时间：2022-02-06 03:44:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇两个条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
学习贯彻两个《条例》意义重大。本人结合实际工作，就加强监督谈几点体会。
正确处理上级与下级，干部和群众的关系问题。我们经常讲：群众看党员，党员看干部。这实际上讲的是监督的最具体表现。党风带政风，政风带民风，民风形成一个地方的社会风气。也就是说，作为领导干部的一言一行，一举一动始终处在下级和群众的监督之下。因此，干部的风气不能坏。特别是作为领导干部，干什么样的事，能干成什么样的事，用什么样的人干事至关重要。要正确处理好领导与下级，干部和群众的关系问题，首先要正确对待同志，不搞亲近疏远，不搞个人恩怨，以工作业绩来客观地评价个人。对干得好的同志，要给予认可，给予发展的空间。要认真对待工作，真正把责、权、利三者落实到位。对想干事、能干事的同志要给予充分的支持与肯定，还要认真地解决好工作中需要领导出面解决的问题，不能简单地压担子。要客观地对待群众。对群众要有公心，要维护好群众的利益；要有善心，关心弱势群体的生活，对少数素质不高，不讲道理的群众，不能“一棍子打死”，或者图一时解气而引发不必要的矛盾，要善于引导和化解矛盾，做好群众工作。版权所有
正确对待权力和利益。相对于老百姓来讲，现在当干部的待遇不低。我们很多同志，看到查出来的，觉得非常吃惊，更认为他们不值得，这当然是旁观者清。“做事要干净，做人要清白”，讲起来容易，做起来难，怕就怕当局者迷，更怕的是身不由己。我想在这一方面，头脑一定要清醒，用权就要有责，要经得住监督，经得起考验。
正确对待“褒”与“贬”。人都喜欢别人说好话，但是当干部不得罪人是不可能的。但不管是“褒”还是“贬”，都要问心无愧。有的同志不高兴，是因为领导没有满足他的个人要求和一己私利，我想这样的人只能得罪。说白了，不管是上级还是下级，都要互相负责，如果有人对我不负责，那么，最起码我要对自己负责。
总之，贯彻两个《条例》，加强党内监督是实行制度反腐的重要开端。我们相信，我们的干部队伍是团结的，作风是良好的。大家在工作中，要互相多监督，对自己负责，对同志负责。
一、认真研究、精心部署、做好充分的准备。
我支部收到《关于召开2004年党员领导干部民主生活会的通知》后，及时召开支委会进行认真学习、研究，结合本机关的工作实际，制定了具体方案，并组织全体党员进行了学习部署。同时会前派出专门的征求意见小组深入群众，通过召开座谈会，分别谈话，民主测评，发放征求意见表等多种形式征求干部群众意见。
二、基本情况。
民主生活会在本单位三楼会议室召开，会议由支书主持。会上，与会党员认真学习了吴官正在全国落实党风廉政建设责任制会议上的讲话精神。在学习文件、领会文件精神的基础上，大家都联系实际进行了对照检查，以剖析自己不怕严、听取意见不怕“刺”，亮出问题不怕丑，触及思想不怕痛的精神认真开展批评与自我批评，自觉找出自身的差距和不足，并针对存在问题提出了初步的整改措施。这次民主生活会自始至终处于“团结—批评—团结”的原则立场上，做到“知无不言，言无不尽，言者无罪，闻者足戒”，把存在的问题摆到桌面上来讲，真正讲到了点子上，说到了要害处，会议开得严肃、活泼、轻松，达到了较好的效果。
三、存在问题
1、理论学习方面联系实际做得不够。一些干部除参加单位组织的集体学习外，安排自学时间较少，学习理论、钻研业务的自觉性不高。有的虽然学习了，但往往流于形式，应付了事，或者在运用理论解决实际问题上下功夫不够，理论知识学得不够深透。
2、缺乏与时俱进的创新精神。一些干部习惯于凭经验办事情，凭老方式老办法想问题，缺乏主动性、创造性，不注意汲取新鲜经验、探索新路子，而是因循守旧。有些干部满足于对上对下好交待，不冒尖、不落后，不担风险不惹麻烦，缺乏上进心和创造性。
3、支部活动形式不够活。支部活动“”虽然正常，但是照本宣科的形式上多了一些，只读书读报然后讨论的学习形式效果不显著，支部活动内容单调。
4、批评和自我批评存在走过场。一些干部本着只栽花少种刺的思想，对一些问题不敢大胆提出批评指正，怕得罪人，老好人主义思想严重。
四、整改措施
1、坚持理论联系实际，学以致用。克服浅尝辄止的学风，摈弃学而不研，读而不深的作法，在学深学透上下功夫，一要掌握理论精髓；二是善于把理论运用于实践。倡导在机关党员干部中形成“勤动眼多研读，勤动脑多思考，多动腿搞调研，多动手写文章”的风气。版权所有
2、坚持解放思想，实事求是的思想路线，以创新精神推进政协工作。切实解决党员干部思想作风上存在的因循守旧等问题，要勤于思考，勇于探索，敢于创新，以与时俱进的思想观念做好本职工作，积极参政议政，推动政协工作不断向前发展。
原告：陈桂香，女，1962年10月23日出生，汉族，高邮市人，农民，住址同上。
被告：江苏省邗江县太安乡人民政府（以下简称太安乡政府）。
法定代表人：焦宜明，乡长。
1987年3月吴咸桃、陈桂香举行结婚仪式，次年6月生一女孩名为吴雪，1989年9月，两原告在当地民政部门补领结婚证。1990年，吴咸桃以其兄吴咸洲未婚无生育为由，向所在太安乡拦江村提出照顾再生一个孩子的要求，拦江村在收取1500元“二胎罚款”后，发给原告陈桂香一张印有邗江县计划生育委员会字样、盖有邗江县太安乡计划生育办公室章的生育证，其间，被告太安乡政府亦向原告之兄吴咸洲收取照顾费300元。1991年7月，原告陈桂香在太安乡卫生院生育一男孩，取名吴雨。1992年1月，原告陈桂香在太安乡卫生院施行了结扎手术，同时在该乡派出所办理了其子吴雨的户口登记手续。1998年3月14日，被告通过立案查处原告第二胎的生育行为，认为两原告不符合照顾再生一个孩子的条件，其生育证属隐瞒实情骗取的，该生育行为应认定为计划外超生一胎，并以原告吴咸桃自报的年均收入3000元、太安乡统计站提供的原告陈桂香1989年、1990年两年的平均收入1313元，适用经两次修改后的1997年《江苏省计划生育条例》（以下简称《条例》）第三十条，作出太政计生费字（98）第1号征收计划外生育费决定书，征收两原告计划外生育费12939元，决定书于1998年3月30日送达。两原告不服，在法定期限内向邗江县人民政府申请复议，县政府经复议认为，乡村两级政府无权批准生育二胎，并要求村委会将已收取的1500元二胎罚款全部退还给吴咸桃。1998年6月29日县政府复议决定，驳回原告申请。
两原告仍不服，于1998年7月16日向邗江县人民法院起诉，诉称：1998年3月30日，被告以原告违反《条例》计划外超生一胎为由，对原告作出的征收计划外生育费12939元决定，所认定的事实不清，其是持证生育，且被告适用法律严重错误，违反了法定程序，依法应予撤销。被告辩称，原告不符合照顾生育第二胎的条件，且未得到县级计生委的批准，其生育证是隐瞒实情骗取的，属计划外超生一胎，应适用1997年修改后的《条例》对其进行处罚。因此，对两原告作出的征收计划外生育费决定是完全正确的，请求法院维持判决。
审判邗江县人民法院审理认为：被告太安乡政府未针对其对原告作出的征收计划外生育费的具体行政行为一一举证，对其认定的事实，即“两原告不具备可按计划再生一个孩子的条件，其生育证是隐瞒实情骗取的，不具法律效力”，未举出相关主要证据。同时，确定征收计划外生育费数额的依据也不充分，违反了《条例》第三十条的关于计划外生育第一胎的夫妻按前一年度收入之和的三倍征收计划外生育费的规定，亦不符合《条例》实施细则第三十五条“收入”应由劳动人事部门或村民委员会提供的规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第一目的规定，该院于1998年10月13日作出判决：
撤销邗江县太安乡人民政府1998年3月30日太政计生费字（98）第1号征收计划外生育费决定。
一审判决后，原、被告双方在法定期限内均未向上级法院提起上诉。
评析一、两原告的生育行为是否为计划外生育行为？根据《条例》第十六条及其实施细则第十七条的规定，按计划照顾再生一孩必须符合两个条件：1.夫妻中男方兄弟两个及两个以上的只有一个生育一个孩子，其他兄弟均无生育条件；2.无生育条件仅指四十周岁以上未婚或确属呆、傻、痴、生殖器官缺陷等无结婚条件及婚后无生育能力。从本案来看，1990年即原告申请照顾生二胎的当年，吴咸桃之兄吴咸洲尚未满40周岁，尽管吴咸洲一直单身，但此时吴咸桃尚不符合照顾再生一个孩子的条件，因此，两原告的生育行为实际上是计划外生育一胎的行为。
二、生育证是否有效？本案中印有县计划生育委员会字样、盖有乡计划生育办公室公章的生育证，是在两原告已生有一女孩，并提出要求照顾生二胎的申请，且已收取“二胎照顾费”300元的情况下发放的，庭审时被告辩称是原告隐瞒实情骗取的，但又举不出原告骗取的有关证据。在这种两原告领取生育证并已生育了第二胎的情况下，乡政府发放生育证的行为，已具备不可撤销的行政行为的特征，反之，假若生育证能撤销，那么依据生育证生育的孩子能撤销吗？答案是显而易见的。因此，应认定该生育证具有法律效力。
关键词:教育立法 继续教育 依法治教
一、江苏继续教育立法成就
江苏是全国较早推进地方继续教育立法的省份之一。江苏省早在1993年8月就通过了《江苏省职工教育条例》(简称《职工教育条例》)。2001年12月省人事厅颁发了《江苏省专业技术人员继续教育实施意见》。2005年5月又通过了《江苏省专业技术人员继续教育条例》(简称《继续教育条例》)。省教育厅于2006年8月颁发了《江苏省非学历教育培训管理办法(试行)》,于2007年6月颁发了《省教育厅关于加快成人高等教育改革和发展的意见》。在省人大立法和省教育部门下发文件的基础上,少数地市和行业也相继出台了专业技术人员继续教育实施办法。
在两个条例的推动下,江苏的继续教育得到了快速发展。据2007年7月1日全省成人高等教育工作会议公布,仅“十五”以来,截止到2006年,全省各类成人高等教育共培养本专科毕业生85万人,其中高等学校函授夜大学和成人脱产班培养毕业生46万人,现代远程开放教育培养毕业生19万人,自学考试毕业生20万人,继续教育和非学历培训200万人次以上,188万多人次通过自学考试系统报考非学历证书考试。江苏成人高等教育不仅规模处于全国前列,内涵建设也正在大力推进,到“十一五”末将建成特色专业150个,省级精品课程300门,以职业能力和职业素质培养为核心,着力培养全省在职人员的“三创”精神,开发他们所蕴藏的巨大创造力、创新力和创业能力。
二、江苏继续教育法治难点
(一)国家继续教育法尚未出台,使继续教育缺少国家法律的支撑
继续教育是成人教育的重要组成部分,成人教育法虽经千呼万唤,但至今尚未出台。尽管教育部、人事部等政府部门就继续教育颁发了相关规定,但是,其权威性和强制性与国家法律也是相差甚远的。在没有国家继续教育法律支撑的条件下,地方政府的继续教育条例在贯彻执行过程中势必大打折扣,在追究违反条例者的责任时也缺乏刚性和硬度。所以,继续教育如果没有国家法律的支撑,地方政府立法在执行过程就必然遇到困难,执行力度必然减弱。
(二)管理体制尚未完全理顺,难以建立有效的法治秩序
我们首先分析成人教育管理体制。建国以来,我国成人教育的管理体制几经变化。在教育系统内部,1998年以前,教育部设成人教育司,主管全国成人教育。1998年以后,教育部撤销了成人教育司,设立了职业教育与成人教育司,各省教育厅同样撤销了成人教育处,设立了职业教育与成人教育(或社会教育)处,虽然从名称上看职成司(处)既主管职业教育也主管成人教育,但实际上管理的是中等职业教育和中等成人教育,高等职业教育和高等成人教育划归高等教育司(处)管理。另外,大量不同层次的非学历教育因成人教育机构中、高层次的不同分属两个部门管理。由此可见,继续教育的学历教育和非学历教育管理都在中等教育和高等教育中被分解了。由于分属于不同的管理部门,成人教育的特点很难得到充分重视,成人教育的地位也很难得到保证。
非法行医现象对广大群众的身体健康存在了很大的安全隐患，2005年以来，国家对非法行医行为一直保持着高压态势，但非法行医行业一直是暴利行业，长期以来一直有不法行医人员一直从事非法行医工作。各地驻军医院也普遍存在面向社会收治患者的行为，随之而来的就存在将本院的科室向外出租、承包的现象，笔者以一起某驻军医院出租承包科室构成非法行医案件处理后引发的思考为例对现行的法律、法规进行了进一步的对比、分析，提出如下个人见解。
1案情简介
1.1案情介绍2010年5月22日，某市卫生局卫生监督所接到群众举报，反映我市某驻军医院有将院内科室出租、承包行为。6月5日，卫生行政执法人员到该医院进行了现场调查并进行了取证，经查，该驻军医院的生殖医学门诊是由院方承包给陈某的，由院方出房屋、陈某出设备、医务人员，在生殖医学门诊中设有独立的药房、收款、化验室等科室，医院不负责对生殖医学门诊日常管理，只是按经营收入的四、六分层，院方拿四、陈某拿六，对在场的医护人员索取执业医（护）师证时，在场的医生朴某、张某、姚某，护士刘某、蔡某、姜某，检验师陈某等人均不能出示相关的执业医（护、检验）师执业证书。在对院方和陈某进行询问时，院方副院长承认与陈某有协作关系、有经济往来，在检查门诊登记时，执法人员还发现，该门诊未按卫生行政部门的要求将法定传染病的病人上报。卫生行政执法人员当场对该门诊责令停业，同时对该门诊2010年3月1日――6月20日的结账交款单进行了封存。从2010年3月1日――6月20日的结账交款单来看，共收取非法所得385093.70元。
1.2处理建议该门诊的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款和《医疗机构管理条例》第二十三条第一款；依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条第一款和《医疗机构管理条例》第四十六条第一款之规定，经合议并报上级主管部门批准，给予该门诊如下处罚：取缔生殖医学门诊；罚款人民币壹万元整。
2案例分析
此案件是某市卫生局卫生监督所负责全市打击非法行医专项行动中所查处的大要案，所面对是以前的监管盲区。此案的圆满结案与市政府、市卫生局领导的高度重视分不开的，与办案人员认真调查取证取得了充足的证据分不开的，从结果来看貌似达到了预期效果。但深究起来，这个案件本身的问题适用于非常多的法律，对未获得《医疗机构职业许可证》的医生从事医疗活动实施处罚的时候，处罚的方式根据《执业医师法》以及《医疗机构管理条例》都是可行的，或者是根据两个法律综合处罚也是可以的。这是执行处罚的进程中值得探讨的问题，对应这个情况，我仅表达自己的看法。
2.1根据《执业医师发》处罚的可行性《执业医师法》第三十九条规定：“没有经过批准私自开设医疗机构进行医疗行为的，由县级及其以上卫生部门给予取缔，并没收其相关器械及药品，同时罚款十万元以下：吊销医生的执业许可证：对病人造成损失的，要承担对应的赔偿义务；造成犯罪的，要追究其刑事责任。”
