则。
二、《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》的主要内容
《贸易行为（行业准则——特许经营）条例》分4个部分,共31条,另外还有2个附件,附件1是向准受许人(对于prospectivefranchisee,有的译为潜在的受许人、被特许人（者）,本文一律称作准受许人。)或受许人的披露文件,附件2是对准受让人的披露文件。(不过,2001年修改为“向准受许人或受许人的简式披露文件”。)主要内容包括以下几方面:
（一）信息披露制度
特许经营的很多问题可以归结为特许人和准受许人、受许人之间的信息不对称,尤其是信息披露不充分。阻止一个人作出一个蹩脚的商业决策比较困难,但是,通过保证受许人缔约前得到充分的信息,以便其评估加盟的风险程度,从而减少这种蹩脚的商业决策的发生是可能的。所以,过去发生的很多的特许经营行业的不公平交易行为,可以通过要求特许人缔约前后的信息披露予以避免。[iv]5
1.关于披露主体披露主体分义务人和权利人。披露的权利义务主体正好与特许经营的权利义务主体相反,依条例第6B（1）条规定,信息披露的义务人应当是特许人、区域受许人。披露权利人是指有权获得义务人提供的披露文件的人,条例第6B（2）（a）条规定,权利人是准受许人和受许人；在区域特许情况下,区域受许人转授予特许权的,该区域受许人的受许人也当然为权利人。特许人及区域受许人应当向其提供各自的披露文件,或共同的披露文件。
2.关于披露时间关于缔约前披露,条例第10条规定,特许人至少应当在下列行为发生的14日前,向准受许人或受许人提供披露文件,即准受许人订立特许经营合同或者达成有关双方缔结特许经营合同的协议；向特许人或其关联方就拟议中的特许经营合同进行不得退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）；在特许经营合同予以续约或延期时。缔约后是持续的信息披露。对于缔约后发生的重要事实,在披露文件中没有披露的,也应当向受许人披露。条例第17（1）、18（2）、19条规定,在下列情况下应进行缔约后信息披露:有关特许体系的重要事实；受许人书面向特许人要求最新披露文件时；特许人要求受许人分摊市场或其他合作费用时。
3.关于披露形式一般而言,披露文件要以书面形式,为适应形势发展的需要,条例也允许特许人采用电子方式披露信息。披露文件应当按照法定的格式,包括简式披露文件和普通披露文件。条例第7条规定,披露文件应当采用法定的编排格式,即披露文件的格式、次序、号码和内容应根据采用附件1格式或附件2格式的具体情况确定；披露文件的标题必须是向受许人/准受许人的披露文件或向受许人/准受许人的简式披露文件。披露文件应当根据相关附件的规定编制目录,标明所在页码。
4.关于披露内容条例第6A（b）条规定,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。这些信息的载体包括:一份含有附件1或附件2规定的内容的披露文件；一份特许经营行业准则的复印件；如果涉及营业场所租赁的,一份租赁合同或租约的复印件,未经租赁使用的,使用营业场所条件的书面文件或授权使用营业场所的所有文件。持续披露的文件,包括有关市场和其他合作费用的收入和支出的年度财务报表的复印件、最新的披露文件、有关特许体系的重要事实的披露文件等。
（二）等待期制度
等待期允许受许人缔约前后有充分的时间更好地理解特许体系,同时,又有助于特许人招募到更合适的候选人作为受许人,所以有助于增进特许体系的约束性。它具体包括:
1.犹豫期从澳大利亚特许经营的立法过程来看,显然受美国立法的影响和启发。美国立法上很多制度,如缔约前信息披露等,澳大利亚差不多是全盘照抄,但关于犹豫期制度,虽然名称未变,内容完全不同。根据条例规定,特许人向受许人或准受许人提供披露文件的时间至少在14日前,即特许经营合同订立或双方就订立特许经营合同达成协议的14日前,或向特许人进行支付的14日前,或特许经营合同续约的14日前。
2.专家咨询条例规定有相当长犹豫期,表面上看准受许人可以从容、仔细地阅读披露文件及特许经营行业准则,但准受许人毕竟只是普通人,商业经验不足,缺乏特许经营方面的知识以及相关法律知识,面对一大堆的披露文件和很多自己从未见过的专业名词、法律条文,准受许人即使能读完也难以充分理解,因此,条例规定了一个缔约前专家咨询制度,以保证准受许人能真正理解披露文件及特许经营行业准则。对于披露文件、特许经营行业准则,准受许人自己不能读懂或不能理解的,可以向有关专家进行咨询,听取他们的意见。条例第11（1）条规定,除非法律另有规定,准受许人没有进行咨询的,特许人不得:（a）订立特许经营合同,或者对特许经营合同予以续约、延期；（b）达成有关双方缔结特许经营合同或者对特许经营合同予以续约、延期的协议；（c）根据特许经营合同或达成的缔结特许经营合同的协议接受受许人的不予退还的支付（不管是金钱还是其他形式的对价）。
3.反悔权受许人订立特许经营合同后的法定期限内,受许人有解除合同的权利,无需承担任何法律责任。条例第13（1）、（2）、（4）条规定,受许人在缔约后,或按照合同进行任何支付（不管是金钱,还是其他形式的对价）后的7日内,可以解除特许经营合同（或达成双方缔结特许经营合同的协议）,受许人解除合同后,特许人必须在14日内退还按照合同向特许人进行的任何支付。但对于特许人按照合同规定产生的合理费用,可以从受许人的支付中扣除。
（三）规制特许关系的制度
特许经营许人与受许人的关系,或者说双方的权利义务,是特许经营所涉及的最核心的法律问题。起初,澳大利亚立法者并未对此予以重视,认为将双方的权利义务交由当事人用特许经营合同来协商确定就可以。然而,实践证明这种认识有一定的偏差,立法者意识到之后决定要立法干预特许关系。特许人与受许人之间的关系可以从两方面来理解。
一方面,特许人与受许人之间的关系具有不同于普通商业关系的特殊性,这种关系的建立以“双赢”作为基础,即受许人的成功会给特许人带来利益,特许人的成功也同样会给受许人带来利益。特许经营可以通过分享特许人的知识产权和其他资源来提升市场竞争力,特许人、受许人的付出具有互补性、固定性、长期性,双赢的目的实现有赖于建立一种长期的建设关系,相互依存,彼此尊重。
另一方面,特许经营又是一种天生的不平等关系。特许人处于支配地位,从市场营销到产品质量、甚至产品定价等方面,特许人有决策权。相反,受许人却要尊重和遵守这种决策。交易能力的差异本身并不是一件坏事,但却极易导致权力的滥用。在一个特许体系中,受许人虽拥有特许门店及其财产,但特许人对经营和投资的决策享有决定权,这可能会产生如下问题:作为个体的受许人希望回应当地市场状况,投资和发展他们的经营,以便得到收益,这种意愿可能与特许人着眼于整个特许体系的决定或计划（并不与当地市场状况同步）发生冲突。此时,受许人发现自己签了一个长期的含有巨大沉淀成本的协议,而他对成本构成和经营策略却没有真正的决策权。由此可以看出,若特许权的滥用,受许人就被特许人置于一个经济上不利地位。
澳大利亚立法机关为了保证特许关系建立在公平基础上,在条例中强化缔约后合同内容的规制。条例第16（1）条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同不得包括或者要求受许人同意签署一个免除特许人对受许人责任的一般条款。这是一条总的原则。而对于涉及特许经营合同的重大问题,如特许合同的转让、解除,甚至争端解决机制等,条例也有具体的规定。
1.特许门店的转让条例第20条规定了受许人转让的情形:（1）受许转让特许门店的,必须取得特许人的同意；未经其同意的,受许人不得转让；（2）但特许人没有正当理由,不得拒绝同意。关于正当理由条例的规定是:（a）准受让人不能承担特许经营合同规定的经济义务；（b）准受让人不能满足特许经营合同对转让特许门店的合同要求；（c）准受让人不能满足特许人的选择受许人的标准；（d）特许门店转让合同将对特许体系造成重大影响；（f）准受让人不愿书面承诺履行特许经营合同规定的受许人的义务；（g）受许人该付给特许人的金额没有支付或者没有为支付作好必要的准备；（h）受许人已构成违约,但未对违约承担责任。（3）特许人在请求后的42日内未能给予受许人书面答复的,答复的内容也可以拒绝同意,并说明拒绝同意的理由,视为特许人同意转让特许门店。
2.解除特许合同条例规定了特许人解除合同的规则。根据解除合同的原因,分为受许人违约而导致的解除,非因受许人违约而导致的解除。
（1）受许人违约而导致的解除受许人违约,构成特许人解除合同的原因。但这不是绝对的,根据条例第21条规定,这不是当然解除,而是通知受许人解除合同的意图,并给予一个宽限期（至多为20日）,在该期限内,受许人不能采取积极的补救措施的,特许人始可以真正解除合同。违约在合理时间内已得到特许人所希望的补救的,特许人不得因为违约解除合同。
（2）非因受许人违约而导致的解除条例第22条规定,即使在受许人未构成违约的情况下,特许人无需受许人同意,也可以在特许经营合同届满前,按照合同中关于解除合同的约定,解除合同。但在解除合同前,特许人必须向受许人提供含有打算解除合同及其合理理由的书面通知。
（四）争端解决机制
特许经营是一种长期的持续性的合同关系。在特许体系内,特许人和受许人其实是一个利益共同体,一损俱损,一荣俱荣,因此,双方都有维护特许体系同一性和商誉的责任。共同的命运促使特许人与受许必须保持良好的信任关系。有的学者把特许关系比作“婚姻关系”,互相相任和自我约束是这种关系得以维系发展的良方。双方互不信任,或双方发生矛盾,必须有一种机制来解决争端,重塑信任关系,以度过危机。诉讼固然是一种解决争端的选择,但要耗费大量时间和金钱,更重要的是将对于特许关系将造成不可弥合的损害,显然不是最佳的选择,因此,条例确立了有效的争端解决机制。特许人和受许人发生争端时,可以通过合同约定的内部处理程序,或者特许经营行业准则规定的调解程序来处理争端,以消除彼此的误解,促使双方理解争端背后的潜在原因,积极寻找补救办法,巩固并提升互信度。
1.内部处理程序条例第26条规定,1998年10月1日及之后订立的特许经营合同必须规定一个投诉处理程序。第29（1）、（2）条又规定,对于程序的规定,应当有这样的条款:在双方发生争端时,投诉人向被投诉人发一份书面通知,通知的内容包括争端的性质,投诉人希望达到的结果,投诉人希望对方采取的解决争端的行动。双方应当尽力就争端的解决方式达成协议。
2.调解程序如果双方没有约定争端内部处理程序,或者按内部处理程序不能解决争端的,当事人可以采用调解程序。
三、澳大利亚特许经营立法的特点
综上所述,澳大利亚的特许经营立法与其他国立法相比,具有极为鲜明的特点,具体表现在立法内容和立法技术两个方面。
首先,从立法内容上看,澳大利亚特许经营法的特点可归纳为几点:
1.前瞻性据笔者掌握的资料,到目前为止,没有哪一个国家的立法对特许关系的规制具有如此超前的意识。它不但规范缔约前信息披露制度,还规范缔约后合同关系；不但要求传统的披露文件,还承认电子披露文件的合法性。关于特许经营立法向来有一种占支配地位的观点认为,特许关系,即缔约后的特许人和受许人的权利义务,是特许人和受许人的自己的事情,应当由双方通过特许经营合同来约定,不应由法律规制,而且也属于法律无力规制的领域。美国《特许经营条例》(该法简称“FTCFranchiseRule”,全称是“DisclosureRequirementandProhibitionsConcerningFranchisingandBusinessOpportunityVentures”。)中只规制缔约前信息披露,法国、巴西以及加拿大均如此,欧盟相关立法中既不要求信息披露,也不规制特许关系。随着特许经营的发展,上述主流观点已经受到挑战。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是所谓的“合同自由”的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾受许人之上,比如任意解除合同、无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用等,损害受许人的合法权益,因此,规制缔约后特许关系对于保护受许人合法权益意义重大。美国正准备对《特许经营条例》进行修改,并考虑对特许关系予以规制。显然,规制特许关系将是特许经营立法的发展趋势；而电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,适应信息时代的需要。
2.适用范围的广泛性特许经营经历了产品特许和商业模式特许两个阶段。产品特许现在主要的是汽油、汽车及罐装饮料（如可口可乐）等。一些国家,产品特许经营和商业模式特许经营分别适用不同的特许经营法律,不适用普通的《特许经营条例》；如美国,对于产品特许经营,适用特别的特许经营法来规制；汽车、汽油产品的特许经营,分别适用1956年《汽车交易特许经营法》（TheAutomobileDealersDayinCourtAct）、1978年《汽油销售特许经营法》（ThePetroleumMarketingPracticesAct）。商业模式特许经营则适用《特许经营条例》。欧盟除关于特许经营的一般性集体豁免条例外,对于机动车辆分销和服务的特许经营,则独立适用欧盟委员会关于机动车辆分销和服务类型的协议适用条约第85条第（3）款的第1475/1995号条例,予以豁免。（该条例的名称为CommissionRegulation（EEC）No123/85of12December1984ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements。它只是对1985年CommissionRegulation（EC）No1475/95of28June1995ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesofmotorvehicledistributionandservicingagreements的修正。）澳大利亚尽管也有相关的特许经营特别法律,如1980年汽油零售特许经营法,但条例第2（2）条明确规定,必须同时适用条例。此外,正如前述,条例既适用于特许经营的缔约前,也适用于缔约后,甚至还规定了强制性争端解决机制,这样,特许经营的开始、发展、终止无不置于条例规制之下,适用范围之广,他国立法无法相比。
其次,在立法的技术上,为了保证立法的适时性,澳大利亚的做法很值得我们注意:
1.立法的价值取向特许经营关系中,无论是缔约前还是缔约后,准受许人、受许人都是弱势方。特许人作为强势方,有着受许人无法企及的经济优势、信息优势等,往往自觉或不自觉地利用这种优势损害受许人的利益。实践许人的侵害行为主要有:在缔约前,不进行信息披露,或信息披露虚假、不充分,或者不给予必要的时间以致准受许人在没有获取足够的资讯或足够的时间的基础上作出加盟决策,增了投资风险。另外特许经营合同是特许人事先设计的格式合同,自然对特许人有利,受许人对格式合同条只得被动接受,没有选择的余地。缔约后,特许人在合同的解除、费用的收取等方面的随意性和诚信的缺失,受许人缺乏有力的制约措施。澳大利亚立法在保护受许人利益、遏制特许人的强势,促进双方力量的均衡方面,设计了一些具体制度,比如信息披露制度、等待期制度、合同解除的通知制度、争端解决机制等,又比如缔约前专家咨询制度,披露的要求（除披露文件外,还应向准受许人同时递交准则）,无不贯穿保护弱者,实现公平交易这一价值取向。
2.法规审查机制（由于资料的关系,笔者无法断言其他法律是否都有审查机制。据笔者所知,起码与特许经营行业准则有关的1974年贸易行为法也有审查机制,1989年对该法的修改就是审查的结果。）无论是先前的自愿性准则,还是现在的强制性准则,在生效后的一段时间内,政府都任命特定机构对其实施情况进行审查,发现存在的问题,并根据审查结果采取对策,包括修改、废止等。这种审查机制能够使立法者及时了解准则对特许行业的影响程度,及时修改或废止。审查的方式包括向整个社会征求关于特许经营行业准则的意见,就行业准则的法律、政策问题邀请利益相关者,如特许人、受许人、相关官员和行业协会等举行听证会,就法律实施情况进行专门的社会调查等,经过审查以后,审查机关把审查的经过与结论,在严密论证的基础上写出总结报告,提交有权机关,作为有权机关将来立法或修改法律的依据。事实上关于电子披露文件和争端解决机制的规定,都和审查报告的建议有关。这种立法过程的透明性、民主性、谨慎性,很值得我们学习。
3.立法的具体技巧澳大利亚特许立法在立法技术上的特点有三:一是移植。将澳大利亚立法内容与美国进行比较,不难发现,其特许经营行业准则的制定受到了美国的很大影响,很多制度是直接移植。二是突破。它没有照搬照抄美国立法,而是兼顾澳大利亚国情,有所取舍,有所发展,有所创新。从特许经营行业准则规定的内容来看,美国立法对特许经营的定义是广义的,商业机会也是特许经营法律的调整对象,而澳大利亚的特许经营是狭义的,仅限于特许经营本身；澳大利亚关于冷却期制度的规定,完全超出美国法的本来意义；澳大利亚关于简式披露、特许关系的规制和强制性的争端解决机制等规定,也是美国法所没有。三是细致。为了保证披露规则的实施,在保护受许人或准受许人利益和鼓励特许人开展特许经营方面,作了细致的平衡。比如,关于合作和其他费用的财务报表的审计要求,达到一定数量的受许人的同意,可以不经审计。最新的披露文件,受许人一年只能书面索取一次；考虑到小型特许人利益的简式披露文件等。同时,从经济性的角度,对披露规则的修改产生的费用、争端解决机制的费用等,作了详细的比较分析,以保证披露规则的变更、争端解决机制的启用等,不致引起特许人负担不合理的增加。
四、澳大利亚特许经营立法的借鉴价值
中国连锁经营协会会长郭戈平在2004年8月召开的“第6届中国特许加盟大会”上透露,自2000年以来,我国每年都有相当数量的特许品牌诞生,特许体系的数量连续几年保持增长。据该协会不完全统计,截止到2003年底,我国特许体系总数已达到1900个,成为世界上特许经营体系最多的国家。2003年,虽然受SARS等非常因素的影响,体系数量依然比上年增长了5813%,是2000年的316倍,[v]但快速增长的同时也出现了一些问题。2004年12月10日,我国取消了特许经营市场准入的限制,过渡期已经结束。随着特许经营市场的进一步对外开放,竞争已不再限于国内,(据新浪网报道,马兰拉面,已在巴黎、纽约开了几家分店。但是自营门店还是特许门店没有交代。天津“狗不理”包子,以特许连锁店的形式,在韩国汉城开设了新店。)即便是国内市场也同样面临着国外行业巨头的挑战。为保障特许经营行业的健康发展,制定并完善相关的特许经营立法已成为当务之急。2005年2月1日,商务部颁布并实施了《商业特许经营管理办法》（简称“新办法”）,取代了原国内贸易部1997年的《中国商业特许经营管理办法》（试行）（简称“试行办法”）,并就《外商投资企业从事特许经营业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求社会公众意见。新办法尽管有一些新内容,但其最重要的进步,就是特许经营信息披露制度的相对完善。试行办法虽然也对信息披露作了规定,但仅有一个列举性的、原则性的条款。而新办法第四章专章对信息披露制度作出规定,从全面的信息披露、财务报告审计以及虚假信息披露的法律责任三个方面建立了特许经营信息披露的基本制度,从而更好地保证了特许人在信息披露的质量。但新办法亦存在不少问题,参照前述澳大利亚立法,我们可从以下方面予以改进:
1.进一步完善信息披露制度
首先是披露内容的规范化。总的原则是,特许人应当向受许人提供最新的、对于特许门店的经营将是至关重要的信息。从信息的载体上看,应包括一份含有法定披露内容的披露文件、一份特许经营条例的复印件；从披露的时间上看,既有缔约前披露文件,还包括持续的披露文件等。从信息的内容上看,新办法规定的不够,还应增加不得披露的事项,如禁止特许人对准受许人作出收入预测或收入保证,以免信息混淆或误导。其次是披露形式规范化。一是披露形式多样化。披露文件除书面形式外,也应当允许特许人采用电子方式披露信息。当然,电子披露同样应当符合法律规定,并且容易为受许人获得。电子披露的使用,可以减轻特许人的披露成本,降低特许行业的交易成本,与传统的披露方式相比更为先进,也因应了因特网时代的需要。二是被露形式格式化。实行信息披露立法的绝大多数国家,包括澳大利亚,规定了法定的披露文件格式,有附件1式和附件2式二种法定披露格式。这易为特许人遵循,又为统一内容提供了保证,我国的立法应规定法定的披露格式。
2.规制特许关系,强化对投资人、受许人的法律保护
尽管新办法对特许关系有所关注,比如规定特许合同应当具备的内容、特许费用、特许期限等,但这些条款只是建议的,不具有强制性。也就是说,如果特许经营合同中没有新办法建议的条款,特许经营合同的法律效力是否受到影响？如果有这样的条款,法律上必须包括哪些具体内容？如果没有法律要求的内容,这种条款的法律效力又如何？这些新办法没有相关规定。立法对于反映特许关系的特许门店的转让、特许合同的解除、续约、不竞争条款及争端解决等方面,可以借鉴澳大利亚立法作出相应规定。特许关系,对于作为弱者的受许人来说,已不是合同自由的净土,特许者往往利用其优势地位,凌驾于受许人之上。比如,任意解除合同,无正当理由拒绝续约、随意提高相关费用、在受许人的营业区域与其竞争等,无不损害了受许人的合法权益。因此,特许经营立法应以投资人、受许人利益保护为根本出发点,这是我们必须秉持的基本的立法价值观。
注释:
[i]ReportoftheFranchisePolicyCouncil:ReviewoftheFranchiseCodeofConduct[R].Canberra:2000.
