时间：2023-02-21 15:28:04
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
行政处罚的种类分析和论文关键词行政执法；责令改正；通报批评；罚金
论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。
《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
3罚金是否为行政处罚的种类
有的人将罚金和罚款混淆，在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字，这是错误的。罚款，属于财产罚，是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺，不管行为人是否侵犯了他人的财产权利，只要违反了法律、法规，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款，是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚，而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚，是刑罚中的一种附加刑，是由人民法院实施和执行。另外，行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同，后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的，由人民法院决定与实施。
关键词：行政处罚；行政处罚力度；行政处罚效力
行政处罚法规定，行政处罚是指：“公民、法人或者各其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”一般认为公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的违法行为，尚不构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由行政机关给予行政处罚。
我国行政处罚法于1996年10月1日起正式施行。目前行政处罚法规定的行政处罚种类主要有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。
一、提高行政处罚效力的必要性
法律的完善需要时间，建国后我国陆续出台许多行政法律法规，其中很多都涉及行政处罚问题，这些法律法规在实践中接受检验。随着改革开放政策的施行，社会发生了巨大的变化，经济增长速度逐年递增，个人以及各类企业的收入也随着经济的增长在增加，原来的各部门法在处罚力度上就显得不适应环境的变化。因此提高行政处罚效力至关重要。
（一）提高行政处罚效力，有利于更有效地维护公共利益和社会秩序
行政处罚法制定的根本目的就是要维护公共利益和社会秩序。但随着经济的发展，社会中不断出现新的问题与矛盾，相应的法规制度就要随之调整并做到处罚有力，使“黑网吧”等新的社会问题不再屡禁不止，有效维护公共利益和社会秩序。
（二）提高行政处罚效力，有利于更有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益
行政处罚的目的之一就是要有效维护公民法人和其他组织的合法权益。然而现有的行政处罚力度不够，使得很多不法者为了自己的经济利益和其他利益而损害其他公民的权益。如果不加大行政处罚力度，有力打击各类行政违法现象，公民、法人和其他组织的合法权益将受到更严重的侵害。只有提高行政处罚的效力，“黑诊所”、“黑加工点”等才能彻底灭绝，使公平的市场竞争环境得以保护，公民、法人和其他组织的合法权益得到有效保障。
（三）提高行政处罚效力，有利于监督保障行政机关依法行使职权
由于缺乏较高的行政处罚效力，再加上处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。又由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项时做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。因此，必须加大行政处罚力度，保障行政机关依法行使职权，保证行政管理任务的完成。
（四）提高行政处罚效力，有利于发挥政府职能
现代政府发挥着经济调节、市场监管、公共管理以及社会服务四大职能。政府要想充分发挥好四大职能，更大程度地保障人民的利益，就更应提高行政处罚效力，严厉打击各种行政违法现象，保障人民生活的安定，保障良好社会环境的稳定。
二、当前行政处罚存在的问题
我国行政处罚法正式施行以来，在打击行政违法、保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公共利益等方面发挥了巨大作用。但行政处罚涉及领域众多，如税务、工商、卫生防疫以及交通等等，各部门又有不同的行政法规，在具体操作时还存在诸多问题。
（一）行政处罚力度不够
行政处罚效力低，不能够产生足够的震慑力，使得不法之徒打击不尽。比如，非法谋取的利润与被执法人员抓到受到的惩处相差悬殊，那么在这种情况下，违法者就会选择冒险，即使有许多被惩处，但相对无力的惩处力度使得违法现象杜之不绝。从下表中各法规常见问题的处罚标准可以看出相对疲软的处罚力度：
这些法规最早的如《环境保护法》从1989年开始实施，其他的法规虽然进行过修改，也并不能完全保证与时俱进，因此，根据当前的实际情况，我们一定要针对实际问题，提高行政处罚的效力。
（二）行政处罚实际操作水平不高这方面主要是指行政机关及其执法人员实施行政处罚程序的实际操作水平不高，行政执法行为不规范。主要体现在执法人员素质低下，执法人员的业务素质与实际要求相去甚远：一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中，具有大学以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少；二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少；三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁以及社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。使得一部分执法人员贪图享乐，吃请受贿，为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。
另外，有的执法人员在进行行政处罚时，不经相应领导批准，进行重大处罚时不经集体讨论私自决定，或是对当事人调查了解不够详细就早下结论，或者有人执法犯法，利用职权，谋取私人利益，这些不规范的操作行为都严重影响了行政处罚效力。
除了执法人员自身的因素外，执法条件的局限性也使行政处罚效力受到了限制。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是；有的执法机关经费紧缺，办案经费不能保障，办案很难及时到位；有的执法机关办公条件落后，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。这些都不利于提高执法效益。（三）行政处罚责、权、利不明确
《行政处罚法》规定行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关以及被依法授权或委托的组织。但现行的《行政处罚法》对现行执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些组织通过规章委托，变相取得了执罚权，这些执罚机关庞杂，在执罚过程中存在执法重叠或是执法漏洞的问题。据统计，我国约80％的法律、90％的地方性法规和几乎全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，造成执罚队伍过多过滥的局面。由于执罚队伍庞杂，不可避免地造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，某些部门执法人员数量又不足，使得执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，严重影响了执法效力。
三、提高行政处罚效力的措施
（一）提高处罚标准
每一部法律法规的制定都经历了一定的过程，符合一定时期的经济状况和当时的社会环境。我们已经认识到，社会环境变化的速度是非常快的，尤其是我国近来经济增长速度始终持续保持较高水平，有关法律法规应随着社会不断出现的新问题而不断地调整与完善。就行政处罚方面来讲，在有的部门，甚至还沿用几十年前的规定，这些规定对于当前市场经济条件下的实际问题难以达到理想的处罚效果，操作性不强，有些根本无法再适用于当前状况。因此，必须依据现实的状况制定合理的处罚标准，提高行政处罚效力，给犯罪分子足够的震慑力。
1．提高货币处罚标准
关于行政处罚，重要的一项就是罚款。许多法律法规中制定的罚金标准是以制定法律时的物价水平为参照的，随着时间的推移，物价水平发生了显著变化，但执法依据仍然是法律当时规定的标准，因此，违法者被罚没的款项相对于其谋取的高额暴利来讲微不足道。物价水平在发展变化，币值也在变化发展，现在的币值与制定法律时的币值已经有了很大的差别，这种差别在实施处罚时应该被充分考虑到。
另外，如何界定违法所得在实际操作中也是重要的问题。如我国《食品卫生法》第11条规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，根据《食品卫生法》第40条的规定，卫生行政部门应当予以取缔，并按下列规定给予行政处罚：（1）有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍至五倍的罚款；
（2）没有违法所得的，处以五百元以上至三万元以下的罚款。如果违法所得界定的太少，相应的处罚就会较轻；如果无法界定违法所得，则只处以五百元或五百元以上罚款，对于目前的经济水平来说，也根本达不到处罚目的，更不用说是实现事前遏制的效果了。
因此，货币处罚一定要提高处罚标准，使处罚达到相应的目的。例如，对于屡禁不止的乱张贴小广告的问题，目前执法部门采取各种措施取缔非法小广告，但是抓到相关责任人只是处以少量的罚款或是处罚相关责任人清除违法张贴的小广告，这样收到的效果很不理想，使得小广告问题一直无法根治。主要原因就是处罚力度不够，不能给犯罪分子足够的震慑力。目前，北京拟审议市容环境卫生条例草案，对于乱发小广告最高处罚50万。我们相信这样的处罚力度会给犯罪分子足够的震慑力，达到事前遏制的目的。