《执业医师法》所针对的是医生。第三十九条法律所定义的为没有经过批准私自开设医疗机构的医生。因为陈某属于合格的执业医生，所以是否有承包或出租的事实是判定的关键所在。
而采用这一条还有相应的问题，《执业医师法》对应的范围是获得资格证的医生，且处罚是包括没收其相关器械及药品，同时罚款十万元以下及吊销医生的执业许可证，执行处罚的难度相应较高。
2.2根据《医疗机构管理条例》处罚的可行性《医疗机构管理条例》中第二十四条规定：“任何单位或者个人，在没有或者《医疗机构执业许可证》以前，不能实施诊疗活动。”而第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，由县级及县级以上卫生行政部门责令其停止执业活动，并没收非法所得和药品、器械，还可以根据情况罚款。”
而采用《医疗机构管理条例》来进行处罚的话，也存在对应的问题。抛开立法先天的矛盾地方不谈，依照卫生部的《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发【2005】81号）：针对个人没有获得医疗机构职业许可证违法设置医疗场所开展医疗活动的单位或个人，要依照《医疗机构管理条例》第四十四条中的对应条例实施处罚，但从本案来看是符合这一条的。
2.3根据两个条例来进行合并处罚的可行性关于根据两个条例进行合并处罚的争端是来源于2005年11月时，卫生部了《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡使用法律有关问题的批复》（卫政法发【2005】428号），根据批复可以知道，医生要在其注册的医院工作。无论个人或者是单位，在没有获得《医疗机构执业许可证》以前，都不能实施医疗活动。倘若违反上述规定，将依照具体情况，按照《医疗机构管理条例》第四十四条和《职业医师法》第三十九条给予处罚。而这个批复中所表达法律依据是用的和字，好像采用合并处罚相应较为合理。
2.4本案例的法律依据在我看来，一是这两个批复的时间是不同的，后面的拥有优先权。二是后作的批复相当于对前作的批复进行一个补充说明。所以，我个人观点更偏向于合并处罚。
3讨论与思考
3.1为什么驻军医院在重大压力下还承包、出租科室行为？我们调查中发现，多年来，驻军医院一直游离与地方卫生行政部门监管之外，这就造成驻军医院领导缺乏对出租、承包科室行为的严重性有充分的认识，甚至是知法犯法，他们认为只要没有人举报，一般卫生行政部门是无法查出来的，取证也很困难，因为，他们所治疗的病人均存在着难言之隐不会举报的。
【关键词】放贷人；借贷人；法律规范
一、背景概述
“中小企业融资难”作为我国经济发展过程中的老大难问题长期以来一直都未能得到妥善解决。据统计截至2011年，中小企业的数量超过1000万家，占企业总数的99%，占GDP比重达60%，提供了75%的城镇就业机会，但其仅仅只获得了20%的贷款资源，这也直接导致中小企业转而投向资本丰富，借贷手续简便的民间资本借贷市场。在中国的资本市场上，民间资本借贷一方面对于解决中小企业的融资问题发挥着积极的作用促进着经济的发展；另一方面因又因其自身的缺点和法律监管制度的缺失导致了温州和鄂尔多斯民间借贷危机给当地经济发展带来了巨大的风险。因而，如何规范民间资本借贷，完善现代金融体系制度，改善金融市场竞争环境，促进中小企业的发展，进而促进经济发展，成为亟需解决的问题。近年来，随着对民间资本借贷市场的阳光化诉求日益成为主流，国家层面采取多种措施，期待通过法律制度途径更好的规范民间资本借贷。2012年国家先后设立了温州，珠三角和泉州三个国家级金融改革创新综合试验区，为整个金融制度的改革进行探索。另外，《2012年法治蓝皮书》建议《放贷人条例》尽快出台，这是继2008年中国人民银行制定《放贷人条例（草案）》和2009年4月国务院法制办调研《放贷人条例》将其列入二档立法计划之后，又一次明确提出制定《放贷人条例》，并希望通过《放贷人条例》的制定构建起最基本的民间借贷法律规范体系，促进金融市场的完善。
二、《放贷人条例》制定的难点
1.对放贷人准入门槛的规定。《放贷人条例（草案）》中参考《小额贷款公司的指导意见》规定企业和个人进入借贷市场的门槛是注册资金1000万元，这也就意味着个人或者企业要想从事放贷活动必须拥有1000万元的自有资金。《放贷人条例》的制定旨在尽可能大的将民间借贷主体纳入约束范围，但
1000万元的准入门槛很容易就将大多数人拒之门外，从而有违立法初衷；另外，过高的划定准入门槛容易导致放贷人违规向公众募集资金进行放贷，这也同样违背了利用自有资金进行放贷的立法准则。所以，对于放贷人准入门槛的限制须进一步的探讨。
2.对贷款利率的规定。依据《放贷人条例》草案，放贷利率不得超过银行同期贷款利率的四倍，否则超出部分不予保护。根据温州民间借贷服务中心提供的数据，2011年5月到2012年4月温州市民间借贷综合利率均在21%～26%之间浮动，而央行规定的同期贷款年利率为6.4%～6.65%，据此可见温州民间借贷利率基本都在同期贷款利率四倍以内。但是，据此仍无法彻底排除民间利率是否完全符合四倍内的规定，因为如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果：“一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺；二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。所以，还必须考虑可能存在部分不愿意放弃高利息收人的放贷者停留在“地下钱庄”阶段，而这与民间借贷阳光化的追求是不相符的。
3.对高利贷法
律责任的规定。在《放贷人条例（草案）》中并未对高利贷法律责任进行明确规定，仅仅表示为对超过同期贷款利率四倍以上的部分不予保护，这导致高利贷者的违法成本几乎为零，给予了违法者巨大的法律漏洞。现实中，高利贷行为不仅给公民的生活秩序带来巨大的破坏，也容易在催收高利贷债务的过程中滋生恐吓、欺诈、暴力等一系列犯罪行为，更会破坏国家的金融秩序和金融安全。巨大的法律漏洞的存在，不仅使那些未主动寻求法律保护并承担了高利贷债务的债务人的权益受到侵害，更是那些主动寻求法律保护的人无法得到有效的保护，因而，对于高利贷法律责任的规定也须进一步的探讨。
三、《放贷人条例》制定难点的具体解决
1.借贷市场准入门槛：降低标准，双重差异化。所谓降低标准，是指合理降低草案规定的1000万元的借贷市场准入门槛。虽然草案规定1000万元的准入门槛是着眼与控制和防范金融风险，维持金融市场的稳定，但对于大多数借贷市场主体而言，1000万的标准还是难以达到的；另外，完全按照《小额贷款公司的指导意见》规定为1000万的准入标准，那么小额贷款公司的存在又有何种意义，因而须适当的降低准入门槛。但是，借贷市场准入门槛的降低划定又应以何者为标准呢？笔者认为借贷市场准入门槛的降低划定应坚持两个差异化的原则：第一个差异化是区域差异化原则，由于中国东西部经济发展不平衡，全国统一设立唯一的借贷市场准入门槛显然给立法带来巨大的困难，对此，可以采用类似与盗窃罪中对与盗窃数额的规定进行国家统一原则限定、各地具体弹性划定的方法解决；第二个差异化是主体差异化原则，区分企业放贷主体和个人放贷主体，设置两条准入门槛，基于企业和个人性质的差异性，企业准入门槛应高于个人放贷准入门槛，另外由于个人放贷的风险不可控性相对较小，因而在一定条件下还可以规定个人放贷准入门槛允许实行“零门槛”，即凡到指定主管机关报备即可借贷，给予民间借贷市场充分的自由，从而最大可能和最大程度的去满足不同市场主体的需求，促进民间金融的发展。
2.贷款利率规定：设置上限，差别管理。民间借贷制度最核心的内容就是对于利率水平的限制，对其进行立法不是为了限定借贷双方在法律范围内对利率的自由协商权，而是为了阻止放贷人利用其主动地位侵害借贷人的合法权益。在经济关系中，借贷双方貌似平等的定位实际存在着诸多不平等，放贷人明显是居于主动优势地位，借贷人对于放贷人缺乏足够的议价实力，缺少公平交易的前提条件，所以希望通过市场竞争来形成合理的借贷利率显然是种空想，其必须依靠法律来进行限定。因而，从我国的实际出发，彻底地松开对民间借贷市场的管制是不负责任的，还需要在《放贷人条例》中设置合理的贷款利率上限。其中利率上限的确定，不应单纯限定为一个固定的数值，而应设定为一个可以根据社会经济发展动态不断调整的数值，例如当前规定的不得超过央行规定的同期贷款利率四倍的规定就是一种动态数值，但是否应局限于四倍还须进行更多的考量。另外，在设定贷款利率上限后，应允许对于符合一定条件下的小额贷款放松监管，实施小额豁免制度。例如南非的《高利贷豁免法》规定，任何机构或个人发放五千美元以下的贷款，不论利率高低，只须在相关管理部门登记，即为合法。在《放贷人条例》的制定中即可借用此规定。
3.高利贷法律责任：双重标准，梯级过渡。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。“违反该条例第24条（年息60%的实际利率），即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行：（1）一经循简易程序定罪，可处罚款港币50万及监禁2年；（2）一经循公诉程序定罪，可处罚款港币500万及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。”违反该条例第25条规定（即所订的实际利率超逾年息48%），单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。我国《放债人条例》在制定时可以借鉴香港的立法经验，设置两个借贷利率界定标准，使程度不一样的违法行为受到不同的程度的惩罚，形成梯级过渡性的双层法律惩罚制度。从而实现打击和遏制高利贷与避免滥用刑事制裁手段的双赢。
参 考 文 献
[1]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学.2011（5）：84～96
[2]李炎诺.借鉴国际经验制定我国《放贷人条例》[J].法制博览（中旬刊）.2013（1）：139
[3]张力伟.论民间借贷的合法化[J].中国商界（下半月）.2009（11）：313
为认真贯彻落实《粮食流通管理条例》及《__省〈粮食流通管理条例〉实施办法》的有关规定，加强粮食流通监督检查，维护粮食收购市场秩序，保护种粮农民的利益，按照发[20__]185号文件《关于认真开展20__年大春粮食收购行政执法专项检查的通知》的要求，我县精心组织部署，于9月10日开始开展了为期两个月的大春粮食收购专项执法检查，现将检查情况报告如下：
一、 精心组织，落实机构
为了保证大春粮食收购专项执法检查顺利进行，我局及早布置安排，抽调相关科室人员组成执法检查组，在检查开始前，局领导组织相关科室学习《条例》、《实施办法》等法规规章及文件，要求依法行政，敢于执法，严格执法，对违反违规行为进行严肃查处。
二、 周密布置，确保实效
为了保证大春粮食收购执法取得实效，我局周密布置，制定了大春粮食收购执法检查方案，明确检查时间：20__年9月10日至10月30日，检查范围：粮食经营者收购场所、网点，检查方式：采取抽查方式，根据我县实际情况，此次检查主要内容：一是有无粮食收购许可证，二是在收购场所是否明示证照，三是收购原粮质量卫生情况，四是收购者执行国家粮油收购政策，五是是否建立经营台帐，六是粮食经营者报表报送情况。并将开展执法检查时间和内容通知粮食经营者。
三、 突出重点，加强整治力度
为了确保种粮农民利益，维护正常的粮食收购市场秩序，今年我县大春粮食收购专项执法检查以粮食经营企业为重点检查对象，对略坪、金山、鄢家、新盛等重点检查区域内的个体收购者进行抽查，检点内容是否在收购场所是否公示、是否建立经营台帐及报送经营统计报表，对于违反《粮食流通管理条例》和《__省〈粮食流通管理条例〉实施办法》的有关规定的经营者，依法给予查处，进一步加大粮食收购市场整治力度，确保我县粮食收购有序健康发展。
四、执法检查开展处理情况
我局于9月10日开始大春粮食收购执法专项检查，于10月30日结束。在整个检查期间，做到了亮证执法、文明执法，坚持把执法与服务、执法与宣传结合起来，采取教育为主、处罚为辅的原则，重点查处违法违规的行为，予以严厉打击，以确保粮食收购秩序。在为期近两个月的行政执法检查期间，我局共出动执法人员60人次，检查粮食经营者68个，检查粮食收购网点78个，在检查中发现6户粮食经营者没有严格遵守《粮食流通管理条例》和《__省〈粮食流通管理条例〉实施办法》的有关规定，给予口头警告，要求其及时整改并将整改情况报粮食局。
通过开展大春收购执法检查，粮食执法队伍得到了进一步锻炼，执法人员执法水平得到提高，粮食执法队伍的形象和影响得到进一步提高，但在执法过程中也存在一些问题：农村串串收购户数量大隐蔽性强，监管难度大，也缺乏有效监管措施；缺乏相应的执法设备；粮食收购设点缺乏相应的规定。在检查过程中，有少部分粮食经营者声称没有经营，而《条例》及其配套制度没有对停业歇业作出规定，建议：对粮食经营者停业歇业或开始经营作出要求其进行报告的规定，对设立粮食收购网点需要具备手续进行细化规定。
内容提要: 各国政府采购法普遍含有促进中小企业发展的规定。我国《政府采购法》仅原则性地规定政府采购应有助于促进中小企业发展，尚需细化，同时还须考虑未来加入《政府采购协定》承担相关条约义务的要求。德国政府采购法明确地将拆分招标作为促进中小企业发展的具体措施，并以规则－例外要求保障其有效实施。其有关规则的嬗变表明，拆分招标不会违反非歧视等《政府采购协定》规则。德国政府采购法促进中小企业发展的规则值得我国借鉴。
一、他山之石可攻玉
政府采购规模巨大，对各国经济影响显著。在世界各主要经济体中，政府采购额占国内生产总值的比重达到10%至15%。[1]我国政府采购市场潜力巨大，各国政府和跨国公司对进入这一市场寄予很高希望。在我国加入世界贸易组织（以下简称WTO）之时，一些国家便要求我国一并加入WTO《政府采购协定》（以下简称GPA），我国也作出了相关承诺。
2008年初，我国提交加入GPA的初步出价清单，正式开启加入GPA进程。因此，在未来加入该协定及承担相关条约义务后，我国如何充分利用其例外规定，继续运用政府采购手段服务于各项经济、社会政策，成为一个重要且紧迫的研究课题。[2]
促进中小企业发展是我国政府采购法律制度的一项基本原则。《政府采购法》第9条规定，政府采购应有助于促进中小企业发展。《中小企业法》第34条也要求政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或服务。但它们都只是原则性的规定，亟待相关具体措施加以落实。为此，有关部门制定的《政府采购扶持中小企业发展暂行办法》即将出台。[3]尽管如此，“暂行”一词说明其仍需完善。特别是在遵守GPA规则的基础上，在未来我国政府采购立法的完善中如何促进中小企业发展，仍需继续探讨研究。而了解与分析其他主要WTO成员政府采购法律的有关规定，既有助于我国判断其在GPA谈判与实施中的立场，并制定相应策略，也可为我国立法的完善提供借鉴。