[ii]AustraliahasadoptedaNewFranchiseLaw[J].FranchiseUpdateWinter,1998/1999.
[iii]FrankZumbo.Franchise:ComplyingwiththenewCode.2000-03-03.
在中国，促进特许经营发展的因素势不可挡。正在寻求业务拓展的外国特许经营系统和国内企业适逢其时，这无疑是激动人心的机遇。当然，对于欲意加入此列的受许者来说，其在特许经营业务和特许经营系统方面亦面临着越来越广、越来越多元化的选择，他们同样具有无限商机。而这些商机，便蕴含在业已成熟或具诱惑力的新型特许业中。
评估特许经营机会
投资特许经营意味着受许者要在资金、时间和精力上作出巨大投入。这种决策不应轻易作出，必须对诸多赖以成功的因素加以周全的考虑：
·商业概念
·特许经营系统
·商业主张
·特许者
除了以上特许者提供、与特许经营机会相关的因素外，潜在的受许者还必须仔细对自己是否适合做受许者进行评估。
商业概念
潜在受许者不仅要评估具体的特许业务，还要评估其运作市场。确保产品或服务有实际需求，商业概念能吸引消费者，企业有独特的形象、系统和经营方式。如果特许经营业务中不涉及专利，特许者对所特许的概念便无垄断权。所以特许经营系统必须通过商标和合法防冒的独特形象来取得一套专有的衡量标准。独特的形象或许来自名称、外观、优质产品、服务或其他特性，但其中应内含顾客所欣赏的质量。当然，形象必须能一致传达给所有分店。体系和经营方式必须能加以复制，能够传授和传递。总而言之，商业概念必须在实践运作中就证明可行。
特许经营系统
受许者还必须对特许经营系统的健全性和可行性信心十足。特许经营系统具有特许者提供的“一揽子”服务和所有必须履行的经营条件。
特许经营系统在《特许经营协议》和《操作手册》中有成文规定。
《特许经营协议》用于处理特许者和受许者之间的潜在关系。它是规定各方权利和义务的正式文件，也是特许经营关系的最终参照。
《操作手册》是特许经营业务的日常运作参照本。特许经营店的综合运作蓝图，如详细的规章程序、规格、标准、模式和政策，通常都陈列在这份机密的《操作手册》中。因为操作手册是份“活”文件，必须经常修订以适应系统发展，所以特许经营协议往往赋予特许者修订它的权利。
商业主张
特许经营的最终目的是使特许者和受许者双方都赢利。从受许者的角度来看，他/她不仅要求要有投资收益，而且还要求所得的收益要高于独立经营的回报。由于特许经营多种多样，所以购买特许经营权的费用和开业成本不仅在行业之间，而且在系统之间也各不相同。
当然，除了开业成本，受许者还要预计持续经营的费用。所有的企业经营者，不管是受许者还是独立经营者，都会发生持续成本和管理费用。不同的是，多数受许者还要在特许经营协议期内支付特许费或服务费用。
因此，一份谨慎的财务计划对潜在受许者非常重要。上述提到的成本以及其它一系列开业和持续的资金投入必须由会计人员进行现金流量和损益预测，以确定该业务的投资是否能获得理想回报。
该特许哪种业务
受许者与特许者建立了长期的相互依存关系之后，特许者持续的投入、支持和协助将会成为特许经营业务成功与否的关键因素。受许者必须仔细考虑是否适合与特许者发展这种长期关系。特许者以往的记录和经验、投入以及未来计划等因素都必须加以认真的评估。
潜在受许者的检查清单
本清单节选自澳大利亚政府出版服务处（theAustralianGovernmentPublishingService）1994年出版的EvaluatingaFranchise（特许经营评估）一书。
特许者的经营历史和信誉：
1.特许者经营特许业多长时间？
2.如果是一家新公司，该商业概念已经过多长时间的测试？
3.该公司在受许者中享有诚实信誉吗？在其客户中呢？
4.你是否拥有特许者经营经验（及其相关的任何实体），和其董事/秘书/管理人员/委托人的详尽介绍？
5.该公司资金是否雄厚？你有否看过他们的最近财务报表，如近三年的？
6.关于特许经营的未来销售拓展，有什么计划？
7.业务拓展对你和特许者间的交易有何影响？业务发展和拓展是否会导致你所在的地区或邻近地区出现更多受许者，从而影响你的销售额？你是否有经营这些分店的第一权利？
特许产品或服务：
1.所在社区对该公司的形象和产品或服务持何种态度？
2.你是否愿意购买这种产品或使用这种服务？
3.你是否准备在接着的5年至10年里经营该产品或服务？
4.这一产品或服务是有持续需求还是一时的时尚？
5.与同类产品或服务相比，这种产品或服务的价格是否有竞争力？
6.特许者会有什么销售限制？
7.你是否有权享受特许者的新开发项目、商标、商号或产品改进？
8.除去特许费，所得利润与非特许经营的竞争对手相比，是否相当？
特许销售地区：
1.特许经营的销售地区是否有地理划分？
2.你在本地区是否享有独家特许经营权？
3.该地区的销售和增长潜力如何？人口、收入等又如何？
4.你这类产品或服务当前在该地区的直接竞争状况如何？
5.该地区现有的特许经营是否成功？
特许经营合同：
6.合同是否充分说明了特许经营协议内规定的权利和义务？
7.对于所提议的协议，你是否经过专业咨询？
8.万一为了某种原因不得不终止合同，你能终止吗？
9.你是否可以不征求特许者同意就出售特许经营权？如果可以，你能否从中获利？
10.特许者是否可以收回或终止合同？如果可以，有哪些条件？
11.如果特许者终止合同，你能否因在该业务中建立了商誉而获得补偿？
12.你向特许者支付多少费用？
13.建立该业务需多少成本？
14.所有或部分商品必须从特许者那儿购买吗？
15.你能否用自己的供应商？
16.你是否必须完成月份/年度销售指标？如果是，你认为可能达到吗？
17.合同期间你是否被禁止参与其它业务活动？
18.就特许经营或同样性质的特许经营的潜在销售额、收入、毛/净利润水平或其它财务信息，如果特许者提供了书面预测，那当中是否有具体的预测依据/假设？
19.对于受许区域或地址是否视贸易活动尤其是以前的特许经营而定，特许者作出说明了吗？如果是，其历史及具体情况是否包括了特许经营中断的情况？
20.合同是否禁止你在合同终止后组建、拥有或服务于竞争性企业？
21.签销售合同之前，你是否确认特许经营能为你做一些你力不能及的事情？
22.开业时要做房屋装修吗？隔多长时间就要重新装修一次？
23.你必须要为自己的行为向特许者进行财务补偿吗？
24.合同就争端规定了协调和/或仲裁条款吗？
特许者给予受许者的协助：
1.特许者是否持续提供营销、教育培训和/或业务支持？如果是，是否有合同约定？他们提供的服务是否能达到合理标准？
2.是否要求你和/或你的骨干人员参加专业培训？如果是，培训是否足够？与其他受许者谈谈，看他们是否有什么问题。
3.你是否检查过该公司要求你使用的“特许经营手册”、会计体系、以及其它制度、程序和方法？你是否看到过它们的实际运作？
4.店铺地址是否由特许者选？如果是，要收服务费吗？你对该选址有否决权吗？
5.特许者是否协助你签订租赁协议？
6.特许者是否会在开业期间帮你管理存货？控制存货？
7.特许者会在开业融资上帮助你吗？如果是，费用多少？
8.特许者是否会提供广告和促销支援？费用多少？
9.特许者是否提供会计支援，如分析财务报表并建议如何削减成本/增加赢利？
10.特许者是否负责店面布局和陈列设计？如果是，该布局在你的店址和地区设计合适吗？
11.你是否准备为该商业机会支付首期和往后的持续费用？
审查特许者的业绩：
12.询问现有受许者，看他们对特许者所提供的支持有何看法。为了领先竞争对手，你可能要靠特许者做广告、产品研究及改进。特许者是否履行这方面的职责？
13.总体来说，特许者是否向受许者履行了特许经营协议中的所有义务？
个人因素检查清单：
1.你的健康状况是否允许你长时间工作？
2.你是否愿意承担财务风险？
3.你是否有推销产品或服务的潜力？
4.你是否善于人际沟通？
5.你当前的财务能否支持你开业之初的有限收入？
论文摘要：土地利益分配是在国内城市经营实践中广受争议的问题。文章首先讨论了马克思地租理论对城市土地利益分配活动的适用性，并运用该理论，探讨了一种新的城市土地利益分配机制，即国家凭土地所有权获取绝对地租，城市政府经营土地获取级差地租，土地使用者开发土地获取平均利润。
土地资产经营是我国现阶段城市经营中的主要内容。近几年，我国城市土地经营发展迅猛。从1980年深圳市率先试点收取土地出让金开始，到2005年，全国土地出让金收入已达5500亿元。据国务院研究中心的调查显示，在不少地方，土地出让金收入已占到地方预算外收入的60%以上。由于城市土地使用权价值特别高，又涉及国家、城市政府、供地企业、土地使用者、居民等多方的利益，是一个矛盾集中的利益交汇点，使土地成为城市经营中一个极为不易处理的问题。在城市经营实践当中，因土地问题引发的矛盾纠纷甚至连连不断。因为土地问题涉及多方利益，所以利益分配成为土地问题的核心。利益分配恰当与否，直接决定着土地问题解决的顺利与否。因此，城市土地经营中的利益分配成为具有相当实践价值的一项课题。针对国内城市土地经营利益分配中存在的问题，本文拟从马克思地租理论出发，结合我国现行土地所有权制度，尝试探讨一种新的城市土地利益分配机制，以期在土地所有者、经营者和使用者之间找到一个利益平衡点，实现城市土地利益的恰当分配，供国内城市土地经营实践借鉴。
一、马克思地租理论对城市土地经营的适用性
马克思地租理论原本考察的是农业这个特定领域的资本收益分配问题，要将其应用于我国当前进行的城市土地经营活动，需要满足以下几个基本的条件。
（一）市场经济
我国已经初步建立社会主义市场经济体制。进行城市土地经营，正是要在社会主义市场经济条件下，充分发挥市场对资源配置的基础性作用，进行城市土地的配置。所以，市场经济运用马克思地租理论的前提条件在我国城市土地经营领域是满足的。
（二）明确的土地所有权
在马克思地租理论中，土地所有权是绝对地租产生的原因及受益对象。如果所有权不明确，则其它行业资本可自由进入，农业参与全社会的利润平均化，使形成绝对地租的超额利润流出农业部门。而在我国，城市土地是国家所有的，《中华人民共和国土地管理法》明文规定：“城市市区土地属于国家所有”，“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。也就是说，我国进行城市土地经营，有明确的土地所有权，有具体的绝对地租受益对象。
（三）明确的土地使用权
在我国，城市土地实行使用权登记发证制度，“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护”，而且无论是划拨土地还是有偿转让土地，国有土地使用证上都载明了使用期限，土地使用权是明确而稳定的。
（四）所有权和使用权相分离
我国的城市土地，其所有权和使用权是明确分离的，如前文所述，所有权归国家，使用权归单位或个人。这种“两权”分立的城市土地制度，使马克思地租理论的应用变得必要。
（五）土地等级差别
在城市土地中，“等级差别”更加明显，表现为区位、基础设施和环境状况等方面的差别。这些方面的差别使得城市土地产生了不同的使用效果，区位差别导致了运输成本、信息成本和市场影响面等方面的差别，基础设施差别导致了生活便利度和舒适度等方面的差别，环境状况的差别导致了健康状况和主观心理满足程度等的差别。所有这些差别，共同支撑着城市土地级差地租的产生和存续。
因此，在市场经济的中国，马克思地租理论可以适用于城市土地经营领域，解决城市土地经营中的利益分配问题，可以应用马克思总结的地租理论。
二、马克思地租理论在城市经营中的土地利益分配的应用
马克思地租理论考察的是市场经济条件下农用地收益的分配规律。马克思认为，地租是土地所有者凭借土地所有权而获得的收入，地租的本质是超额利润。在农业中，平均利润归租地农场主，超额利润归土地所有者。下面将马克思地租理论具体应用于城市土地经营活动，提出一种城市土地分配机制。
（一）国家凭土地所有权收取绝对地租
在马克思地租理论中，与土地等级没有联系的地租是绝对地租。绝对地租形成的条件是农业资本有机构成低于社会平均资本有机构成。形成的原因是对土地所有权的垄断。土地所有者凭借对土地的所有权获取绝对地租。我国是社会主义国家，建国以后，党和国家着力推行土地公有制，其中对城市土地实行的是国有制，国家是城市土地的所有者，那么国家凭借对城市土地的所有权，可以无条件地对使用者收取绝对地租。而且，绝对地租与土地区位、基础设施状况和环境状况没有联系，无论开发什么样的土地，都要向国家交纳绝对地租。
在马克思地租理论中，绝对地租的标准是一致的，无论租种什么等级的土地，向土地所有者交纳的单位绝对地租都是相等的。所以，国家凭借土地所有权取得绝对地租，其收取标准应该具有一致性。使用者都按相同标准交纳绝对地租，与使用者的身份无关。只有当土地所有者——国家直接使用土地（如军事用地）时，绝对地租才不会以独立的形式存在。绝对地租标准还应该是确定的，这一点毫无异议。绝对地租与级差地租之间没有互动机制，绝对地租不会因为级差地租的增加而增加。但是，绝对地租应该体现经济发展水平的变化，应该随着经济的发展而逐步增加。
对应于绝对地租的收取，国家也有应该承担的义务。首先，作为土地所有者，国家应该采取各种必要措施，确保自身土地所有权的稳固性；其次，国家还应该监督城市政府对土地的经营，使它的具体经营行为合乎规范，对土地收益资金的使用方向合乎规范等。
（二）城市政府经营土地收取级差地租