2．提高非货币处罚力度
除对违法行为处以罚款之外，还可以采取其他的处罚方式。如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等等。这些处罚方式本来很有力度，但对违法者被处罚之后重操旧业，没有对其经营进行更严格的限制。之所以有许多同类违法事件屡次出现，就是对违法者的惩处力度与限制力度不够。在这方面，我国的法律法规罚责较轻，没有足够的震慑力，给违法者多次利用同一手段犯罪的机会，而国外许多法律则较严格。例如，美国法律规定，无论金额大小，只要制假售假均属有罪，处以25万美元以上100万美元以下的罚款，并处以五年以上的监禁，如有假冒前科，罚款额可达500万美元。而我国现行法律法规恰恰忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻。这样就使得许多不法者敢于践踏法律的尊严，多次违法。
（二）丰富处罚手段和方式
很多执法机关及执法人员认为现有的行政处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。因此，我们应该对现有的处罚手段加以修改和调整，并增加一些新的处罚手段。对于行政处罚手段和方式，我们可以采取归类和列举并用的方法，将各种行政处罚手段类别化。例如，采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚等等，并采用如警告登记累积制度、罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等辅助措施加以补充。这样通过多种处罚手段并用的方法来达到处罚目的。
（三）要规范行政执法人员的执法行为
加强执法队伍建设，提高执法人员的业务水平，加强思想教育：一是加强执法人员的思想政治教育。执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当。要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。二是建立执法责任追究和奖惩机制。这包括建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。还要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚；三是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的执法人员也学习法律知识。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。同时，制订规章制度来约束与规范执法人员的执法行为，要真正做到有效执法，提高执法效力。对于利用职权谋取私利的行为也要严惩，这样才能保证一支良好的执法队伍。
（四）加强部门间沟通、合作
（一）个体工商户的民事法律责任主体地位
个体工商户是我国社会主义市场经济经营主体中较为特殊的一种，实践中对其作为民事法律责任主体的地位存在不同认识，有将其作为非法人组织看待的，有将其列为公民（自然人）看待的。持非法人组织观点者认为，个体工商户具有法律地位的特殊性，在实际生产经营中，个体工商户进行经营活动时一般都起字号或店招，并雇佣帮工从事生产经营活动，更有甚者雇佣帮工数量不少，俨然具有一定的组织规模，虽不符合法人定义，但可以将其视为其他组织。持公民（自然人）观点者认为，个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中［1］。在《中华人民共和国民法通则》中，“个体工商户和农村承包经营户”位列第二章第四节，而第二章的标题即为“公民（自然人）”；且在我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条中规定：“起字号的个体工商户在民事诉讼中，应当以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。综上，笔者认为通过对我国民事法律规范的立法结构和相关司法解释内容的分析和梳理，在民事法律层面将个体工商户纳入公民（自然人）范畴更符合立法及司法的原旨和本意，其法律责任主体地位亦应等同于公民（自然人）。
（二）个体工商户的行政法律责任主体地位
我国《行政处罚法》及卫生行政执法相关法律法规中对于个体工商户行政法律责任主体地位并无相关具体规定，而在《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条中规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释，可参照民事诉讼的有关规定”。可见，在对行政行为进行司法审查的行政诉讼中，对于行政诉讼法律规范未涉及或规定的内容可参照适用相关民事法律规范，因此，卫生行政处罚案件中对个体工商户行政法律责任主体地位的认定也可以参照前述民事法律规范，将个体工商户视为公民（自然人）的一种特殊形式，以营业执照登记的户主（业主）作为行政处罚案件的被处罚人。而在行政执法领域，2001年7月9日《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》（工商个字［2001］第177号）中指出：“对个体工商户当场实施行政处罚，应当依照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待”。可见，作为个体工商户登记管理主要职能部门，工商行政管理机关在行政执法实践中也将个体工商户纳入公民（自然人）范畴。因此，基于民事法律关系、行政法律关系以及行政执法实践的多方位分析考量，在对个体工商户实施卫生行政处罚时，其应被视为公民（自然人），并据此加以规范和管理。
二、卫生行政处罚中需要关注的几个问题
（一）卫生许可证与个体工商户营业执照
对被处罚责任主体资质认定究竟是依据工商营业执照还是依据卫生许可证，这是卫生行政处罚中一个需要及时厘清的问题。根据我国相关法律法规的规定，营业执照既是确立市场经营主体法律地位的证明材料，也是允许经营主体从事生产经营活动的法律凭据，是一份兼具证明市场主体身份和确立经营主体资质的法律文书。而卫生许可证是卫生行政机关根据相对人的申请，允许相对人从事某种行为，确认某种权利，授予某种能力的凭证，其只是对相对人具有从事某种经营活动能力和资格的确认，并非是对其市场主体地位和法律责任主体资质的确认。因此，卫生行政监管中法律责任主体的认定不在于是否取得卫生许可证，而在于其是否取得工商营业执照，营业执照既是工商资格证明，又是民事主体身份证明［2］。故而，在卫生行政处罚实践中对当事人（业主）名称、字号、地址等与法律责任主体资质相关的内容和信息，一般应以营业执照登记内容作为确认的依据和凭证。
（二）个体工商户作为卫生行政处罚法律责任主体的调查和表述要点
根据前述民事、行政法律规范和解释的规定，个体工商户在卫生行政处罚时应被视为公民（自然人），那么处罚时应以营业执照上登记的户主（业主）为被处罚人；如果该个体工商户依法起了字号名称，并在工商营业执照上予以记载，则对其进行行政处罚时应在相关处罚文书中注明系某字号的户主。因此，卫生监督执法人员在案件调查时不能仅凭当事人口述认定经营者，也应注意不能将未经工商登记的店名或自创招牌认作“字号”［3］。应当通过现场监督检查和调查询问细致了解法律责任主体相关资质情况，并通过收集与之相关的书面证明材料予以固定和佐证，对具有个体工商户营业执照并从事相关违法活动的，以其个体工商户营业执照上登记的户主（业主）为卫生行政处罚法律责任主体，并在制作相关文书时将该户主（业主）以及其经营时使用的字号名称等内容记载其中。此外，基于个体工商户的公民（自然人）属性，在案件调查时还应查询户主（业主）的身份证或其他能够有效证明身份信息的法定证件，确认并固定其身份信息和资料，使处罚案件法律责任主体调查更具精确性，案后执行更具针对性，后续卫生监管更具有效性。
（三）对个体工商户适用简易程序的注意事项和要求
《行政处罚法》为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据，但审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。但程序上有这样那样的缺陷(瑕疵)，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性。如果予以撤销，将会使违法者逃脱法律责任，使公共利害受到损害。而且也不利于行政效率的提高。主张对此类行为不宜撤销，这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性。人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，称之为程序瑕疵行为。本文主要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。
关键词：行政处罚、瑕疵、实体、权利。
《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢？审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵)，如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达，行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理？无论是学术界还是多数意见都认为，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使违法逃脱法律责任，使利益受到损害，而且也不利于行政效率的提高，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性，人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，笔者称之为程序瑕疵行为，并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性，有许多程序上有缺陷的行政处罚行为，审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为，还是不宜撤销的程序瑕疵行为，如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件，行政处罚决定书未盖公章，行政机关在调查或进行调查时，执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为，以期有益于审判实践。