在世界主要经济体中，德国中小企业在国民经济中的重要地位尤为突出。[4]虽然在德国对中小企业的概念与规模划分仍存在理论分歧，但根据其官方标准，员工人数在500人以下且年营业额不足5千万欧元的是中小企业，其中小型企业的员工人数在10人以下且年营业额不足1百万欧元。以此概念为据，中小企业占到德国企业总数的99．7%，大约德国国内生产总值的一半由中小企业贡献，中小企业实现德国国内净投资的45%，并提供全国超过70%的就业和约83%的培训岗位。因此，中小企业被视作德国经济的命脉。[5]德国政府明确地将支持中小企业发展作为一项重要任务。几乎每一个州都制定有中小企业法，甚至一些州的宪法还明确规定，应促进和保护中小企业。为此，政府采取了一系列具体的政策和法律措施，包括政府采购法中支持中小企业发展的规则。
二、德国政府采购法律体系：叠床架屋
为研究与理解德国政府采购法中支持中小企业发展的具体规则，有必要先对其政府采购法律体系作一简要介绍。[6]由于历史传统以及为实施欧盟相关法律而进行的拖泥带水的改革，德国政府采购法律体系十分复杂。
德国政府采购制度的基本法是联邦的《预算原则法》第30条“公开招标”，以及据此制定的《联邦预算条例》以及各州及地方政府的预算条例，统称为“联邦预算法”。其具体实施办法则是规定于《建筑招标与合同条例》（以下简称VOB）与《货物及服务招标与合同条例》（以下简称VOL）之中。划分两个条例的缘起可追溯至20世纪20年代。当时，由于政府机构设置和分工的原因，不同的政府部门分别负责建筑工程的招标和其他政府采购项目的招标，并各自制定了相应的工作章程。这一体制被继承下来，并在其基础上形成了上述两个条例。这是德国政府采购法律制度传统的国内法体系。
为工程项目招标专门立法的方式最初也为欧共体政府采购法所借鉴。欧共体在1970年代制定的《货物采购指令》和《公共工程采购指令》，加上1992年的《公共服务采购指令》，直到2004年才一并为第2004/18号《公共采购指令》所取代。
为实施《公共服务采购指令》，德国在1997年专门制定了《自由职业服务招标条例》（以下简称VOF）。1998年，德国又颁布一个统一实施欧盟政府采购法的法律，通称为《招标法修订法》；并在2001年制定《招标条例》，作为一个非常简短的指引性质的条例，用以连结《招标法修订法》和前述三个原有条例。此后，《招标法修订法》被纳入《反限制竞争法》，成为今天的《反限制竞争法第四部分》。
为实施2004年以来欧盟政府采购法的诸项新指令，德国又启动了国内政府采购法律的改革。经过数年的争论之后，改革终于在2009年完成，其结果是：第一，以专门的《公用事业条例》来实施欧盟2004/17号《欧盟公用事业指令》。第二，对于第2004/18号《公共采购指令》的实施，仍然保留划分三个条例的传统体系。其中，因《自由职业服务招标条例》原本就是为实施欧盟法而制定，故被基本保留。另外两个条例，即《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》，在基本保留原有结构的基础上，将原有条款放到条例第一部分；此外，为实施欧盟法，另设条例第二部分，虽然其规则大多与第一部分的规则相同，但第二部分专门适用于应在欧盟范围内公告的政府采购活动。概言之，《建筑招标与合同条例》与《货物及服务招标与合同条例》的第一部分适用于未达到欧盟门槛价（即不必在欧盟范围内公告的）政府采购项目，两个条例的第二部分以及《自由职业服务招标条例》、《公用事业条例》则是实施欧盟政府采购法的结果。
三、促进中小企业发展的具体措施：拆分招标
《反限制竞争法第四部分》名为“公共项目的招标”，其第1条（即《反限制竞争法》的第97条）规定了政府采购的一系列基本原则。其中第3款便是在政府采购活动中支持和促进中小企业发展的原则和具体办法。在2009年完成的政府采购法律改革中，该第3款规定是法律修订的重要内容，条文发生了较大的变化。但新规定是在旧规定及相关司法实践基础上产生的，因此，为更加准确和深入地理解现行规则，了解2009年修订前的第3款之规定十分必要。
第97条第3款在2009年修订以前的表述较为简短：“中小企业利益应优先通过专业分工或分批方式招标而得到适当照顾。”
据此，支持和促进中小企业发展被确立为政府采购法的基本原则之一，照顾中小企业利益成为政府采购活动的一个合法考量因素。相对于第97条第2款所规定的平等待遇的一般原则而言，第3款构成其例外。[7]
值得注意的是，第3款要求的是对中小企业利益的“适当照顾”。这意味着立法机构并没有赋予中小企业在政府采购招标中一般性的优先地位，[8]尤其不能违背第97条第5款规定的最经济标的原则。[9]那么，如何照顾为“适当”呢？立法者在借助这个模糊概念为行政与司法实践留出斟酌空间的同时，又明确规定了实现“适当照顾”应优先采取的方式，即拆分招标。
拆分招标指的是将一个采购项目细分成若干小的项目进行招标。如果按照空间或者数量的标准拆分，则是所谓“分批招标”，例如将某项地下隧道工程分成多个路段进行招标。如果按照特定的专业领域或者行业来拆分，则是“专业分工招标”，如将该隧道工程的不同种类的任务分别进行招标。
从上述第3款的措辞来看，拆分招标只是为照顾中小企业利益而应“优先”采取的措施。由此可能产生两个问题：第一，除了拆分招标外，法律是否允许其他措施的采用？第二，“优先”不等于“应该”，那么，应根据什么条件决定是否拆分招标？对于在实践中如何适用第三项的规定，这两个问题的重要意义不言而喻。因此，德国司法实践和学术讨论对此多有阐释，而在此基础上2009年的政府采购法改革对第3款的规定作出了修订。
修订后的第97条第3款的规定是：“中小企业利益应在公共项目招标中得到优先的照顾。项目应按数量或按专业领域拆分招标。如果经济的和技术的原因要求，多个这种拆分项目可以一并招标。”
关于前述第一个问题，尽管旧规定没有排除采用其他措施的可能性，但在实践中，拆分招标是唯一没有引起法律争议且得到有效实施的措施[10]这一实践在新规定中得到了确认。根据新规定，“照顾”的限定语不再是“适当”，而是“优先”；“优先”一词限定的不再是拆分招标这一方式，而是“照顾”。易言之，新规定一方面要求对中小企业的利益予以“优先照顾”，而不再仅仅是“适当照顾”，但另一方面，拆分招标成为了唯一得到明文规定的“优先照顾”中小企业利益的措施。因此，虽然在条文用语上与旧规定不同，新规定并没有改变而是确认了既有实践，且在法律上消除了实践中因其他方法的采用而产生的争议与疑惑。
然而，新规定的措辞可能带来新的疑问：如果拆分招标是唯一的“优先照顾”措施，那么，第3款第一句可能丧失单独存在的必要；因此，根据有效解释的原则，第一句是否要求除拆分招标之外（即在授予合同时）也优先照顾中小企业，进而违背平等原则呢？对此，有学者指出，根据修订《反限制竞争法第四部分》的立法说明，立法者仍旨在招标程序的设计上——通过拆分招标的招标方式——给予中小企业优先照顾。[11]因此，“优先照顾”一词不应解释为在授予合同时也给予优先。第3款的宗旨仍然是，让中小企业不会因为规模的原因而丧失参与政府采购项目招标的平等机会，合同的授予依据的仍然是最经济标原则。
四、拆分招标措施有效性的保障：规则－例外
关于依据何种前提条件决定拆分招标与否的问题，虽然旧的第97条第3款言之不详，但在其时的两个招标条例中有着进一步的规定。
原VOB第4条规定，大规模的建筑工程项目应尽可能拆分招标；分属不同手工业、商业行业的工程任务通常应按专业领域或者行业拆分招标，但基于经济的或技术的原因可一并招标。
原VOL第5条则规定，只要按照项目的性质和规模系属合适，采购人即应拆分招标，以使中小企业也能参与此等拆分部分的招标；有关安排应以避免非经济的拆分为准。
根据上述两项规定，拆分招标应是通例，不拆分招标是例外，采购人有责任作出特别的解释和说明，即拆分与不拆分之间是一种规则－例外关系。对于可以据之放弃拆分的具体理由，原有的各项规定并不十分明确和一致。学说认为，采购人不能仅仅一般性地表示，不拆分对于达成项目的目标更有利，而是必须说明确切的理由；采购人也不能仅仅指出，拆分招标会带来额外的协调困难以及相应的管理负担，因为立法者的意图是愿意为了促进中小企业的发展而承担这些负担。而一个德国法院的判决认为，只有当分批采购将造成不成比例的费用增加或将严重拖延项目的完成时，方可放弃之。[12]
现在，这一规则－例外在修订后的第97条第3款中以法律条文的形式得以确立，并且按照该修订的条文，VOB和VOL两个招标条例中的有关规定也进行了相应修改，新的VOB第5条第2段与VOL第2条第2段使用了与第97条第3款第二句和第三句基本一致的措辞。此外，VOL的解释性说明进一步就放弃拆分招标作出了两点阐释：第一，它例举了允许放弃分批采购的理由，包括：不成比例的费用增加、严重拖延项目的完成、协调费用的降低、更容易实现担保和保证的承诺、因分批采购而造成的非经济性的拆分。对于最后一个理由，该解释特别指出，当项目本身的金额已经足够小，使得中小企业的参与本来就可行之时，再进行拆分便是非经济性的。第二，在条例第20条所规定的招标过程的记录要求中，解释明确指出，记录内容必须包括放弃拆分招标的理由。藉此，采购人的这种举证责任得到了进一步的强化。
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五、拆分招标与有关国际法规则的相符性：以欧盟法为参照
通过拆分招标的措施支持和促进中小企业的发展是否符合国际法特别是GPA有关规则的问题，对于我国是否借鉴德国政府采购法的做法有着重要意义。虽然德国学界甚少关注拆分招标与GPA的相符性，但不乏对该措施是否符合欧盟法的讨论。而以欧盟法为参照分析拆分招标的合法性，既有助于把握欧盟在此问题上的立场，也能为拆分招标与GPA的相符性分析提供借鉴，因为欧盟政府采购法的原则和规则在很大程度上与GPA相似，基于欧盟在贸易自由化方面的示范效应，WTO规则的解释常常借鉴欧盟法的规则和判例。
支持和促进中小企业发展与环境保护、保护残疾人就业等一样，是大多数国家政府采购法规定的在政府采购中应予考虑的社会、经济政策目标。对此，欧盟第2004/18号指令第26条明确规定：“政府采购人可以为采购项目的执行规定附加条件，只要这些条件与共同体法律相符且在招标公告或文件中明确说明。这些条件尤其可以与社会的和环境的考量相关。”该条明确承认社会的和环境保护的因素可以在采购活动中得到考虑，却没有提及中小企业发展。[13]但该指令多次提及拆分招标，如第9条第5款。这表明，欧盟法中虽没有和德国政府采购法相似的规定，但至少拆分招标这种方式本身符合欧盟采购指令。德国在政府采购中采取此种方法，系在欧盟成员国实施指令所拥有的酌处权范围之内，与欧盟指令并不相悖。
上述指令第26条还要求，有关条件必须“与共同体法律相符”。其所指为欧盟基本法即欧盟基本条约的相关规定，其中主要涉及“四大自由”[14]特别是货物流通与服务自由的规定。德国政府采购法关于拆分招标的规定，既没有限制参加投标的中小企业的国籍，也没有限制大型企业的参与。唯一或可质疑但并不充分的理由是，中小企业在德国经济中所占的比重显著高于在其他欧盟成员国的比重，可从这一规定获益的企业中德国企业将占更大比例。
拆分招标与欧盟法的相符性还可以德国促进中小企业发展的规则嬗变为佐证。在2009年修订之前的VOL中，除了拆分招标之外，还有另一项促进中小企业发展的措施。其要求，在限制性招标中，作为通例，在合理范围内采购人也应邀请中小企业参与。该项规定为中小企业参加此类政府采购提供了保证，实际上赋予中小企业一种优惠待遇。与拆分招标不同，此种邀请中小企业参加的规定，在欧盟指令中没有提及，即没有通过该方式得到欧盟法的承认。尽管从法律规定上看，其并未与企业的国籍相联系，也没有要求在授予合同时优先照顾中小企业，似乎不存在对外国供应商的歧视。但是在实践中，采购人通常会邀请为其所熟悉和了解的中小企业——以常理而言，自然多为来自本地或附近区域的企业。因此，这种实践在相当程度上构成事实上的歧视，甚至构成一国内不同地区企业之间的歧视。由于这种“符合常理”的实践可能违反欧盟法，在2009年的法律修订中，该项邀请中小企业参加的措施被删除，而拆分招标的规定得以保留和澄清。由此可见，与邀请中小企业参加的规则不同，立法者相信拆分招标经得起欧盟法的考验。
最后，各欧盟成员国适用欧盟政府采购法、在欧盟范围内招标公告，是以达到欧盟法所规定的门槛价为限的。因此，如果拆分招标导致项目低于门槛价而规避了欧盟法的适用，则也可能与欧盟法不符。对此，欧盟第2004/18号指令第9条第3款禁止为规避指令而人为降低项目价值。而且针对拆分招标，指令第9条第5款作出专门规定：一般情况下，在考虑是否适用指令时，应将拆分招标的各项目价值累加计算，如果累计值达到门槛价，则指令适用于每个拆分后的项目。因此，在遵循这些规则的前提下，拆分招标不会引起规避欧盟法适用情形的发生。
六、启示与借鉴
目前，各国政府采购法规定的支持和促进中小企业发展的具体措施各不相同。其中一些措施与GPA的相符性甚为可虑，例如，中小企业应获政府采购合同的最低份额、在评标时给予中小企业投标一定百分比的优惠等规定。[15]有些措施即使没有明确限制可获得优惠的企业国籍，也有可能构成事实上的歧视。而前文分析表明，德国政府采购法中的拆分招标规定不违背欧盟法的有关规则，基于同样的理由，拆分招标这种方式既得到了GPA的承认，[16]其作为支持中小企业发展的措施亦应符合GPA中非歧视、合同授予标准等规则。因此，此种措施应为我国政府采购法所采用。具体而言，德国政府采购法的相关规定对我国具有三个方面的借鉴意义：
第一，德国政府采购立法不仅含有促进中小企业发展的原则性条款，而且明文规定应以拆分招标为具体措施。在我国，相关立法仅包括以政府采购手段促进中小企业发展的原则规定，对具体实施的手段尚处于探索实验及积累经验的阶段，《政府采购法》尚未规定具体措施。在此背景下，确立像拆分招标这样与GPA规则相符的具体措施意义尤为重大。因此，我国应考虑修订《政府采购法》及相关法律，明确规定以拆分招标的手段支持和促进中小企业发展。
第二，法律规定需要相应机制保证其得到切实遵守。德国政府采购法规定“拆分招标是常例，不拆分是例外”，要求政府采购人明确说明和记录放弃拆分招标的理由。这些规定能够有效约束采购人，使其不能轻易规避拆分招标的要求；如果说明理由不充分，很可能在事后审查程序中因此败诉，承担赔偿责任。就我国而言，尽管拆分招标会给公共采购人带来一些协调和管理上的负担，但其应服从于扶持中小企业发展和符合GPA规则的需要。因此，在《政府采购法》中增加拆分招标的规定的同时，宜相应作出此种规则－例外的约束。
第三，在支持中小企业发展的具体措施上，德国法律规定也有一个从原来的未禁止其他措施到现在仅允许拆分招标的渐进发展过程。因此，根据我国国情，我国《政府采购法》也可考虑在明确规定拆分招标的同时，暂不禁止其他措施的采用，允许在实践中继续探索其他措施的有效性及其与国际法规则的相符性。
注释:
[1]http：//www．wto．org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e．htm，最后访问日期：2010年10月22日。
[2]关于我国加入GPA对策的总体性研究，可参见肖北庚：《WTO〈政府采购协定〉及我国因应研究》，知识产权出版社2010年版。
[3]“政府采购扶持中小企业发展办法即将出台”，载中国政府采购招标网http：//www．chinabidding．org．cn/NewsDetails_nid_8437．html，最后访问日期：2010年10月22日。
[4]例如在美国，中小企业提供了大约一半的就业岗位，载美国小企业局网站http：//web．sba．gov/faqs/faqindex．cfm？areaID=24，最后访问日期：2010年10月22日。
[5]“中小企业政策”（“Politik für den Mittelstand”），载德国经济技术部网站http：//www．bmwi．de/BMWi/Navigation/Mittelstand/mittelstandspolitik．html，最后访问日期：2010年10月22日。
[6]关于德国政府采购的行政管理体制，参见白留杰：《德国政府采购法律制度》，载《中国政府采购》2007年第10期。
[7]第97条第2项规定：“应平等对待招标程序参与者。本法明文规定或许可差别待遇者，不在此限。”
[8]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，322．
[9]第997条第5项规定：“应将合同授予最经济的投标。”该最经济标即GPA所规定之最有利标。
[10]例如，根据德国法院的有关判决，以中小企业组成联合体参加投标的方式代替拆分招标，不足以实现立法目的。
[11]A．Kus，Losvergabe und Ausführungskriterien，in：Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2009：1，22．
[12]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，323．
[13]当然，以中小企业在提供就业方面的重要作用为由，或可将支持中小企业发展纳入社会因素的范畴，但其在更大程度上是一项经济政策。
[14]即货物流通自由、人员流动自由、开业与服务自由以及资本与支付自由，参见曾令良：《欧洲联盟法总论》，武汉大学出版社2007年版，第92－95页。
关键词：直销 直销管理条例 禁止传销条例 对策
一、我国《直销管理条例》和《禁止传销条例》的特点
在《直销管理条例》和《禁止传销条例》出台前，非法传销肆虐全国，严重扰乱了市场秩序，影响了社会安定。因而，这两部条例以“稳定为主”，体现了严格管制的色彩。
1 直销概念严格化
在《直销管理条例》的制定过程中。世界直销协会联盟对中国直销业的发展建议第1条就是：“对直销的术语和概念达成共识”。因而直销概念的界定和把握，是我国在规范直销行业过程中的首要问题，也是核心问题。
国际上公认的直销定义是由国际直销协会联盟在《商德约法》中作出的：“直接于消费者家中、工作地点等商店以外的地方进行服务或销售消费品的营销，通常是由直销人员于现场对产品或服务作出详细说明或示范”。这也是各国法律规定所规制的直销概念，通常包括单层次直销及多层次直销。单层次直销指“直销商(兼消费者)将公司产品或服务销售给消费者，根据其销售业绩向公司领取奖金的直销模式”。多层次直销(又称网络行销)：“根据公司的奖励制度，直销商(兼消费者)除了将公司产品或服务销售给消费者之外还可以吸收、辅导、训练消费者成为他的下线直销商，他则称为上线直销商：上线直销商可以根据下线直销商的人数、代数和业绩晋升阶级，并获得不同比例的奖金”。而国际上主要禁止的直销形式是指非法多层次直销即金字塔式销售：其运作完全依赖于不断扩大的参与者队伍，而参与者的不断增多与资金的不断积累所造成的成功与高回报的假象，又诱使更多企盼高回报的投资者加入。其操纵者无须任何以实业投资为主的经营行为，只须将不断加入的新投资者的资金支付给先前的投资者，如此循环滚动，从而造就空前的繁荣景象。一旦没有新投资者加入，这种连续投资的链条就会中断。
我国《直销管理条例》第3条给直销下了定义：“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。《禁止传销条例》第2条和第7条分别以概括式和列举式从反面对禁止的行为进行了界定。应该引起注意的是，《禁止传销条例》比《直销法管理条例》提前一个月生效，这一点体现了决策层“先破后立”的策略。通过两个条例可以看出，与国际上直销法规侧重规制合法的多层次传销、禁止非法的多层次直销的通行做法不同，我国多层次直销一律是被禁止的，因而对直销这个概念的把握要严于世界通行标准。笔者认为，合法的多层次直销和非法的多层次直销虽从字面上可以规范，但在实际操作中确实存在界限不易划分的问题，特别是非法的多层次直销以商品的形式出现时让大众难以区分，极易被传销分子利用，成为金字塔销售的遮掩。因此，在我国当前市场并不十分规范、消费者心理还不很成熟的情况下，禁止多层次直销是必要的。符合我国国情。
2 准入制严格化
根据加强监管，从严整顿，使直销行业规范化、市场化的需要，《直销法管理条例》规定的直销企业的申请条件也很高：“(一)投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录：外国投资者还应有3年以上在中国境外从事直销活动的经验；(二)实缴注册资本不低于人民币8000万元；(三)依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金；(四)依照规定建立了信息报备和披露制度”。可以说这样的准入门槛甚至比股份公司设立的基本要求还要高很多。在公司法不断降低公司成立标准的今天，对直销企业要求如此高的条件，进一步反映了我国政府对直销企业从严监管的态度。
为此，《直销管理条例》还规定了严格的审批制度。直销企业的申请实行两级审批制。“由申请企业所在地省、自治区、直辖市商务主管部门初审，然后由省级商务主管部门报送国务院商务主管部门终审。国务院商务主管部门经征求国务院工商行政管理部门的意见，做出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。申请企业持国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证。再向工商行政管理部门申请变更登记”。可以说在逐步减少行政审批手续的今天，严格的多部门两级审批制度也充分反映了政府对直销企业的严管态度。
3 从业人员资格要求严格化
《直销管理条例》对直销从业人员同样也有严格要求，禁止范围包括：“(一)未满18周岁的人员；(二)无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员；(三)全日制在校学生；(四)教师、医务人员、公务员和现役军人；(五)直销企业的正式员工；(六)境外人员；(七)法律、行政法规规定不得从事兼职的人员”。而其他国家的法律很少在专门的直销法规对从业者的资格有这样具体严格的规定。根据这个规定可以判断我国兼职直销员的比例在我国会有偏低的趋向，而欧洲直销协会联盟国家直销员兼职的比例高达87％。因为在西方国家，其直销从业人员从事直销多是抱着挣“外快”的态度进行直销。因而他们的心态相对平和。而中国从业者不同，中国的老百姓往往处于一个信息不对称的地位，对直销知之甚少，非法传销的暴利又十分诱人。因而他们一旦从事直销行业往往把其当作一条致富捷径，将其作为主业，严重影响原来的本职工作。为了维护正常的社会生产秩序尤其特定部门的工作秩序和对青少年保护的需要，《直销管理条例》严格规定从业资格，也是我国现阶段过渡过程中的合理之举。
4 直销员和消费者利益保护严格化
《直销管理条例》对于直销员和消费者利益的保护力度要明显强于其他国家，主要体现在几个方面：(一)建立冷静期制度。直销商或消费者分别可以在一定情形、一段时间内自由退货，而不受任何补偿罚款。(二)建立信息披露制度。直销企业在产品销售中，依法向社会公众公开的信息涉及计酬、退货、保证金、招募推销员、售后服务、推销员培训等制度以及店铺、推销员信息，企业重大诉讼事项和主管被处理情况等。(三)建立保证金制度。由直销企业向行政主管部门管理缴纳一定款项，以保障直销员和消费者权益，确保直销企业的偿债能力。长期以来，我国市场交易中诚实守信缺失严重，直销市场更是存在着由于信息不对称造成的欺诈现象，因而法律强制规定严格的冷静期和信息披露制度，有利于保护市场中的弱势群体。而保证金制度，作为一种救济机制不仅能够进一步保护直销员和消费者的利益。也有利于政府部门对直销市场服务质量的监督和管理，既符合WTO
规则和国际惯例，又符合我国现阶段直销市场的需要，与我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》有关规定是一致的。
二、《直销管理条例》和《禁止传销条例》的不足
我们国家立法向来有重经验轻理性的特点，但对一个大陆法系国家而言，过度依赖于经验，往往造成立法体系性和逻辑性的缺憾。我国《直销管理条例》和《禁止传销条例》也在一些方面体现出了不足之处：
1 直销概念界定依旧模糊
条例对直销相关概念界定模糊不清。《直销管理条例》的直销定义仅指人员直销，没有区分传统的企业雇用推销员的方式。比如软件生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同(非劳动合同)。由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向用户进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有底薪。此种方式可谓普遍，但是否均属于直销管理条例所规制的对象，条例似乎规定得不够缜密。
2 市场准入门槛过高
我国《直销管理条例》规定8000万的注册资本，这在短期内确实能够达到整顿市场秩序的目的，但较高的市场门槛容易造成寡头垄断的局面，也将众多的中小企业拒之门外，尤其是我国的民族直销业将会受到很大的冲击。从长远来看，这对于行业和消费者都不利。面对严格的准入制，直销在中国可能会出现这样一种格局：由于得不到批准的企业会很多，原先的直销企业可能面临与合法直销企业合作、转入国际市场、关门歇业、转入地下操作四条出路。其中大多数企业会选择转入地下无照经营，往往演变为传销，造成监管的难度。注册资本只是一个企业开办的原始资本，对直销员和消费者最终能够起到担保作用的还是直销企业的资产和保证金。资产质量可以说比注册资本更具有价值监管价值，这在中国证券市场的发展中已经得到了充分证明。
3 直销员身份关系不明
《直销管理条例》的一大遗憾就是直销员的法律身份没有界定，直销企业与直销员的法律关系不明。没有明确的身份，直销员的合法权利就难以得到切实的法律保障。《直销管理条例》中的模糊规定，致使有观点认为直销员和直销企业之间存在事实上的劳动合同关系，这不仅模糊了国际上公认的直销员与直销企业的委托关系，也使条例明令禁止的“团队计酬”方式有了变通的存在空间：直销企业可以将直销人员晋级后成为公司员工并一层层升级，把团队计酬划入企业内部薪酬。由于条例只是对直销企业正式员工招募进行了限制，而直销公司可以采取“非正式员工”的方式轻易规避法律的强制性规定。
三、现阶段贯彻落实《直销管理条例》和《禁止传销条例》的对策和建议
《直销管理条例》和《禁止传销条例》的颁布执行虽然有了法律依据，从两年的实践情况来。却还需要做很多方面的工作：
1 加强执法职能的整合
西方国家法律针对非法传销行为，都赋予了监管部门独立的有效执法权，特别是在调查取证时可以搜查、扣押物证等一系列权力，来保证查清案件。我国《禁止传销条例》虽然规定工商部门为传销的监管部门，但是在案件调查取证过程中，工商部门调查权在法律上还缺乏有效的保证，在执行上缺乏有效的手段。我国执法权力的分散，使传销分子有空可钻，他们往往把重要的证据隐藏于营业场所以外的地方，如没有公安部门的介入，很难查清其违法事实。工商部门不能随意进入民宅，没有搜查权和拘留权，往往你前脚进公司检查。传销分子后脚回家转移证据，最终只能因没有足够的证据而使案件不了了之。因此，就目前的法律框架下，希望政府部门能整合执行权力，工商、公安、商务部门能互通情况，联手执法，以保证传销案件顺利查处，才能维护正常的市场秩序。
2 创新监管方式
直销企业发展中涉及的最大问题是诚信问题。为了推进直销企业的诚信建设，树立全新的行业形象，政府有关部门需在监管模式上下功夫。设计有机的附加结构型或者扁平型的组织结构，以适应现阶段政府监管工作的特点。建设全国统一的监管信息网，做到标准统一，资源共享。做好信息分类，在保护企业商业秘密的前提下，将各项数据及时公布于众。加强监管队伍的专业化、信息化建设，监管人员既要掌握直销监管的专业知识，又要能够利用先进的科技手段。促进由静态监管向动态监管的转变。
针对直销企业设立明确的市场准入、经营行为和市场退出的指标体系。对一些具体指标，如消费者权益保护、合同签订和履约、公平交易，要根据直销企业的特点，做出明确细致的规定，加强对失信企业的制约，严肃惩戒失信行为。建立直销企业的信用评级制度，通过对直销产品、广告真实性、纳税情况、消费者权益维护、直销员招募、合同签订和履约、资产质量等情况的实时监控给予信用定级。准确反映直销企业的信用状况。
3 加强直销行业协会建设
直销行业协会在建立完善的直销市场监管体系中发挥着重要的作用。任何政府监管都不可能是完整的，在政府行为、法律规范之外存在着大片灰色领域，政府行为难以有效介入。必须借助从业者的自律行为，予以利益和道德的约束。同时，监管往往由于一定的主观和客观条件限制而不能对市场进行有效的深入了解，对整个直销市场的敏锐把握就不如直销行业协会及其会员更专业，从行政管理成本上，由业内人士的自我管理也明显优于公共权力的行政管理。
在国外，直销行业协会作为政府和直销企业间的桥梁，发挥着不可或缺的作用。建立直销行业协会，加强行业自律管理，发挥“自我管理、自我服务、自我发展”的作用，也是各国成熟市场较为普遍的做法。随着我国市场经济体制的日趋成熟，《直销管理条例》的颁布实施，直销市场将会不断发展，建立直销行业协会将会是直销市场发展的必然趋势，因此应当大胆借鉴国外成熟市场的做法，建立直销行业协会，充分发挥其行业自律、自我规范及其上通下达的桥梁作用，促进我国的直销市场健康有序地发展。
4 进一步完善直销法律法规体系
《直销管理条例》和《禁止传销条例》的颁布，仅仅是一个开始，我国直销市场步入法制化道路仍然任重而道远。怎样进一步规范直销行业的发展，打击非法传销行为，是一个需要长期研究的课题。作为法律工作者应积极深入研究。提出有建设性的意见，更好地维护社会主义市场经济秩序。为建设和谐社会作出积极贡献。