我国城市土地经营的主体是城市政府。无论是土地所有者国家还是省级政府（直辖市除外）都不可能直接经营城市土地，因为城市土地经营与城市的产业结构调整、与城市规划息息相关，只能由城市政府来进行。这意味着，城市政府的积极性直接决定着城市土地经营的成效。所以，要充分调动城市政府的积极性，并合理分配利益给城市政府。城市经营的具体方式，是先根据城市发展需要、产业结构调整需要等，将土地规划成某种特定的用途；再进行拆迁，三通一平（通水通电通路，土地平整），将“生地”变为“熟地”；最后进行市场招标和拍卖，将土地使用权有偿转让给具体的使用者。在马克思地租理论中，与土地等级相联系而发生的地租是级差地租。级差地租形成的条件是土地等级的差别，形成的原因是对明确的土地使用权。级差地租分为两种形态。级差地租Ⅰ是指等量资本投在面积相等但肥沃程度不同、地理位置不同的各级土地上所产生的地租。级差土地租Ⅱ是指在同一块土地上连续投入等量的资本而有不同的生产率，由此产生的级差地租。这些投资，无论是连续追加到哪一级土地上，一般都会提供出不同的生产率。这些追加投资提供的生产率，只要高于劣等地原来的生产率，就会产生超额利润，并形成级差地租Ⅱ。
城市政府具体负责城市土地的利用规划、土地的整治、基础设施的建设，这些是对土地资源进行市场配置前的增值环节，也是城市土地级差地租形成的主要环节。级差地租Ⅰ是土地因肥沃程度或地理位置较优而产生的，级差地租Ⅱ是因为在同一地块上连续追回投资产生的。对城市土地而言，肥沃程度无关紧要，而地理位置受城市规划影响巨大，城市规划改变了特定地块在整个城市当中的相对位置，可以创造级差地租Ⅰ。而城市政府在特定地块上进行基础设施投资，既是在改变地块的相对位置，也是在对地块的生产力连续追加投资，也就是既可以创造级差地租Ⅰ，也可以创造级差地租Ⅱ。例如，一块被征用的农用地，原本位置偏避，交通不便，水电不通，远离学校、医院、市场等公共服务场所，那么它的出让金会很低，可收取的地租很少，但是城市政府将其规划为建设用地，使其位置由郊区变为市区，然后再投资将土地平整好，将道路铺通，将水电接通，将其它服务设施修建齐全，那么该地块的出让金会大幅增加。因此，级差地租主要是由经营土地的城市政府所创造。
值得一提的是，这里的级差地租与马克思地租理论中的级差地租在性质上是存在区别的。地租理论中的级差地租，都是本身附着在土地上的等级差别引起的，从土地所有者向使用者出租使用权这点上看，是土地本身所固有的等级差别。而上述城市土地的级差地租，无论是第一形态还是第二形态，都并非国家提供的土地本来就能带来的，而是城市政府的投资经营带来的，其实质并非真正的“地租”，而是城市政府投资的“租金”。城市政府的投资被附在了城市土地上，随同土地本身一起被租用，一起产生收益。按照谁投资、谁收益的原则，这种级差地租理应由城市政府获取。
为了提高城市土地的生产力，产生级差地租，城市政府必须进行先期投资。这种投资的资金需求是巨大的，仅靠税收无法满足，必须从生产力得以提高从而产生级差地租的土地本身得到补偿。从城市经营的实践来看，各城市基础设施投资的资金缺口都比较大，全国城市每年基础设施建设资金总缺口达4000亿元左右。在进行土地经营后，它们都是依靠土地出让金收入进行滚动投资，以满足先期投资的资金需求的。因此，城市政府也需要获取城市土地的级差地租。获取的方式是向土地使用者收取土地出让金。与级差地租相对应，城市政府也有相应的义务。除了前文所述的土地利用规划和基础设施投资外，还应当采取以下措施：（1）执行国家的宏观调控政策，控制土地供应总量，调整土地供给结构，配合国家掌握好土地供应这道经济“闸门”；（2）切实履行用地协议，不随意中止使用期限，保障土地使用者的合法权益；（3）对土地市场进行充分的市场运作，公开操作程序，避免权力寻租，最大程度实现级差地租；（4）规范土地使用用费收入的使用途径，将级差地租收入主要用于城市土地经营，以及用于弥补因土地经营而给居民造成的直接的或潜在的损失。
（三）土地使用者开发土地获取平均利润
马克思地租理论中的农业资本家没有土地所有权，只是租种土地所有者的土地。他们像工商业资本家一样，按投资额获取平均利润。在我国城市的土地经营中，土地使用者也不拥有土地所有权，只是从国家手中购买土地使用权，即租用土地。所以，土地使用者是不能参与超额利润的分配的，只能按投资额获取平均利润。当然，利润的平均化不是在土地市场范围内可以实现的，这有赖于整个市场经济体制的完善。
实现林业可持续发展与林业分类经营有密切的联系。林地资源的稀缺性，决定了林业可持续发展不可能通过无限制扩大经营范围来实现，只有通过对林地资源充分有效的利用，提高林地生产力水平才是林业可持续发展的根本方向。这对林场尤为重要。现在我国林场的经营规模已基本确定，林场经营面积只有缩小而不可能扩大。因此，林场走外延发展来实现可持续发展不现实的。
实现林业分类经营，基本指导思想是根据森林主体功能的发挥来经营森林。商品林追求的是投资的经济效果，其经营行为完全是一种商品生产行为。商品生产行为主要受市场经济规律约束。因此，对于商品林经营不宜采取太多行政手段去管理，也不宜采用严格的计划去控制，而应由企业根据市场作出选择。生态公益林则以森林生态公益功能的发挥为主要经营目的，而生态公益功能则不可能直接体现为经营者的经济效益。因此，必须通过宏观调控，以总体功能最佳为指导，协调经营行为，理顺经营与受益、投入与产出的关系，才能保证其经营走上良性发展道路。
2林场实行森林分类经营的必要性
2.1实行分类经营可使商品林真正走向市场
长期以来，林业受生产周期长，见效慢，产出投入比低，不能实现正常的投资回报等因素影响，很难吸引到足够的投资而成为粗放经济的传统产业的典型代表。尤其是在计划经济体制下，生产经营部门经营自有限，生产经营活动往往是服从计划而不是根据市场经济规律实施经营，林业不能彻底走向市场。
实施分类经营，可用市场经济规律指导商品林的经营，使林业部门能够选择经济效益好的经营对象来经营，从而使商品林经营者的利益得到保证。同时，在有较高投资回报后，亦可吸引社会生产资源流向林业部门，部分解决林业生产投入不足的问题。
林场实现森林分类经营后，其商品林经营完全属企业生产行为，一切经营活动都以经济效益为中心，有利提高林场的经营积极性，亦可避免林场在自己不熟悉的领域盲目投资造成不必要的损失。
2.2实施分类经营可使生态公益林得到有效的经营和保护
生态公益林的主体功能是森林的生态防护效益，这种效益的受益主体往往不是森林经营者，这就形成了受益者不经营不投入，而经营者主体投入不受益的矛盾。在分类经营不能有效实施的情况下，林场的防护林等生态公益林成为林场只有投入没有产出的经营对象。由于没有产出，林场不愿投入大量人力物力实施有效经营。因此，在未实施分类经营的情况下，由于不能理顺投入产出关系，权益与责任关系，防护林等生态公益林不可能实施有效的经营，大大降低了防护效益。
实施分类经营后，通过理顺投入产出关系，明确责权关系，利用政府的宏观调控能力，有效解决生态公益投入，可使其不再成为经营单位的经营负担，有利加强对生态公益林的经营管护，使其生态防护效益得到时最大限度发挥。
2.3森林分类经营是林场林地资源有效利用的保证
林地是林场最重要的生产资源，由于受经营管理水平限制，一方面是林场为了维护林地所有权不得不花大量精力，另一方面，林场对有限的林地资源利用效力低。实施分类经营后，通过对现有林地科学规划，按森林主体功能划分经营类型，同时在商品林经营中大力发展高效林业，可以有效解决林场林地利用效力低下问题。
3现行经营管理体制与林业分类经营
我国林场现行管理体制已沿用多年。其基本特点是把林场作为企事业单位管理，在商品生产中，林场向国家纳税体现与国家的经济关系，向主管部门缴纳各种专项费用体现隶属管理关系；对木材实行限额采伐。这种管理体制有其合理性，在林场经济自知能力有限的情况下，通过国家事业费投入，解决了林场建设初期的造林投入。同时，通过集中专项费用筹集了大量林业基本建设资金，为大规模绿化造林提供了投入保证。在我国林木资源较少的情况下，实行限额采伐也是保护有限林木资源的最有效手段。
但是，也应看到，要实现分类经营，现行管理体制也存在很大局限性。首先，从责、权、利关系看，实施分类经营后，商品林的经营完全是商品生产行为，林场的商品林经营活动应等同于企业的商品生产活动。林场的生产经营应计算投入产出，占用生产资源应支付一定的代价。林场的经营成果主要通过所有权分配，而现行管理体制不能根本解决这些问题。
其次，从投入关系分析，林场投入的两个问题未能很好解决，第一，林场现有商品林大部分是国家投入形成的，由于林场实行事业化管理，这部分商品林林场在生产受益中，未能把国家投入的利益体现出来。第二，林场的生态公益林是林场的非商品生产对象，但林场必须投放生产资源经营管理，这对林场又是不合理的。
4林场分类经营措施探讨
4.1林场划类经营
林场实施分类经营首先应解决林场的划类经营问题。措施上可根据林场资源构成情况把林场划为两大类型，即经营商品林为主的林场和经营生态公益林为主的林场。对于商品生产型林场按规范的管理方式管理，占用林地资源应缴纳林地占用费，国家投资形成的资产应折成股份，在林场分配过程中，国家股份所得应上缴代表国家行使资产管理职能的管理部门，林场的经营活动照章纳税，林场的经营活动投入应通过国家计划解决，这部分资金又可通过向受益部门收取森林效益补偿费解决。在不影响森林生态防护效益的条件下，允许林场积极从事商品生产，增强林场的经济活力。我区的大部分水源林保护区及自然保护区可按生态公益型林场经营，防护林占绝对优势的林场也应作为生态公益型林场经营管理。
4.2林场森林资源划类经营
对林场划类经营后，还应对林场的资源划类经营。生态公益型林场其经营投入主要通过经营管理投入预算由国家投资解决。商品经营型林场由于存在两类资源，还必须对森林资源划类经营。对于商品林完全由林场自主经营，国家或主管部门少干预；对于生态公益林应实行森林效益补偿制，解决其经营投入。实施时，可由主管部门向受益部门征收，林场则通过税费减免或先征后返方式按其拥有生态公益林数量多少，根据经营管理投入大小确定林场应是补偿额。
严格来说，任何森林资源都具有一定的生态公益功能，因此，所谓兼用型森林资源不应再补偿其生态公益功能，理由是该类森林是有产出的，其经营投入小于产业，通过森林生产经营完全可解决投入来源。
综上所述，在林区以林场为单位进行分类经营是十分必要的，也是势在必行的。我们要保护好森林，使林区能真正的做到青山长在，永续利用。
论文关键词：特许经营限制竞争法律规制适用除外
论文摘要：特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产的特许推广。因受许人的受许业务受特许人的支配和控制，极易引发指定购买、搭售、联合定价、独占经营、限制转售价格等一些限制竞争行为。为规制这些限制竞争行为，我国应借鉴欧盟立法模式，在反垄断法中规定规制的重点，严格规定其“适用除外”的条件。
特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。
一、特许经营的概念及其含义
对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。
特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：
(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。
(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。
(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。
(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。
二、特许经营中的主要限制竞争行为
由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。
(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。
(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。
(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。
(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
关键词：WTO分业经营混业经营《商业银行法》