一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。
程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题，但在学术上却未能引起足够的重视，也未进行过系统研究，仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角，归纳起来，大致有如下观点：
（一）主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同，将行政程序划分为主要程序与次要程序，能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序，不影响行政行为的内容和效力是次要程序，违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为，违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。
（二）不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利，不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（三）补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救，达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（四）综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件：具体行政行为确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益，且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨，上述观点各有其道理，但无论从审判实践，还是从法理上讲，上述观点都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序说难以操作，什么是具体明确的主要程序？什么是具体明确的次要程序？依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序，还是次要程序？全凭法官的理解和好恶，它并未提供一个明确的标准。
（二）不影响实体权利说既缺乏可操作性，又外延不周密，实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利，如听证程序中主持人与本案有直接利害关系，这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度，但却不一定侵犯当事人的实体权利。
（三）补救说没有提示程序瑕疵的本质，实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救，如行政处罚决定书应当在7日内送达，却在第8日才送达当事人，而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救，如先裁决后调查，但虽可补救，却不能掩盖其程序上的严重违法性。
（四）综合说既然是上述三种的综合，那么同样存在三种论点缺陷与不足，“具体行政确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益”是软件，“缺乏可操作性，已经或可以通过其他形式补救”是硬件，二者结合，将程序瑕疵之外，如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢？要弄清这个问题必须寻根求源，从行政处罚程序的概念，构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时，表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成，必须具备四个基本条件：步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一步骤完成的，程序犹如一条锁链，步骤犹如各个环节，环环相扣，不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成，但步骤与步骤之间前后排列有序，不可颠倒。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，后执行等等。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式，行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成，没有必要的形式，行政处罚程序就无法进行，如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行，否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来，不难发现：违反法定程序的现象虽然有多种形式，但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定：
（一）擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。
（二）破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。
（三）随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。
（四）缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。
那么，在违反法定程序的这四种形式中，怎样甄别哪些是程序瑕疵行为，哪些是得撤销的程序违法行为呢？深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质，就能制订出一个合乎客观实际的标准。
三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见，根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。
笔者认为，违反行政处罚程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。
（一）违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。
既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程，那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变，因此无论是遗漏，还是改变行政处罚程序的步骤，都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程，难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的，是行政处罚活动有序进行的重要保障，顺序的要求必须是上一步进行到下一步，不得任意改变，违反客观规律性的程序倒置，将混乱执法程序，典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。
依照《行政处罚法》的规定，简易程序的步骤及顺序是：
1、表明身份。
2、说明理由。
3、制作当场处罚决定书。
一般处罚程序的步骤及顺序是：
1、调查。
2、听证（法律规定可不预听证的除外）。
3、决定与送达。
上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。
（二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵
行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到相对人的合法权益，其表现形式应当是一种要式行为，为了保障、监督行政机关实施行政处罚时，在程序上能够有统一可行的标准，《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求，行政执法人员当场做出行政处罚决定的，应当填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书，按一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当裁明：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；行政处罚种类和依据；行政处罚的履行方式、期限；交待了申请复议和提讼的权利；做出处罚的机关和日期，并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中，行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上，方式违法是多种多样的，如未制作书面处罚决定书，处罚决定书未告知当事人诉讼或期限，未盖公章等等，如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵呢？笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的，可以由法院决定由行政主体补救，也可以由行政机关自行补救，相对人表示认同；也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕，也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或期限，但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时，未告知诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，行政程序是对实体权益的保障，而根据该条规定，相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权，其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定，势必造成再次处罚，再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时，执法人员只有1人，如果这种询问或调查制作了笔录，当事人同意并签了字或盖了章，说明当事人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为，一经送达即不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。