从立法理念上来看，《直销管理条例》和《禁止传销条例》有很强的管制色彩，很多国际上通行的直销行为被禁止，更多的体现出“过渡”或者说是“破冰”的色彩。随着我们国家经济的发展、市场经济法制化的进程加速以及对直销了解的不断深入。我们有必要通过实践和理论探讨进一步完善适合我国国情的直销法规。尤其关于“多层次直销”的立法，笔者认为。开放“多层次直销”是我国直销业发展的趋势。怎样规范“多层次直销”这需要我们的立法者和执法者以及学者在借鉴其他国家立法和执法经验的基础上，积极探索出适合我们国情的“多层次直销”的法律规范。
本文作者：杨瑛工作单位：武汉大学国际法研究所
咨询管辖权及咨询意见
1．咨询管辖权的含义。尽管咨询管辖权(theAdvisoryJurisdiction)是一个耳熟能详的名词，但是，要准确界定它的含义似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通过列举《联合国》第96条和《国际法院规约》第65条的规定及对比咨询管辖权和诉讼管辖权的不同来阐明咨询管辖权的渊源和特征。［1］(P478－479)有的仅提及咨询制度的法律渊源及咨询意见的效力，［2］(P793—794)有的仅说明国际法院具有发表咨询意见的权限。［3］(P238)也许，这个名词是如此的容易理解，以至于用不着对它专门加以界定。又或，给一个名词下一个定义确非易事。有学者认为:理解咨询管辖权的定义的关键不在于界定管辖权三字，而在于理解法院经由行使咨询管辖权而发表的咨询意见所涉及的当事方、有关事项及其效力。［4］(P9)因此认为:咨询管辖权指的是国际性法院通过发表原则上没有拘束力的咨询意见的方式，对具有咨询资格的国际组织所提出的请求加以裁决的权利和权限。2．咨询意见的性质和种类。一般来说，咨询意见是指一个常设法庭对某个法律问题的司法意见，而不论这个问题是否与某个国际实体向法庭递交的某项现行争端有关。该意见对提出请求的实体或任何其他机构、任何国家没有拘束力，不能要求他们采取任何特定行动;一般充其量责成提出请求的实体在认为咨询意见对法律情势所表示的观点是正确的这一基础上调整自己的行为。［5］(P92)下面以常设法院和国际法院的咨询意见为例。在常设法院近20年的司法实践中，有两种咨询意见。一种是法院就“一项争端”而发表的咨询意见，一种是法院就“一个问题”而发表的咨询意见。对咨询意见的这种分类由常设法院在其1936年的法院规约第83条中加以确认。该条规定:在其咨询程序中，如果请求法院发表咨询意见的问题涉及两个或两个以上国联会员国之间或非会员国之间存在的一项争端，法院应予适用规约第31条以及法院规则有关适用该条的规定。在联合国时期，《联合国》及《国际法院规约》均以“法律问题”的措辞代替了常设法院时期“争端和问题”的规定。但国际法院在1946年的法院规则中即实际上区分了两类咨询意见，在发表不同意见时，法院适用的程序有所不同。《国际法院规则》第83条规定，如果一项咨询意见乃就两个或两个以上国家之间实际上悬而未决的法律问题而发表，《国际法院规约》第31条以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定应予适用①。也就是说，如果一项咨询意见不是就两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题而发表，则《国际法院规约》第31条②以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定就不应予以适用。此外，在国际法院的司法实践中，法律问题实际上涵括了“争端”和“问题”的事实。刘芳雄［4］(P11)认为尽管《联合国》和《国际法院规约》在形式上没有区分咨询意见的种类，但是，基于实践的需要，法院事实上将它所发表的咨询意见分为两类，即针对一个两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题发表的咨询意见和并非如此的咨询意见，法院1978年及以后规则的第102条的有关规定即为对区分这两类不同意见的证明③。综上所述，咨询意见原则上没有拘束力;不同咨询意见之间的区别在于:法院在发表它们时所适用的程序有所不同。
国际刑事法院法律文本咨询委员会
《罗马规约》对国际刑事法院的诉讼管辖权作了详细的规定，但并未提及国际刑事法院的咨询管辖权问题，也就是说《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，既而说明国际刑事法院并不拥有像其他一些国际法庭法院的咨询管辖权，例如，常设国际法院、国际法院、国际海洋法法庭、欧洲法院、欧洲人权法院、美洲人权法院、部分国际组织行政法庭等的有关规约都规定了法院或法庭具有咨询管辖权。尽管《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，但国际刑事法院于2004年5月第五次会议在海牙通过的《法院条例》(国际刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中规定了法律文本咨询委员会。《法院条例》是依照《罗马规约》第52条④通过的，《法院条例》第4条规定了法律文本咨询委员会。1．法律文本咨询委员会的组成人员。(1)从法庭成员中选出的三名法官，每一法庭选举一名，他们应为咨询委员会的成员，任期三年;(2)检察官办公室的一名代表;(3)书记官处的一名代表;以及(4)律师名单中的一名律师代表。另外，根据该条例第4条第3款的规定当咨询委员会主席认为与咨询委员会的工作有关时，可酌情邀请有关团体和个人提供意见。咨询委员会的主席也可以寻求其他专家的建议。该条例第4条第6款规定:院长会议可酌情指定一人向咨询委员会提供行政和法律支持，该名人员可以得到其他人员的协助。2．咨询意见的申请。法律文本咨询委员会享有咨询管辖权即表明有些主体有资格请求法律文本咨询委员会就法律文本问题发表咨询意见。(1)有权申请咨询意见的主体。哪些主体有权申请咨询意见，根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定，有权申请咨询意见的主体有:法官、检察官⑤、书记官、全体会议⑥以及院长会议⑦。(2)咨询申请的提出。根据《法院条例》第4条的规定:检察官可以对《规则》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨询委员会提出修正提案;全体会议可以对《规则》、《犯罪要件》以及《法院条例》向法律文本咨询委员会提出修正案;院长会议可以向咨询委员会提交任何事项⑨要求进行审议。紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。《法院条例》第23条第2款规定:在法院诉讼期间使用的所有标准表格和样纸应由院长会议批准。院长会议可将有关标准表格和样纸的任何事项提交法律文本咨询委员会审议《法院条例》第107条第1款规定:与非《规约》缔约国或政府间组织就法院多个机关管辖的事项缔结合作总框架的一切协议应在院长的职权内谈判，院长应寻求法律文本咨询委员会的建议。3．咨询意见的程序。(1)对《规则》和《犯罪要件》的修正。根据《法院条例》第5条的规定:依照《规约》第51条和第9条对《规则》和对《犯罪要件》的任何修正提案应由法官提交法律文本咨询委员会。检察官可向法律文本咨询委员会提交建议。所有提案，连同任何解释性材料，应以书面形式用法院的两种语言提交。《规约》第51条第3款规定:当在紧急情况下时，若《规则》对法院面临的具体情势未有规定，院长会议可自行或应某一法官或检察官的请求，直接向法官提交临时规则提案，由他们在全体会议上审议。(2)对《法院条例》的修正。根据《法院条例》第6条的规定:对本条例的任何修正提案应伴有解释性材料，此等文件应以书面形式用法院的两种语言提交法律文本咨询委员会。在紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。对本条例的修正案不得追溯适用从而损及《罗马规约》第55条第2款①或第58条②适用的人员、被告、判定有罪或无罪的人员。4.咨询意见的作出。根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定:咨询委员会就《规则》、《犯罪要件》和《法院条例》的修正提案应进行审议并提出报告。除《法院条例》第5款规定外，咨询委员会应以法院的两种工作语言提交一份书面报告，就这些提案向全体会议提出建议。应向检察官和书记官长③提交一份报告副本。咨询委员会也应就院长会议向其提交的任何事项进行审议并提出报告。《法院条例》第4条第5款规定:当检察官提出对《规则》或《犯罪要件》的修正提案时，咨询委员会应将其报告送交检察官。5.修正案的公布。根据《法院条例》第7条的规定:应当在法院公报中刊载下列法律文本及其修正案:《规约》《规则》《犯罪要件》《法院条例》《检察官办公室条例》《书记官处条例》《律师职业行为守则》《司法伦理准则》《人事条例》《财务条例及规则》《关于国际刑事法院特权和豁免权的协定》《法院与联合国关系的协定》《与东道国的总部协定》、院长会议与检察官和/或书记官长磋商决定的任何其它材料。公报不仅应当公布以上法律文本及其修正案，而且也应指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根据《法院条例》第8条的规定:法院的网站也应当刊登下列材料:本条例第7条所述法院公报;法院日程表;法院的判决和命令以及依《规则》第15条所述提交法院各案件的其它详细资料;院长会议、检察官或书记官长决定的任何其他材料。笔者之所以对法律文本咨询委员会进行详细阐述，不仅因为法律文本委员会作为国际刑事法院咨询管辖权的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨询程序也可以作为日后处理案件咨询委员会对特定案件发表咨询意见的一个参考。
《罗马规约》未规定国际刑事法院咨询管辖权之原因分析
《罗马规约》以及《法院条例》只详细规定了国际刑事法院的诉讼管辖权及程序事项以及法律文本咨询委员会的咨询管辖权及其程序事项，但却未规定国际刑事法院的咨询管辖权，笔者认为有以下一些原因。1．个人刑事责任原则。《罗马规约》第25条明确规定:国际刑事法院依照本规约对自然人行使管辖权;实施本规约管辖范围内的犯罪的人应当自己承担责任，并接受处罚。该条还规定，对于国际刑事法院管辖范围内的犯罪，不论是个人实施、与他人共同实施，还是通过他人实施，亦不论他人是否负有刑事责任;命令、教唆或引诱他人实施此等犯罪，或者以促成犯罪实施的故意而帮助、煽动或以其他方式(包括为犯罪的实施提供工具)协助犯罪的实施或着手实施的，不论该犯罪是实际发生还是未遂;以任何其他方式，对有共同目的之团伙实施或企图实施的此等犯罪发挥作用;在灭绝种族罪中，直接地和公开地煽动他人实施犯罪;意图实施此等犯罪并通过实质性步骤开始执行该犯罪，但因为其意志以外的因素，犯罪没有发生的，都应当依照本规约承担刑事责任并受刑罚处罚。但是放弃实施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放弃犯罪意图，应作为该犯罪的未遂，直接地依照本规约免除刑罚。该条还特别规定，本规约有关个人刑事责任的规定不影响国家依照国际法应当承担地责任。按照规约第26条的规定，个人刑事责任仅限于对已满18周岁的人追究刑事责任。这种规定使得《罗马规约》的适用具有了刑法精确性的精髓，这也是至今为止所有的国际刑法公约所未曾有过的法律现象。个人刑事责任原则是指个人作为国际罪行的实际和直接或间接实施者，无论其实施犯罪行为时是以什么样的身份，是以国家的名义还是以国家代表名义做出的行为，都应该承担与其犯罪行为相适应的刑事责任［6］(P328)。纽伦堡法庭的判决说:“违反国际法的罪行，是由人、而不是由抽象的实体实施的，只有惩罚实施这种罪行的个人，国际法的规定才能得到实施。”这样就确立了对所有实施这种行为的人追究个人刑事责任的原则，这是国际刑法的基石之一。这是二战以后国际法上确立的一项新的原则，标志着现代国际法的一个重要的发展阶段，是国际刑事法院在确定国际刑事责任时必须适用的一项基本原则。有学者提出国家刑事责任学说，国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体;但是，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国家不能承担国际刑事责任，这是因为国家不能承担国际刑事责任的表现形式———刑罚处罚［7］。而犯罪组织，同国家一样，既没有意识，又缺乏刑事责任能力。法庭只能宣告这些组织具有犯罪性质，但无法追究犯罪组织的刑事责任［8］。正是依据个人刑事责任原则，二战结束后，欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭分别审判了轴心国和日本的几十名主要战犯，并处于他们罪有应得的刑罚，其他同盟国也分别在自己国内进行了两千多次的审判活动，使上万名战犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同样的原则，《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第1款和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条第1款都明确规定:凡是计划、教唆、命令、犯有或者协助或煽动他人计划、准备或进行规约所涉犯罪的个人，应该为其犯罪行为承担个人责任。笔者认为，正是因为国际刑事法院的个人刑事责任原则，国际刑事法院才不拥有对追究个人刑事责任的犯罪人的咨询管辖权。正如国内法院在追究刑事犯罪人刑事责任时，如果是严重危害社会的犯罪行为，公诉机关要主动提讼，法院进行审理，即使被害人出于任何原因要求撤诉，只要犯罪行为属于严重危害社会的犯罪行为，法院也将不会允许被害人撤诉而继续审理，公诉机关也不会主动撤回公诉的。当然，《罗马规约》宣言及第5条第1款规定:国际刑事法院所管辖的是整个国际社会关注的最严重的犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。对于这四种严重的犯罪行为，当然要经过国际刑事法院的审判以追究犯罪人的刑事责任，而不会只是对这些犯罪行为和犯罪人发表一些并不具有法律约束力的咨询意见。2．管辖权的产生基础———国家同意原则。国际法上并不存在超越国家之上的司法机构。在国内法系统中，国内法院的管辖权由成文法或普通法来规定，争端当事方的协议或同意并非国内法院在管辖权方面所考虑的。假如允许当事方的协议或同意作为裁判机关管辖权的基础，如仲裁机关，则是由于大陆法系法律作出了明确的、例外的规定。在这种情形下，该裁判机关的管辖权是由成文法律明确规定的。在国家之间，基于国家平等原则及平等者之间无管辖权原则，国际法禁止一国侵害他国，禁止强迫国家接受未经其同意的任何机构的管辖。