中国于2001年11月13日加入世界贸易组织（WorldTrageOrganization,以下简称“WTO”），WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面，加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务；在人民币业务方面，加入WTO后，外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务，到2005年1月1日，取消所有地域限制；从2002年1月1日，允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话，从2005年1月1日之后，根据《服务贸易总协定》国民待遇原则，外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构，尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而，我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”，《外资金融机构管理条例》第17条（四）项，允许外资银行从事外汇投资业务，而我国《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出，我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度（即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务）。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度，从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势，并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。
一、两个前提性思考
最近一段时间，对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营，人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营，认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展；有人则反对混业经营，认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险，不利于国家、社会的安定。[3]我认为，在权衡分业与混业孰是孰非时，首先必须提及的是两个前提性思考。
（一）随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO，逐步与国际接轨，我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营，尤其是20世纪以后，随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大，不少商业银行为了分享巨额利润，开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场，积极开展投资银行业务；另一方面，投资银行不但通过证券业务大发其财，同时也向商业银行渗透，通融短期资金以扩大资金来源。结果，商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破，两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击，无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为，商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃，并进而引发经济“大萧条”的主要原因，致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》，将证券业和商业银行严格分离，并建立起存款保险制度，使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后，为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置，美国出台了一系列放松管制的规定，并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》?娇隙艘幸档幕煲稻J健V劣谄渌幸到戏⒋锏墓遥鹿恢币云洹叭芤小?nbsp;著称，瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本，两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势，中国加入WTO后，要有力提高本国银行的生存与创新能力，充分促进资金的自由流动和有效配置，不得不关注这一发展趋势。
（二）实行分业还是混业，或采取什么样的过渡措施，还要考虑到的一个重要因素，那就是中国的国情。加入WTO后，首先必须明确一点，即中国是公认的发展中国家，必须以发展中国家享受权利，同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家，东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡，即使在同一东部地区，不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时，于实行具体方针政策时，不能搞一刀切，而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法，具体措施留待下文。
二、一个折中的方针
就我国目前的具体情况，由于特殊的历史原因，在银行、证券、信托、保险四个行业中，证券业的风险最大（如上市公司的“国有企业病”，限于篇幅，本文不论及）。[6]在选择银行投资方向的时候，2005年之前，可以制定一些行政法规，让银行涉足信托及保险行业，而控制其涉足公司（企业）债券的经营，股票的发行、及买卖等证券业务。等到2005年以后，随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放，再让银行去从事证券业务。这样，既给银行一个投资准备的时间，又能保证金融市场的平稳过渡，并达到WTO所提出的要求。
三、具体的制度构思
反观当今世界银行投资制度改革热潮，归纳起来，现各国银行的投资模式主要有三种：（1）全能银行模式（UniversalBankingModel）,如德国的银行全能制；（2）母银行模式(BankParentModel),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等，这时商业银行已经异化；（3）金融控股公司模式（HoldingCompanyModel）,将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下，各金融机构相对独立运作，实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司，银行通过设立银行持股公司，并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制，而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看，银行投资的三种模式的区别正逐渐消失，其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度，将不利于我国商业银行提高效益和实力，也不利于其参与国际竞争。所以，顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然，上述措施不可能一蹴而就，需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思，可考虑以下几方面：
第一，充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制，而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见，商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务，可经营部分信托业务（主要是一些业务）和保险业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务，对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前，商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系，以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二，到2005年放开对外资银行入境的相关限制后，可以着手在一些比较发达的城市（如上海），逐步放开对银行业的投资限制。一方面，要以一些发展势头较强的商业银行为试点（如成立于1983年的光大集团，已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团）；另一方面，要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送，等时机成熟，再将取消限制的政策逐步推广。
第三，至于具体的形式，可以采取银行控股公司模式（类似于金融控股公司模式）。这种模式具有如下特点：其一，由银行成立银行持股公司，银行将继续从事传统的银行业务，其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二，依法设立“防火墙”，防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三，持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管，因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及，并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点，所以，建议在逐步取消对银行的投资限制时，可以采取此种形式。
四、结语
综合以上论述，我认为，随着中国加入WTO后，有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改，即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内，前3年应是分业向混业的转变与磨合，也是中国银行业混业体制的立法准备时间；后5年，随着我国金融服务市场的全面开发，应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立，而且这种模式应是金融控股公司的模式，而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题，限于篇幅，本文简要提及以下几点：第一，该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序，以赋予商业银行更多的经营自。第二，建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出，银行产权仍不够明晰，希望立法者对此有所考虑。第三，由于科技的迅猛发展，建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定，以解决实践中出现的新问题。第四，随着中国银行业对外的逐步开发，在修改《外资金融机构管理条例》的同时，可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行”章节，对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”，我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善，使我国不断融入世界经济发展的潮流，我想反思的时刻已迫在眉睫了。
MixedManagingModeandtheDevelopmentoftheBankingSectorinChina
LawSchoolofChinaUniversityPoliticalScienceandLawZhengKunshan
Abstracts:AfterChina''''accessiontotheWTO,thecivilbankwillbefacedwithmoreandmorechallengesandcompetitions.Begorefiguringoutthemanagingmodelofbankingsector,weneedtopayattetiontothefinancialmanagingsystem''''sdevelopinghistoryofwesterncountry,besides,wehavetotakethespecialityofChinaintoconsideration.Whendealingwiththeconcretemeasure,wecantakeacompromise,letingthebankgetasmoothtransition.Aswegraduallydiscardtheconfinationonthebankinginvestment,weshouldchangetowardtheHoldingCompanyModel.Atlast,therewillbesomesuggestionsontherecitionsofCommercialBankLaw.