（三）行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为
根据《行政处罚法》的规定，行政机关在时限上的违法行为有如下几种：
1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。
2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后，未在7日内及时做出处理决定；行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人；行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点等。
上述几种时限违法行为中，违法行为在二年内未被发现，意味着行政机关丧失了行政管理权，即使按原程序进行处罚，其行为从形式上看是违反法定程序，实质上是超越职权，人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢？这是因为：1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定，虽然违反了法定程序，但是如果法院以超期为由撤销该决定，并判令被告重新做出具体行政行为，那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为，而且法院以超过期限为由判决撤销，实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性，这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定，法院不可能判决重新作出具体行政行为，而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁，放纵了违法者，承认了违法状态，这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限，但最后还是作出了具体行政行为，实现了法律上的合法状态，法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为，如何处理这个问题？笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人，当事人未提出异议并参加了听证，实际上是对这种违法行为的补救，可以认定为程序瑕疵；如果当事人提出异议，行政机关不予采纳，当事人以此为由拒绝听证，行政机关仍然作出行政处罚决定的，人民法院应以违反法定程序予以撤销。
四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题
（一）关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。
对行政处罚程序瑕疵行为，人民法院不宜判决撤销，但应在判决书的理由部分明确认定其违法性；判决前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。
（二）关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理？笔者认为，如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销，因为判决撤销既自相矛盾，又放纵了违法，也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜判决撤销，但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为，提高行政执法水平的角度考虑，也可以判决撤销行政处罚行为。
参考文献：1、姜明主编：《行政法与行政诉讼法》；
2、高等教育出版社；
3、1999年10第1版；
何谓行政处罚自由裁量权？美国布莱克法律词典将其定义为：“在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力”。罗豪才先生认为：“行政自由裁量权是在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”王名扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。
笔者认为，行政处罚自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的原则和范围内，依据法定职权和法定条件，有选择地进行处置的权力。它是行政权力的重要组成部分，是现代行政权的核心，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。诚如k.c戴维斯所言：自由裁量权像斧子一样，当正确使用时是件工具，它也可能成为伤害或谋杀的凶器。一切有权力的人都易滥用，这是千古不易的一条经验。行政自由裁量权的滥用是指行政自由裁量权的行使违背了公平、理性等法律原则，侵害了相对人的合法权益。行政自由裁量权极易被滥用，这是由其特点所决定的。行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，在法律规定的范围内，行政机关工作人员可以相对自由地决定作为或不作为。同时，法律关于行政自由裁量的规定过于笼统和原则，这就会产生许多自由的空间，行政机关在这些自由空间里的行为表面上看是合法的，因为它没有超过法律的原则性规定。
公安交通行政处罚自由裁量权是指公安交通管理部门及其交通警察在相关道路交通安全法律、法规规定的原则和范围内秉承法律精神和公平正义的原则，以一般的逻辑思维对道路交通安全违法事实进行分析、判断、认定，从而选择性地实施公安交通管理执法活动的权力。由于法律规定存在条文性、稳定性、原则性等局限，有限的立法资源无法列举完美，罗列穷尽，立法技术也无法办到，一部法律无法穷尽规制领域复杂多变的具体情况，更不能期望它的自动实施，它必须由执法者这一媒介去将“死”的法律条文与“活”的社情联系起来，这就决定了执法者必须得有一定自由应变的权利，应运而生的就是自由裁量权；它的存在是必然的，是法律授权的，它对于贯彻实施法律精神和规定，提高行政执法效率，促进执法的公平、公正、合理发挥了不可替代的巨大作用。但自由裁量权是一把双刃剑，依法合理地行使会促进公安交通管理执法活动的合法性、公正性，可是一旦使用不当，则会使任意执法、执法犯法、规避法律等违法违纪行为更为大行其道，有恃无恐；任何权力都可能滋生腐败，公安交通行政处罚自由裁量权亦不例外。要建立依法、公正、文明执法的公安交通管理队伍，促进和谐交通工程建设进程，如何规范和监督好公安交通管理部门及其交通警察手中的自由裁量权就显得尤为重要。
公安交通行政处罚的自由裁量权可分为以下几种类型：1、违法行为构成要件的认定。如机动车驾驶人不服从交通警察指挥这一道路交通安全违法行为的认定，当事人在主观上是否具有故意，在程度上是否达到违法，客观上是否具有服从的条件等要件的认定便具有很大的弹性。2、违法行为性质的认定。如货运机动车违反规定载人的和货运机动车违反规定载客的两种违法行为，在认定上具有相当大的相似性和可转换性，而法律规定的处罚严重程度却迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同处罚种类的选择。道路交通安全法律法规在部分违法行为的处罚规定上提供了警告、罚款、暂扣证件、暂扣车辆、吊销证件、拘留等可供选择的多种处罚种类，执法中对轻重不同的处罚种类的选择上拥有了很大空间。4、同一处罚种类幅度的选择。道路交通安全法律法规在处罚幅度上规定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暂扣3-6个月”等幅度大小不一的区间，容易出现处罚的轻重不一，畸轻或畸重，造成执法的不公。5、处理时间的选择。《道路交通安全违法行为处理程序规定》对公安交通管理部门及其交通警察处理道路交通安全违法行为时限只作了最长期限的规定，在规定时限内做出处理都具有一定的形式合法性，但在处理时间长短、处理速度快慢的选择上却容易滋生故意刁难、消极作为、公报私仇等现象。6、作为与否的选择。道路交通安全法律法规并没有做出必须检查处理所有违法车辆的强制性规定，因而公安交通管理部门及其路面民警完全可以理直气壮地以警力不足、另有重要任务、分身乏术、没有留意等理由选择不作为。
自由裁量权一直都是我们的管理层非常重视而又难以规制的问题，自由裁量权的滥用已成为影响依法、公正、公平、合理执法的顽症，严重损害了公安交通管理部门的执法形象和执法威信，导致了徇私腐败现象的泛滥。自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1、不利于道路交通秩序的管理和稳定。因为公安交通管理部门或交通警察一旦滥用自由裁量权，处理问题随意性就会很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起交通参与人怀疑、不信任，产生对立抵触情绪，不配合公安交通管理部门或交通警察的管理，道路交通安全违法行为逆向增多，导致道路交通秩序的恶性发展。2、助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于公安交通管理部门或交通警察在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些公安交通管理部门或交通警察越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不正当目的的利诱下，将“公权”私权化，处事武断、蛮横、随意，执法偏离公正、公平的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。3、滋生腐败，影响执法威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”当前公安交通管理领域腐败得不到有效遏制，很大程度上与拥有的自由裁量权过大有关，个别公安交通管理部门或交通警察通过其享有的优势条件采用貌似合法的手段捞取非法利益，投机钻营，个别人甚至执法犯法追求金钱享乐，造成了腐败，破坏社会主义法治建设，影响党和政府的威信。