无论是临时性还是常设性的裁判机构，从仲裁法庭到国际一般司法机构到专业法庭，其管辖权均来源于当事国的同意，这是国际法庭管辖权取得的基础(当然，这里的管辖权既包括诉讼管辖权也包括咨询管辖权)。对于国际刑事法院来说，也不例外，它首先也是一个国际性的法院及法庭，因此，要想取得管辖权，同样也应当以当事国国家的同意为基础。(1)常设国际法院和国际法院。常设国际法院在1923年东卡雷利亚问题案中，发表咨询意见:“国际法公认的规则是，任何国家，在没有经过其同意的前提下，不能被强迫其将争端提交仲裁或其它和平解决方法。”①在上西里西亚少数学校案(1928)中，常设国际法院指出:“法院的管辖权依赖于当事国的意志。”明确了当事国同意与法院管辖权取得的关系。②国际法院在科孚海峡案(临时措施)中，指出正是由于当事国的默示同意，将管辖权赋予了法院。③在本案中，被告当事国阿尔巴尼亚政府在给法院信中声明:“它接受法院对本案的管辖，但下不为例。”法院认为:“英国政府以递交请求书方式提交案件，给了阿尔巴尼亚政府接受法院管辖的机会，阿尔巴尼亚政府在1947年7月2日的信中已表示接受管辖。”法院这个声明包含一个重要观点，即认为在国际司法程序中可由当事国默示同意接受法院管辖(FormPro-roguatm)———这一观点在易显河教授的论文《管辖权延伸回归国际法院》［10］中作了较详细的论述。在1952年英伊石油公司案中，④国际法院指出，《国际法院规约》第36条关于管辖权的规定是基于一条原则，即法院审理和裁判案件实质的管辖权依赖于争端当事国的意志。法院认为，由于不存在能为法院提供管辖依据的条约，法院最终以九票对五票判定其对本案没有管辖权。在东帝汶案中，东帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亚兼并。葡萄牙以东帝汶与澳大利亚签订的划分大陆架的协定未得到宗主国葡萄牙的同意而无效为由，将澳大利亚诉至国际法院。澳大利亚提出初步反对意见认为葡萄牙的请求不成立。理由为:该案的先决问题是诉讼主体是否合法，而认定诉讼主体是否合法的关键是东帝汶被印度尼西亚占领是否合法，如果该占领是合法的，则本案的当事国是印度尼西亚和澳大利亚;如果该占领是非法的，则本案的当事国是葡萄牙和澳大利亚。由于本案涉及第三国—印度尼西亚的利益，在印度尼西亚未参加诉讼的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且将导致案件裁决成果执行不能，故澳大利亚请求国际法院驳回此案。国际法院认为澳大利亚的理由成立，裁决驳回该案。指出:“没有争端当事国同意接受其管辖权，国际法院不能裁决当事国之间的争端。”①在瑙鲁磷地案②及关于对保、罗、匈和约的解释问题案中，③国际法院裁决均涉及到同意原则。国际法院在关于第三国申请参加诉讼的案例中，也重申“同意”作为取得管辖权基础这一原则。因为第三国参加业已存在的争端，势必涉及到法院对此新的争端是否具有管辖权的问题，法院对现有争端的管辖权基于原被告当事国同意，第三国能否参加现有诉讼及法院能否行使管辖权也以原被告当事国是否同意为前提。如在利比亚—马耳他大陆架划界案④中，意大利申请作为第三国参加诉讼，利比亚、马耳他则提出反对意见。国际法院认为，根据意大利的请求，法院就必须研究有关意大利在该争议区域的权利及该权利是否与马、比两国有争议，而此项请求系一新争端，与法院对现有争议一案所具有的管辖权不同(该案中利、比两国以特别协定同意将争端提交法院)，且意大利又不符合《国际法院规约》第62条规定的“参加”条件，故驳回了意大利的参加请求。(2)国际海洋法庭国际海洋法庭管辖权的取得同样取决于争端当事方的同意，《联合国海洋法公约》第286条及《国际海洋法法庭规约》第21条、22条规定了当事国同意接受管辖的具体方式。在国际海洋法法庭处理的第一个案件“塞加号”案(迅速释放)⑤［11］(P368－369)中，法庭认为圣文森特及格林纳丁斯和几内亚两当事国均为《联合国海洋法公约》缔约国，缔约国当然己同意法庭管辖，法庭当然具有《联合国海洋法公约》第292条规定的船只和船员的迅速释放管辖权。而在“塞加号”(theSaigaCase)案(临时措施和实质问题)中，两当事国则达成特别协议同意将案件提交法庭审理［12］。(3)国际刑事司法机构二战后成立的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭，对纳粹战犯和日本战犯进行审判，其依据是两次海牙和平会议编纂的有关战争法规公约和习惯国际法。这是人类历史上第一次将有关战争法和国际人道主义法中的国际刑法规范，通过军事性国际刑事司法机构实施于个人战犯的实践先例。纽伦堡和远东国际军事法庭的实践对国际人道主义法和国际刑法的发展作出了重大的贡献，确立了个人责任原则，所确立的相关国际罪行在1946年12月11日联合国大会的决议中得到确认，在事后的《灭种罪公约》和《日内瓦公约》中得以确认和发展。前南斯拉夫联盟的解体导致了一系列战争的爆发，无数的暴行，尤其是反人类罪、战争罪和种族灭绝罪都在这些战争中发生。为1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责人，1993年联合国安理会通过827号决议成立前南期拉夫问题国际法庭。前南斯拉夫国际法庭的设立是第二次世界大战之后的第一个国际刑事法庭。前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭都是有选择性地建立起来的。尽管如此，这两个法庭还有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和东帝汶建立的混合型法庭，毫无疑问地为发展国际刑法及证实普遍性原则做出了重要的贡献。“建立国际刑事法院是国际社会由来已久的理想和奋斗目标”［13］，从《凡尔赛和约》到卢旺达国际法庭，从国际社会筹建国际刑事法院构想产生、发展到1998年7月17日罗马外交官大会《国际刑事法院规约》(简称《罗马规约》)应运而生，再到2002年7月1日《罗马规约》生效，标志着国际社会期待已久的常设国际刑事法院合法诞生。国际刑事法院的创设，消弭了半个世纪以来国际社会为惩治最为严重的国际罪行而设立的国际特设法院所具有的“临事而制”的种种弊端，对惩治和威慑严重的国际犯罪，维护世界和平与安全，具有积极的法律意义。通过以上叙述，从最初的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭，再到国际刑事法院的建立，所有的法院或法庭的规章中都未涉及咨询管辖权问题。当初设立各种国际性刑事法院或法庭时，各个国家都是迫切需要解决在特定时间、特定地点并针对特定人员所犯下的特定罪行而创设的，因此并不会关心是否需要法庭对这么多的“特定”因素的案件发表一个并不具有法律约束力的咨询意见，而是相反，各个国家迫切需要要对这些“特定”因素的案件作出具有法律约束力的判决!他们需要对这些特定的罪犯追究刑事责任!因此，对于国际刑事法院的咨询管辖权来说，由于缺乏各个国家的同意基础，因此，不论是《罗马规约》还是国际刑事法院的《法院条例》都没有关于咨询管辖权的规定也就不足为奇了。
创立国际刑事法院咨询委员会的建议
尽管国际刑事法院的管辖权中没有对咨询管辖权的规定，但是基于对咨询管辖权的研究，笔者认为，如果国际刑事法院能够创立这样一个咨询管辖委员会，对特定案件以及对该特定案件相关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见，这样不仅可以增强国际刑事法院追求司法正义的信心，而且也可以更大程度的保护受害人的利益。具体建议如下:国际刑事法院创立的这个咨询委员会应当包括两个部分，一部分是已经存在的法律文本咨询委员会，另一部分是对一些特定案件发表咨询意见的案件咨询委员会。让我们来讨论一下这个咨询委员会将会对什么案件以及与该案件相关的法律问题发表咨询意见。根据《罗马规约》第17条第1款的规定:有下列情形之一，国际刑事法院应断定案件不可受理:(1)对案件具有管辖权的国家正在对案件进行调查或，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或;(2)对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行;(3)有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20条第3款①，本法院不得进行审判;(4)案件缺乏足够的严重程度，法院无采取进一步行动的充分理由。接着，《规约》又在第17条第2、3款规定了如何判断某一案件是否存在不愿意或不能够情形的问题。在此，笔者仅想就《规约》第17条第1款第4项的规定进行讨论，正如该项所规定的，如果案件缺乏足够的严重程度，法院无权采取进一步行动的充分理由时，这时法院就应该断定该案件不可受理。既然《规约》有这么一项规定，那么当此种情况出现时，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后当事国的情况也同样“容易”吗?既然案件已经到国际刑事法院，那么受害国或受害人一定是认为犯罪嫌疑人存在加害行为，否则他们也不会将案件到国际刑事法院，可是当法院却因案件缺乏足够的严重程度而不予受理，受害国或受害人一定不会因为这个理由而感觉到所谓的“公平”。笔者认为，如果设立一个咨询委员会，可以专门针对该类案件发表咨询意见。也就是说，当国际刑事法院在作出因为案件缺乏足够的严重程度而不予受理的裁定后，由受害国或受害人申请，咨询委员会便可发表针对这类案件的咨询意见。有人会问，由于国家同意原则是任何管辖权产生的基础，如果这时加害人不同意咨询委员会的咨询管辖怎么办呢?这其实很简单，正如当初国际社会设立国际性法院一样，任何到国际刑事法院的案件难道都得到加害人的同意了吗?答案当然是否定的。只要所涉及的案件属于国际刑事法院的管辖范围，而不论加害人是否同意(他们当然不想承担刑事责任，否则他们也不会去实施加害行为。)，国际刑事法院都有对特定案件的管辖权。同样，如果这个咨询委员会能够设立起来，在设立之前一定也是经过各个国家的讨论并同意的，这个程序与设立国际刑事法院的程序一样，咨询委员会拥有对此类案件的咨询管辖权，也就不论加害人同意与否，因为任何一个司法机构，不论国际性的、还是区域性的，又或是临时性的、还是常设性的司法机构都是在追求最大程度的公平与公正!因此，笔者建议国际刑事法院可以设立这样一个可以针对《罗马规约》第17条第1款第4项所涉及的案件的咨询委员会以行使相应的咨询管辖权，并且可以针对当事人所提出的与此类案件相关的法律问题发表具有一定法律约束力的咨询意见。综上所述，笔者建议国际刑事法院可以设立一个咨询委员会，该咨询委员会包括两个部分，一部分是已经设立的法律文本咨询委员会，另一个部分就是针对特定案件的案件咨询委员会，即针对法院以案件缺乏足够的严重程度而不予受理的案件以及当事人所提出的与该类案件有关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见的咨询委员会。这一案件咨询委员会可以法律文本咨询委员会为基础，并参考其咨询意见程序制定出一套符合自己实际的程序规则。
一、新《条例》在医疗事故处理上的五个新进展
与原《办法》相比，新《条例》在医疗事故概念界定、医疗事故鉴定程序、患者权利保护、损害赔偿标准和医疗事故处理程序等五个方面，有了新进展。综合这五个新进展，可以说，新《条例》在保护患者受到医疗事故损害获得赔偿的权利方面，是大有进步的。
（一）对医疗事故概念作出新的界定，保障过失医疗行为造成的人身损害后果能够获得救济
新《条例》对医疗事故概念作出了新的界定，使医疗事故的外延有了很大扩展，扩大了救济的范围。主要表现在：
第一，医疗事故概念界定扩大了医疗事故的范围。原《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”新《条例》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”两相对照，对医疗事故的两个界定最明显的差别是，前者规定构成医疗事故必须是“导致功能障碍”，后者规定是“过失造成患者人身损害”，新规定的医疗事故概念明显比原来宽。凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。对于过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但是没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故。
第二，对医疗事故的类型和等级划分，由原来分为医疗事故和技术事故两类、三个等级，改为统称为医疗事故，分为四级。 其中前三级医疗事故都是造成死亡、重度残疾，或者造成中度残疾、轻度残疾导致严重功能障碍、一般功能障碍的，四级医疗事故为造成明显人身损害的其他后果的。四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害事故，界限较宽，将过去规定不予赔偿的所谓“医疗差错”包括在其中，应当给予赔偿。新《条例》使用的“医疗过失行为”的概念，与原来的医疗差错概念并不相同，而是医疗事故的构成的客观要件，而不是免责条件。
第三，虽然对不属于医疗事故的规定范围有所扩大，但是确定的内容比较准确，删除了原《办法》中不合理的“虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的” 规定。新《条例》第33条规定，以下六种情形不属于医疗事故：一是紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；二是在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；三是在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；四是无过错输血感染造成不良后果的；五是因患方原因延误诊疗导致不良后果的；六是因不可抗力造成不良后果的。应当说，对这六种情形不认定是医疗事故是有道理的。
对医疗事故概念界定的上述改变，扩大了医疗事故的范围，对于保障受害患者实现损害赔偿的权利是有积极意义的。有人认为，按照现在对医疗事故概念的界定，对于医院抱错孩子、给错药、卖假药的行为，就不能定为医疗事故，给受害人以赔偿。事实上，这样的行为不是医疗事故能够解决的，应当采用其他办法解决。抱错孩子的问题，应当依照侵害亲权的侵权行为处理。给错药、卖假药的问题，应当依照合同关系处理。这些都是有具体的解决办法，不必一定要按照医疗事故请求赔偿。
有人提出，新《条例》第49条第二款关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的规定有问题，限制了法院的审判权限。我认为，有了对上述关于医疗事故概念界定的扩大，再加上法院可以组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定，应当说不会出现大的问题，也不能认为这是对审判权限的限制。