主要参考书目：
《银行法律论丛》，中国银行法律事务部编，中国法制出版社，2002年1月第1版；
《商法研究》（第三辑），徐学鹿主编，人民法院出版社，2001年1月版；
《金融创新与法律变革》，陆泽峰著，法律出版社，2000年1月第1版；
《银行法前沿问题案例研究》，韩良主编，中国经济出版社，2001年8月第1版。
[1]《加入WTO：中国金融法律的反思与变革》，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第31页。
[2]《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法实行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”
[3]《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第13页。
[4]以下有关分业经营在美国演进的历史，本文主要参考了《美国商业银行转变为“全能银行”的过程》、《美国银行业与证券业分合简史》、《美国金融业的分业与混业经营》等文章，论文来源于中宏网资料（网址：）,该网站未能提供详细的文章出处。
[5]关于有关国家变革的具体时间，笔者是从魏敬淼老师（中国政法大学教授）的课堂讲义中获知的，魏老师没有为我们提供具体的出处。
[6]详细的介绍可参阅《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第23页。
[7]《从美国〈金融服务现代化法案〉析中国银行业从分业走向混业的法律演绎》，吴敏，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第10页。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
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二、证券经纪品牌经营的必要性
谈到证券经纪的品牌经营，我的第一个联想是美国的豪马贺卡公司，网站域名为；她是一家销售贺卡的公司，但每年的销售量却达到10亿美金。
如果我们把商品分为有形商品和无形商品两种，贺卡这种商品几乎等于无形；豪马公司所以能把贺卡每年卖到10亿美金以上，那一定是品牌的力量。
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我认为，通过运用现代整合营销理论和网上证券交易、客户关系管理等技术手段，可以帮助证券公司完成由以营业部为基础的通道型管理体制向以客户关系管理为基础的经纪人型管理体制的转变，是证券公司尽快建立品牌的有效途径。
如果我们把证券公司的营业部看作是一种交易通道，那么我们可以说经纪业务交易通道层面的竞争已走到尽头。这是因为：
1、国内3.5‰的手续费偏高，佣金下调和佣金自由化是大势所趋。佣金一旦放开，目前营业部经营成本也就高了。
2、“入世”以后，管理层明显倾向于增大竞争强度，这主要表现在证券公司数量的增加、营业部数量的增加和证券营业部首度获准设立证券服务部等。
3、随着我国资本市场体系的完善、证券投资品种的不断推出、证券数量的迅速增加，投资咨询和信息服务已经日益成为广大投资者的强烈需求。
4、目前，证券营业部都拥有与证券交易所联网的电子交易平台，进一步改进的空间十分有限；对于券商而言，通道层面的优势极易模仿，难以成为其核心竞争力。
所以我们说，证券公司要完成由以营业部为基础的通道型管理体制向以客户关系管理为基础的经纪人型管理体制的转变。
三、经纪人队伍建设是品牌经营的核心豪马贺卡公司认为：没有忠诚的雇员，就不可能维持一个顾客忠诚的基础。经纪人是公司和客户每次交往背后的面孔和声音，他们是处在商务关系前面的人。所以我们说经纪人队伍建设是证券经纪品牌建设的核心。公司营销除了外部营销之外还有一个内部营销的问题，内部营销的关键是不仅要使经纪人能熟练运用公司的硬件服务设备，还要使经纪人理解公司的品牌经营理念。
在美国，一名经纪人通常拥有二三十名到二三百名客户，其日常工作包括解答客户疑问、提供投资建议、接受委托下单(美国为全权委托制)乃至与客户联络感情等。
作者：马国强 孙华香 单位：丹阳市种子管理站
种子市场存在的问题
新品种推广程序不规范一是未审先推现象普遍。企业为满足农民的需要，普遍存在新品种推广程序不规范的现象，如2011年，南粳5055在审定通告没有正式颁布前，市场上就在进行种子销售。二是未试就推问题严重。代销企业有些品种从未在该市试验、示范，就盲目推广。不同生态区域对品种熟期、抗性、适应性有严格要求，在品种推广上稍有不慎将影响到整个农业生产和农民增收，由于代销企业不熟悉当地具体情况，不分区域，不考虑品种的抗性，随意推广虽通过审定但不一定适合当地种植的新品种。如2010年，某代销企业在该市推广盐粳3号早熟品种造成66.67余hm2水稻大面积减产，出现问题后，代销企业关门溜之大吉，农民直接群访到市农委，给农业生产带来了严重隐患，给农民造成了直接损失。品种应用问题严重丹阳市大部分农民不具备识别优劣种子的能力，对品种的特性缺乏认识和了解，这就要求种子经营者具备相应的种子专业技术知识，以便引导农民选购优良种子，但现实是大部分种子代销企业不具备相关专业知识，对所经营的品种特性、适宜范围、栽培技术一无所知。如2011年7月上旬，某代销企业仍销售早熟晚粳品种，造成13.33余hm2水稻平均每667m2产150kg。因此，目前农业生产面临品种不对路、不适宜本地生产用种等安全隐患，因品应用不当而造成减产甚至绝收的现象时有发生。存在不稳定因素《种子法》规定，种子使用者因种子质量问题遭受的损失，出售种子的经营者应予以赔偿，赔偿按“先赔偿、后追偿”的原则，但对专门经营不再分装的包装种子或受委托代销种子的经营者的赔偿能力未作具体要求，一旦销售的种子因质量问题给农民造成巨大损失，经营者又无力赔偿，农民索赔困难，必将导致纠纷，给农业农村和农民造成一定的损失，给社会带来不稳定因素。
管理对策
在每一年度生产季节开始前根据上年度试验、示范结果向社会公示适宜本地区推广的水稻、小麦、油菜品种名称，从而彻底解决进入新品种中“适应性、丰产性和抗逆性”等问题，降低品种推广的风险性和种植户购种的盲目性。加大种子监管力度种子市场的监管，重点在于春秋两季，在春秋两季的种子销售时期，采取拉网式和突击式检查相结合的方法，对本辖区范围内所有种子销售门市进行检查，加大对制售假冒伪劣种子不法分子的打击力度。同时，要开展种子案件举报，对举报属实的不仅要依据案情大小给予必要的奖励，还要对举报人进行保护。另外，凡在本辖区从事种子生产和经营活动的种子企业、经营不再分装的包装种子经营户、接受委托的代销户，都应在市种子管理部门备案，并按照统一格式要求建立经营档案，以便查找种子来源与去向，保护种子使用者的合法权益。加大种业扶持政策的力度加大政府引导和政策扶持力度，在该市或镇江市范围内成立1～2个符合《农作物种子生产经营许可管理办法》各项要求的种业企业，引领全市种子生产、加工、销售企业向健康发展，及时引进优新品种，确保种子质量，稳定种子供应。同时，培育统一开放、竞争有序的市场体系，推广良种良法，保证农业生产用种安全。另外，还要加强培训，提高种子经营者素质，进一步促进全市种子产业持续、稳定发展，为保障粮食安全，促进农民增收再作贡献。
「关键词公司、董事、经营判断、经营判断原则
一、问题的提出
公司是现代经济生活中重要的主体之一，作为一个营利性的法人社团，它本身一定意思表示的作出，是通过其内部设立的各个机关来实现的。我国公司法规定，股东大会（股东会）是公司的权力机构，是决定公司意思的机关，对公司的有关重大事项享有决策权；董事会是公司的执行机关，除法律和公司章程规定应由股东大会（股东会）决议的事项外，均应由董事会决定；监事会是公司的监察机构，为了公司的利益而享有监察权。在公司的各机关中，董事会承担着公司经营业务及日常事务的处理工作，是公司的实际经营者。在公司的经营过程中，因种种不确定因素的存在，使得公司承担着市场的风险。从理论上讲，公司的经营者即董事会应该对因自己的经营决策而给公司造成的不利益承担责任。但是显而易见的是，如果让公司的董事对所有因自己的经营决策而给公司造成的损失承担责任，是极不公平的。在现代的市场经济中，各种情况瞬息万变，错综复杂，信息的不充分，交易双方力量的博弈，使得对公司董事不得作出任何使公司利益受损的决策的要求几乎不可能完成。但是，在公司的经营决策过程中并不能排除确实存在有些不尽忠实、善良管理义务的董事不负责任，或者为牟取个人利益，而过失或故意的作出不适当决策的情形。在这种情况下，为维护公司和股东的利益，惩罚不善良的董事，防止类似事件的发生，就有必要追究不善良董事的法律责任。然而公司的经营决策是一个专业性较强，并且没有一个绝对正确标准的活动。由法官认定董事的经营决策是否恰当往往会产生不适当的结果。因为这实际上是用法官的个人判断来代替董事在经营上的商业判断，而商业知识的专业性，董事在实际决策时对商业情况的预断性，使得法官在事后审查时的判断被认为是不明智的，与董事当时会得出的决策之间缺乏可比性，法官的这种判断实际上只是一种“事后诸葛亮”式的判断。为了解决保护公司利益与保护董事正常的经营判断活动之间的矛盾，使得既对不适当作出决策的董事进行惩罚，追究其法律责任，又能避免法官对董事的决策是否适当作出不恰当的认定，美国的法官在长期的司法实践中形成了一项判例法规则，即经营判断原则
二、经营判断原则的意义
经营判断原则是在美国长期的司法实践中产生、发展起来的一项判例法规则，它的基本思想在于保护公司的董事，使其可以免于正常的经营判断的责任负担，并在此基础上发展成为具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实经营判断的功能的存在。[1]其目的是试图在经营判断失误和法律上义务的违反之间画出一条界限，从而减轻公司董事的法律责任负担。有学者认为经营判断原则的具体目的有这么三项：（1）鼓励公司经营中的风险承受，以鼓励获取更大的利益；（2）避免司法对公司经营的不当干预；（3）鼓励董事积极履行职责。[1]
美国著名的《布莱克法律词典》对经营判断原则的表述是：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益或自我交易的情况下所为的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上，善意且诚实的相信（honestbelief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意且适当的注意而为的无利益或有害于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”
在理论上，经营判断原则可以分解成两个方面的意义，一是实体法上的意义，另一是程序法上的意义。
1.经营判断原则的实体法意义
经营判断原则的实体法意义是指法院在审查认定公司董事是否应对自己的经营决策失误承担责任时，所考虑并依据的是董事的经营决策是否是善意、适当，并将尊重公司董事在适当过程中所作的经营判断，不以事后的客观合理的标准对该经营判断进行事后的审查，在该经营判断最终证明是不合理或者错误的时，只要独立的公司董事在法律和章程授权的范围内所为的行为，是基于善意并尽了适当的注意，即使给公司造成了损失，其也不应该受到非难，不应因此承担法律上的责任。
2.经营判断原则的程序法意义
经营判断原则在程序法意义主要是指其在程序上的推定，这是指具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。其在性质上是对主观证明责任的一系列转化。在具体的诉讼中，对于董事的经营判断事项提讼的原告将承担提出证据证明董事的经营判断是非善意与合理的的作出的责任。如果原告无法提出相应的证据，那么董事的经营判断将会被认为是合理且善意作出的。
美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”[2]