自由裁量权的被滥用主要体现为显失公平，畸轻畸重，在具体行政行为中前后不一，相同情况不同处罚，不同情况相同处罚，罚态度款，罚情绪款，拖延履行法定职责，严重违背了依法、公平、公正的执法原则。其原因大致有以下几种：1、个人执法能力。部分交通民警业务学习不够，业务能力较差，在违法行为认定和法律适用上常有偏差，使手中的自由裁量权成为乱执法、错误执法的工具。2、具有不正当目的。在实践中，由于个别公安交通管理部门及其交通警察从本部门、本地区的局部利益出发，以及从考虑处罚相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，从自身好恶出发，对类似的事实、情节、后果往往作出不一致的具体处理结果。更有甚者，个别民警由于受利益关系多元化和分配方式多样化的影响，其自身的人生观、世界观、价值观发生扭曲和变形，其为人民服务的执法宗旨发生动摇，根据受贿钱财的多寡，敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节作出截然不同的处理结果、处理意见，明目张胆地滥用自由裁量权、践踏国家法律。为了实现个人在金钱、权力等方面的不正当目的，个别民警绞尽脑汁、煞费苦心地去进行法律规避，进行人情执法、权钱交易执法，满足其以权力换金钱的丑恶目的。3、情绪执法。执法观念不端正，没有牢固树立严格依法、公正执法的思想，执法不严谨，受个人生活情绪、生活压力等影响，罚情绪款。4、特权思想。部分民警特权思想严重，常以路老大自居，认为辖区就是自己的地盘，从自己的地盘过就得唯唯诺诺，必恭必敬，眼里容不得半点沙，一旦当事人予以辩解或者言语过激，便会被扣以不配合、抗拒执法的罪名，落得一个重罚；又或者故意找茬，说你有违法行为你就有违法行为，总之是罚定了，路老大思想表露无遗。
综上所述，规范和监督公安交通行政处罚自由裁量权已是刻不容缓，但它也是一个长期的工程，我们应该做好以下几项工作：
（一）加强对民警的宗旨意识教育。通过对、中央反腐败、反特权思想精神、先进典范事迹等的学习，强化民警的执法为民意识，牢固树立依法、公平、公正执法的执法理念，进一步明确权为民所用，利为民所谋，情为民所系，一切公安交通管理工作都应以维护道路交通安全畅通、保障人民安全出行为出发点和落脚点，一切工作以宪法和法律为活动准则，做遵纪守法的楷模，开展法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发交通民警的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。
（二）提高民警的执法综合素质。创新学习的方法，拓宽培训的渠道，切实加强民警的业务学习和培训，提高民警的业务技能，提升民警的执法能力；同时加强民警对相关法律知识和社会、自然科学知识的学习，拓宽民警的知识面，尤其要注重加强民警的法学理论和逻辑判断能力的培养和提高，增强民警的综合素质，塑造良好执法形象。
（三）完善执法程序，推进阳光执法。程序是保障执法实践依法、公平、公正的关键环节，我们要建立健全公安交通管理执法项目、内容和程序公开制度，让执法工作一目了然，增强执法工作的透明度，压缩自由裁量权滥用的空间，防止滥用自由裁量权行为的发生；引进证据收集制度，增强公安交通管理部门及其交通警察的举证责任，弥补作为弱势群体的交通参与者的举证困难处境，提高民警的证据意识；建立公安交通管理行政处罚认定清单制度，对所认定的道路交通安全违法行为以及作出的处罚一律要给予详细的性质、情节认定和适用法律条文、自由裁量情节等记录，公安交通管理部门和被处罚当事人各执一份，作为公安交通管理行政处罚的重要证据。
（四）加强监督，健全责任追究制度。主动配合社会各界及广大媒体的监督报道，自觉接受行政监察部门、内部监督机关的监督检查，完善监督网络，推进透明执法；健全和强化对民警的执法过错责任追究制度，对执法错误、显失公平、任意执法、挟私报复的要依法给予严厉处理，要完善停岗培训、调离岗位、辞退、开除措施，畅通出入关，坚决将不适合从事公安交通管理岗位的人员清理出队伍，对徇私枉法、的违法分子要坚决移送司法机关，依法追究其刑事责任。
证据是工商行政管理机关行政处罚案件中的基础，根据我国行政处罚法及现行的工商行政管理机关行政处罚程序规定，可以作为行政处罚的证据种类包括书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。证据必须合法，对不同的证据，法律要求各有不同。
一、证据的形式要求
证据作为一种物，总以一定的形式存在，让人能以某种方式被认知与感受，获得一种印象。工商行政管理机关行政处罚案件中的证据同样具有物的属性，以不同的形式存在。有的是实物，有的是声音，有的是图像，有的是文字记载内容等等。人们通过对相关证据的审查认识，确定所证明的当事人的某种行为事实是否具有违法性，是否理应受到行政处罚，且工商行政管理机关所作出的行政处罚这一具体行政行为是否具有合法性、合理性。作为能证明工商行政管理机关行政处罚这一具体行政行为具有合法性的证据，不同形式的证据，在法律上有法定的不同形式要求。
证据的形式要求是指证据以某种形式存在，必须符合特定的法律规定，是对证据外在表现的要求。工商行政管理机关在调查取证过程中收集到的证据种类很多，如现场检查笔录、对当事人的调查笔录、当事人的陈述、证人证言、鉴定结论、书证资料、实物、视听资料等等，这些不同的证据其外在表现各不相同，法律上对其形式要求也不一样。
书证。书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。根据证据规则，工商行政管理机关在行政处罚案件中所取得的书证应是原件，原本、正本和副本均属于书证的原件；取得原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；提取的由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；调取的报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；工商行政管理关行政处罚案件中的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。如果国家法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有特殊规定的，应遵照相关规定。
物证。物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。作为证据，所取得的物证应是原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。原物可以分为种类物与特别物。原物为数量较多的种类物的，可提取其中的一部分。
证人证言。证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。证人证言证据在形式上要求，写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；并附上居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
视听资料。视听资料是以录音、录像设备所反映的声像、计算机储存的资料以及其它科技设备与手段提供的信息，来证明案件真实情况的证据。视听资料作为证据，应当提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；同时声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
鉴定结论。鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定结论作为一种独立的证据，是鉴定人对案件中专门性问题提出的客观理性的意见，不是感性认识，是就案件中专门性问题发表的意见，而不解决法律上的适用问题。鉴定人所作出的鉴定结论在形式上应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，并说明分析过程。
现场笔录。现场笔录是工商行政管理机关办案人员人员在依法行使职权作出具体行政行为过程中，对有关的现场、物品进行调查所作的客观记录。现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
涉外证据。涉外证据是指在中华人民共和国领域外或在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据。在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
二、证据的“三性”要求
行政诉讼法第31条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。由此可见，证据是指经过查证属实可以作为定案根据的、具有法定形式的、能证明案件真实情况的一切事实。所有的有效证据，都应具备“三性”即客观性、关联性和合法性。
证据的客观性，即证据必须客观存在。证据可分为两种，一种是客观存在的物质，一种是被人们感知并存入记忆的事实。任何主观的东西，如主观臆想、分析、判断，都不能成为证据。
证据的关联性，即证据必须与案件有关联。所谓有关联，指证据必须与案件存在客观联系，并能证明案件的真实情况。
证据的合法性，即证据必须由法定人员依法定程序收集或提供，并经查证属实。它强调证据必须由具有一定主体资格的法定人员收集或提供，并以法定程序查证属实，以法定形式表现出来的与案件有关联的事实。
工商行政管理机关在行政处罚案件中，结合证据的“三性”要求，对所调查取得的相关证据进行审查，使证据具有客观性、关联性、合法性，将所处理的行政处罚案件办成铁案。
对证据关联性的审查。工商行政管理机关办案人员对所有取得的证据必须进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。
对证据合法性的审查。主要审查证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形。特别注意的是，在作出行政处罚具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据及在行政处罚过程中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不具有合法性，不能作为行政处罚的有效证据。在鉴定结论中，因鉴定人不具备鉴定资格或鉴定程序严重违法或鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的，亦不能作为合法证据予以使用。