（二）医疗事故鉴定程序公开、民主，保障医疗事故鉴定结论公正、准确
在新《条例》中，对医疗事故鉴定规定的改变，是最大的变化。医疗事故鉴定的变化集中表现在以下几点：
第一，医疗事故鉴定的组织工作，由政府的卫生行政部门组织改变为医学会组织，体现了医疗事故技术鉴定的中立性，摆脱了政府干预医疗事故鉴定的嫌疑，增加了患者和公众的信任度。
第二，鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过， 改变了过去医疗事故鉴定委员会的常设性、技术鉴定程序不公开、鉴定方式不明确的状况。
第三，建立医疗事故鉴定专家库，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加， 改变了过去的医疗事故鉴定委员会成员由政府主管部门指定、不得医疗机构以外的专家参加的封闭状况，防止鉴定结论的不公正，可以摆脱医疗事故鉴定的“护短”嫌疑。
第四，鉴定机构等级的变化，一是由三级鉴定改为原则上两级鉴定，即首次鉴定和再次鉴定，二是由省级鉴定为最终鉴定改为再次鉴定，三是新设中华医学会组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定形式，因而鉴定程序更为科学，保证医疗事故技术鉴定结论的科学、合理。
第五，规定医疗事故鉴定的法定期限，必须在接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定，并出具医疗事故技术鉴定书，改变了过去鉴定没有期限的状况，保证技术鉴定的及时性。
第六，对医疗机构不按照规定提供医疗事故技术鉴定材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，规定由医疗机构承担责任。这对医疗机构是一个限制，但是究竟承担的是什么责任，尚不明确。
这些新规定，使医疗事故鉴定的组织机构、人员的资格和选择、鉴定程序公开、透明，体现民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极意义。可以说，在目前情况下，对于医疗事故技术鉴定能够规定这种程度，是难能可贵的。
（三）增加对患者权利的规定，保障患者依法行使权利
新《条例》对患者的权利作出了一些新的规定。诸如：
1.第10条规定，患者有权复印或者复制病历资料。这一权利，对于患者掌握医疗事故争议的真实情况，具有重要意义。
2.第11条规定，医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权。医疗机构对上述情况不据实告知，就是违背其法定作为义务。
3.第12条规定，发生、发现医疗事故、医疗过失行为等，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权。对此，患者在发生争议之后，可以行使知情权，要求医疗机构据实通报、解释。
4.第16条规定，在发生医疗事故争议时，患者有与医疗机构共同封存病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录的权利。医疗机构对上述病历资料单独处置，侵害患者的权利，应当承担对自己不利的后果。
5.第17条规定，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，患者享有与医疗机构共同封现场实物、共同指定检验机构的权利。同上例，医疗机构单独处置，应当承担对自己不利的后果。
6.第18条规定，患者死亡进行尸检时，患者家属有权请法医病理学人员参加，有权委派代表观察尸检过程。违背上述规定进行的尸检，患者家属可以请求重新进行尸检。
7.第20条规定，医患协商解决医疗事故争议的，患者有权与医疗机构共同委托进行医疗事故鉴定。
8.第22条规定，患者对首次医疗事故鉴定结论不服的，可以提出再次鉴定的申请。对如何提起中华医学会组织的专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，新《条例》没有规定程序。如果患者及其家属认为自己的医疗事故争议属于疑难、复杂并在全国具有重大影响的，可以申请进行此种鉴定。
9.第24条规定，患者有权在专家库中随机抽取参加鉴定的专家。患者行使这一权利，还有待于进一步规定程序，即怎样进行抽取。
10.第26条规定，患者有权对参加鉴定的专家提出回避请求。决定鉴定专家回避，应当符合本条规定的回避条件。
11.第29条规定，患者在专家鉴定组进行医疗事故鉴定的过程中，有陈述、答辩的权利。
12.第37条规定，发生医疗事故争议，患者有权申请卫生行政部门处理。患者不申请卫生行政部门处理的，可以直接向人民法院起诉。
以上12项权利都为患者所享有。其中核心的权利，就是知情权和选择权。知情权，是患者及其家属对就医、发生争议、争议处理等事宜所享有的知悉权利、了解权利，医疗机构有义务对患者及其家属的知情权予以满足。选择权，就是在发生医疗事故争议后，患者及其家属对医疗事故的处理程序、鉴定机构、鉴定专家等，依照自己的意志进行选择，改变过去只能由卫生行政部门指定的做法。
这些权利对于保障患者实体权利的实现，具有重要的意义。存在的问题是，新《条例》在规定了患者的这些权利的同时，没有规定保障这些权利行使的制度。在上文的阐释中，作者作做了一些说明，但是这些说明，都不是新《条例》的规定。对此，后文还要进行专门讨论。
（四）对医疗事故赔偿标准作出明确规定，使医疗事故的具体赔偿有法可依
新《条例》第50条规定，对构成医疗事故的，赔偿的项目是：医疗费赔偿、误工费赔偿、住院伙食费赔偿、陪护费赔偿、残疾生活补助费赔偿、残疾用具费赔偿、丧葬费赔偿、被扶养人生活费赔偿、交通费赔偿、住宿费赔偿、精神损害抚慰金赔偿，总共11项。这一规定，改变了原《办法》规定的一次性象征性赔偿办法 ，扩大了赔偿标准。特别应当注意的是，新《条例》规定了对医疗事故受害人的精神损害赔偿，对究竟是否应当对医疗事故受害人实行精神损害赔偿的争论，作出了结论。但是，新《条例》规定的赔偿标准仍然比其他人身损害赔偿标准为低，与人民法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。
这种改变，对法院的医疗事故侵权纠纷的审理究竟有什么影响，将在下文进行详细分析。
（五）医疗事故争议处理程序的设置更为科学，当事人尽可选择有利于自己的程序处理纠纷
新《条例》规定，医疗事故争议的处理程序分为三种，一是当事人协商解决程序，二是当事人申请卫生行政部门主持调解程序，三是向人民法院起诉的民事诉讼程序。 其中最大的改变，就是卫生行政部门的处理程序改为调解，当事人调解不成或者调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。卫生行政部门不再享有对医疗事故赔偿的行政处理权。 这种程序设置是合理的。
这种改变，对法院的审判工作也是有影响的。例如，在原来的医疗事故行政处理程序中，卫生行政部门对医疗事故的处理意见是具体行政行为，是政府行使行政管理权的行为，具有行政可诉性。当事人对卫生行政部门的具体处理意见不服，可以提出行政诉讼，人民法院作为行政诉讼案件进行审理。 按照新《条例》的规定，卫生行政部门不再具有这样的行政权力，人民法院也就不再管辖这样的行政诉讼案件了。
二、对新《条例》存在的问题所应采取的民事审判对策
新《条例》也还存在一些问题，这些问题对于在民事审判中审理医疗事故侵权案件不无影响。这些问题的主要方面，是新《条例》规定与民事法律和司法解释之间的冲突，此外，也包括其他一些问题。对这些问题如何解决，需要进一步研究，提出具体的审判对策。
（一）怎样对待《条例》规定的赔偿标准低于一般民事侵权人身损害赔偿标准的问题
新《条例》规定的赔偿标准虽然与原《办法》相比有很大提高，但是赔偿标准仍然过低。例如，误工费赔偿，规定最高赔偿医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的，仅赔偿丧葬费和相当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资20倍。造成患者残疾的，仅赔偿3年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳动能力的要赔偿10至20倍的职工年平均工资。
关于医疗事故侵权案件的法律适用问题，究竟是执行新《规定》的赔偿标准，还是执行在实践中掌握的民事侵权赔偿标准，值得研究。对于这个问题，在原来的审判实践中就遇到过，最高人民法院曾经作出过有关司法解释。
最高人民法院1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》，认为《医疗事故处理办法》和地方人民政府医疗事故处理办法实施细则，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定，参照地方政府医疗事故处理办法实施细则的有关规定，根据案件具体情况处理。这一司法解释的要领有三点：一是强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章与《民法通则》的人身伤害赔偿责任规定的基本精神是一致的，这就确定了一个基本的原则，既然是一致的，当然都可以适用。二是适用的原则是依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》和参照地方政府的实施细则，前者为依照，后者为参照，适用效力并不相同；同时，《医疗事故处理办法》并未规定具体的赔偿数额，同时又强调以《民法通则》作为“依照”之首，其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理，这就是要灵活掌握：如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法；如果采用这种办法不能保障受害人的损失得到全部赔偿，则应适用《民法通则》第119条规定的办法赔偿。
最高人民法院2001年3月12日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对于医疗事故赔偿标准的适用问题，也有指导意义。该司法解释第10条关于“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，对于确定具体的医疗事故赔偿责任也有重要意义。按照这一规定，精神损害抚慰金的赔偿标准应当执行新《条例》。
以上两个司法解释的规定内容，从表面上看起来是有矛盾的。前者规定的精神是医疗事故赔偿可以适用民法普通法的规定确定赔偿数额，后者的精神是特别法有规定的依照特别法的规定确定赔偿数额。但是，结合两个司法解释的背景观察，就可以发现，这两个司法解释的精神并不矛盾。原因是，在前一个司法解释出台的时候，存在的问题是，原《办法》对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背普通法的精神。因此，司法解释规定可以适用普通法的规定确定赔偿责任。后一个司法解释是一般的适用法律原则，在新《条例》对损害赔偿作出了新的规定以后，按照特别法优于普通法的适用法律原则，当然应当适用特别法的规定。这样的原则不应当仅仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应当适用于医疗事故的全部赔偿。
医疗事故赔偿比国家赔偿和一般民事赔偿的标准为低，是可以理解的。因为医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿，实际上还是“羊毛出在羊身上”，对受害人的赔偿最终还是要分摊在所有的患者身上，而不是由国家出资赔偿。对此，在审判实践中应当适用新《条例》规定的赔偿标准判决案件，是有根据、有道理的。
但是，人民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照新《条例》的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受害人的损害的，法院可以作出高于新《条例》规定的赔偿标准的赔偿数额。
（二）怎样协调医疗事故技术鉴定与医疗侵权纠纷举证责任倒置的关系问题
在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释中，规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行过错推定和因果关系推定。该司法解释第4条第（8）项规定的内容是：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系的要件上不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系。实行因果关系推定以后，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，可以举证证明自己的主张。证明成立的，推翻因果关系推定，免除医疗机构的责任。不能证明的，因果关系推定成立。
同样，实行过错推定，对受害人获得赔偿也是有好处的。受害人不承担证明医疗机构存在医疗过错的责任，直接推定其有过错。如果医疗机构主张自己无过错，则须自己举证证明。证明成立的，免除其责任。不能证明的，则过错推定成立。
在医疗机构的举证问题上实行两个推定，对医疗机构一方大大不利。因为在特殊侵权责任中，一般只实行一个推定；在医疗事故引起的侵权纠纷中，实行两个推定，明显对医疗机构规定的责任过重。对这个问题，新《条例》对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及到，仍然是按照原来的常规处理，与上述举证责任倒置的规定关系不协调。在实践中应当怎样处理，也不明确。
对此，我的意见是，关于民事诉讼程序的规定，最高司法机关司法解释的效力显然高于行政法规的效力，而且行政法规根本无权对民事诉讼程序作出规定。因此，在这种情况下，应当执行最高人民法院的司法解释。在医疗事故侵权纠纷中，仍然要执行举证责任倒置的规定，对因果关系和过错实行推定。如果医疗机构认为自己在医疗过程中，自己的医疗行为与受害人的损害后果没有因果关系，自己的医疗行为没有过错，应当自己举证证明。医疗机构必须在治疗别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。