经营判断原则适用于对公司管理层的行为所进行的司法审查，并不是对公司本身行为的司法审查，它在程序法上是一种推定，即推定公司的董事是在掌握了相应的信息的基础上，善意、合理的进行决策的，这种决策在当时是最有利于公司利益的。只要原告无法证明公司董事的经营决策存在恶意或者过失，那么董事就不应对公司承担任何法律责任。经营判断原则实质是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现。[3]
三、经营判断原则的依据
经营判断原则是对董事的一种保护，使董事得以避免在经营决策时因为难以避免的失误而对公司承担的责任。其依据笔者认为有以下几项。
1.法律规定，董事对于公司负有忠实、善管的义务，对因违反义务而给公司造成的损失应当承担损害赔偿责任。这是经营判断原则法律上的依据。
忠实义务是指董事在经营管理公司事务时，应当积最大程度地实现和维护公司的利益，以公司的利益为自己行事的最高标准，在自身利益或者是与自己有厉害关系的利益与公司利益发生冲突时，董事仍然应当优先维护公司的利益，不得为自己或他人的利益而损害公司利益。善管义务是指董事在管理公司事务时，必须以一个合理、谨慎的人在相似情形在应有的谨慎、勤勉于技能来履行其职责，应当以一个善良管理人的注意来处理公司的事务。
董事作为公司执行机关董事会的组成人员，在事实上是公司的实际经营管理者。
为避免董事因种种原因而损害公司的利益，规制董事的经营管理行为，现代各国公司法一般都规定了董事对公司应负的忠实、善管义务。
我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这是我国公司法有关董事忠实义务的规定。对于善管义务，我国公司法上虽然没有像忠实义务那样明文规定，但从公司法的相关条文中还是可以引申出董事是负有善管义务的[3]（P237）。
在美国法律界，一般将董事与公司的关系视为信托关系，根据这种关系，董事必须为公司的最大利益而行事，即董事必须忠实于公司；美国《修正标准公司法》第8.30条则即规定，董事在履行义务时必须做到以下几点：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事应当善管公司事务。
基于董事对公司负有忠实与善管的义务，在董事于经营判断时因未尽忠实、善管义务，从而给公司造成损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任；相反，如果在董事于经营判断时非因未尽忠实、善管义务，而给公司造成损失时，董事就不应该对公司承担损害赔偿责任。
2.经营判断失误在公司经营过程中是无法避免的，是经营活动的必要成本。
商业环境是复杂多变，难以透彻认识的，它充满着不确定性。在这样一个环境中，公司的主要经营者即董事，往往必须迅速作出经营决策。在这种情况下，董事不可能对所有影响公司决策的事项都有着清楚正确的认识，公司董事只能在一个相对清楚的条件下作出判断，“人非圣贤，孰能无过”，所以经营判断的失误对董事来说是在所难免的。
在经营判断的失误是无法避免的情况下，再要求董事对一切因自己失误而给公司造成的损失承担法律责任，无疑是极不公平的。不分情况的要求董事对因自己的行为而给公司造成的损失承担责任，只会打击董事经营管理的积极性，阻碍公司的经营，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益。[4]
3.在日后的诉讼中，由法官认定当时公司经营判断正确与否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出经营判断时，所掌握的资料往往并不是十分充分和正确的，而且常常为公司的利益又必须立即作出判断。而在诉讼时，当时的各种相关资料往往已经完备，而且是正确的，法官在判断当时的决策是否恰当时也很少会存在时间的急迫性，在这样一种情况下来认定当时的经营判断是否恰当，从而决定董事责任的有无，显然是不公平的。
其次，商业上的经营判断是具有很强的专业性的，法官作为法律专家，并不必然具有充分的商业知识，缺乏进行经营判断的能力与技术。相对于董事来说，法官在商业上无疑是一个外行，而由一个外行来认定一个专业人士的行为是否恰当显然不合适。
再次，将公司经营判断的事项交由法院审查，实际上是认为法官的经营判断能力强于公司的董事，并将产生法院代替董事会，由法院决定公司经营的状况的出现。这种情况是违背私法自治原则的。
四、经营判断原则的适用要件
经营判断原则是由美国法院通过一系列的相关判决发展起来的。法官在各个具体案件中提出经营判断原则的适用条件。虽然美国实行判例法制度，遵循先例是法官在司法活动中应当遵守的要求，但法官在审判案件时还是享有相当大的自由裁量权的，可以根据实际情况灵活处理案件，所以法院在各个案件中所提出的经营判断原则的适用条件也不尽相同，其观点也存在不一致之处。
美国法学会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通过对相关法院判决的分析整理，认为：“（经营判断原则）是为董事或经理在掌握充分信息的的情况下，合理相信是对公司最有利的经营判断所提供的一个安全港。”其同时规定：“依善意而进行经营判断的董事或经理，如果符合下列规定，就已完成善意义务：（1）与其所进行的经营判断没有厉害关系；（2）已合理的相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理的相信其所为的经营判断是最有利于公司的。”
在我国学者目前对该原则适用条件的研究中，中国社会科学院刘俊海先生认为经营判断原则的适用应具备以下五项条件：（1）董事的行为只限于经营判断的场合；（2）董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；（3）董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；（4）董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；（5）董事在作出经营判断时不存有重大过失。[4]（P436）
对于经营判断原则的适用条件，笔者认为从主客观等方面分析，应当包括以下内容：
1.适用的主体要件：不应局限于董事，还包括经理等其他有经营决策权的公司决策者
经营判断原则最初的目的在于保护公司的董事，使其免于因经营判断而产生的责任承担。其适用范围首先就是公司的董事。其次，在现代公司治理结构中，经理也处于公司的实际经营管理者的地位，他们也承担着公司一定的经营判断职责。从保护公司经营者的立场出发，笔者认为经营判断原则的意义在于使公司对其业务经营的判断能灵活适应于复杂的商业环境，避免法院不当的事后审查，所以在公司的经营判断是公司中有权利的人作出的情况下，不管该权利人是不是公司的董事，都有经营判断原则的适用，其都可以成为经营判断原则的适用主体。同理，经营判断原则的适用主体也应包括有权对公司事项进行判断决策的公司股东和监事。只有这样才能最大限度的发挥该原则的功能，促进社会经济的发展。
2.适用的客观要件：董事须进行了经营判断行为，且在行为时须不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。
（1）董事的经营判断行为。
经营判断原则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该原则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是经营判断行为时，才有适用的可能
美国纽约州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判决中指出：“公司董事如果是在行使其经营判断权的前提下进行的决策，那么法院是不会干涉的。”这清楚的表明经营判断原则的适用必须以涉及经营判断行为作为前提条件。[5]
而所谓公司经营判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。
（2）董事在行为时不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。
经营判断原则产生的一个重要前提是认为公司董事是为公司的最大利益进行经营判断的。公司董事在进行经营判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与经营判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化，此时经营判断原则存在的前提条件就不复存在了，其也不再具有意义，因此，在董事自身利益和公司利益存在冲突的情况下，或者因董事没有进行经营判断而无需适用该原则，或者因缺乏该原则产生的前提而无法适用该原则。
在判断董事与公司之间是否存在利益冲突时，应当从董事是否与该经营决策具有利害关系以及董事在决策时是否具有独立性两方面来认定。即一方面公司董事必须不属于交易当事人的一方，没有为谋求个人利益而从中获得任何不适当的经济利益，并且从交易中所产生的利益应当完全归属于公司所有；另一方面，董事的经营判断，应当以自己所掌握的资料为基础，以实现公司利益最大化为目标，根据自己的智识，自主的作出判断，而不应考虑其他的各种无关因素。
3.适用的主观要件：董事在进行经营判断时须为善意并且没有过失。
（1）董事须为善意
公司法上的善意是一种主观的状态，这种状态要求董事在进行经营判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。
因为善意是一种主观状态，这种状态如何，除本人外，他人难以直接了解，笔者认为在认定董事是否是善意时，应当考虑董事是否与公司存在利益冲突，有无违法行为以及所作出的决策是否理性等内容，通过引进善意第三人这一中介，对董事的行为与善意第三人在相同条件下会作出的行为进行比较，来间接的推定董事是否善意。在董事作出了一个善意的第三人不应该作出的违法或非理性的行为时，可以认定董事是非善意的。
（2）董事须是没有过失的
所谓董事没有过失，是指董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是没有过失的。
（3）董事经营判断中存在恶意与过失的表现
在认定董事是否存在过失时，，应当从董事在决策前是否进行了充分的信息收集活动，在决策过程中是否经过了充分的论证，是否向相关方面专家进行了必要的咨询，是否存在滥用决策权的行为等问题方面加以考虑。凡是在进行决策判断时所需的信息、知识掌握得不充分，决策的作出过于仓促或者滥用表决权的，应当认定此时董事是存在恶意或者过失的。
①董事进行经营决策时未进行充分的信息收集
信息是进行各种决策的基础，董事在进行经营时，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的决策。如果董事的决策是没有充分的信息为基础的，那么董事的行为无异于赌博，这将对公司利益造成极大的风险。董事作为公司的经营管理人员，以维护公司利益为己任，这要求董事在为公司赚取利益的同时，要尽可能的避免使公司利益遭受不必要的损失，使公司免于承担不确定的风险，而在董事未进行充分的信息收集而决策时，公司显然是处于一种不确定的风险之中。为此，董事必须收集到充分的信息，如果董事违反了这一要求，那么他就难以称得上善意，难以避免存在过失地责难。
至于信息收集到何种程度才称得上充分，笔者认为至少应符合下列两项要求中的一项：一是其余信息的收集客观上已不可能或者虽能获得但将付出不合理的代价，另一是相对于所要决策的事项，已收集信息足以保证做出合适的决策，其余信息对需决策事项影响不大。在董事收集的信息符合任一条件时，可以认定董事进行了充分的信息收集。
②董事的经营决策未进行充分论证
商业经营处处充满风险，董事在进行经营决策时，仅仅掌握着充分的信息是不够的，还必须在此基础上集思广益，对各种可能性进行充分论证，找出最优的方案，才能实现公司利益的最大化。在商业经营中，任何武断、草率的决策，都是对公司利益极大的威胁，都是其决策人不负责任的表现。