对证据的客观性审查，即对证据的真实性审查。在审查证据时，要注意证据形成的原因，发现证据时的客观环境，证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符，提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系及影响证据真实性的其他因素，综合认定证据所证明内容的是否具有真实性。
【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
论文关键词行政执法；责令改正；通报批评；罚金
论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。
《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。
2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。新晨
3罚金是否为行政处罚的种类
有的人将罚金和罚款混淆，在行政处罚决定书中写了“处以罚金××元”之类的文字，这是错误的。罚款，属于财产罚，是指行政机关强迫违法的行政相对人缴纳一定数额的货币从而依法损害或者剥夺行政相对人某些财产权的一种处罚。罚款就是依法对违法行为人财产权的剥夺，不管行为人是否侵犯了他人的财产权利，只要违反了法律、法规，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罚款。在行政处罚中只能是罚款，是行政机关对违法而没有犯罪的行政相对人实施金钱的处罚，而罚金是对触犯刑法构成犯罪的个人或者组织的一种刑事处罚，是刑罚中的一种附加刑，是由人民法院实施和执行。另外，行政处罚中的罚款与司法上排除妨碍诉讼行为的强制措施的罚款也不同，后者是针对在诉讼程序中实施了妨碍诉讼活动的违法行为人进行的，由人民法院决定与实施。
【关键字】行政处罚与教育相结合 价值追求 完善建议
作为行政法原则体系中的一条重要原则,行政处罚与教育相结合原则曾一度被人们称作是“独具中国特色”, [1]这点在1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)中即可见一斑,同时在以上法规中明确将该原则规定为“教育与处罚相结合”,这也在一定程度上体现了这一原则在我国立法中确立的必要性和重要性。然而,作为一项已上升至普通法位阶的规范性要求,行政处罚与教育相结合原则在行政执法中却正饱受着立法者制定初衷与执法者适用不当的矛盾困境,行政执法实践中处罚与教育的严重脱节、相互排斥、结合不佳不仅使该原则原有的约束力、影响力、规范力大打折扣,更使众多行政执法机关陷入了行政执法受群众强烈抵触的被动境地。因而,本文拟对该原则的价值追求、执法适用等问题作初步探讨,以求从制度层面上对如何在行政执法实践中更好适用该原则做出解答,借以引起人们对该原则制度的关注。
一、行政处罚与教育相结合的内涵及必要性探析
(一)行政处罚与教育相结合的内涵探析
行政处罚与教育相结合,在我国1996年颁布的《行政处罚法》第五条“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”中得以充分体现,以该法律条文的具体明文规范为切入点,对该原则进行深入剖析,可以得知该原则包括以下四层含义:
1.“处罚”主体法定
结合《行政处罚法》第三条第一款“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可以得知,除行政机关享有享有行政处罚权外,其他任何机关、组织和个人均不得行使行政处罚权。
2.适用的前提特定
行政机关只有在实施行政处罚和纠正违法行为的过程中和前提下,才能对适用行政处罚与教育相结合原则,否则,该原则不具有法定力、约束力、规范力。
3.对适用原则的强制性程度一定
根据法理上对规范性要求的分类和《行政处罚法》第五条之明文规定“应当坚持处罚与教育相结合”,要求执法主体在行政执法中应严格遵守和适用行政处罚与教育相结合,即享有行政处罚权的行政机关在行政执法实践中必须、强制、义务地对处罚与教育加以结合,而非可以、任意、选择地对教育与处罚进行结合适用。
4.“教育”对象特定
在行政处罚中,处罚的对象必然是公民、法人或者其他组织,这也在一定程度上决定了教育的对象特定,即公民、法人或者其他组织。
(二)行政处罚与教育相结合的必要性探析
教育与处罚各有其相互不可替代的功能和作用,二者的结合实质上是作用的结合与互补,是功能的有机整合,同时,最大程度地追求教育和处罚的完美结合,也是制定行政处罚与教育相结合原则的出发点和基本理念。通过对行政处罚和教育各自功能和特征的分析,可以进一步明晰行政处罚与教育相结合的必要性原理。
1.行政处罚的滞后性、负效应性
行政处罚是行政主体对违反行政法律规范尤其是违反行政管理制度的行政相对人的人身、财产、名誉或者其他权益的限制或者剥夺,或者对其科以新的义务的行政制裁行为。
由于行政违法行为与行政处罚两者本身处于两个完全独立、相互区别的范畴体系之中,并且两者在发生时间上存在明显的前后递进关系,同时,以人身的、财产的、名誉的等法律制裁为表现形式的行政处罚又是建立在行政违法行为确已发生且已危害社会公共利益或社会秩序或对公民、法人、其他组织的合法权益造成侵害的基础之上的,因而不可避免地会产生行政处罚滞后于行为违法行为的法律后果。故在一定程度上我们可以说:行政处罚带有滞后性的表征,它以行政违法行为确已发生并已产生实质危害为前提要件,而它本身则是对行政违法行为的一种事后处理和法律制裁。
同时,行政权作为一种公权利,如果“行政权力的运作状况违反法律的规定、超越了法律的界限、违背了法律的目的,则会对公共利益和公民权利产生消极的作用。”[2]而作为行政权运作表现形式之一的行政处罚,不仅存在着违反法律规定、超越法律规定、违背法律目的的现实可能性,而且由于其本身所具有的对行政相对人带来不利影响的制裁性质,决定了在该行政权力的运作过程中必然会故意或不故意、间接或不间接地对公共利益和公民权利产生负面的消极影响。因而,从行政处罚本质属性上看,行政处罚带有明显的负效应性,而试图降低和尽量减少这种负效应所产生的不利影响,则有赖于行政执法监督的进一步完善和行政执法队伍执法水平的不断提高。
2.教育的预防性、正效应性
相比较于行政处罚,教育则更偏向是一种事前机制,具有预防违法犯罪和促使公民自觉遵守法律的作用,这点尤其体现在教育具有预防性和正效应性上。
一方面,对于对一些严重的违法行为,执法者通过对违法者认真分析其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性,不仅能够使违法者认清其行为的严重性、违法性并从内心对其所实施的行为产生畏惧心理,同时有利于促进社会上自觉形成一种抵制违法行为的氛围,最终实现教育公民、纠正违法、预防犯罪的目的。
另一方面,对于一些违法者不知道自己的行为触犯了法律、法规的轻微违法者、危害后果非常轻的初犯、偶犯,执法者通过指出其行为的违法性,以教育、警告为主,可以获得良好的社会效益。以教育代替处罚,不仅可以使违法者从内心对人性化的执法方式产生感激,使其从良心上进行自我谴责,以在今后自觉抵制同类违法行为的发生,同时也可以起到降低执法成本,提高执法效率的积极作用,相比行政处罚的诸多不利影响,教育的正效应性尤为明显。
3.处罚是教育的“后盾”,教育是处罚的“先行”
处罚是教育的“后盾”,即处罚不是目的而是手段,它是在教育无法达到目的的情况下,不得不采取的手段,而在教育能达到目的的情况下,一般不采取处罚手段而以说服教育代替。
教育是处罚的“先行”。行政执法的最终目的是教育公民守法,让法律得到普遍遵守和执行,对于一些情节轻微、危害不大的违法行为,通过对违法者说服教育能达到目的的情况下,应首先以教育为出发点,将其作为“先行”,而非一味地以处罚代替一切,忽略相比之下教育的更优积极作用。
二、行政处罚与教育相结合原则的价值追求
基于行政处罚与教育相结合在我国行政执法实践中正遭受着适用不佳、操作不当、执行错位等严峻考验,因而,探寻行政处罚与教育结合的最佳方式,了解行政处罚与教育相结合原则的价值追求,对如何解决该原则在行政执法实践中的适用性问题将起到积极作用。
(一)坚持行政处罚与教育并存
行政处罚与教育,两者不可偏废,并应贯穿并行于行政执法实践的整个过程之中,使两者在原有积极作用充分发挥的基础之上,通过最优化结合,实现“1+1〉2”的功效。
坚持行政处罚与教育并存,一方面应认清两者间的辨证统一关系,即处罚与教育处于既对立又统一的共同体之中,要最大化地发挥行政处罚与教育相结合原则的作用,既不能弃处罚存教育也不能弃教育存处罚,否则,原有的功效将难以发挥甚至出现负面效应。例如2005年发生的“杜宝良事件”,不仅暴露出行政处罚与教育在行政执法中的严重脱节、相互背离,更为严重的是给行政执法机关的形象和威信带来巨大的负面效应。另一方面,要摆正处罚与教育在适用时的正确位置,在两者同时存在并在行政执法实践中严格适用的前提下,欲实现行政处罚与教育相结合原则所追求的理想效果,务必将处罚与教育同等对待,尤其是执法者,应将“处罚并教育”的理念根植于思想之中、贯穿于执法之中、体现于行动之中,这样,才能真正发挥处罚与教育相结合的最大功效,体现行政处罚与教育相结合原则的价值所在。
(二)重视教育的作用及采用正确的教育方法
“教育,在行政执法中,即指说服教育,是指行政执法人员在办案过程中,运用法律法规、政策形势对违法行为人的前途给于明确和教育,促使其弄清是非界限,在权衡利弊得失的前提下,使其到达转变思想,端正态度,自觉接受调查取证并如期履行行政处罚决定的一种方法。”[3]
通过以上对教育概念的界定,我们发现,教育不仅能加深违法行为人对自己违法行为的思想认识,使其从内心对已然发生的违法行为心生愧疚和内心谴责,同时还可以起到帮助违法行为人消除心理障碍、自觉提高守法的意识的作用。因而,在行政处罚的同时,应大力重视和充分发挥教育的积极作用,将教育融入和贯穿于行政处罚之中,转变长久以来重处罚轻教育的陈旧观念。
在重视教育在行政执法中作用的同时,采取正确的教育方法也尤为重要,而由于行政执法中的教育区别与普通意义上的教育,故在对违法行为者给予帮助教育时应采取特殊的教育方法,主要方法有:
1.疏导法
这种方法主要以对违法行为人的正面引导为主,通过运用明确有力的语言并结合相应的法律法规对行为人违法事实进行分析说明,同时帮助其分析产生错误的原因,打击其试图逃避处罚的侥幸心理,使其从内心深感自责愧疚,自觉承认错误。
2.例证法
例证,即是对违法行为人举出带有典型性的具体实例,使其从具体可知的实例中明晰原本抽象的利益得失,这种方法对一些文化素质低、法律意识淡薄的行为人尤为适用,甚至在某些情况下,通过一个典型的实例,可以起到加深行为人抵制违法行为、自觉提高守法意识的积极作用。
[论文关键词]税收行政执法；税收刑事司法；衔接机制；完善
一、问题的提出