按照上述规定，医疗事故鉴定结论究竟是谁的举证范围，值得研究。按照民事诉讼证据司法解释的规定，医疗事故鉴定结论应当是医疗机构一方证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系，或者医疗机构的医疗行为不存在过失的证据。原因就是，因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是实行推定的，受害人在诉讼中不必举证证明这两个侵权责任构成要件的成立，实行举证责任倒置，当然应当由医疗机构提供这样的证据。
不过，我倒认为过份加重医疗机构的举证责任，会过份扩大医疗机构的赔偿责任，最终结果还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重对待，在实践一段时间以后，再总结经验，加以改进。
（三）怎样对待医疗事故技术鉴定结论的问题
医疗事故鉴定结论，是专门的技术鉴定机构对医疗单位所致的损害事件进行技术鉴定所作的认定意见。就诉讼角度而言，它是专家证言，是民事诉讼证据之一。因而它属于案件的事实范畴，而不是法律范畴。
医疗事故鉴定结论既然是事实范畴，那么，法官就应当对其有审查权，对鉴定结论的真实性、准确性有权进行审查。但是，原《办法》没有授予人民法院这种权力，新《条例》也没有明确法院是不是有这样的权力。
应当承认，医疗事故鉴定结论与道路交通事故责任认定有所不同。道路交通事故责任认定是交通行政管理部门对交通事故责任的认定意见。当事人向法院起诉以后，法官有权对其真实性、准确性进行审查，认为责任认定有误的，可以依据对案件事实的调查结果，直接认定交通事故责任。对医疗事故鉴定结论法官不能直接审查下结论。因而有人主张，医疗事故鉴定结论具有专断性，法官无权审查。其依据，是医疗事故鉴定结论的专业性，法官无此专业能力。
这种意见貌似正确，其实是不适当的。诚然，法官的专业是法律、是审判，确实不具备进行医疗事故鉴定的专业资格。但是，法官不具备某种专业知识，并不等于他就不能审理该种专业知识的案件。法官在审理某种专业性案件时，可以聘请权威的专业人员进行鉴定，同时依据法律、法理和法官的良知，作出实事求是的审查和判断，认定事实，确定责任。主张医疗事故鉴定专断性主张，违背法律的基本规则，是对法院、法官行使审判权的限制，难以避免医疗单位与医疗事故鉴定组织的作弊可能，因而对保护受害人的合法权益不利。
因此，我认为，法院和法官对医疗事故鉴定结论有审查权，可以依据自己的审判经验，审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性，作出自己的判断，以准确认定案件事实。对于不符合上述四个“合法性”要求的医疗事故鉴定结论不予采信，另行组织专家鉴定组进行重新鉴定。
对于在医疗事故引起的民事诉讼中，法院是否有权组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定，新《条例》没有规定。这是应然的，因为行政法规无权规定民事诉讼程序，更不能规定法院的职权。按照新华社授权刊发新《条例》时发表的言论看，法院在审理医疗事故纠纷时，如果需要进行医疗事故技术鉴定的，可以按照条例规定，从医学会建立的专家库中随机抽取专家组，进行医疗事故技术鉴定。 这个结论是符合法理的。对此，法院应当改变过去那种在医疗事故鉴定结论面前无所作为的做法，可以通过法学会，直接组织专家鉴定组，进行医疗事故技术鉴定，作出准确的鉴定结论来。
法院或者法官可否不依据医疗事故鉴定结论而直接认定医疗事故责任？我认为存在这种可能。受害人提出诉讼之后，证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，法院对因果关系和过错实行推定。如果被诉的医疗机构不予举证证明否定因果关系和过错，法院或者法官经审理认为这一推定并不违背客观规律，当然就可以直接认定侵权责任成立。在这种情况下，没有医疗事故鉴定结论也可以定案。从这个意义上说，没有医疗事故鉴定结论，法官也可以认定医疗事故侵权责任。
（四）怎样对待新《条例》没有规定患者权利保障措施的问题
新《条例》在规定患者权利的同时，并没有规定保护患者行使权利的保障措施。那么，在医疗机构没有履行保障患者权利而应履行的义务时，应当承担什么样的法律后果，值得研究。
要提升中关村园区的竞争力，没有良好的法治环境是不行的，与此同时《中关村科技园区条例》的颁布与实施，为园区向着良性的方向发展注入了一支生命剂。《条例》是一部由北京市人大批准颁布的地方性法规。它不是以规定园区的管理机构和优惠政策为主要内容，而是以规范包括政府在内的相关主体的权利，义务，行为规则和法律责任为主要内容。不仅是园区的高新技术企业适用本《条例》。凡是园区的组织和个人以及其它主体的相关活动都平等的，无一例外的适用本条例。《中关村科技园区条例》以知识市场经济为主题，以高新技术为关键，从中关村实际出发，走向国际。它包括行政、民商、经济、科技、社区、文化、涉外、人事、执法等方方面面内容。《条例》显示出立法机关、决策人物、专家三方面较好的结合。《条例》的核心实质是把体制改革、制度创新的成果最终通过法律体系固定下来。这部法规出台的宗旨是为了营造有利于园区高新技术企业发展的市场经济和法治环境，同时加快园区与国际的接轨。
首先,让我们来了解《中关村科技园区条例》是个什么样的法：①《条例》是一个区域法而不是产业法。其更侧重于把园区作为一个特区，通过立法在园区内营造一个与国际接轨的市场经济平台，而不是像以往的惯例，通过立法为企业争取到更好的优惠的政策。②《条例》是一个超前法不是现实法。所谓超前法是在立法时对中关村科技园区的发展趋势做出判断，为园区未来的发展留下较大的空间。而现实法旨在企业现实中遇到的问题。③《条例》是个创新法而不是集锦法。创新法是对先行法律制度尚未涉及的空间领域进行立法，为园区的发展提供一种新的制度安排。而集锦法只是将适用园区的现行有效的法规，政策汇集起来。④《条例》是一个框架法而不是个操作法。它着眼点是对中关村科技园区的建设发展构件一个性的制度框架，为园区提供一个法治平台。
今年实施的《条例》，在中关村科技园区的发展有重要的意义。从法律上，首先确定了园区作为一个特定领域，受到特别法律调整的地位。在此之前，国家对园区的发展出台了一系列的政策。主要体现在税收优惠以及工商管理领域，对于中关村的发展起到积极的促进作用。但是《条例》则对园区的整体法制规划,提出了建设科技园区的全方位法制环境:：第一是政府服务环境。.《条例》中表现强烈的政府为经济服务的特色.，这一点对于中关村的发展至关重要；第二，政府行为的透明度得到加强。公开执法，听取意见，接受监督，是《条例》中政府执法的重要要求；第三，使市场交易环境更加宽松，明确确立了交易的自主性和当事人意志的决定性；第四，投资环境得到改善。投资的形式，投资条件以及投资的保护都给予明确的规定。比较其他相关的法律规定，《条例》在约束投资的条件上放宽，而在保护投资上则加强力度；最后是人才流动环境。人才问题是中关村科技园区的核心问题，人才的自由流动，涉及到国家的户籍管理制度，劳动管理制度，福利保障制度等各个方面的问题，一直是阻碍园区发展的一个重要因素，《条例》在这方面做了最大的努力，规定了一系列的重要原则，保障人才的流动性。
《条例》为高科技企业创造了更为宽松的法治环境。它其中的一些条款在国家宏观的法律框架下也进行了大胆的突破和创新，具有鲜明的特色。下面将对于这些特色和创新结合条文进行分析：
⑴以从事法律，法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，违公德的行为除外。”这是世界各国法律所普遍遵循的一条基本原则。其意思是说，任何在法律规范调整下的公民或组织，所实施的行为只要在法律上没有明文规定为禁止的，都是合法有效的。这条原则在我国的法律中还是第一次出现，这也是此次园区立法突破最大的一点，第三款后面的但书（属于排除形式的但书）对于三种最基本的损害社会，公民的行为，做出了排除。说明，“法无名文不为过”是在一定限度下的“不为过”。
⑵企业设立时可以不设立经营范围《条例》第九条规定，在中关村设立企业，办理工商登记时，工商机关对其经营范围不作具体核定。这表明中关村有关方面在企业登记注册方面将摆脱审批制，向核准制迈进。这是在企业登记注册方面的一项重大改革，是向着市场化目标和国际惯例迈出的一大步。
⑶明文规定保护创业者投资者的合法权益。《条例》第七条第二款明确规定：“组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受到法律保护。任何组织或者个人不得非法占有或者实施其它侵害行为。这为靠知识创造财富而使自己富裕起来的投资者和创造者解除了后顾之忧。这一条是符合条例的立法宗旨的。
⑷规定了我国法律体系中从来没有过的一种新的企业形式-——有限合伙有限合伙是一种较为古老的企业、商业组织形态。他的产生和发展是为了适应不同投资者的要求。德国商法典规定了有限合伙，根据德国商法典第171条和172条的规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人。有限责任合伙人在其出资范围内对合伙的债权人承担责任。而英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。根据美国《统一有限合伙法》的规定，有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙。其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人。这与德国商法典的有限合伙的概念基本相同。我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其中第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”在我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。既无实践经验，也无立法需求，所以就这样被删掉了。该法第九条还规定：“合伙人具有完全民事行为能力的人。”这一限制也不合理，有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许“机构”充当合伙人，使之与国际惯例接轨。风险投资机构采取有限合伙的形式，可以防止过度赌博，投资者可以预测到自己受到的最大损失，作到量力而行。
长期以来，一直存在一个误区即对合伙实行双重征税。对合伙不应征企业所得税，只在利润回报个人的时候对其征收个人所得税，这是国际惯例，有利于促进风险投资。要解决有限合伙在我国存在的双重征税问题，就得突破现行《企业所得税暂行条例》和《企业所得税暂行条例实施细则》的有关规定。《条例》中对有限合伙做了肯定，明确规定：“风险投资机构可以以有限合伙的形式。”并且规定：“有限合伙的所得税由合伙人分别交纳。属于自然人的合伙人，其投资所得交纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得交纳企业所得税。”《条例》的这项规定，可以防止重复征税，为投资者和经营者创造了更好的经营环境。
⑸明文规定中关村科技园区内的学校教师学生兼职创业合法《条例》规定：“高等学校，科研机构的教师和科研人可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的，经所在单位与本人以合同约定，在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系，并可以回原单位重新竞争上岗。十五条第二款又规定：“高等学校，科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业，或者在企业从事技术开发和科研成果转化工作。需要保留学籍的，经所在单位同意，可以保留一定期限的学籍；保留学籍的期限，由所在学校或者科研机构与学生与合同约定。”
⑹为引进人才突破了制度障碍条例明确规定，北京市行政区域内的高校科研机构应届毕业生受聘于园区内高新技术企业，可以直接办理本市常住户口；引进园区发展所需的留学人员，外省市科技和管理人才，可按规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制。这一条是对人才市场的开放的规定。其中“按照本市有关规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制，”可以算是一个进步，它是条例的核心制度，起到瓶颈作用。
⑺明文规定了反垄断第二十三条规定“政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为，维护市场公平竞争秩序，不得滥用行政权力限制正常的商业秩序。“垄断”指违反国家法律、法规、政策和社会利益，通过合谋性协议安排或协同行动，或滥用经济优势地位，排斥或控制他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域实质上限制竞争的行为。就广义而言垄断就是一种不正当竞争行为。《条例》以明文的形式规定了反垄断，为中关村地区经营者，投资者建立一套自由、公正、有效、统一的市场竞争机制。使资源配置达到合理，最大限度的发挥经济潜力。充分利用中关村的科技与资源，创造最佳的市场经济体制。
⑻明确具体地对保护商业秘密和竞业限制进行了规定本《条例》四十二，四十三，四十四条逐条对保护企业商业秘密方面进行规定。对企业与员工签订保密合同、员工承担保密义务、订立专门竞业限制合同等一些做出了具体的，专门规定。
⑼建立了信用担保准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度企业和其他市场主体，在中关村科技园区依法设立信用担保制度，为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。
⑽规范土地一级开发明确了“政府垄断土地一级开发”的原则，解决中关村房地产价格过高的问题。众所周知，中关村一带房地产价格过高，这与它作为一级的科技园区是不相适应的。有关专家学者早就提出，要运用立法的形式改变中关村房地产价格过高的泡沫状况，使之适应价值规律。本条例规定的这一规则为这一状况提供了很好的解决办法。
⑾增设了园区企业的投诉渠道除了现有的，复议和诉讼等渠道，《条例》规定企业和其他市场主体可以向园区管理机构投诉。
⑿我国法律中首次设专章规范政府机构《中关村科技园区条例》在第五章以整章篇幅规定了规范政府机构。这是条例的一个亮点，是第一次专章对政府行为做出法律规范。并且第一次明确的，系统的规定了政府听证制度，虽然限定的范围过窄，但就同步来讲已是实属不易了。
⒀对政府“不作为”的法律责任进行了明文规定政府不按照法律法规的规定履行职责造成企业和其他市场主体不能享受应有的权利和利益时，将承担相应的法律责任。
以上是笔者总结出的15项创新或特色。除此之外，《中关村科技园区条例》在立法原理、理论框架、结构模式上也有许多值得借鉴的地方，在这就不一一列举了。