董事的经营决策是否进行了充分论证，可以从该决策是否有相应的调查、可行性分析报告，是否经过董事会充分的讨论，决策的做出是否遵循了相应程序等方面予以认定。，
③董事存在滥用决策权的行为
董事在管理公司事务的过程中，对有关事项享有决策权。这种决策权是一种自由裁量权。所谓滥用决策权，是指不合理或者不合法的行使决策权。
董事对公司负有善管的义务，对公司事务应当以一个善良管理人的注意进行管理。在董事的经营判断从一个善良管理人的角度看来是不合理、缺乏理性的时候，或者其经营判断是违反法律时，就可以认定董事是滥用决策权，在这时，已不存在对董事的经营决策活动进行保护的合理性，董事应当对因此给公司造成的损失承担法律责任。
法院在审查董事是否存在滥用决策权时，是站在一个善良管理人的角度来认定的，这时法院实际上对董事的经营判断进行了实质审查。经营判断原则是为了保护董事合法、理性的经营判断行为，为避免董事滥用决策权，规避法律，应当允许法院对董事的经营判断进行适度的是指审查。
4.有关证明责任的问题
证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两方面内容。主观证明责任也称为提供证明责任、诉讼上的证明责任，是指哪一方当事人应当对具体的要件事实进行证明。客观证明责任证明风险、判定的风险，是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官自己对该事实的存在与否始终不清楚的情况下，由何方当事人承担不利后果的问题。[6]
如前所述，经营判断原则在程序法上被认为是一种程序上的推定，即具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。基于保护公司董事的出发点，在经营判断原则的适用中，美国司法界一致认为应当由原告承担证明责任，即由原告提供证据，以证明作为被告的董事应当就其经营判断的失误向公司承担赔偿责任。
美国法律协会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01条（d）款中指出：“如果原告股东在本条规定下，对董事或者经理违反注意义务的行为提讼时，应当承担证明责任。”
美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中明确指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”
五、结束语：对构建我国经营判断原则的建议
经营判断原则的目的在于保护公司董事的利益，使董事避免承担因正常的经营判断活动使公司利益受损的风险。但是这一原则从另一个角度看，也是对公司利益的一种保护。在公司董事因自己的经营判断行为使公司利益受损的情况下，只要其不符合经营判断原则的适用要件，那么董事就要对公司承担损害赔偿责任。
在我国目前的公司实务中，有关公司董事是否应对其经营决策给公司造成的损失承担赔偿责任的纠纷时常发生。如何处理好这些纠纷，使得既能鼓励董事大胆经营，避免董事对正常的商业风险承担不当的责任，又能阻止董事利用职权恶意的损害公司利益，是一个相当棘手得问题。经营判断原则从一般的商业事实出发，较好地平衡了董事和公司之间的利益，是妥善地解决这一问题的一条可行途径。
笔者认为要在我国司法实践中引进经营判断原则，一个重要的前提条件就是在我国公司法中明确公司的董事等管理人员对公司负有善管义务。我国现行的公司法中没有董事善管义务的明确规定，虽然有学者主张从公司法的相关规定中可以推出董事对公司负有善管义务，但这种推出的义务毕竟不明确，存在一定的模糊性，容易引发争议。为使经营判断原则有法律上的明确依据，避免争议，有必要在公司法中明确宣示公司董事对公司负有善管义务。
对经营判断原则的适用要件，笔者认为因目前对其的整理、归纳还相当琐碎，大多是对具体情形的表述，在未进行充分总结归纳之前，不宜直接规定在公司法中，以免造成法律条文的杂乱与拥肿。但考虑到审判实践的需要，为使经营判断原则的适用有一个相对统一的标准，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考虑在最高法院的司法解释中规定若干具体的适用要件，待条件成熟时再将其适用要件规定于公司法中。
注释：
[1]戴志杰：《公司法上经营判断法则之研究》[J]：载于《月旦法学杂志》「台湾2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]钱卫清：《公司诉讼――公司司法救济方式新论》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245页。
[4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435页。
关键词：银行；混业经营；信息范围经济；利益；矛盾
0前言
伴随着金融自由化和金融创新，商业银行的经营日趋全能化，国际金融领域混业经营已渐成趋势。银行的合并热潮引起了整个金融服务业的重视，焦点事件就是1998年花旗银行和旅行者集团的合并成为全球资产最大的金融集团，使得其在消费者银行，企业银行，股票经纪业务和保险市场拥有了独一无二的地位。1999年美国《金融服务现代化》法案的颁布，标志着混业经营时代的来临。
究其原因，可以从需求方和供给方两个角度进行分析，可能是需求因素，也可能是供给因素影响促使全球银行业趋向混业经营。从需求方面来看，顾客可能从全能型银行提供的一站式的金融服务中获得很大的便利与满足，但实际情况表明大多消费者不愿购买一站式金融服务，许多消费者倾向于向不同的金融机构分别购买银行、证券和保险业务。所以混业经营的动力来自于供给方，全能型银行可以从混业经营中获得的经营协同效应和风险分散的好处。
近两年来，花旗银行又选择了新的路径，开始通过资产置换或逆向并购的方式收缩非核心业务，从混业经营返回到其原来主业，花旗的回归显示银行控股集团的混业经营方式自身存在某些缺陷。实际上，银行的混业经营可能引发一些利益矛盾冲突，这些利益矛盾会对银行自身经营以及整个金融市场产生影响。
本文在研究了各国银行业的发展现状的基础上，分析了几种银行混业经营所引发的利益矛盾冲突，以及这些利益矛盾对金融市场产生的影响，结果表明，随着各国银行和企业关系密切程度以及市场完善程度的不同，银行混业经营引发的利益矛盾对金融市场产生的影响不同甚至有可能相反。
1银行混业经营的利益矛盾研究
在混业经营的模式下，一家银行可能是客户公司的贷款银行，同时又是客户公司证券的发行承销银行，甚至还充当投资者资金管理人的角色。这样，银行、客户公司和投资者三个主体之间由于相互联系紧密程度的不同会引发利益冲突。
下面将分别从对以色列、日本和美国银行混业经营的研究中，揭示这些矛盾的存在。
1.1以色列银行业情况分析
以色列银行是货真价实的混业经营银行，银行参与几乎所有资本市场业务的运作，包括一般银行业务﹑公司证券承销发行﹑投资资金管理甚至拥有公司的股票参与企业管理。而在90年代初，以色列很多公司的股票在股票市场第一次公开发行，银行既作为承销发行银行深入参与了这些公开发行过程，又通过银行管理的投资资金购买了公司发行的大量股票。这就为研究提供了非常好的样本。
Ber，Yafeh和Yosha（2000）对以色列1991—1994年第一次公开发行股票的公司进行了实证研究。发现当贷款和证券承销发行都由同一家银行负责运作的公司，其证券公开发行的销售成绩往往好于平均水平，但这家公司第一次公开发行股票后的第一年的股票回报率普遍低于平均水平；当贷款、证券承销发行都由同一家银行负责运作的公司，且银行还将自身管理的投资资金注入该公司时，这家公司股票上市第一年的股票回报率甚至更低。这表明上述公司的股票在公开发行时股价被高估，银行将过多的资金资源投入到客户公司的证券发行与销售，这一行为浪费了投资者的资金。
所以，在以色列这个国家的市场条件下，说明银行对公司客户比对资金投资者客户更为忠诚。由于银行业务的全能化，证券发行承销银行会对客户公司更为了解，混业经营的银行内部存在利益冲突，使得证券发行承销银行有可能利用信息上的优势，银行趋向于向不知情的投资者推销其自身负责承销的证券，将低效益的公司的证券转嫁给不知情的投资者，损害资金投资者的利益，对市场资源的分配造成不良的影响。1.2日本和美国银行业情况分析
日本企业的融资主要以银行融资为主，美国企业融资是以资本市场融资为主。在日本，公司和银行之间的关系十分密切，一家典型的日本公司往往与几家银行有紧密联系，而其中最大的贷款银行往往对公司的发展状况和前景十分了解，在日本，银行更有可能对企业施加影响。相对来说，美国公司由于主要不通过银行来融资，公司和银行之间的关系就不那么密切，银行对企业施加影响的可能性较小。
美国90年代放松了银行分业经营的限制，允许美国银行承销发行公司证券，这一改革使得日本在美国的银行业务下滑，为了增强自身竞争力，日本在1993年的《金融系统改革》法案中允许日本商业银行提供投资银行服务。银行混业经营引起了对其利弊的讨论，还有其对银行系统稳定性和安全性的影响，焦点在于商业银行在承销其有借贷关系的公司的证券时的角色。
美国的研究表明，混业经营的银行承销客户公司的证券时，由于信息共享产生范围经济效应，这将使得银行所服务的客户公司获益。因为全能型银行作为商业银行向客户公司提供贷款并且持续向公司提供不同的金融服务，它们相对专门的投资银行来说在企业信息收集方面的更有优势，这一信息收集优势可以帮助客户公司在资本筹集过程中减少由于信息不对称生成的额外成本，通过引导公司的决策，混业银行可以降低客户公司金融压力的成本。总的说来，和普通交易所相比，混业银行承销证券对客户公司更有利。
但在日本的市场条件下，得出了和美国相反的研究结果。Kang和Liu（2007）对日本1995—1997年股票市场的实证研究中发现，日本市场中银行和企业间过于密切的借贷关系，会使得银行可以给企业施加影响。当银行进入公司证券的承销业务并急于拓展市场时，需要与投资者顾客建立稳固的关系，因此，银行会通过自身在贷款方面的地位给企业施压，降低这些企业的证券价格。虽然这一较低的价格可以使得投资者获得收益较高的投资机会，但是却增加了证券发行企业的金融成本，损害发行证券者的利益。
日本金融市场中的这种现象的背后推动力是银行和其顾客之间紧密地借贷关系，而资本市场的竞争不能消除这一冲突；在美国却刚好相反，资本市场的发达使得银行不能过多干预企业，使得企业证券得以以更为公平的价格销售。
2结论与对策
上述研究表明，银行混业经营过程中，各主体之间存在利益矛盾的冲突，在不同的市场条件下，冲突焦点不同，从而对金融市场造成的影响各异。
以色列的市场条件下，混业经营的银行对发行证券的公司客户更为忠诚，倾向于高估公司客户的证券价格，向不知情的投资者推销自己承销的证券；在日本的市场条件下，银行为了拓展市场，倾向于向发行证券的公司客户施压，降低证券价格卖给投资者，以建立与投资者客户间的密切关系；在美国发达的资本市场融资条件下，矛盾得以缓解，混业经营的银行可以凭借在信息方面的优势，降低客户公司上市成本，提高效率。各方利益冲突的矛盾存在，会减弱混业经营本来可以带来的经营协同效应优势，如果市场不能消除这一冲突，将会对金融市场效率造成不良的影响。
要使得混业经营在金融市场最大化其带来的各种优势，从宏观角度来看，应该健全完善资本市场的运作，在政策和法规上加以正确的引导。
从微观角度看，近期花旗银行的发展为混业经营的银行提供了较好的发展模式，混业模式从集团内部的混业经营，转变成与其他金融集团不同金融业务的合作，不再强调经营协同，而是发挥金融协同效应。花旗集团在流动性管理上是高度分权的、在风险管理上是分层的，但在资本充足的监管却是高度集权的，这样在集团整体层面单一业务的波动风险可以被相互平滑，集团总体业绩相对稳定，评级较高，从而保持了总体融资渠道的畅通，这样当任一种单一业务陷入周期性低谷时，集团总体有充足的金融资源可以支持其渡过危机并整合行业。
我国银行业将日益走向混业经营，应正确把握混业经营带来的优势和劣势，结合国外的经验，走出一条与自身情况相符的发展道路。
参考文献
［1］马骏.证券业改革与金融机构混业经营模式探讨［N］.上海证券报，2005-3-25.