2013年6月，国务院法制办公室在中国政府法制信息网上全文公布《中华人民共和国税收征收管理法修正案（征求意见稿）》向社会各界征求意见，此次公布的征求意见稿主要拟对现行税收征管法作出三个方面的修改，其中第一方面主要是税收征管法与有关法律衔接问题，并明确列举了与行政强制法、刑法、行政许可法相衔接的内容，较好地体现了税收征管实践的需要以及妥善处理了税收征管中存在的问题，具有较大的进步意义，然而《修正案》中的部分条款还有待完善和细化。比如《修正案》第七十八条规定：“纳税人、扣缴义务人有本法第六十四条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第七十二条规定的行为涉嫌犯罪的，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。”这一条文只是规定了税务机关在发现纳税人、扣缴义务人行为存在违反《刑法》的可能性后的移送义务，但并未明确移送的相关具体程序，也未明确税务机关在移送前是否可以处罚、税务机关的处罚对刑事责任的影响等问题，这也就导致了税收征管实践中“以罚代刑”等现象的出现。
二、税收行政执法与税收刑事司法衔接机制完善的必要性
税收行政执法程序与税收刑事司法程序相互独立，又内在联系。税收行政执法针对的是违反行政管理法律法规等情节轻微的涉税行为，而税收刑事司法则针对的是达到犯罪标准的严重违法涉税行为。虽然从立法上看，两者以涉税行为违法情节轻重为区分标准，但在实务中，由于对情节轻重的认定往往是在调查过程中逐步确定的，因此并不能事先在税收行政执法与税收刑事司法之间进行明确分工。同时，由于经济犯罪具有特殊性——其违法行为通常具有过程性，因此简单地移送与程序倒流并不能完全解决问题。因此，完善税收行刑衔接机制是打击违法犯罪行为的内在需要，也是提高税收领域执法和司法效率的有利保障，对于规范我国市场经济秩序具有重要作用。
然而，在当前税收实务中，“以罚代刑”现象屡见不鲜，这不仅严重影响了法律的威严，也使得部分纳税人、扣缴义务人逃避了应有的惩罚。税收行刑衔接制度的完善，一方面能更好地保护纳税人的权利，实现一事不二罚，避免重复处罚；另一方面也使违法、犯罪纳税人承担相应的法律责任。
三、我国税收行政执法程序与税收刑事司法程序衔接上存在的问题
《税收征管法》第七十八条规定税务机关应当将涉嫌税务犯罪的案件依法移交给司法机关。由于该条仅作了原则性规定，因此税收行刑衔接机制在实务中主要存在以下几个问题：
（一）部门间的分工合作问题
由于纳税人等相关主体的违法行为按其性质可分为税收行政违法行为和税收刑事违法行为。根据《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，前者由税务机关的稽查机构管辖，而后者则由公安机关的经济侦查部门管辖。同时，现行《税收征管法实施细则》第九条规定：“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”，以及国家税务总局《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等也明确规定了税务稽查局同公安经侦部门间的权限问题。
虽然从立法上看，税务稽查局的职权边界十分确定，即对税收行政违法行为进行查处，而必须将严重的税收刑事违法行为移交给公安机关。但是，在实务中，对于如何认定违法行为的严重程度、该标准由谁进行制定、严重程度由谁进行认定，均未得到明确规定，这也就导致了实务中两者职权边界模糊的问题。
另一方面，虽然法律法规赋予了税务稽查局对税收行政违法行为的执法权，但由于其只能采用非强制性措施，在查办涉税案件中受到了极大的约束，由此产生取证难等问题。再加之现行关于移送时间的规定不明确，稽查局将涉嫌刑事违法案件移交给司法机关，司法机关由于一些原因，在调查取证方面也遇到了问题。
此外，法律法规在明确了两者之间的权力界限问题的同时，也认识到了联合办案的必要性，但在实践中却由于部门之间能力权力不匹配问题——税务稽查局具有办理涉税案件的能力却没有强制调查的权力，而公安机关具有强制调查权却缺乏办理涉税案件所必备的专业技能，呈现出双方互相依赖，但联合办案又困难重重的尴尬境况。
（二）移送及标准问题
国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件作了统一规定，规定了移送时间、违反规定的相应责任等内容。但在实践中，税务机关和公安机关并未出现理想的分工合作状态。
虽然该规定明确了税务机关必须移送相关案件的职责，但并未对移送标准作出统一、明确的规定，在实务中，两机关对此问题的认识和理解不尽一致。由于对涉税违法行为的认定标准不一，税务机关只享有非强制性执法权限，调查取证能力有限，因此税务机关在移送时所要查明的犯罪事实要素和证据材料可能不符合公安机关的要求，公安机关往往不接受移送的案件。同时，由于现行立法并未对移送前税务机关是否能够进行行政处罚进行明文规定，税务机关往往出于处罚数额的考量和寻租问题，对违法纳税人等相关主体进行一般性行政处罚后就终结此案，并不愿意将案件移送给司法机关处理。最后，虽然《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定了检察院、监察机关等的监督职责，但在实务中，我国并未制定行之有效的移送监督机制。
（三）税务行政处罚与刑事处罚适用问题
由于当前税收行政执法程序与税收刑事司法程序并未对行政处罚与刑事处罚作出明确规定，也就可能存在两者竞合的问题，也就存在当事人的税务违法行为已涉嫌犯罪的，税务机关是先处罚后再移送司法机关，还是不进行行政处罚，直接移送司法机关追究其刑事责任的问题。从《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条的内容来看，“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”，也只规定了移送前已经罚款的行为。就此问题，理论界和实务界均没有统一认识，主要有三种观点：一是同时科以行政处罚和刑罚，两者并不是一一对应关系，而是存在交叉现象，同时科以处罚，可以相互弥补，更有利地打击违法犯罪行为。二是只科以刑罚，由于税务机关已将达到犯罪程度的案件移送给司法机关，因此只能由司法机关对其追究刑事责任，不再处以行政处罚。三是依法进行行政处罚，当移送案件被司法机关认定为不构成犯罪或者经法院审理认为其情节轻微，免于刑事责任的案件，虽然行政机关将其移送，但仍可以处以行政处罚。
同时，处罚时间与移送时间如何确定又成了另一问题。主要有三种不同的观点：一是依法移送，不罚款。税务机关在查处税收违法行为时，认为纳税人涉嫌构成犯罪的，根据刑事优先原则，即优先追究纳税人的刑事责任，应及时将案件移交给有管辖权的司法机关处理，这有利于实现刑罚的功能，有效打击涉税犯罪行为。二是先罚后送。三是先送后罚。某些犯罪情节轻微，法律规定可以免于刑事处罚的，人民法院免除其刑罚后，行政机关仍可以给予犯罪者以相应的行政处罚。
四、我国税收行政执法程序与税收刑事司法程序衔接制度的完善
（一）完善立法，细化规定税收行刑衔接制度中的相关规定
首先，应当推动税收基本法的制定与实施，将税收执法、司法程序做详细明确规定，避免与其他法律法规的冲突。其次，在未制定税收基本法的情况下，不妨在《税收征管法》中单列“涉税刑事侦查”一章，具体规定涉税刑事调查的执法主体、机构设置、主要职责和职权等条款。另外，在行政处罚和刑事处罚的适用方法和程序上作出统一规定。
（二）从长远看，在稽查局设立涉税犯罪侦查部门
关于我国税务机关同公安机关的职权界限模糊问题，可借鉴其他国家和地区的做法。从国外经验看，绝大多数国家赋予了税务稽查机构刑事侦查职权。如日本即在税务稽查局内设立“涉税刑事犯罪侦查处”，规定税侦部门是惟一的涉税刑事犯罪调查的执法主体，并依法赋予有限的刑事侦查职权。同时，该处负责研究、计划和协调有关刑事调查程序的管理工作，为刑事调查提供经济分析、研究，刑事调查结果的审核，与刑事调查相关的情报、资料的收集和管理；开展税收刑事调查等工作。这就使得在查处重大涉税案件以及其他紧急情况下，无需中断稽查，提高办案效率，解决取证难或者重复取证的问题。
（三）从近处看，完善涉税案件移送的机制
第一，进一步完善涉税案件移送的法律规定。明确涉税案件的移送程序，确立和细化案件移送的手续和文书，以便区分公安机关与税务机关的责任，并对案件处理结果作出详细具体的规定。同时完善移送监督机制和责任追究机制，对公安机关不予接受移送案件和税务机关不移送案件进行相应的处罚。
第二，虽然我国税收实务中，部分地区在分工合作方面建立了部级联席制度和信息共享平台，但仍旧存在着一些问题和不足。因此，可以适当借鉴日本的税收情报制度，建立专门的税收情报会议制度，商讨情报工作基本运作政策和具体的实施计划，将法定情报收集（情报日收集）和非法定情报收集（一般收集）相结合，为税收调查提供依据。
一、我国现行司法变更权的特点。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处：
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定，对于违法管理论文" target="_blank">行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时，依据规定，可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权，判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中，按照《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益，依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的，法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求，依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。三是关于行政裁决争议，学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴，理由在于《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”笔者认为，行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围，但是仅仅依据此条法律规定，不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处，由此可见，可以适用司法变更权的情形较少，其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。只有行政处罚明显失却了公正性，法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称，或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是，“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度，何谓“显失公正”，没有明确的标准，在行政案件中，必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。法律明确规定，行政处罚明显失却公正时，人民法院可以适用变更判决，也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中，基于选择变更的法律规定，法院很少真正考虑实际情况再予以选择，往往是要么统一判决变更，要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念，判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围，这种情况下，给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性，但是符合立法实际，具有存在的合理性。因为，实际案情可能非常复杂，有些情况下，法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形，也不比行政机关具有更加了解案情的优势，法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下，法院就可以选择不适用变更判决，如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此，在现有规定下，强化变更判决在适用上的可选择性，突出变更判决的选择性特点，可以避免司法权过分的干涉行政权。
二、存在的问题及其原因分析。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定，只是简单指明：“行政处罚显失公正，可以判决变更”，何谓显失公正，没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑：畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵，而没有从显失公正本身来揭示其含义，这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外，显失公正是极其抽象的概念，以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准，在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为，而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚，其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与滥用职权的界限不明。滥用职权是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内，但违反了法律、法规的目的、宗旨，并且极不合理。滥用职权一般是故意为之，如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素，明知自己负有义务，但故意延迟，反复无常同一情况不同处理等；显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法，显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权，而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更，由法院依据具体情况选择适用，实践中，有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时，该法官坦言：“某些治安处罚虽然确实显失公正，但是并没有超出法律规定的界限，再说行政诉讼法只是规定可以变更，对于这种情形，我们往往要么维持，要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行司法变更权制度存在的诸多问题，究其原因，笔者以为主要有以下几个方面：
论文关键词 消防行政拘留 法律适用 执法理念 现实考量
一、消防行政拘留概述
（一）基本涵义
消防行政拘留是指公安消防机构依法对违反消防法律规范的个人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。相较于警告、罚款、责令“三停”等其它行政处罚种类，消防行政拘留是最严厉的一种，通常适用于严重违反消防法律规范但不构成犯罪，而常规处罚不足以惩戒的情况。
（二）特点
1．消防行政拘留不同于其它行政处罚种类：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；而后者除法律外，还可以由行政法规设定。同时，前者的实施主体更为严格，《中华人民共和国消防法》第70条明确规定拘留处罚必须由县级以上公安机关决定。
2．消防行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。前者是依照消防法律规范对消防违法行为人采取的惩戒措施；刑事拘留是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施；司法拘留是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
3．消防行政拘留不同于行政扣留。后者是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
二、消防行政拘留的法律适用
（一）法律依据
目前消防监督执法中行政拘留适用的依据主要是《消防法》）和《治安管理处罚法》两部法律。从法律条文中看，凡适用行政拘留的违法行为，大多都基于自由裁量权的应用，而现行的自由裁量权标准多是以违法行为人整改火灾隐患或消除危害后果的态度是否端正，违法行为造成的危害后果是否严重为依据。
在此，笔者特别要提出的是，曾有相当一段时间内，各地消防部门根据《治安管理处罚法》第54条第1款第3项规定，将未办理消防行政许可的单位作为未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业，实施拘留处罚，表面看来似乎也并无不妥，但是，《治安管理处罚法释义》明确规定：按照国家规定需要由公安机关许可的行为，是指按照有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定需要由公安机关许可的旅馆业、典当业，公章刻制业、保安培训也等行业。由此可见，《治安管理处罚法》中所指的按照国家规定需要由公安机关许可的行业，并不包括消防许可行为。因此，亦不能依据此条对于未经消防机构许可擅自经营的违法行为予以行政拘留，而应该依照《消防法》第58条进行处罚。
此外，笔者在实际执法过程中发现，根据《治安管理处罚法》第39条：旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险，经公安机关责令改正，拒不改正的，处五日以下拘留。而在《消防法》第60条中规定，单位存在七种特定火灾隐患或违法行为时，仅对单位和个人处以警告或罚款。这在具体运用中就存在矛盾。笔者认为，若遵循特别法优于一般法的原则，自然是适用《消防法》的规定，但《消防法》中违法主体是机关、团体、企业、事业单位；而《治安管理处罚法》中强调的是供社会公众活动的场所，违法主体的范围进一步缩小，充分体现了对这些场所更为严格的要求。
（二）存在的缺陷
1．缺乏听证程序。《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。此规定充分保护了违法行为人的知情权以及陈述和申辩权的行使。但是，根据《行政处罚法》第42条的规定，行政拘留被排除在当事人可以要求听证的范围之外，并特别提出：当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。部分学者认为这是一种立法上的严重缺陷。行政听证制度是“舶来品”，其法理基础可以追溯到英国古老的“自然公正”原则及《美国宪法》中的“正当程序原则”。从法理上讲，法律制裁越重就越应当给受处罚人以充分的抗辩的权利和机会，人身权在法律上显然重于财产权，将涉及公民财产权利的行政处罚纳入听证适用范围，反而将侵犯公民人身权的行政行为排除于听证程序适用范围之外，这在逻辑上是无法解释的。但也有部分学者认为，要将限制人身自由的行政处罚纳入听证范围很难做到。限制人身自由的行政处罚是由公安机关主要针对性质较为严重的违反治安管理的行为作出的，其对行政执法的效率要求通常比对其它处罚的效率要求要高，而且这类处罚的量也非常大，而法律规定听证费用由作出处罚的行政机关自身承担，无论从行政效率的要求，还是从公安机关的人员配置及财政实力方面都不足以满足大量听证的要求。笔者认为，这两种观点都有其侧重，应综合考虑，中国近二十多年来的行政法制建设道路基本上就是渐进式的，属于自我调整和自我完善性质，不可能一撮而就，需要全社会的普遍参与来共同推进行政法制的全方位转型。
2．行政救济途径可操作性不强。《治安管理处罚法》第102条规定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。即对于公安机关作出的拘留处罚不服的，可以根据《行政复议法》的规定自收到决定之日起60日内提起行政复议，或者根据《行政诉讼法》的规定自收到决定之日起3个月内向所在地人民法院提起行政诉讼。但实践中违法行为人接到拘留决定之时，公安机关已直接将其送往拘留所，其本人在拘留期间不可能完成复议申请或诉讼立案；家属代为提起复议或诉讼难度较大；另外，《治安管理处罚法》107条规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。但在实际操作中，较常出现的情况是等到满足上述条件，公安机关作出决定时，拘留决定早已执行完毕，这种现状造成了被拘留人员只能首先被动接受处罚的局面，而不论该处罚是否合法，这显然是不合理的，客观上剥夺了相对人的救济权。笔者认为，应该简化暂缓执行的程序，只要被处罚人表示要求申请复议或者行政诉讼，并且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，暂缓执行的裁决就应该成立。
